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Introducción

Desde la época de la lucha por la independencia, Venezuela siempre ha estado involucrada

en procesos de integración. Ciertamente, desde los tiempos en los que Simón Bolívar llevó adelante

la cruzada para lograr la emancipación de la Corona española, la concepción de libertad manejada

en aquella época no era de tipo individual, por cada una de las naciones latinoamericanas, sino que

cuando comenzó este proceso independentista se tuvo la idea de que fuese un beneficio para todos

los países para juntos lograr una sola patria.

Lamentablemente, esas ideas originales de Bolívar no pudieron materializarse. Sólo

parcialmente por algunos pocos años se logró constituir la Gran Colombia entre Venezuela,

Colombia y Ecuador, pero ya sabemos lo que pasó con luego con esa unión de tres países con

muchas cosas en común. Por eso nuestros países, después de la frustración que significó tal

imposibilidad de crear una sola patria latinoamericana, tanto que ni las andinas pudieron unirse, han

tratado de lograr algo parecido a través de la integración subregional. De esas ideas nació la

Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), que luego se transformó en la ALADI

(Asociación Latinoamericana de la Integración), la cual todavía permanece pero que ninguna ha

cumplido con las grandes expectativas creadas.

Paralelamente a lo anterior y viendo que esos macro proyectos de integración no se

concretaron en la solución de los grandes problemas latinoamericanos, al menos para los pequeños

y medianos países, los Estados más cercanos, con más cosas en común, se vieron en la necesidad

de unirse, al menos para ciertos y determinados aspectos. De ello nacieron interesantes procesos de

integración como son los que estudiaremos en este trabajo: el Pacto Andino y el Mercosur, cada uno

con un grupo de países que se sintieron en capacidad, por tener muchos vasos comunicantes, de

solucionar parte de sus problemas a través de organizaciones internacionales comunes.

Desafortunadamente, tales procesos no han tenido tampoco los resultados esperados al

nivel de las expectativas que se habían creado y por ello muchos de sus originales miembros se han

retirado o han intentado acercarse a otros bloques con los que a lo mejor no tienen mucho en común,

pero que les resultan atractivos por haber producido parcialmente resultados positivos al nivel de sus

originales fundadores. Chile, por ejemplo, pertenecía originalmente al Grupo Andino, pero luego se

retiró y se asoció, primero, al Tratado de Libre Comercio de América del Norte y luego al Mercosur.

Sin embargo, en ninguno es miembro de pleno derecho todavía.

Con Bolivia ha pasado otro tanto. Ha sido uno de los originales fundadores de la Comunidad

Andina, pero luego, con los éxitos del Mercosur, pidió permiso a aquélla para incorporarse como

miembro asociado al proyecto de integración que se realiza entre Argentina, Brasil, Paraguay y

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Uruguay. Sin embargo, permanece como miembro de pleno derecho, aunque con un régimen

especial en virtud de las características de su economía, en el Sistema Andino de Integración.

Con Venezuela las cosas no han sido muy estables en ese sentido, aunque tampoco ha

llegado a tanto como Chile y Bolivia, en parte porque no lo han dejado, pero por otra porque en el

fondo se considera que pertenece más a la Comunidad Andina que a cualquier otro proceso de

integración. Durante muchos años impulsó un proceso de integración muy interesante como fue el

Pacto Andino formando parte de los originales negociadores del proyecto e inclusive uno de sus

Presidentes, el Dr. Raúl Leoni en 1966, concibió la idea con los gobernantes de Colombia y Chile de

la época.

Cuando finalmente se logró el Acuerdo de Cartagena, nuestro país no lo suscribió por

desacuerdos y desencuentros en el seno de la propia organización y a nivel interno. Finalmente se

incorporó como miembro en 1973, después de resolver parte de los problemas que le impidieron

unirse al proceso en 1969, pero recientemente varios de sus gobiernos les ha parecido conveniente

pertenecer a otros bloques económicos para solucionar parte de sus problemas, olvidándose que

quizá lo mejor es tratar de redimensionar el proceso con el que tienen más en común –la Comunidad

Andina- que integrarse a otro –el Mercosur- que lo único que le hace atractivo son unos resultados

para otro tipo de países que entre ellos tienen mucho que buscar conjuntamente.

Probablemente el punto es que los venezolanos siempre hemos estado dispuestos a

integrarnos y ayudar a nuestros vecinos en cualquier caso, pareciéndonos siempre que mejor es

firman convenios internacionales que estar solos. Pero el problema es que la Comunidad Andina no

es cualquier convenio internacional, que no es sólo para ayudar a los demás sino para nosotros

mismos y que por querer estar en todos las organizaciones internacionales, al final no se le da

seriedad a ninguno, aun cuando pareciera que esas ideas de integración las tuviéramos muy dentro

de nosotros por considerarnos antes que nada latinoamericanos. Nos parece atractivo pertenecer a

variadas organizaciones internacionales (el Grupo de los Tres, la Comunidad del Caribe, la

Comunidad Andina, las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, el Grupo de Río,

el Grupo de los 77, etc.) y acuerdos bilaterales, con la sensación de que con ello ayudamos a los

demás y a lo mejor a nosotros mismos, sobre cuando estábamos en la época de bonanza

económica, pero luego no hacemos un verdadero esfuerzo de fortalecer lo que en verdad es nuestro,

lo que nos puede verdaderamente beneficiar y lo que construimos nosotros mismos con el sudor de

nuestra frente como ha sucedido con la Comunidad Andina.

Ciertamente, resulta bastante engorroso enderezar caminos que tienen ya tiempo

andándose, sobre todo si vemos a lo lejos una autopista muy moderna. Siempre queremos hacer un

camino nuevo o más que hacer uno nuevo, aprovechar otro que ya está funcionando. Resulta que a

veces los caminos nuevos, las autopistas modernas, se hacen sobre antiguas carreteras, sin hacer

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verdaderamente caminos nuevos, porque resulta más fácil aprovechar los beneficios de viejas

estructuras y mejorarlas para construir sobre ellas si hace falta otras más sofisticadas, con más

adelantos y ventajas. Si cada vez que queremos llegar más rápido construimos un nuevo camino,

muchas veces haremos esfuerzos innecesarios porque muchas cosas son más fáciles mejorando lo

viejo o lo anterior.

La Comunidad Andina y el Mercosur se han presentado como dos opciones para cada

gobierno que comienza, sobre todo porque uno pareciera que no tiene defectos, está ya hecho y es

más moderno en apariencia, frente a otro que luce pequeño, lento, anquilosado, viejo, pasado de

moda, que no sirve para solucionar nuestros problemas nacionales. Y por ello ha resultado mejor

para dos de esos gobiernos olvidarse de lo viejo y el camino andado y construir una autopista nueva

por otro sitio además, aunque los materiales para construirla no los tengamos a la mano, pero se ve

a lo lejos muy bonita y atractiva. Sí, pero a lo mejor cuando nuestros carros se coloquen sobre esa

nueva autopista, resulta que ella estaba hecha para otro tipo de vehículos y no para los nuestros. Allí

nos daremos cuenta que el camino viejo, la Comunidad Andina, habiéndole puesto un nuevo asfalto

producido por nosotros mismos y quizá ampliándola un poquito, agregándole a lo mejor un canal

adicional, hubiese resultado más adaptada a nuestros intereses y necesidades que la autopista

nueva que no podemos cambiar, quizás más avanzada pero con menos que ver con nosotros.

En el presente estudio nos dedicaremos a determinar si nos conviene construir una autopista

nueva, o mejor dicho aprovecharnos de una carretera de aparentemente alta velocidad hecha por

otros y que ahora nos permiten utilizarla (el Mercosur), o lo que debemos hacer es aprovechar ese

camino viejo andado pero sobre el cual se hacer una autopista adaptada a nosotros, quizás más

pequeña que la otra, pero con más que ver con nuestras necesidades (la Comunidad Andina) ...y

cuidado si ya tenemos la autopista y no nos hemos dado cuenta.

Para lo anterior haremos un estudio especialmente tomando en cuenta lo que nosotros

manejamos mejor, los aspectos jurídicos, pero también revisaremos aspectos un poco más lejanos a

nuestra especialidad pero que necesariamente no podemos eludir como son los económico-

comerciales. Hubiéramos querido hacer un análisis más exhaustivo de lo económico y lo comercial,

pero eso hubiera hecho imposible completar este trabajo en el tiempo previsto. Es probable que este

trabajo se convierta en la primera parte de uno más grande en donde sí podamos hacer un macro-

estudio que nos ayude a determinar sin ninguna duda, por estar involucradas otras disciplinas, lo que

más nos conviene. Eso obviamente hubiera significado hacer este estudio no solamente con una

persona, como es quien suscribe, sino con un equipo de profesionales en los que estarían

economistas, politólogos, internacionalistas y otras ramas más del conocimiento que no estaba al

alcance en este momento de disponer, coordinados quizá por el autor del presente trabajo.

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Por ahora conformémonos con conocer las razones jurídicas y algunas comerciales y

económicas que nos dan luces para aproximarnos a la determinación de que entre la Comunidad

Andina y el Mercosur cuál es la integración que más nos conviene.

Jorge Luis Suárez Mejías Profesor-Investigador Agregado Centro de Investigaciones Jurídicas Universidad Católica Andrés Bello

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VENEZUELA, LA COMUNIDAD ANDINA Y EL MERCOSUR: LA INTEGRACIÓN QUE MÁS NOS CONVIENE.

SUMARIO 1. El Mercado Común del Sur (Mercosur). 1.1. La naturaleza jurídica del Mercosur. 1.1.1. La

estructura institucional del Mercosur y su funcionamiento. 1.1.1.1. El Consejo del Mercado Común. 1.1.1.2. El Grupo Mercado Común. 1.1.1.3. La Comisión de Comercio. 1.1.1.4. La Comisión

Parlamentaria Conjunta. 1.1.1.5. El Foro Consultivo Económico y Social. 1.1.1.6. La Secretaría

Administrativa. 1.1.1.7. Conclusión preliminar sobre la estructura y funcionamiento del Mercosur. 1.1.2. La incidencia del derecho generado por el Mercosur y los Estados-parte. 1.1.3. La coacción del

Mercosur sobre los Estados parte. 1.1.4. La autonomía financiera del Mercosur. 1.1.5. La posibilidad

de retiro unilateral del Mercosur. 1.1.6. Conclusión preliminar sobre la naturaleza jurídica del

Mercosur. 2. La Comunidad Andina. 2.1. 1969: el inicio del proceso de integración andino. 2.2. 1979:

la creación del Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino y el Consejo Andino de Ministros de

Relaciones Exteriores. 2.3. 1987: el Protocolo de Quito. 2.4. El comienzo de lo distinción entre lo

comunitario y lo no comunitario en el Acuerdo de Cartagena. 2.5. 1990: la creación del Consejo

Presidencial Andino. 2.6. 1993-1995: la conformación de la zona de libre comercio y la unión

aduanera. 2.7. 1996: la creación del Sistema Andino de Integración (SAI). 2.8. 1997: el Protocolo de

Sucre. 2.9. La situación actual. 2.10. 2005: la conformación del Mercado Común Andino. 2.11. La

naturaleza jurídica de la Comunidad Andina. 2.11.1. La estructura orgánica e institucional y su

funcionamiento. 2.11.1.1. La Comisión. 2.11.1.2. La Junta y la Secretaría General. 2.11.1.3. El

Consejo Presidencial Andino. 2.11.1.4. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

2.11.1.5. El Tribunal de Justicia. 2.11.1.6. El Parlamento Andino. 2.11.1.7. Las instituciones

consultivas. 2.11.1.8. Las instituciones financieras. 2.11.2. La incidencia del derecho generado por la

Comunidad Andina en los países miembros y sus ciudadanos. 2.11.2.1. La aplicación directa de las

normas comunitarias. 2.11.2.2. El principio de seguridad jurídica en la integración del Derecho

Comunitario en los Estados miembros. 2.11.2.3. La responsabilidad de los Estados miembros por

infracción del Derecho Comunitario. 2.11.3. La coacción de la Comunidad sobre los países

miembros. 2.11.3.1. La Acción de Incumplimiento. 2.11.3.2. La acción de los particulares. 2.11.3.3. La Interpretación Prejudicial. 2.11.4. La autonomía financiera de la Comunidad Andina. 2.11.5. La

posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina. 2.11.6. La labor del Tribunal de Justicia en la

definición del proceso de integración supranacional andino. 2.11.6.1. El principio de aplicabilidad

directa de las normas comunitarias. 2.11.6.2. El principio de primacía del Derecho Comunitario.

2.11.6.3. El principio de seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario en los Estados

miembros. 2.11.6.4. La responsabilidad de los Estados miembros. 3. Venezuela y la integración

regional. 3.1. La integración supranacional en la Constitución de 1961. 3.2. La integración regional en

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la Constitución de 1999. 3.3. La integración y la soberanía en la Constitución de 1999. 3.4. La

integración latinoamericana en la Constitución de 1999. 3.5. La participación ciudadana y la

integración en la Constitución de 1999. 3.6. Conclusión preliminar. 4. Venezuela, la Comunidad

Andina y el Mercosur: a modo de conclusión. Bibliografía consultada.

1. El Mercado Común del Sur (Mercosur)

La integración regional puede tener varias etapas. En algunas de ellas puede haber

solamente intergubernamentalidad, como puede ser en las zonas de preferencias arancelarias, las

áreas de libre comercio y para algunos las uniones aduaneras. En otras fases, como el mercado

común o la unión económica, parece ser necesario que los Estados atribuyan el ejercicio de ciertas

competencias propias a la organización creada, por lo que es solo a partir de allí que se puede

considerar que existe una verdadera comunidad de Estados, para que aquélla adquiera

independencia frente a los gobiernos en la realización de sus actividades.

En pocas palabras, la integración puede ser intergubernamental o supranacional. Lo

importante en esta forma de entendimiento internacional son las metas propuestas, que son

ambiciosas, con compromisos profundos y sostenidos, que es un proceso que no se agota en una

fase sino que requiere de una evolución en un tiempo no muy corto para lograr el tan ansiado nuevo

espacio territorial que permita la libre circulación de bienes, servicios, personas y capitales.

En el caso concreto del Mercosur, el Tratado de Asunción, desde sus considerandos

iniciales, tiene presente que lo que pretende es algo más allá de un convenio de cooperación al decir

que la integración es una condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico

con justicia social de los países y que este tratado debe ser considerado como un nuevo avance en

el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de América Latina.

Es por ello por lo que el artículo 1 del Tratado de Asunción deja sentado que los Estados

partes deciden constituir un mercado común, que en principio debía estar conformado para el 31 de

diciembre de 1994, denominado Mercado Común del Sur (Mercosur). Este mercado común implica,

según el mismo artículo, la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los

países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no

arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente, así como el

establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común en

relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros

económico-comerciales, regionales e internacionales.

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También tiene prevista este tratado la coordinación de políticas macroeconómicas y

sectoriales entre los Estados partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria,

cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones, y otras que se

acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados partes; y el

compromiso de los Estados partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para

lograr el fortalecimiento del proceso de integración.

Ahora bien, en el estado actual de las cosas, el Mercosur, a partir del 1º de enero de 1995,

tras los acuerdos de Ouro Preto, se ha constituido en una unión aduanera a través de una serie de

reglas necesarias que tratan de llevar a cabo la liberalización del comercio intra-Mercosur como son

un arancel externo común, una política externa común y la coordinación de políticas

macroeconómicas.

Ahora bien, la unión aduanera del Mercosur ha sido catalogada como imperfecta porque el

desmantelamiento de barreras al comercio entre sus Estados parte viene siguiendo un sistema

diferenciado debido a la asimetría de los países miembros. De acuerdo con el Tratado, el arancel 0

debería haberse alcanzado el 31 de diciembre de 1994, pero en agosto de este último año se

convino que una lista de productos sensibles alcanzaran la meta de arancel 0 cuatro años más tarde:

en el caso de Brasil y Argentina, con plazo hasta el 1 de enero de 1999, y cinco años más tarde en el

caso de Uruguay y Paraguay (hasta el 1 de enero del 2000)1.

Por lo que se refiere a las restricciones no arancelarias, conviene señalar que, si bien la

mayor parte de las restricciones cuantitativas (cupos y cuotas) fueron eliminadas antes del 31 de

diciembre de 1994, quedan otras por armonizar referidas a sanidad vegetal y animal, normas

técnicas, protección al medio ambiente y seguridad.2

Respecto a la adopción del arancel externo común, aunque el promedio ponderado del

mismo acordado por los cuatro países puede ser inferior a los que se aplicaban con anterioridad, en

ciertos productos la adopción del arancel externo común va a suponer para algunos Estados parte un

aumento de las tarifas a la entrada de productos originarios de terceros países3. El arancel externo

común oscila entre el 0 y el 20 por ciento. Pero tampoco es éste un instrumento sobre el que haya

entera armonía en la actualidad4. El sector automotriz, primer sector industrial de la región, se halla

1 DECISIÓN Nº 5/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE RÉGIMEN DE ADECUACIÓN FINAL A LA UNIÓN ADUANERA.

2 DECISIÓN Nº 3/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS.

3 RESOLUCIÓN Nº 48/94 DEL GRUPO MERCADO COMÚN SOBRE RÉGIMEN DE ADECUACIÓN.

4 DECISIÓN Nº 24/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE RÉGIMEN DE ADECUACIÓN.

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excluido de las normas comunes y el régimen definitivo se dejó para el año 20005. Tampoco el

azúcar sigue normas comunes6.

Por otra parte, el arancel externo común para los bienes de capital sólo lo alcanzarán

Argentina y Brasil en el año 2001 y Paraguay y Uruguay en el 2006. Igual pasará con los equipos de

informática y telecomunicaciones (tendrán un arancel externo común del 16 por ciento) que sólo

llegarán a aplicarlo en el año 2006 los cuatro países. A esto hay que añadir las excepciones de

carácter particular que cada país tiene admitidas. Los aranceles para estos productos pueden llegar

hasta el 35 por ciento, excepto en Brasil, que tiene admitido un tope del 70 por ciento7.

Además del monto del arancel externo común, los Estados partes han acordado normas

comunes de aplicación, tanto en lo que se refiere al código aduanero como a las normas de

despacho, normas de valoración y tratamiento de equipajes, así como a las reglas de origen que,

salvo casos específicos, establecen un contenido local del 60 por ciento para que el producto sea

calificado como originario del Mercosur. No obstante, todavía subsisten regímenes particulares para

algunos productos como los precios mínimos para los textiles8.

Respecto a la elaboración de una política comercial común, al más puro estilo europeo el

Mercosur ha desarrollado también su particular comitología, esto es, diversos comités se ocupan de

aranceles, nomenclatura, clasificación de mercancías, asuntos aduaneros, normas de origen, zonas

francas, incentivos a las exportaciones, políticas públicas, defensa de la competencia, prácticas

desleales, salvaguardias, defensa del consumidor, medidas no arancelarias, así como de otros temas

de carácter sectorial como es el sector automotriz, el textil y el azucarero9.

En relación con la coordinación de políticas macroeconómicas, aunque figura como objetivo

a cumplir como ya vimos, no puede decirse que exista actualmente una verdadera coordinación de

políticas macroeconómicas, haciendo excepción de la política comercial. Incluso ésta se resiente a

veces de la adopción individual y sin consulta previa de restricciones comerciales y de otro tipo de

medidas macroeconómicas que inciden directamente sobre los flujos de comercio intra-Mercosur

5 DECISIÓN Nº 29/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE ADECUACIÓN DEL RÉGIMEN AUTOMOTRIZ COMÚN.

6 DECISIÓN Nº 19/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE EL SECTOR AZUCARERO.

7 DECISIÓN Nº 7/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE EL ARANCEL EXTERNO COMÚN.

8 DECISIÓN Nº 25/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN SOBRE EL CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR.

9 DECISIONES Nº 3/94, 14/94, 19/94, 20/94, 21/94, 23/94 Y 29/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN Y RESOLUCIONES Nº 81/94, 108/94, 123/94, 124/94 Y 126/94 DEL GRUPO MERCADO COMÚN.

9

(medidas cambiarias, depósitos previos a la importación, limitaciones a la financiación de

importaciones, etc.), cuyo efecto se deja sentir más cuando el que las adopta es Brasil o Argentina.

Como puede verse, se trata -el Mercosur- de un convenio internacional con unos objetivos

bastante ambiciosos, aunque con muchos problemas por resolver, que no pueden lograrse ni

solucionarse en un corto o mediano plazo como se creía en un principio, y mucho menos con una

simple política de colaboración entre los países participantes. Ello sólo puede lograrse con una

sucesión de etapas muy importantes, con un reforzamiento institucional, todo lo cual muy

probablemente terminará en algo mucho más complejo de lo que el Tratado de Asunción y el

Protocolo de Ouro Preto han establecido en sus artículos, con una finalidad última: la integración

subregional.

Así las cosas, el Mercosur tiene como fin constituir un mercado común, para lo cual es

necesario un período transitorio, que en un principio terminaba el 31 de diciembre de 1994 pero que

se ha extendido en el tiempo y es un proceso que está actualmente en fase de unión aduanera

desde el 1 de enero de 1995, la cual ha sido catalogada como imperfecta porque todavía no se ha

establecido un arancel externo común uniforme para todos los Estados partes. En todo caso, el

Mercosur se encuentra en una etapa importante, todavía regida enteramente por técnicas

intergubernamentales, en la que ya se comienza a ver la necesidad de la constitución de órganos

supranacionales, lo cual muy probablemente ocurra cuando finalmente se cree el mercado común,

aunque en nuestro criterio debería ser antes.

Así las cosas, con el Mercosur nos encontramos con un convenio internacional que establece

un proceso de integración subregional ya que tiene objetivos muy ambiciosos en un plazo de tiempo

razonable como es el mercado común y que no pretende estancarse en las etapas iniciales como la

zona de libre comercio o las preferencias arancelarias puras y simples sino que éstas constituyeron

el comienzo de un proceso que todavía le falta mucho camino por recorrer y que aunque sus

dirigentes hacen imposibles equivalencias con la Unión Europea, para lograr ello de verdad requerirá

de una evolución sensata a través del agotamiento de distintas etapas, lo cual ha quedado

demostrado con el hecho de que se planeó crear el mercado común rápidamente -el 1 de enero de

1995- y lo más que se ha logrado es una unión aduanera imperfecta.

En la actualidad, este proceso de integración regional todavía está regido por técnicas

intergubernamentales, pese a encontrarse en la etapa de unión aduanera, pero que muy

probablemente a mediano plazo, quizás en la primera década del próximo siglo, haya de convertirse

en un verdadero proceso de integración supranacional, vista la urgente necesidad de creación de

órganos con autonomía e independencia de los Estados partes, incluyendo un tribunal de justicia con

un procedimiento jurisdiccional no arbitral que le permita actuar sobre los Estados parte cuando sea

necesario, con la posibilidad de que los particulares puedan acceder directamente a él.

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La naturaleza jurídica del Mercosur

Son muchas las cosas que se han dicho sobre la naturaleza jurídica de este importante

proceso de integración suramericano, hasta el punto de que lo han comparado con la Comunidad

Europea. Por ello debemos intentar aproximarnos a la verdadera esencia de esta organización

analizando los aspectos que nos pueden decir si es de índole supranacional o sigue siendo una más

de las organizaciones internacionales tradicionales, sin que esto quiera decir que no sea importante

porque nótese que haremos un estudio desde el punto de vista estrictamente jurídico, por lo que

económicamente la situación puede ser otra en lo que se refiere a su estatus y alcance.

Para saber si el Mercosur es un proceso de integración subregional de naturaleza

supranacional o si, por el contrario, es un tratado de cooperación intergubernamental debemos, en

primer lugar, analizar su estructura orgánica con su funcionamiento, de manera de ver si el Mercosur

está constituido en todo o en parte por órganos independientes que le permiten actuar como

organización, así sea parcialmente, sin dependencia de los Estados que la conforman, o, a diferencia

de lo anterior, sus órganos son sólo formas a través de los cuales los países deciden los distintos

aspectos involucrados en el proceso en todos los casos.

Luego, debemos analizar la incidencia del derecho generado por la organización Mercosur

en la esfera jurídica de los ciudadanos de los países participantes en esta organización internacional,

de manera de ver si existe inmediatez en la efectividad de sus normas y actos en los derechos de los

Estados.

Posteriormente, estudiaremos la existencia de un elemento muy importante, que cuando está

presente, probablemente determinará la naturaleza jurídica de esta organización internacional, como

es la coacción que puede ejercer aquélla sobre los Estados participantes para hacerlos cumplir sus

decisiones, que es justamente de lo que más carecen las organizaciones internacionales clásicas y

que fue lo que se quiso atacar con la presencia del atributo de la supranacionalidad en las

experiencias integradoras, concretamente las europeas.

Igualmente procederemos a determinar si la organización creada por los países del Mercosur

tiene autonomía financiera, es decir, si puede constituir y administrar su propio patrimonio con

independencia de los países participantes a través de ingresos propios o, por el contrario, la

organización depende exclusivamente de los aportes de los Estados partes del convenio.

Luego deberemos adentrarnos en el quinto elemento que, si bien no consideramos

fundamental para la existencia de supranacionalidad, al igual que el anterior, nos puede dar un índice

del grado de solidez de tal atributo en la organización. Este quinto elemento es la posibilidad de retiro

11

unilateral del convenio de algún país participante en el Mercosur, lo cual no ha sucedido hasta ahora

desde 1991, año de su creación entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay.

1.1.1. La estructura institucional del Mercosur y su funcionamiento

El artículo 1 del Protocolo Adicional del Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional

del Mercosur o Protocolo de Ouro Preto (POP) enumera los siguientes órganos:

a) El Consejo del Mercado Común (CMC);

b) El Grupo Mercado Común (GMC);

c) La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM).

d) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

e) El Foro Consultivo Económico Social (FCES).

f) La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM).

Como puede observarse, no existe un órgano independiente y permanente para la solución

de las controversias que surjan del ejercicio de las funciones de cada uno de los anteriores órganos,

tanto internamente como frente a los Estados partes y sus ciudadanos. Los conflictos deben ser

dirimidos a través de un mecanismo arbitral, regulado básicamente por el Protocolo de Brasilia,

suscrito el 17 de diciembre de 1991.

El artículo 2 del Protocolo de Ouro Preto dispone que son órganos con capacidad decisora,

de naturaleza intergubernamental expresa, el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado

Común y la Comisión de Comercio del Mercosur. El estudio de éstos es lo que justamente nos va a

servir para determinar la naturaleza jurídica del Mercosur ya que el resto de los órganos son de

apoyo o de tipo consultivo.

1.1.1.1. El Consejo del Mercado Común

De acuerdo con el artículo 3 del Protocolo de Ouro Preto, el Consejo del Mercado Común es

el órgano superior del Mercosur, al cual incumbe la conducción política del proceso y la adopción de

decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos por el Tratado de

Asunción y para alcanzar la constitución final del "Mercado Común".

El artículo 9 del Protocolo de Ouro Preto establece que el Consejo del Mercado Común se

pronunciará mediante Decisiones, que serán obligatorias para los Estados partes. Esta última

expresión del Protocolo ha querido interpretarse como el establecimiento velado del principio de

efecto, eficacia o aplicabilidad directa de las normas comunitarias. Ya veremos en su oportunidad

que el hecho de que las normas sean obligatorias, no significa necesariamente que ellas se apliquen

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directamente, pues es posible una disposición de ese tipo en un convenio de cooperación

intergubernamental, debido a que esa obligatoriedad expresa debemos entenderla como la

vinculación de cada país de realizar el procedimiento necesario para que los actos y normas

emanadas de la organización tengan aplicación en ellos10, tal como lo sostienen los dualistas,

proceso éste que para los fines del Mercosur está regulado en el artículo 40 del Protocolo de Ouro

Preto como luego veremos.

El Consejo del Mercado Común es un órgano de alto nivel, jerárquicamente superior, que

está integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y Ministros de Economía, o sus

equivalentes, de los Estados partes y se reune las veces que estime oportuno, debiendo hacerlo por

lo menos una vez al año con la participación de los Presidentes de los Estados partes (artículo 6

POP). Su Presidencia se ejerce por rotación de los Estados partes y en orden alfabético por períodos

de seis meses y las reuniones del Consejo serán coordinadas por los Ministros de Relaciones

Exteriores y podrán ser invitados a participar en ellas otros Ministros o autoridades de nivel

ministerial (artículo 7 POP).

El Consejo del Mercado Común adopta sus decisiones por consenso y con la presencia de

todos los Estados partes (artículo 37 POP), no por mayoría de ningún tipo, lo cual es un rasgo típico

de intergubernamentalidad, como lo es también la unanimidad, ya que no puede adoptarse, y mucho

menos imponerse, ninguna decisión en la que esté en desacuerdo algún Estado parte. Al haber

desacuerdo, aunque sea minoritario, simplemente la decisión no se adopta, todo lo cual, junto con

que los miembros que lo conforman son los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los

Estados partes -representantes de los Estados que velan por sus intereses-, que carecen en

consecuencia de independencia y autonomía de los Estados, además de la materia de la que se

ocupa -la conducción política del proceso-, hace sostener que no hay dudas de que se trata de un

órgano de naturaleza intergubernamental.

En efecto, el consenso significa, a diferencia de la unanimidad11, en la que se requiere el

voto afirmativo de todos los participantes, que en la decisión que se adopte haya acuerdo de todos

10 PARA AUTORES COMO JULIO LUIS SANGUINETTI LO QUE REALMENTE EXISTE EN EL MERCOSUR ES LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS PARTES DE INTERNAR EL DERECHO DIMANADO DE LOS ÓRGANOS DEL TRATADO DE ASUNCIÓN, AUNQUE PARA ÉL MISMO ESTO NO ES UNA AFIRMACIÓN ROTUNDA, COMO SERÍA TEMERARIO SOSTENER QUE LAS DECISIONES DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN Y LAS RESOLUCIONES DEL GRUPO MERCADO COMÚN CONSTITUYEN STRICTO SENSU DERECHO COMUNITARIO CUANDO EN PURIDAD SE TRATA DE UN DERECHO INTERGUBERNAMENTAL QUE ASPIRA A SER COMUNITARIO (SANGUINETTI, JULIO LUIS, "MERCOSUR: LAS ALTERNATIVAS DEL DISEÑO INSTITUCIONAL DEFINITIVO", INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA, Nº 201, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA (INTAL), JULIO-1994, P. 10).

11 PARA ALGUNOS AUTORES COMO JULIO LUIS SANGUINETTI EL CONSENSO Y LA UNANIMIDAD ES LO MISMO CUANDO DICE QUE "TÉNGASE EN CUENTA QUE TODAS LAS RESOLUCIONES QUE TOMAN LOS ÓRGANOS DEL

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los miembros del órgano, sólo permitiéndose la posibilidad de la abstención de alguno de ellos, pero

no voto negativo12. Sin embargo, a la hora de la verdad, la exigencia de presencia obligatoria de

todos los Estados partes como lo dice el Tratado y la imposibilidad de existencia de voto negativo

reconoce un derecho de veto a cada uno de ellos13.

Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común las siguientes (artículo 8

POP): a) velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos

firmados en su marco; b) formular políticas y promover las acciones necesarias para la conformación

del mercado común; c) ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur, que es otorgada

a esta organización por el Protocolo de Ouro Preto en su artículo 34; d) negociar y firmar acuerdos,

en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales.

Dichas funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al Grupo Mercado Común; e)

pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo Mercado Común; f) crear

reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas; g)

crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o suprimirlos; h) aclarar, cuando lo

estime necesario, el contenido y alcance de sus Decisiones; i) designar al Director de la Secretaría

Administrativa del Mercosur; j) adoptar Decisiones en materia financiera y presupuestaria; k)

homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común.

MERCOSUR ESTÁN SUJETAS A LA REGLA DEL CONSENSO Y ESTO IMPLICA LISA Y LLANAMENTE UNANIMIDAD" (SANGUINETTI, OB. CIT., P. 10).

12 PARA RICARDO ALONSO GARCÍA, DEBE TENERSE EN CUENTA, NO OBSTANTE, "QUE LA UNANIMIDAD NO IMPLICA NECESARIAMENTE VOTO AFIRMATIVO TOTAL, COMO DEMUESTRA EL ARTÍCULO 148 DEL TRATADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA (HOY ARTÍCULO 205.3 TCE), CONFORME AL CUAL "LAS ABSTENCIONES DE LOS MIEMBROS PRESENTES O REPRESENTADOS NO IMPEDIRÁN LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO QUE REQUIERAN UNANIMIDAD", REGLA ÉSTA CALIFICADA DE "INGENIOSA" POR CONSTANTINESCO, POR CUANTO PERMITE A UN ESTADO, POR LA VÍA DE LA ABSTENCIÓN, DESMARCARSE POLÍTICAMENTE -QUE NO, MATIZAMOS NOSOTROS, JURÍDICAMENTE- DEL ACTO ADOPTADO POR EL CONSEJO SIN COMPROMETER SU ADOPCIÓN. (...) EN CUALQUIER CASO, Y ES LO QUE INTERESA DESTACAR, LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR GOZAN DE UN DERECHO INSTITUCIONAL DE VETO, LO QUE IMPLICA RESERVA DE SOBERANÍA" (ALONSO GARCIA, RICARDO, TRATADO DE LIBRE COMERCIO, MERCOSUR Y COMUNIDAD EUROPEA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS E INTERPRETACIÓN UNIFORME, MC. GRAW-HILL, MADRID, 1997, P. 59).

13 BELTER GARRÉ COPELLO EXPRESA QUE MEDIANTE EL CONSENSO SE ADOPTAN DECISIONES SIN VOTACIÓN, POR LA MERA CONSTATACIÓN DE QUE UNA DECISIÓN DE UN ÓRGANO DETERMINADO SE HA ADOPTADO SIN OPOSICIÓN ALGUNA, ES DECIR, SIN VOTOS EN CONTRA. EN EL CONSENSO PUEDE OCURRIR QUE UN ESTADO NO ESTÉ TOTALMENTE DE ACUERDO CON UNA DECISIÓN DE UN ÓRGANO, PERO NO OBSTANTE ESE DESACUERDO NO SEA SUFICIENTE PARA IMPEDIR LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN VOTANDO EN CONTRA, SIEMPRE QUE NO SEA OBLIGADO A VOTAR. ASÍ, MEDIANTE SU ABSTENCIÓN FACILITA LA ADOPCIÓN DE DECISIONES QUE DE REQUERIRSE LA UNANIMIDAD DE LOS ESTADOS PARTES NO PODRÍAN ADOPTARSE PORQUE EL ESTADO QUE MANTENGA RESERVAS CON RESPECTO A UNA DECISIÓN SE VERÍA INCLINADO A VOTAR EN CONTRA DE SU ADOPCIÓN (GARRE COPELLO, BELTER, "SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCADO COMÚN DEL SUR", ESTUDIOS MULTIDISCIPLINARIOS SOBRE EL MERCOSUR, UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA, MONTEVIDEO, 1995, PP. 196-197).

14

Como podemos ver, el Consejo del Mercado Común es un órgano de carácter político, de

naturaleza indudablemente intergubernamental, por estar conformado por representantes de los

Estados partes que no tienen independencia frente a éstos . El Consejo del Mercado Común adopta

sus decisiones por consenso, por lo que no es posible que este órgano pueda dictar una decisión

habiendo una minoría de sus miembros en desacuerdo, esto es, no puede actuar

independientemente de la voluntad de sus miembros que representan a los Estados, lo que es una

manifestación de que no ha ocurrido atribución alguna del ejercicio de competencias nacionales sino

que se trata de un órgano en el que los Estados actúan colaborando entre sí en ejercicio de sus

soberanías, que mantienen intactas.

1.1.1.2. El Grupo Mercado Común

El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo del Mercosur (artículo 10 POP), está

coordinado por los Ministros de Relaciones Exteriores (artículo 11 POP), tiene la facultad de iniciativa

para las medidas concretas para el avance de la integración y puede convocar, cuando lo juzgue

conveniente, a representantes de otros órganos de la Administración Pública o de la estructura

institucional del Mercosur (artículo 12 POP). Se reúne de manera ordinaria o extraordinaria, tantas

veces como fuere necesario, en las condiciones establecidas en el Reglamento Interno (artículo 13

POP).

De acuerdo con el Protocolo de Ouro Preto (artículo 14), sus funciones y atribuciones son las

siguientes: a) velar, dentro de los límites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de

Asunción, de sus protocolos y acuerdos firmados en su marco; b) tomar las providencias necesarias

para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el Consejo; c) proponer proyectos de Decisión

al Consejo del Mercado Común; d) fijar programas de trabajo que aseguren avances para el

establecimiento del "Mercado Común"; e) crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos

de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; f) manifestarse sobre

las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los demás órganos del Mercosur en

el ámbito de sus competencias; g) negociar, con la participación de representantes de todos los

Estados partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado Común y dentro de los límites

establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del

Mercosur con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado

Común, cuando disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos

y cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a

la Comisión de Comercio del Mercosur; h) aprobar el presupuesto y la rendición de cuenta anual

presentada por la Secretaría Administrativa del Mercosur; i) adoptar Resoluciones en materia

financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo; j) someter al

Consejo del Mercado Común su Reglamento Interno; k) organizar las reuniones del Consejo del

Mercado Común y preparar los informes y estudios que éste le solicite; l) elegir al Director de la

15

Secretaría Administrativa del Mercosur; m) supervisar las actividades de la Secretaría Administrativa

del Mercosur; n) homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio y del Foro

Consultivo Económico-Social.

El Grupo Mercado Común está integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros

alternos por país, designados por los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar

obligatoriamente representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Economía o sus

equivalentes y de los Bancos Centrales (artículo 11 POP).

Los actos en el seno del Grupo Mercado Común se adoptan por consenso y con la presencia

de todos los Estados partes (artículo 37 POP) y se les denominan Resoluciones, distinguiéndolas así

de las Decisiones del Consejo, las cuales serán obligatorias para los Estados partes (artículo 15

POP).

Por lo anterior y estando integrado el Grupo Mercado Común por representantes de los

organismos estatales nacionales mencionados, designados por los gobiernos de los Estados partes -

los miembros velan por los intereses de los países que representan-, coordinados además por los

Ministros de Relaciones Exteriores -los miembros de este órgano no actúan con independencia de

sus países y no tienen autonomía decisoria-, y adoptan sus decisiones por consenso, debemos

concluir que el Grupo Mercado Común es un órgano de carácter intergubernamental porque no

puede actuar con independencia de sus miembros que representan a los Estados partes.

1.1.1.3. La Comisión de Comercio

La Comisión de Comercio del Mercosur, órgano encargado de asistir al Grupo del Mercado

Común (artículo 16 POP), originalmente ausente en el Tratado de Asunción, fue creada por la

Decisión 13/93 del Consejo sobre el Arancel Externo Común, desarrollada por la Decisión 9/94 en la

que se definió su naturaleza, integración, facultades, funciones y funcionamiento. Posteriormente, el

Protocolo de Ouro Preto la incorporó a la estructura institucional del Mercosur (artículo 16 POP),

dándole importantes funciones en materia comercial y aduanera (artículo 19 POP), tales como velar

por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados partes

para el funcionamiento de la unión aduanera, así como efectuar el seguimiento y revisar los temas y

materias relacionadas con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra-Mercosur y con

terceros países (artículo 16 POP).

Según Ricardo Alonso García, a pesar de que el artículo 16 del Protocolo de Ouro Preto

eliminó toda referencia expresa a su condición de órgano jerárquicamente subordinado al órgano

ejecutivo del Mercosur, presente en la Decisión 9/94, se optó por eliminar esta calificación no por

considerar que en la estructura orgánica del Mercosur la Comisión no se encuentre en una situación

16

jerárquica inferior al Grupo, al igual que éste a su vez lo está del Consejo, sino por considerar que

dicha mención expresa traía más complejidades que si no se decía nada, como por ejemplo el

problema de si debía existir un recurso jerárquico contra las Directivas que la Comisión emite en el

ámbito de sus competencias en base a la normativa emanada de los órganos ejecutivo y político del

Mercosur"14.

Las funciones y atribuciones de la Comisión de Comercio del Mercosur son las siguientes: a)

velar por la aplicación de los instrumentos comunes de política comercial intra-Mercosur y con

terceros países, organismos internacionales y acuerdos de comercio; b) considerar y pronunciarse

sobre las solicitudes presentadas por los Estados partes con respecto a la aplicación y al

cumplimiento del arancel externo común y de los demás instrumentos de política comercial común; c)

efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos de política comercial común en los

Estados partes; d) analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el

funcionamiento de la unión aduanera y formular Propuestas a este respecto al Grupo Mercado

Común; e) tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo

común y de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados partes; f)

informar al Grupo Mercado Común sobre la evolución y la aplicación de los instrumentos de política

comercial común, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas

respecto de las mismas; g) proponer al Grupo Mercado Común nuevas normas o modificaciones de

las normas existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur; h) proponer la revisión de las

alícuotas arancelarias de ítem específicos del arancel externo común, inclusive para contemplar

casos referentes a nuevas actividades productivas en el ámbito del Mercosur; i) establecer los

comités técnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y

supervisar las actividades de los mismos; j) desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial

que le solicite el Grupo Mercado Común; k) adoptar el Reglamento Interno, que someterá al Grupo

Mercado Común para su homologación (artículo 19 POP).

El Protocolo de Ouro Preto dispone que la Comisión de Comercio se pronunciará mediante

Propuestas o Directivas y que estas últimas son obligatorias para los Estados partes (artículo 20

POP). Además de las funciones que le da el artículo 19 del Protocolo de Ouro Preto, el artículo 21

del mismo le atribuye facultades de mediación en los conflictos o diferencias que estén dentro de la

esfera de su competencia, a través de la consideración de las reclamaciones presentadas por las

Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur, originadas por los Estados partes o

en demandas de particulares, cuando estuvieran dentro de su área de competencia, sin perjuicio de

la acción del Estado parte que efectuó la reclamación, de acuerdo con lo establecido en el Protocolo

para la Solución de Controversias en el Mercado Común del Sur (Protocolo de Brasilia), en donde el

órgano que interviene en estas diferencias es el Grupo Mercado Común.

14 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 62.

17

La Comisión de Comercio del Mercosur está integrada por cuatro miembros titulares y cuatro

miembros alternos por Estado parte y será coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores

(artículo 17 POP).

Como puede verse, la Comisión de Comercio del Mercosur constituye, sin lugar a dudas, un

órgano de carácter intergubernamental ya que está constituido por representantes de los Estados

partes, por lo cual carecen de independencia y autonomía frente a éstos, hasta el punto de que son

nombrados por los gobiernos y además adoptan sus decisiones por consenso, que ya hemos visto

suficientemente que constituye una de las manifestaciones típicas de la intergubernamentalidad al no

permitir que la voluntad del órgano pueda diferenciarse de la de sus miembros, por lo que no puede

adoptar decisiones contra países que estén en desacuerdo, con los mismos efectos de la

unanimidad, con lo cual queda patente la falta de atribución del ejercicio de competencias nacionales

en favor de este órgano del Mercosur, motivo por el cual no puede ser catalogado como comunitario

o supranacional, aunque por la índole de sus funciones sería lo más recomendable.

1.1.1.4. La Comisión Parlamentaria Conjunta

El Tratado de Asunción prevé, con el objeto de facilitar el avance hacia la conformación del

Mercado Común, la Comisión Parlamentaria Conjunta, como un órgano representativo de los

congresos y asambleas nacionales de los Estados partes en el Mercosur (artículo 22 POP).

La Comisión Parlamentaria conjunta estará integrada por igual número de parlamentarios

representantes de los Estados partes (artículo 23 POP), quienes serán designados por los

respectivos Congresos nacionales, de acuerdo con sus procedimientos internos (artículo 24 POP).

De acuerdo con el Reglamento de esta Comisión, el número total de miembros de la

Comisión no podrá ser mayor a 64, debiendo tener cada delegación nacional como máximo 16

congresistas, entre los que se contarán diputados y senadores (artículo 2º del Reglamento). La

duración del período de estos miembros lo determina cada poder legislativo, pero en ningún caso

podrá ser menor de dos años.

La redacción de la antigua norma del Tratado de la Asunción que regulaba esta institución15

no era clara (artículo 24 TA) y no decía por quién estaba conformada. Sólo se limitaba a decir que los

15 EL TRATADO DE ASUNCIÓN UTILIZA LA EXPRESIÓN "ESTRUCTURA ORGÁNICA" (CAPÍTULO II) Y EL PROTOCOLO DE OURO PRETO DICE "ESTRUCTURA INSTITUCIONAL" (ARTÍCULO 1), PERO AL MISMO TIEMPO TANTO LOS TÉRMINOS "ÓRGANO" (ARTÍCULOS 3, 10, 16, 22, 28 Y 31) COMO "ÓRGANOS" (ARTÍCULO 1, 2 Y 37) SON USADOS INDISTINTAMENTE POR ESTE ÚLTIMO, POR LO QUE SU EMPLEO EN ESTA PARTE DEL TRABAJO NO PREJUZGA SOBRE EL VERDADERO CARÁCTER DE CADA UNO EN ESTE SENTIDO.

18

poderes ejecutivos de los Estados partes mantendrían informados a sus respectivos poderes

legislativos sobre la evolución del Mercosur, lo que dio pie a algunos autores a decir erróneamente

que ésta era su conformación -por los poderes ejecutivos de los Estados partes16- lo cual era un

contrasentido siendo una comisión "parlamentaria".

Como función específica, la Comisión Parlamentaria Conjunta procura acelerar los

procedimientos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en vigor de las

normas emanadas de los órganos del Mercosur. De la misma manera, coadyuva en la armonización

de las legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integración. Estas funciones nos

demuestran la intergubernamentalidad existente en el Mercosur porque, de otra manera, no haría

falta una comisión como ésta para aplicar los principios del derecho comunitario al ser la aplicación

de las normas no dependiente de las instituciones internas o de los Congresos nacionales de los

Estados partes sino serían directamente aplicables desde su publicación en el órgano de difusión de

la organización y no de los Estados.

Igualmente, la Comisión Parlamentaria puede recibir del Consejo del Mercado Común la

solicitud de examen de temas prioritarios y puede actuar a través de "Recomendaciones", que

también puede remitir al Consejo por intermedio del Grupo Mercado Común.

El Reglamento de la Comisión Parlamentaria Conjunta, aprobado el 6 de diciembre de 1991,

le asigna un carácter consultivo, deliberativo y de formulación de propuestas, a fin de acompañar la

marcha del Mercosur y servir de nexo con los Congresos nacionales; desarrollar las acciones

necesarias para facilitar la futura instalación del Parlamento del Mercosur; analizar los temas

mediante la constitución de subcomisiones; emitir recomendaciones sobre la conducción del proceso

de integración para encaminarla a los órganos establecidos; y realizar los estudios necesarios para la

armonización de las legislaciones de los Estados partes.

En cumplimiento de estas funciones, en la primera reunión de esta Comisión se formularon,

entre otras, las siguientes recomendaciones y resoluciones: a) necesidad de suscribir un protocolo

adicional que establezca que la condición de miembro del Mercosur está sujeta a la vigencia de las

instituciones democráticas y al cumplimiento de los acuerdos sobre derechos humanos, b) preservar

el cumplimiento de los cronogramas previstos en el Tratado; c) requerir que el Grupo Mercado

Común informe los puntos del programa de trabajo de la Comisión, así como sobre el estado de

situación de las negociaciones.

16 EN ESTE SENTIDO, DIAZ LABRANO, ROBERTO RUIZ, "DIFERENCIAS INSTITUCIONALES EN LOS DISTINTOS ESQUEMAS DE INTEGRACIÓN", INTEGRACIÓN EUROLATINOAMERICANA, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 305.

19

El Reglamento de la Comisión Parlamentaria Conjunta ratifica el artículo 37 del Protocolo de

Ouro Preto, expresando que las decisiones de este órgano, que más que bien son recomendaciones

y opiniones, serán tomadas por consenso de las delegaciones de todos los Estados partes,

expresadas por el voto de la mayoría de sus integrantes acreditados por los respectivos Congresos

nacionales.

Como puede verse, la Comisión Parlamentaria Conjunta no es un órgano decisorio sino

político, que, a lo sumo, lo que puede hacer es dar recomendaciones y opiniones decididas por

consenso y que está integrado por representantes de los Congresos nacionales de los Estados

partes, todo lo cual nos permite concluir que se trata de un órgano que no tiene naturaleza

supranacional sino interestatal.

1.1.1.5. El Foro Consultivo Económico y Social

El Foro Consultivo Económico y Social constituye el órgano de representación de los

sectores económicos y sociales, con lo cual se busca suplir la falta de previsión que el Tratado y sus

protocolos tiene en cuestiones sociales (artículo 28 POP). Tiene función consultiva y se manifiesta

mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Común (artículo 29 POP). Está integrado por igual

número de "representantes de cada Estado parte", aunque realmente en este caso, no debe

entenderse que se trata de representantes del Estado en el sentido estricto del término, esto es, que

velan por los intereses de los gobiernos, pues simplemente es un nacional del Estado parte que

representa sus intereses específicos y privados y no los del Estado del que proviene17.

Como resulta obvio, no se trata de un órgano decisorio sino meramente consultivo, lo cual no

influye sobremanera en la naturaleza jurídica de la estructura institucional del Mercosur. Está

integrado por representantes de intereses muy particulares, que no emiten decisiones sino opiniones

en las áreas que les incumben, decididas por consenso además, que no tiene ni independencia ni

autonomía, por lo que no estamos en presencia de un órgano supranacional.

1.1.1.6. La Secretaría Administrativa

Fue creada por el Tratado de Asunción en su artículo 15 como parte del Grupo Mercado

Común y sus principales funciones consistían en la guarda de documentos y comunicación de

actividades del mismo, es decir, era un apoyo operativo de tipo administrativo del Grupo. El Protocolo

de Ouro Preto ha ampliado su regulación, tratándolo, en primer lugar, como órgano principal de la

estructura institucional y en segundo lugar, extendiéndose en sus consideraciones, catalogándolo

17 EN ESTE SENTIDO, DROMI, ROBERTO, MIGUEL A. EKMEKDJIAN Y JULIO C. RIVERA, DERECHO COMUNITARIO, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 205.

20

como órgano de apoyo operativo, responsable de la prestación de servicios a los demás órganos del

Mercosur y tiene su sede fija en la ciudad de Montevideo (artículo 31 POP).

Sus funciones son, entre otras, las siguientes (artículo 32 POP): a) servir como archivo oficial

de la documentación del Mercosur; b) realizar la publicación y difusión de las normas adoptadas en el

marco del Mercosur, para lo cual edita el Boletín Oficial de esta organización; c) organizar los

aspectos logísticos de las reuniones del Consejo del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y

de la Comisión de Comercio del Mercosur; d) informar a los Estados partes sobre las medidas

implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico interno las normas

emanadas de los órganos del Mercosur; e) registrar las listas nacionales de los árbitros y expertos,

así como desempeñar otras tareas determinadas por el Protocolo de Brasilia; f) desempeñar las

tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la

Comisión de Comercio del Mercosur; g) elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que éste sea

aprobado por el Grupo Mercado Común, practicar todos los actos necesarios para su correcta

ejecución; h) presentar anualmente su rendición de cuentas al Grupo Mercado Común, así como un

informe de sus actividades.

La Secretaría Administrativa del Mercosur está a cargo de un Director, quien debe tener la

nacionalidad de uno de los Estados partes, será electo por el Grupo Mercado Común, en forma

rotativa, previa consulta a los Estados partes y es designado por el Consejo del Mercado Común.

Tiene un mandato de dos años y está prohibida su reelección (artículo 33 POP).

Como puede verse, la Secretaría Administrativa del Mercosur es un órgano de naturaleza

estrictamente operativa, que realiza eminentemente, de forma principal y no como añadido a otras

funciones más importantes como le sucede a la Comisión Europea, a la antigua Junta del Acuerdo de

Cartagena y a la actual Secretaría General de la Comunidad Andina, funciones de apoyo logístico y

administrativo a los demás órganos del Mercosur, en cuyo ejercicio no tiene que tomar decisiones de

trascendencia para los países participantes sino que se ocupa de aspectos meramente internos de la

organización, por lo que es un órgano de carácter meramente administrativo, como su propio nombre

lo dice, cuyas características no tienen peso específico en la organización como para tener incidencia

en la naturaleza jurídica del Mercosur, salvo para ratificar el carácter intergubernamental de éste ya

que es un órgano que está pensado para realizar actividades marginales desde el punto de vista

decisorio de la organización, a la usanza de las clásicas organizaciones18.

18 POR ESTA RAZÓN, EN NUESTRO CRITERIO HABER LLAMADO “SECRETARÍA” AL ÓRGANO EJECUTIVO DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSTITUYE UN ERROR YA QUE SUS FUNCIONES SON MUCHO MÁS IMPORTANTES DE LAS QUE TIENE NORMALMENTE UNA SECRETARÍA EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES YA QUE TIENE FUNCIONES PROPIAS EN LAS QUE NO ESTÁ SUBORDINADA A LA COMISIÓN ANDINA U AL CONSEJO DE MINISTROS, COMO POR EJEMPLO INICIAR PROCEDIMIENTOS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRA LOS ESTADOS MIEMBROS Y DECLARARLOS SI EXISTIEREN, CON EL DERECHO DE OCURRIR LUEGO AL TRIBUNAL DE JUSTICIA PARA QUE ÉSTE SENTENCIE LA SITUACIÓN DEFINITIVAMENTE. TAMBIÉN ES IMPORTANTE EN ESTE SENTIDO LA

21

1.1.1.7. Conclusión preliminar

Del análisis de la estructura orgánica del Mercosur y su funcionamiento se desprende, al

menos preliminarmente, que esta organización tiene naturaleza intergubernamental ya que en

ninguno de sus órganos se observa algún síntoma de que haya operado a su favor atribución alguna

del ejercicio de competencias nacionales, que es lo que verdaderamente va a otorgar la

supranacionalidad a la organización.

La organización institucional del Mercosur está montada con base en una estructura

jerárquica en la que el máximo órgano es el Consejo del Mercado Común, cuyas decisiones deben

ser ejecutadas por el Grupo Mercado Común, el cual a su vez está asistido en el desempeño de sus

funciones por la Comisión de Comercio, prevalencia jerárquica ésta que para Cassagne "conspira

contra la vigencia efectiva de un sistema de integración"19.

Ciertamente, a diferencia de la Comunidad Andina, ninguno de los órganos del Mercosur

está conformado por miembros independientes sino que son designados por sus gobiernos para

velar por los intereses de cada país. Igualmente, en el proceso de adopción de decisiones de los

órganos del Mercosur -los que pueden hacerlo porque ya vimos que hay órganos que no toman

verdaderas decisiones- no se observa que la organización pueda imponer una decisión aún a la

minoría de los países que hayan podido estar en desacuerdo durante el proceso de votación

realizado en el seno del órgano con la decisión que posteriormente haya sido adoptada porque las

decisiones se adoptan por consenso, que es casi como decir unanimidad, con la necesaria presencia

además de todos los Estados partes, todo lo cual es una profunda manifestación de la existencia de

intergubernamentalidad en la organización en lugar de supranacionalidad. Con esta forma de adoptar

decisiones en el Mercosur se respeta la soberanía de cada uno de los países participantes, que se

mantiene en cada país sin ninguna modificación al ser adoptadas las decisiones de una forma tal que

en la realidad no se puede diferenciar entre la voluntad del órgano de la voluntad de los miembros

representantes de los Estados miembros, por lo que, a la hora de la verdad, las decisiones no

parecieran ser de la organización sino más bien de los Estados partes20.

FUNCIÓN DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE RESTRICCIONES A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS POR PARTE DE LOS PAÍSES. POR SER MÁS CÓNSONO CON SU NATURALEZA Y ATRIBUCIONES, LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DEBIÓ SER DENOMINADA DIRECCIÓN GENERAL O ALGÚN OTRO NOMBRE SIMILAR QUE VERDADERAMENTE RETRATARA LA IMPORTANCIA DE SUS FUNCIONES Y NO HICIERA CREER A ALGUNOS QUE ES UN ÓRGANO DE MERO APOYO ADMINISTRATIVO O LOGÍSTICO SUBORDINADO DE LA COMISIÓN ANDINO O AL CONSEJO DE MINISTROS.

19 CASSAGNE, JUAN CARLOS, "EL MERCOSUR Y LAS RELACIONES CON EL DERECHO INTERNO", LA LEY, BUENOS AIRES, 1995, Nº 105, P. 4.

20 ES ESTE EL CRITERIO DE SANGUINETTI, OB. CIT., P. 8.

22

En efecto, se trata de una estructura orgánica –la del Mercosur- hecha para gestionar la

dificultad de las asimetrías entre los países participantes, al ser Brasil un gigante, el cual unido con

Argentina crea un desbalance muy grande con Paraguay y Uruguay, asimetría ésta que complica la

búsqueda de mecanismos institucionales que permitan reflejar el peso relativo de cada uno de ellos

de una manera que sea mutuamente aceptable. De allí la debilidad institucional del Mercosur y más

específicamente el poco peso y responsabilidades de su aparato administrativo, así como el carácter

exclusivamente intergubernamental del proceso de toma de decisiones21.

Para la mayoría, la actual estructura orgánica del Mercosur "es bastante simple y casi

precaria para conducir un proceso de gran complejidad y responsabilidad"22. Algunos han llegado a

decir que muy probablemente las desgravaciones arancelarias se fueron cumpliendo

inexorablemente porque fueron automáticas pero, por el contrario, algunas de las cuestiones que han

debido ser acordadas en forma específica o se han realizado de forma muy complicada o

simplemente no se han adoptado, como fueron las metas de armonización de las políticas

macroeconómicas en forma convergente con la desgravación arancelaria, lo cual puede atribuirse a

que las instituciones han sido demasiado débiles, además de que esas metas fueron demasiado

ambiciosas23.

Como lo expresa Marcelo Halperín, en el plano institucional "el sistema de pesas y

contrapesas, tan caro al régimen republicano de separación de poderes en los Estados nacionales,

es igualmente significativo para la viabilidad de los esquemas de integración económica". Y agrega

que en un modelo de mercado común, "la etapa de transición debe ser afrontada con un dispositivo

no dependiente de los gobiernos y apto para impulsar enérgicamente las acciones de integración" y

cuanto menos articuladas estén las estructuras económicas nacionales en el punto de partida, mayor

fuerza deberá tener aquel dispositivo de empuje". Para este autor, "resulta indispensable un órgano

comunitario -ausente por ahora en el sistema del Tratado de Asunción-, para desarrollar, entre otras,

las siguientes funciones: a) preservar los principios y regulaciones del Tratado frente al riesgo de

incumplimiento por los Estados partes (...); b) ejercer el poder de iniciativa para el diseño de políticas

comunes o armonizadas, según el caso; c) regular el programa de liberación comercial,

concentrando atribuciones de evaluación y autorización para la aplicación de salvaguardias; d)

asignar y administrar recursos financieros en la tarea de reducir los desequilibrios estructurales

21 ESTA ES LA OPINIÓN DE BATALLER, FRANCISCO, "SOMBRAS Y LUCES DE AYER Y HOY EN LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA", REVISTA SÍNTESIS, MADRID, 1995, P. 34.

22 GANA BARRIENTOS, EDUARDO, "ENFOQUES DE COOPERACIÓN MACROECONÓMICA EN EL ÁMBITO DE LA INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA", REVISTA SÍNTESIS, MADRID, 1995, P. 148.

23 GONZALEZ-OLDEKOP, FLORENCIA, LA INTEGRACIÓN Y SUS INSTITUCIONES, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, 1997, PP. 289-290.

23

preexistentes y emergentes, a través de aportes destinados a regiones dentro de los límites de uno

de los Estados partes (...); e) inducir una transparente y adecuada distribución y complementación de

funciones en toda la extensión del ordenamiento institucional del esquema, incluyendo el respaldo de

la soberanía popular a través de un órgano de control (Parlamento) sobre el órgano comunitario; la

intervención, en la etapa decisoria, de un órgano intergubernamental (semejante al Consejo del

Mercado Común del Mercosur), y la apoyatura comunitaria del sistema de solución de controversias

(intervención previa y facultad de recurrir al tribunal una vez identificados los incumplimientos)"24.

En parecido sentido se manifiesta Florencia González-Oldekop cuando dice que las formas

avanzadas de integración como una unión aduanera o aún las más adelantadas como el mercado

común, requieren no sólo de la base de un gran compromiso de los países con el sistema de

integración sino también que el mismo sistema necesita ser alimentado por instituciones con ciertas

facultades supranacionales que les faciliten a los Estados partes el cumplimiento del compromiso

adoptado entre sí y consigo mismos, aunque sin llegar a un sistema institucional complejo sino

instituciones con ciertas atribuciones supranacionales y con un órgano ejecutivo independiente de los

gobiernos nacionales, con derecho de iniciativa y facultades para poder controlar el cumplimiento de

los compromisos acordados y de las normas dictadas en su consecuencia, en todo lo cual estamos

totalmente de acuerdo25.

No obstante, en nuestro criterio no es una norma que un proceso de integración, sobre todo

cuando está comenzando, deba tener una estructura institucional en la que existan órganos

supranacionales o lo que es lo mismo, no parece necesario en una etapa incipiente de este tipo de

procesos que los Estados atribuyan el ejercicio de ciertas competencias nacionales a órganos

internacionales, pero sí es inexorable en etapas más avanzadas como una unión aduanera o un

mercado común. Y por eso el Mercosur ha dado síntomas de estar necesitando estos órganos

supranacionales porque al estar dependiendo de cada país participante para decidir cada asunto y

para llevar a cabo ciertas metas, se han entrabado las decisiones o se hacen muy lentas. Además,

se han dado casos de países que ha tomado decisiones unilaterales sin posibilidad alguna de que la

organización actúe contra ellos para evitar o sancionar estos incumplimientos26. Esto, aunque

24 HALPERIN, MARCELO, "EL RETO DE LA "NUEVA" INTEGRACIÓN: OBJETIVOS E INSTRUMENTOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL MERCOSUR", INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA, INSTITUTO PARA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA (INTAL), BUENOS AIRES, 1992, PP. 38-39.

25 GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 290.

26 EN SEPTIEMBRE DE 1995, BRASIL Y URUGUAY ACORDARON ABORDAR EN BREVE PLAZO NUEVAS CONVERSACIONES DENTRO DEL MERCOSUR PARA ENCONTRAR UNA SALIDA AL PROBLEMA QUE ENFRENTAN POR LA IMPOSICIÓN DE TRABAS NO ARANCELARIAS. URUGUAY SE QUEJÓ EN LOS ÚLTIMOS TIEMPOS POR MEDIDAS UNILATERALES ADOPTADAS POR BRASIL, ENTRE LAS CUALES DESTACA LA REDUCCIÓN DE LA VIGENCIA DE LOS PERMISOS DE IMPORTACIÓN Y LAS TRABAS BUROCRÁTICAS PARA EL INGRESO DE AUTOMÓVILES, ASÍ COMO LA OBLIGACIÓN DE PAGAR AL CONTADO LAS IMPORTACIONES DE TEXTILES Y ARROZ. EN FORMA PARALELA A LA REUNIÓN DEL GRUPO MERCADO COMÚN, VERIFICADA EN MONTEVIDEO

24

muchos de los autores defensores del Mercosur se empeñen en negarlo, ha sucedido y como prueba

de ello tenemos la gran cantidad de posposiciones en los plazos del Tratado de Asunción, como

puede verse de las que ha sido objeto el Cronograma de Las Leñas de 199227, empezando por la

fecha de constitución original del mercado común, que debía haber sido conformada en diciembre de

1994. Sólo en esta última fecha se pudo constituir la unión aduanera, y de una manera imperfecta, y

los problemas entre los países a la hora de traspasar las fronteras continúan.

En nuestra opinión, en una experiencia tan ambiciosa como la del Mercosur, en la que se

pretende constituir un mercado común, lo que implica la libre circulación de los factores de

producción y la coordinación y armonización de una serie de políticas, además del arancel externo

común, consideramos indispensable la existencia de ciertos órganos de naturaleza supranacional

porque ya en fase de unión aduanera. se producen decisiones que, quiéranlo o no, inciden en la vida

diaria de los ciudadanos que ejercen el comercio y por ello la adopción de las decisiones del

Mercosur no pueden depender de los Estados partes sino muchas de ellas deberían poder dictarse

por los órganos comunitarios directamente y en forma independiente de los Estados parte, que le

permita dar inmediatez a las normas del Mercosur y su aplicación directa y con primacía sobre los

derechos nacionales.

Lo que sí consideramos que ha ayudado a que la debilidad institucional del Mercosur no

tenga los perjuicios que pudo haber tenido es que ha habido un fuerte impulso político de los

gobernantes de los países participantes, sobre todo en ciertas épocas, que es justamente la falla que

ha habido en la Comunidad Andina y además por largos períodos de tiempo, como fue en la década

(URUGUAY), LOS BRASILEÑOS HICIERON NOTAR SU DISGUSTO POR LA DEMORA EN EL OTORGAMIENTO DE

PERMISOS PARA LA IMPORTACIÓN DE AUTOMÓVILES. EL PROBLEMA COBRÓ RELEVANCIA A FINES DE JULIO CUANDO EL GOBIERNO URUGUAYO SEÑALÓ SU PREOCUPACIÓN ANTE LA DECISIÓN DEL BRASILEÑO DE DAR CURSO SÓLO A IMPORTACIONES REALIZADAS AL CONTADO, DEJANDO DE LADO LAS TRADICIONALES CARTAS DE CRÉDITO QUE PERMITEN UN FINANCIAMIENTO DE ENTRE 90 Y 120 DÍAS PARA LOS PRODUCTOS MANUFACTURADOS (TEXTILES). EN ESE MOMENTO TAMBIÉN FUERON SEÑALADAS DEMORAS PARA LOS EMBARQUES DE AUTOMÓVILES COMO CONSECUENCIA DEL RETRASO EN LA ENTREGA DE LAS GUÍAS DE IMPORTACIÓN. "PARA ALIMENTAR LA HOGUERA DE REPROCHES", EL 15 DE AGOSTO DE 1995 LA CANCILLERÍA URUGUAYA ENVIÓ UNA NOTA DE PROTESTA AL GOBIERNO BRASILEÑO POR IMPONER "TRABAS ADUANERAS NO ARANCELARIAS" A SUS EXPORTACIONES Y EXIGIÓ LA RATIFICACIÓN DE ESA POLÍTICA COMERCIAL PROTECCIONISTA. ESTA PROTESTA SURGIÓ POR LA MODIFICACIÓN DISPUESTA POCO ANTES POR BRASIL RESPECTO A LOS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS EXPORTADORES URUGUAYOS AMPARADOS EN EL RÉGIMEN DEL PROTOCOLO DE EXPANSIÓN COMERCIAL (PEC), UN CONVENIO DE EXENCIONES IMPOSITIVAS QUE RIGE EL INTERCAMBIO BILATERAL SUSCRITO POR AMBOS GOBIERNOS EN 1988 Y QUE EXCEPTÚA DEL PAGO DE IMPUESTOS ADUANEROS A UNA GAMA DE PRODUCTOS QUE NO ESTÁN INCLUIDOS EN LAS NÓMINAS ARANCELARIAS DEL MERCOSUR (VER DIARIO EL NACIONAL, CARACAS, 2 DE SEPTIEMBRE DE 1995, PP. 1-2).

27 A ESTE RESPECTO PUEDEN VERSE LAS DECISIONES Nº 2/92, 1/93 Y 9/93 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN, DONDE SE HAN HECHO AJUSTES Y MODIFICACIONES AL CRONOGRAMA DE LAS LEÑAS, PREVISTO EN LA DECISIÓN 1/92.

25

de los ochenta28. Pero, ¿está en capacidad el Mercosur de garantizar que durante los próximos

gobiernos se pueda mantener el mismo impulso político que ha compensado en parte la debilidad

institucional de esta organización y que dependa exclusivamente de ello para sobrevivir como

organización? Creemos que no, que eso es difícil garantizarlo porque el avance y la solidez del

proceso no puede lograrse sin que la organización per se la respalde y por esta razón es necesario

que se refuerce la estructura orgánica del Mercosur con órganos o instituciones que puedan actuar

independiente de los gobiernos, con facultades propias, para así conformar una excelente

combinación entre el impulso político con la actuación independiente de la organización.

El apoyo político sin respaldo institucional y viceversa no permite mayor estabilidad a una

organización como el Mercosur29 como ha pasado en la Comunidad Andina, en la que en épocas de

28 CIERTAMENTE CUANDO ANALIZAMOS EN QUÉ PERÍODOS DE TIEMPO HA HABIDO UNA PARÁLISIS EN EL LLAMADO PACTO ANDINO, AHORA COMUNIDAD ANDINA, LOS CRÍTICOS SE CIRCUNSCRIBEN A LA HORA DE LA VERDAD A LA FAMOSA "DÉCADA PERDIDA" DE LOS OCHENTA, EN LA CUAL EL ACUERDO DE CARTAGENA FUE ABANDONADO A SU SUERTE PORQUE CADA PAÍS MIEMBRO SE ABOCÓ A SOLUCIONAR SUS PROBLEMAS INTERNOS DE LA DEUDA EXTERNA, ADEMÁS DE QUE LOS BANCOS ACREEDORES NO ACEPTARON LA RENEGOCIACIÓN DE LA MISMA EN BLOQUE. EN UNA ÉPOCA COMO ESA, UNA EXPERIENCIA COMO LA DEL MERCOSUR, CON UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL TAN DÉBIL, NO HUBIERA PASADO PODIDO SOBREVIVIR YA QUE LA PROFUNDA CRISIS ECONÓMICA EXISTENTE EN ESA DÉCADA AFECTÓ A TODOS LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS DE UNA FORMA INTENSA, AÚN LOS MÁS PODEROSOS COMO MÉXICO, BRASIL, ARGENTINA Y VENEZUELA. ¿POR QUÉ NO SE TOMA COMO EJEMPLO DE LO QUE DEBE HACERSE EN UN PROYECTO DE INTEGRACIÓN REGIONAL AL PACTO ANDINO A PARTIR DE LOS AÑOS FINALES DE LOS OCHENTA, CUANDO SE HAN HECHO IMPORTANTES MODIFICACIONES EN SU ESTRUCTURA ORGÁNICA, SE REORIENTÓ EL PROCESO HACIA EL REGIONALISMO ABIERTO Y SE LOGRARON ACUERDOS POLÍTICOS Y ECONÓMICOS MUY RELEVANTES QUE HAN REACTIVADO EL PROCESO Y SE HA LOGRADO LA CONSTITUCIÓN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO Y LA UNIÓN ADUANERA, CON UNOS EXCELENTES RESULTADOS ECONÓMICOS QUE HAN SUPERADO A LA MEJOR ETAPA DEL PACTO ANDINO EN LA DÉCADA DE LOS SETENTA?

29 ES TAN CIERTA LA NECESIDAD DE RESPALDO INSTITUCIONAL SUPRANACIONAL EN EL MERCOSUR QUE HA HABIDO HASTA AHORA UN ESCASO RITMO DE REUNIONES DEL CONSEJO DEL MERCADO COMÚN Y DEL GRUPO MERCADO COMÚN, LO QUE SE DEBE, EN PARTE, A QUE LOS MINISTROS DEL CONSEJO RECIBEN LAS PROPUESTAS FINALES DE LAS DECISIONES POR PARTE DEL GRUPO Y POR ELLO, LA NEGOCIACIÓN ENTRE LOS MINISTROS EN REUNIONES FORMALES ES RELATIVAMENTE ESCASA. ELLO DEMUESTRA QUE EL TRABAJO FUERTE DE LA ORGANIZACIÓN LO ESTÁN REALIZANDO PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN A OTRO NIVEL, Y QUE NO DEBERÍAN DEPENDER DEL ÓRGANO POLÍTICO QUE SE REÚNE SÓLO CADA SEIS MESES. LAS REUNIONES DEL CONSEJO, POR LO AISLADAS QUE SON, SE CONVIERTEN VERDADERAMENTE EN REUNIONES DE MERA FORMA. ESTAS REUNIONES, SI LA COMPARAMOS CON LAS DEL CONSEJO DE LA COMUNIDAD EUROPEA, QUE SON APROXIMADAMENTE OCHENTA AL AÑO, SEGÚN DATOS APORTADOS POR FLORENCIA GONZÁLEZ-OLDEKOP, DONDE LOS MINISTROS MISMOS NEGOCIAN A VECES EN REUNIONES MARATÓNICAS QUE DURAN VARIOS DÍAS SIN INTERRUPCIÓN, PARECIDO A LO QUE SUCEDE EN LA COMISIÓN ANDINA. LO NEGATIVO HA SIDO QUE LAS DIFICULTADES PARA TOMAR DECISIONES EN EL MERCOSUR HA SIDO PARCIALMENTE SOLUCIONADA EN PERJUICIO DE LOS PAÍSES PEQUEÑOS POR LA VÍA DE LAS NEGOCIACIONES BILATERALES ENTRE LOS DOS PAÍSES GRANDES, DECISIONES ÉSTAS QUE LUEGO SE IMPONEN A LOS DEMÁS MIEMBROS. AHORA BIEN, ESTA DEFICIENCIA EN EL RITMO DE REUNIONES DEL CONSEJO NO HA SIDO SUPLIDA POR UNA INTENSA ACTIVIDAD DEL GRUPO MERCADO COMÚN, CUYAS REUNIONES TAMPOCO HAN SIDO DEMASIADO FRECUENTES. HASTA ENERO DE 1994 Y DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL TRATADO DE ASUNCIÓN EN NOVIEMBRE DE 1991, HAN TENIDO LUGAR SÓLO NUEVE REUNIONES, LO QUE DA UN PROMEDIO DE UNA CADA CASI TRES MESES (2,77), LO QUE PUEDE RESULTAR INSUFICIENTE PESE A SER EL RITMO IMPUESTO POR EL MISMO CONSEJO AL GRUPO MERCADO COMÚN EN EL REGLAMENTO INTERNO (ARTÍCULO 5). LAS REUNIONES MÁS FRECUENTES ENTRE LOS REPRESENTANTES DE LOS MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES, QUE

26

gran impulso político, el proceso se ha activado y es allí donde los órganos comunitarios deben

actuar y ejercer su poder, de manera que cuando falle ese impulso político, que deberá ser

temporalmente y no existirá en forma definitiva, los órganos comunitarios sigan ese impulso por su

propio peso y ritmo. No obstante, la dirección política del proceso nunca debe desaparecer por

completo porque es imprescindible. El impulso político es primordial, pero éste debe estar respaldado

por una sólida estructura orgánica que quizá en la etapa actual no se haya notado tanto su ausencia,

pero que en el futuro será indispensable y sí se notará si no se corrige.

Así las cosas, consideramos que es necesario afinar la estructura orgánica del Mercosur,

quizás no en una forma tan compleja como la de la Comunidad Andina, pero sí creando al menos un

órgano ejecutivo autónomo, que podría ser el Grupo Mercado Común, con su apoyo la Comisión de

Comercio, que realizan funciones que deben estar en manos de órganos de este tipo y así pueda

adoptar decisiones con independencia de los Estados partes, que de esta forma mejoren el ritmo

actual de reuniones y decisiones, todo lo cual redundará en beneficios para el sistema comercial que

se está perfeccionando.

Esta necesidad de mejorar institucionalmente al Mercosur es palpable cuando observamos

que hasta enero de 1997 no fue convocado nunca el Tribunal Arbitral y ello no por falta de

situaciones o de casos de incumplimientos, con los cuales la dinámica del Mercosur se hubiere

enriquecido con pronunciamientos de un tribunal independiente30. Simplemente la posibilidad de la

solución arbitral, en criterio de Florencia González, no ha querido ser utilizada en los Estados partes,

que así han evitado, de alguna manera, "la saludable experiencia del ejercicio del derecho

comunitario y sus herramientas posibles que se ven reforzados por este uso al transformarse,

entonces, en cuestiones rutinarias del sistema de integración"31.

SON POR LO MENOS MENSUALES, Y LAS FRECUENTES COMUNICACIONES TELEFÓNICAS HAN SUPLIDO UN POCO ESTA DEFICIENCIA PERO NO COMPLETAMENTE (GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., PP. 236 Y SS.).

30 FUE ESTE EL PROBLEMA DEL QUE ADOLECIÓ LA COMUNIDAD ANDINA EN SUS INICIOS, QUE LO LLEVÓ A UNA SITUACIÓN VERDADERAMENTE CRÍTICA A FINALES DE LOS SETENTA Y DURANTE LA DÉCADA DE LOS OCHENTA, QUE CONSISTÍA EN QUE, A PESAR DE LA GRAN CANTIDAD DE INCUMPLIMIENTOS DE LOS PAÍSES MIEMBROS, ESOS INCUMPLIMIENTOS EN LUGAR DE ACTIVAR LOS MECANISMOS PARA CORREGIRLOS, TENÍAN EL EFECTO CONTRARIO, DEJARLOS PASAR Y CON ELLO SE PRETENDÍA EVITAR LA DESINTEGRACIÓN -EN CRITERIO DE LA JUNTA Y DE LOS PROPIOS ESTADOS MIEMBROS- Y SUCEDIÓ EXACTAMENTE LO CONTRARIO: QUE ESE DESEO DE EVITAR LAS ACCIONES DE INCUMPLIMIENTO CASI LLEVÓ A LA DESAPARICIÓN DEL PACTO ANDINO. AFORTUNADAMENTE, ESTAS OMISIONES SE HAN CORREGIDO CON EL NUEVO IMPULSO QUE SE LA HA DADO EN LOS NOVENTA A ESTE PROCESO DE INTEGRACIÓN Y CON EL REFORZAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES SUPRANACIONALES QUE POSEE. ESTO LA RATIFICA BELTER GARRÉ COPELLO CUANDO DICE QUE EN EL ACUERDO DE CARTAGENA LOS ESTADOS HAN PREFERIDO NO ACTUAR COMO DEMANDANTES CONTRA OTRO ESTADO, ACUDIENDO A VÍAS INDIRECTAS, POR EJEMPLO, INCITANDO A ACTUAR A LOS ÓRGANOS DEL MECANISMO DE INTEGRACIÓN RESPECTIVO O A LOS PARTICULARES. ESTO OCURRIÓ ASÍ, EN CRITERIO DE ESTE AUTOR, PORQUE DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO Y DIPLOMÁTICO NO RESULTA CONVENIENTE QUE LOS ESTADOS SE ENFRENTEN ENTRE SÍ AUN SI LO HACEN ANTE UN ORGANISMO JURISDICCIONAL (GARRE COPELLO, OB. CIT., P. 205).

31 GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 275.

27

Los problemas del Mercosur, hasta ahora, han sido resueltos intergubernamentalmente y en

muchos casos con la intervención directa de los mismos presidentes de los Estados partes

involucrados, lo que, en criterio de Florencia González, "los expone a una erosión innecesaria" y ello

no habla a favor del sistema de solución de controversias "sino que señala las debilidades del

mismo"32, en lo cual estamos plenamente de acuerdo y demuestra fehacientemente la necesidad de

la creación de órganos supranacionales y un tribunal de justicia independiente y permanente.

En todo caso, cada proceso es diferente y ninguno debe ser igual a otro, por más que el

modelo que se pretenda adoptar haya sido exitoso en su región. No pretendemos decir que el

modelo "Acuerdo de Cartagena" sea el mejor o que lo sea el de las Comunidades Europeas, pero

creemos que tales ejemplos pueden ayudar mucho a determinar que es lo que debe hacerse y que

es lo que no, para llegar a una buena estructura orgánica. Por eso, no debe despreciarse ni

desecharse en el Mercosur en forma absoluta, como se ha hecho hasta ahora, la adopción, aunque

sea parcial, de un modelo orgánico e institucional en el que hayan órganos supranacionales, que no

tienen por qué serlo todos ya que el Consejo puede seguir siendo intergubernamental y

especialmente ahora cuando el Mercosur avance hacia etapas más importantes33.

1.1.2. La incidencia del derecho generado por el Mercosur y los Estados parte

No tiene previsto el Tratado de Asunción ni el Protocolo de Ouro Preto que el derecho que se

genere en el Mercosur tenga aplicación o eficacia directa en los Estados partes. Mucho menos que

este derecho tenga primacía sobre los derechos nacionales en caso de conflicto.

Para la mayoría de los autores, la razón de esta ausencia de aplicación de los anteriores

principios es que en el Mercosur simplemente no puede existir un Derecho Comunitario ya que el

Tratado de Asunción no creó una comunidad de Estados, ni siquiera en el aspecto económico34, que

es la única que puede generar Derecho Comunitario como lo dice su nombre. Ello porque este

32 GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 275.

33 UN ESPECIALISTA MUY IMPORTANTE EN EL TEMA DE INTEGRACIÓN REGIONAL, CONCRETAMENTE EN EL MERCOSUR, COMO ES BELTER GARRÉ COPELLO TOMA MUY EN CUENTA A LA COMUNIDAD ANDINA PARA ESTUDIAR AL MERCOSUR Y REFIRIÉNDOSE AL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE ESTE ÚLTIMO HA DICHO QUE UN FUTURO TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL MERCOSUR "DEBERÁ NECESARIAMENTE TOMAR EN CUENTA LOS EJEMPLOS DEL DERECHO COMPARADO AQUÍ EXAMINADOS (ENTRE ELLOS EL PACTO ANDINO), CON LAS ADAPTACIONES QUE SEAN NECESARIAS A LA SITUACIÓN CONCRETA" (GARRE COPELLO, BELTER, "LA CREACIÓN DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR). REGÍMENES DE DERECHO COMPARADO", ESTUDIOS MULTIDISCIPLINARIOS SOBRE EL MERCOSUR, UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA, MONTEVIDEO, 1995, P. 191).

34 EN ESTE SENTIDO, SANGUINETTI, OB. CIT., PP. 6-7.

28

derecho supone la atribución del ejercicio de ciertas competencias nacionales de los Estados a la

organización internacional, lo que se traduce en una especie de delegación de Poder Público por

parte de cada país a aquélla, lo cual no se ha dado en el Mercosur35.

Cuando estudiamos la estructura institucional del Mercosur vimos que ningún órgano de esta

organización puede actuar con independencia de los Estados partes, de manera que pueda generar

un derecho autónomo diferente ya que las decisiones que se producen durante la vigencia del

Tratado en el seno de los órganos del Mercosur son, en primer lugar, decisiones de los Estados

partes, en virtud de la intergubernamentalidad con la que actúan, y en segundo término, al ser

realmente decisiones internacionales, deberán ser sometidas a las aprobaciones internas en cada

uno de éstos para que tengan aplicabilidad, eficacia y vigencia36. Se trata, como lo dice Julio Luis

Sanguinetti, que las decisiones del Consejo del Mercado Común y las resoluciones del Grupo

Mercado Común son un conjunto de normas con un estatus jurídico especial ya que, a pesar de

haber sido decididas por consenso, su fuerza vinculante es relativa dada la necesidad de

internalización37.

Lo que sí existe en el Protocolo de Ouro Preto en sus artículos 9, 15 y 20 es la obligación de

los Estados partes de internar el derecho dimanado por el Mercosur al establecerse que las

decisiones de tales órganos son obligatorias para los Estados partes, internalización que deben

hacer con los mecanismos propios que establezcan la Constitución y las leyes de cada uno de los

Estados partes y no por normas del Tratado.

35 HEMOS DICHO EN VARIOS DE NUESTROS TRABAJOS SOBRE ESTE TEMA QUE LO QUE VERDADERAMENTE IMPLICA LA SUPRANACIONALIDAD, Y NO OTRA COSA, ES QUE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL QUE TENGA TAL ATRIBUTO PUEDE EJERCER DIRECTAMENTE EL PODER PÚBLICO. ES DECIR, NO SON LOS ESTADOS LOS QUE LO EJERCEN A TRAVÉS DE LA ORGANIZACIÓN, LO QUE, NO OBSTANTE GENERA DERECHO INTERNACIONAL QUE NECESITA SER INCORPORADO A CADA PAÍS, SALVO LAS EXCEPCIONES QUE ESTABLEZCAN LAS CONSTITUCIONES, SINO QUE ES LA PROPIA ORGANIZACIÓN LA QUE DIRECTAMENTE RECIBE TAL POSIBILIDAD DE LOS ESTADOS Y LA EJERCE. ASÍ, NO ES QUE UNA ORGANIZACIÓN SUPRANACIONAL ESTÉ POR ENCIMA DE LOS ESTADOS COMO SU NOMBRE PARECE DECIRLO (SUPRA=SOBRE Y NACIONALIDAD=ESTADOS) SINO QUE PUEDE EJERCER COMPETENCIAS PÚBLICAS DIRECTAMENTE, MOTIVO POR EL CUAL LO QUE HACE Y DICTA VALE COMO SI LO HUBIERA HECHO UN ÓRGANO INTERNO, RAZÓN POR LA QUE NO ES NECESARIA LA INTERNALIZACIÓN DE TALES ACTOS O NORMAS. LAMENTABLEMENTE, A FALTA DE UN NOMBRE MEJOR A ESTA REALIDAD, SE SIGUE UTILIZANDO LA DENOMINACIÓN DE SUPRANACIONAL. 36 A MENOS QUE EL PROPIO DERECHO INTERNO PERMITA LA APLICACIÓN DIRECTA DEL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PUBLICACIÓN EN EL ÓRGANO OFICIAL DEL ESTADO DE QUE SE TRATE, TAL COMO LO SOSTIENEN LOS MONISTAS, LO CUAL, EN TODO CASO, ES DECISIÓN DEL ESTADO PARTE RESPECTIVO Y NO DE LA ORGANIZACIÓN, QUE ES LO QUE NO SUCEDE EN LAS ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES, EN LAS QUE LA APLICABILIDAD DIRECTA Y LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO OCURRE POR PRINCIPIOS DEL PROPIO DERECHO DE ÉSTAS Y NO DEPENDE DEL DERECHO INTERNO QUE DEBE SOMETERSE A LOS DESIGNIOS DE LA COMUNIDAD EN LAS ÁREAS EN LAS QUE HA OCURRIDO LA TRANSFERENCIA DEL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS NACIONALES.

37 SANGUINETTI, OB. CIT., P. 10.

29

Igualmente, el artículo 38 del Protocolo de Ouro Preto dispone que los Estados partes se

comprometen adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios el

cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, lo que pareciera ratificar la

obligatoriedad de las normas establecida en los artículos 9, 15 y 20 del citado protocolo y que los

Estados deben internalizar las mismas en sus ordenamientos jurídicos, lo que a su vez confirma la

imposibilidad de aplicabilidad directa y además los Estados deben tomar las medidas necesarias,

una vez que el derecho del Mercosur ha sido internalizado, para que la efectividad de éste sea la

deseable, lo cual debe hacerse a través de la derogación de las normas nacionales que puedan

entrabar el efecto deseado con las normas ya internas que provienen de los órganos del Mercosur38.

Por otro lado, el Protocolo de Ouro Preto establece en su artículo 40 un complejo

procedimiento en el que se aplica el principio de vigencia simultánea del Derecho Internacional, para

que, en vista de la ausencia de la aplicabilidad directa de los actos de los órganos del Mercosur, sin

embargo se garantice la vigencia simultánea en los Estados partes de las normas emanadas de los

órganos del Mercosur.

Según este último mecanismo, cada Estado parte debe adoptar las medidas necesarias en

su ordenamiento jurídico nacional para hacer la recepción de la normativa del Mercosur, de acuerdo

con los cánones clásicos del Derecho Internacional. Luego, cada Estado parte debe comunicar la

realización de esta exigencia a la Secretaría Administrativa la que, una vez recibidas las

comunicaciones de los cuatro Estados partes, notificará a los mismos Estados esta situación. Luego,

la norma del Mercosur entrará en vigor simultáneamente en los Estados partes treinta días después

de la fecha de la comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur a los Estados

partes participando la realización de los trámites respectivos en cada uno de ellos. Asimismo, los

Estados partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad interna de la vigencia de las referidas

normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.

38 ES ESTE ARTÍCULO QUE ESTAMOS COMENTANDO EL QUE PARA ALGUNOS IMPORTA DE EUROPA EL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LOS ESTADOS MIEMBROS. LO QUE VERDADERAMENTE OCURRE ES QUE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO TAL NECESIDAD DE INTEGRACIÓN TAMBIÉN ES PERENTORIA EN CADA ESTADO PARTE AUNQUE CON MATICES. LA DIFERENCIA ES QUE NO ES UNA OBLIGACIÓN EXIGIBLE DE UNA MANERA TAN IMPERATIVA COMO EN EL DERECHO COMUNITARIO, EN EL CUAL ES UN PRINCIPIO ESENCIAL Y OBLIGATORIO QUE COMPLEMENTA LA EFICACIA DIRECTA, LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR SUS INCUMPLIMIENTO, Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL, ADEMÁS, TAL OBLIGACIÓN ES FRENTE A LOS ESTADOS PARTES Y NO EN RELACIÓN CON SUS PROPIOS CIUDADANOS. ES AQUÍ DONDE PUEDE VERSE LA POSIBILIDAD DE QUE CIERTOS ASPECTOS DEL DERECHO COMUNITARIO, EN FORMA INDIVIDUAL, TIENEN ADAPTACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO, COMO LO SOSTIENE RICARDO ALONSO GARCÍA, PERO HACER UNA IMPORTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GLOBALIZADOS O POR EL CONTRARIO DECIR RADICALMENTE QUE NO ES POSIBLE EN NINGÚN CASO O MANERA ALGUNA LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO COMUNITARIO EN UN SISTEMA COMO EL MERCOSUR, DE CARÁCTER ESTRICTAMENTE INTERGUBERNAMENTAL, NO ES PROCEDENTE.

30

Por último, en relación a la normativa del Protocolo de Ouro Preto sobre la vigencia de las

normas de los órganos del Mercosur, el artículo 39 establece que serán publicados en el Boletín

Oficial del Mercosur, íntegramente en los idiomas español y portugués, el tenor de las Decisiones del

Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común, de las Directivas de

la Comisión de Comercio del Mercosur y de los laudos arbitrales de solución de controversias, así

como cualquier acto al cual el Consejo del Mercado Común o el Grupo Mercado Común entiendan

necesario atribuirle publicidad oficial. En todo caso, esta publicidad no da vigencia a la normativa de

que se trate sino que será sólo para fines informativos ya que aquélla sólo será posible a través de

los mecanismos internos en cada país participante, que incluye la publicidad en los diarios oficiales

nacionales como lo prevé esta última norma del Protocolo de Ouro Preto.

Así las cosas, no existe en el Mercosur la posibilidad de aplicar el principio de efecto directo

ya que no se ha constituido una comunidad de Estados que genere Derecho Comunitario, que es el

único derecho que puede ser objeto de un principio como éste en el ambito de las relaciones

internacionales. Las normas dictadas por los órganos del Mercosur son decisiones internacionales,

no comunitarias, que no provienen del ejercicio de competencias atribuidas por los Estados a la

organización y por esto deben ser objeto de los procedimientos internos en cada caso para que tales

normas y actos tengan validez y eficacia en cada país, de acuerdo con los principios tradicionales de

Derecho Internacional, a menos que el propio derecho nacional diga lo contrario.

Por estas razones, no puede decirse que exista una incidencia directa del derecho generado

por el Mercosur en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados partes, lo que significa que no

hay inmediatez de tales normas en la esfera jurídica de los ciudadanos de los países participantes

como sucede en las experiencias comunitarias. Por las mismas causas, no es posible la aplicación

en el ámbito del Mercosur de la primacía del Derecho Comunitario ya que, simplemente y de entrada,

no existe tal derecho en este convenio internacional. De allí que es innecesario realizar el estudio de

la aplicación de los principios de Derecho Comunitario que complementan a los anteriores en el

ámbito del Mercosur como el de seguridad jurídica en la incorporación del Derecho Comunitario en

los Estados partes y el de la responsabilidad de los Estados partes frente a sus ciudadanos por el

incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Mercosur ya que la conclusión que obtengamos

en nada afectará la naturaleza jurídica de esta organización porque se trataría, en todo caso, en el

supuesto de existir aquellos principios de alguna manera, la presencia de los principios equivalentes

del Derecho Internacional, quizás en el fondo importados del Derecho Comunitario europeo, pero

que, en todo caso, no convertirían al Mercosur en una organización supranacional.

31

1.1.3. La coacción del Mercosur sobre los Estados parte

La coacción que pueden ejercer los órganos comunitarios sobre los Estados miembros es un

elemento característico más que todo de las organizaciones supranacionales y que debe estar

presente en éstas para poder ser consideradas como tales, aunque ello puede tener distinto grado

dependiendo de cada proyecto. Con tal coacción, una organización comunitaria puede obligar a los

Estados a realizar acciones u omisiones concretas para que cumplan con sus obligaciones

comunitarias cuando no lo hacen voluntariamente porque tiene consecuencias jurídicas palpables el

incumplimiento, poderes éstos que son ejercidos por las propias instituciones u órganos

supranacionales directamente contra los Estados miembros.

Este elemento, que si bien teóricamente debe ser muy fuerte, en la realidad nunca lo llega a

ser porque generalmente las organizaciones supranacionales tienen que luchar contra los Estados

miembros ya que siempre seguirán siendo los soberanos, que no la organización como dicen

algunos, en virtud de que entre aquéllos y la organización lo que se da es atribución de ejercicio de

competencias nacionales de forma transitoria y no transferencia definitiva de funciones o de

soberanía, todo lo cual impide a las organizaciones supranacionales ejercer un verdadero poder

coaccionador, con consecuencias jurídicas (sanciones), sobre los Estados para imponerles

sanciones.

No obstante, la creación de una organización supranacional exige dotarla de un mínimo de

posibilidad de coacción sobre los Estados porque, de otra manera, no habría diferenciación alguna

con las organizaciones internacionales clásicas, que carecen a la hora de la verdad de este atributo

casi en forma absoluta en los hechos, como manifestación importante de la intergubernamentalidad

que priva en ellas. En las Comunidades Europeas este elemento de la coacción está presente en sus

normas, la cual se manifiesta especialmente en forma directa a través de la Acción de

Incumplimiento e indirectamente en la Interpretación Prejudicial, todo reforzado con la posibilidad de

intervención de los particulares también directamente y sin intermediarios en tales acciones, lo cual

se intensifica en la Comunidad Andina como luego veremos.

En el Mercosur, la intergubernamentalidad existente pudiera hacer pensar que hay una

absoluta carencia de mecanismos de coacción sobre los Estados partes, en virtud de la ausencia de

órganos ejecutivos supranacionales y de un tribunal de justicia de las mismas características y ello

realmente es así a grandes rasgos. No obstante, cuando desmenuzamos el Protocolo de Brasilia,

que establece el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur (PSC), podemos observar un

leve asomo de coacción sobre los Estados partes cuando vemos que el Tribunal Arbitral puede

determinar las obligaciones de los Estados partes en los casos en que éstos las incumplan, a través

de una vía parecida, salvando las distancias, a la acción por incumplimiento, pero que a la vez se

diferencia sustancialmente de ésta porque no es llevada a cabo ante un tribunal supranacional

32

permanente sino por uno de tipo arbitral ad hoc -no tiene independencia frente a los Estados partes

ya que sus árbitros son elegidos por éstos- y porque es una posibilidad jurisdiccional que está

destinada a ser impulsada por los Estados partes, actuando como tales, como buen sistema

intergubernamental que es, y en donde además no intervienen en forma relevante los órganos del

Mercosur ni los particulares.

Ciertamente, el artículo 1 del Protocolo de Brasilia dispone que las controversias que surjan

entre los Estados partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones

contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como

de las Decisiones del Consejo del Mercado Común y de las Resoluciones del Grupo Mercado

Común, serán sometidas a los procedimientos de solución de controversias establecidos en el

mismo. Como puede verse, es posible recurrir a los procedimientos de solución de controversias del

Protocolo de Brasilia en los casos de incumplimiento, jurisdicción ésta que los Estados partes han

reconocido como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial (artículo 8 PSC).

Pero donde se puede observar de alguna manera la presencia del elemento de la coacción

sobre los Estados partes en el Mercosur, aunque en forma muy débil, es en el artículo 20 del

Protocolo de Brasilia que expresa que el laudo del Tribunal Arbitral se adoptará por mayoría, lo que

puede hacer que una decisión adoptada de esa forma -no por unanimidad- sea igualmente

obligatoria para el Estado parte cuyo árbitro no haya votado a favor, lo que se ve reforzado con que

las partes involucradas reconocen la obligatoriedad de la jurisdicción (artículo 21 PSC).

Igualmente podemos observar la presencia de la coacción sobre los Estados partes en el

artículo 23 del Protocolo de Brasilia, el cual dispone que si un Estado parte no cumpliere el laudo del

Tribunal Arbitral en el plazo de treinta días, los otros Estados partes podrán adoptar medidas

compensatorias temporales, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes,

tendientes a obtener su cumplimiento. La diferencia con respecto a las organizaciones

supranacionales que hemos estudiado es que en este caso no es la organización la que impone la

sanción, ni siquiera el Tribunal Arbitral que de alguna manera es parte de la organización, sino que

son los Estados partes -el que se siente perjudicado- los que ejercen realmente la coacción y

ejecutan el laudo arbitral, aunque no controlados en la magnitud y alcance de sus acciones contra el

Estado incumplidor, lo cual es muy criticable.

Lamentablemente, esta poca coacción presente en el Mercosur se debilita seriamente

porque sus órganos no tienen posibilidades de actuación directa contra los Estados partes,

específicamente contra un Estado incumplidor, basados o no en los laudos arbitrales, sino que, en

todo caso, sólo los Estados perjudicados son los que deberán actuar contra aquél y deberán agotar

siempre la vía arbitral la cual, si bien tiene fases previas que deben realizarse ante el Grupo Mercado

Común y ante la Comisión de Comercio del Mercosur, al mismo tiempo las actuaciones de éstos no

33

son vinculantes y es el Tribunal Arbitral el que debe decidir al final del procedimiento determinando la

procedencia o no de la reclamación del Estado parte y nada más.

Así las cosas, se manifiesta en este sistema jurisdiccional claramente la

intergubernamentalidad existente porque el procedimiento ante el Tribunal Arbitral es entre los

Estados partes, sin la posibilidad de ser activado por órganos del Mercosur o que la intervención de

éstos sea decisiva, lo cual tampoco diría mucho porque los órganos del Mercosur están constituidos

por representantes de los Estados partes, a lo que contribuyó que en el momento de la redacción del

Protocolo de Brasilia el Mercosur como organización carecía de personalidad jurídica. Lo

verdaderamente importante hubiera sido para pensar en una coacción importante en esta

organización es que la actuación e impulso de los particulares en estos procedimientos hubiese sido

importante.

Ahora bien, una reclamación similar a la anterior, esto es, contra los incumplimientos, la

pueden hacer los particulares (artículo 25 PSC), ya no los Estados partes, por violación del Tratado

de Asunción y demás normativa del Mercosur, lo que en situaciones normales pudiera ser una

manifestación de la supranacionalidad existente en la organización como sucede en las

Comunidades Europeas y la Comunidad Andina. Pero en este caso, es todo lo contrario: la

participación de los particulares es de tal forma que lo que hace es confirmar la naturaleza

intergubernamental del sistema, más que en el caso anterior. Esto porque el procedimiento activado

por el particular39 no desemboca en un laudo arbitral sino que luego de un dictamen del Grupo

Mercado Común, si éste no es cumplido por el Estado incumplidor, debe ser un Estado parte el que

deba requerir a aquél la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas

y si no cumple, el Estado parte requirente de la corrección -no el particular- deberá acudir al

procedimiento arbitral (artículo 32 PSC). Vemos como el particular queda fuera de todo y el

procedimiento pasa a ser exclusivamente entre los Estados partes involucrados, lo cual es una

ratificación de la intergubernamentalidad existente en el Mercosur.

39 DECIMOS "ACTIVADO POR EL PARTICULAR" PORQUE REALMENTE LO QUE FORMULA ÉSTE ES UNA DENUNCIA DEL INCUMPLIMIENTO, SIN NINGÚN CARÁCTER VINCULANTE, LO QUE NO LO CONVIERTE EN PARTE DEL PROCEDIMIENTO Y NO SE TRATA DE UNA ACCIÓN PROPIAMENTE CON UN PROCEDIMIENTO EN EL QUE VAYA A PARTICIPAR VELANDO POR SUS INTERESES, SINO QUE LO QUE VA A OCURRIR ES QUE EN EL PROCEDIMIENTO EN FORMA PREPONDERANTE SE VA A VELAR POR LOS INTERESES DE LOS ESTADOS PARTES, QUEDANDO EL PARTICULAR POCO A POCO FUERA DE TODO ACTO RELEVANTE, HASTA EL PUNTO DE QUE LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA DE SU RECLAMACIÓN NO LO VA A FAVORECER PARA OBLIGAR ÉL MISMO AL ESTADO INCUMPLIDOR SINO QUE ESTO SÓLO PUEDE SER REALIZADO POR UN ESTADO PARTE Y SI NO DA RESULTADO, EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL SUBSIGUIENTE SOLAMENTE PUEDE SER INTENTADO POR EL ESTADO PARTE Y NO POR EL PARTICULAR AFECTADO, QUIEN FINALMENTE QUEDA DEFINITIVAMENTE EXCLUIDO. TODO ESTO DEMUESTRA QUE EL PROCEDIMIENTO ES ABSOLUTAMENTE INTERGUBERNAMENTAL, ESTO ES, ENTRE ESTADOS PARTES, SIN INTERVENCIÓN PROCEDIMENTAL IMPORTANTE POSIBLE POR LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR, LO QUE NO ES TAN IMPORTANTE PORQUE AL FIN Y AL CABO ESTÁN CONSTITUIDOS POR LOS PROPIOS ESTADOS PARTES Y DECIDEN POR CONSENSO, NI EL PROPIO PARTICULAR.

34

Esta situación del particular se agrava aún más cuando nos damos cuenta que pese a la

generalidad del artículo 25 del Protocolo de Brasilia, éste excluye del procedimiento iniciado a

instancia de los particulares los conflictos en los que el Estado supuestamente incumplidor coincida

con el de la residencia o sede de los negocios del particular, dado que la negociación prevista en el

artículo 27 lo es entre la Sección Nacional que recibió la reclamación y la del Estado supuestamente

incumplidor; tales conflictos, en consecuencia, deberán solventarse conforme a las vías propias del

ordenamiento jurídico del Estado en cuestión40.

Igualmente, se desprende de los términos en que está redactado el precepto anterior que la

Sección Nacional goza de una amplia discrecionalidad a la hora de rechazar la reclamación del

particular, abriéndose entonces la interrogante de si tal decisión debe ser susceptible de impugnación

ante los órganos jurisdiccionales internos por imposición del sistema del Mercosur o si, por el

contrario, es ésta una cuestión a solventar por cada derecho interno. Lo que sí está claro, como lo

apunta Ricardo Alonso García, es que semejante discrecionalidad, "con probable búsqueda de

intereses nacionales más allá del particular del reclamante, que convierte en definitiva el Capítulo V

del Protocolo de Brasilia, bajo la rúbrica "Reclamos de particulares", en un procedimiento que, con

evidentes variantes respecto del específicamente dedicado a la resolución de controversias entre

Estados Partes, conserva un trasfondo de naturaleza interestatal, reforzado con otros elementos

conformadores del procedimiento"41.

Reforzando este carácter interestatal, podemos observar que no se prevé un sistema de

solución de controversias entre los Estados partes y los órganos del Mercosur o de conflictos entre

estos últimos entre sí, lo cual se entendía más por la ausencia de personalidad jurídica en el

Mercosur hasta el Protocolo de Ouro Preto de 1994, pero esta realidad todavía es difícil cambiarla

porque subsiste el carácter fuertemente intergubernamental de la organización, lo que descarta,

como dice Ricardo Alonso García, "la configuración en su seno de un órgano que actúe como

auténtico guardián de la legalidad, legitimado para impulsar mecanismos jurisdiccionales a través de

los cuales hacer efectivo el imperio de dicha legalidad"42.

Igualmente, como vimos en la estructura orgánica, el Protocolo de Ouro Preto recoge como

funciones tanto del Consejo del Mercado Común como del Grupo Mercado Común la de velar por el

cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco

(artículos 8 y 14 POP), la cual ejercerán "dentro de los límites de su competencia", a lo que se

40 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., PP. 81-82.

41 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 83.

42 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 58.

35

agrega la función de la Comisión de Comercio del Mercosur de velar por la aplicación de los

instrumentos de política comercial común acordados por los Estados partes para el funcionamiento

de la unión aduanera, así como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados

con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra-Mercosur y con terceros países. Sin

embargo, estas funciones no van acompañadas, como en la Comisión Europea, de la posibilidad de

hacerlas efectivas recurriendo a la vía jurisdiccional43.

Otra manifestación de la intergubernamentalidad presente en el sistema de solución de

controversias del Mercosur radica en el hecho de que el Tribunal Arbitral, de acuerdo con el artículo

19 del Protocolo de Brasilia, debe decidir la controversia sobre la base del Tratado de Asunción, de

los acuerdos celebrados en su marco, de las Decisiones del Consejo, de las Resoluciones del Grupo

y Directivas de la Comisión, así como también de los principios y disposiciones del derecho

internacional aplicables en la materia, sin excluirse la resolución de la controversia ex aequo et bono

si las partes así lo convienen.

En la enunciación anterior del artículo 19 del Protocolo de Brasilia se puede observar que de

las normas a tener en cuenta por el Tribunal Arbitral a la hora de resolver la controversia44 se tiene al

derecho internacional y no hay referencia alguna al Derecho Comunitario, lo cual en nuestro criterio

es lógico porque en el Mercosur no hay una comunidad de Estados y sus órganos no generan

Derecho Comunitario, por lo cual mal puede tenerse en cuenta para resolver una controversia un

derecho ajeno a la organización.

Sin embargo, se ha criticado esta enumeración, pese a la evidente realidad

intergubernamental existente en el Mercosur, porque restaría a éste soporte jurídico para profundizar

en un proceso de integración diferenciado de las pautas clásicas ofrecidas por el derecho

internacional público, aunque la mayor parte de la doctrina considera que aquélla carece de carácter

taxativo45 y que ésta no excluye el recurso a los principios de Derecho Comunitario elaborados en el

marco europeo. No lo creemos así por lo antes dicho: pesa mucho la naturaleza intrínsicamente

intergubernamental del Mercosur, lo que impide en este momento la aplicación de tales principios,

aunque en el futuro se tenga previsto optar por otro modelo, lo que en el Tratado no está del todo

claro.

43 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 58.

44 ENUMERACIÓN ÉSTA QUE ES MUY IMPORTANTE TRATÁNDOSE DE UN TRIBUNAL ARBITRAL, QUE POR SU PROPIA NATURALEZA DEBE DICTAR SU LAUDO ARBITRAL BASADO EN LAS NORMAS QUE LE DIGAN LAS PARTES INVOLUCRADAS O COMO EN ESTE CASO LAS QUE LE PERMITA EL TRATADO, DE LAS QUE NO PUEDEN SALIRSE PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA, A MENOS QUE LAS PROPIAS PARTES ASÍ LO AUTORICEN. ESTA ENUMERACIÓN NO SERÍA TAN IMPORTANTE SI SE TRATARA, POR EJEMPLO, DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA SUPRANACIONAL, EL CUAL INCLUSO PUEDE IMPONER JURISPRUDENCIA.

45 EN ESTE SENTIDO ALONSO GARCIA, OB. CIT., P. 71.

36

En nuestra opinión, es más sensata y objetiva la opinión de Ricardo Alonso García cuando

dice que la extensión de la aplicación de los principios de Derecho Comunitario en el Mercosur en el

contexto actual sólo podría hacerse "desde una perspectiva individual" y no hacer una importación

del conjunto de los principios en sentido de globalización, porque hay principios como el de eficacia

directa, que es expresamente rechazado por el artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto en beneficio

del principio de vigencia simultánea que exige la incorporación de las normas del Mercosur en los

respectivos ordenamientos jurídicos internos. Pero puede recurrirse, en criterio de este autor, a otros

principios que tienen perfecta cabida en sus consideraciones en el sistema actual del Mercosur como

el de la amplitud y objetividad de la noción de incumplimiento por los Estados miembros de las

obligaciones derivadas de su pertenencia a la Comunidad o del principio de seguridad jurídica46 que

puede resumirse en la obligación de los Estados miembros de garantizar no sólo la integración del

ordenamiento comunitario en el interno de hecho sino también de derecho47.

No obstante, resulta difícil pensar en la realidad actual del Mercosur que puedan tener

cabida, salvo en la perspectiva individual anotada por Alonso García, los principios de Derecho

Comunitario en forma global como para incluirlos en la enumeración comentada porque, como

hemos dicho tantas veces, en el Mercosur no hay una comunidad de Estados, no ha operado

atribución alguna de ejercicio de competencias nacionales y en consecuencia no se genera Derecho

Comunitario, por lo que las únicas reglas posibles de aplicar son las del Derecho Internacional

Público clásico, motivo por el cual pudiera ser hasta peligroso, de cara a las soberanías de los

Estados partes, mencionar la aplicación de tales principios.

Así las cosas, en el caso concreto del elemento de la coacción en el Mercosur, su presencia

es bastante débil y solamente cuando hablamos del procedimiento entre los Estados partes y la

participación de los particulares, en lugar de reforzar esta presencia, lo que hace es justamente es lo

contrario: ratificar que lo que tenemos entre manos es una organización intergubernamental. Pero

aún la supuesta y débil coacción existente entre los Estados partes es muy relativa porque realmente

la coercibilidad sobre el Estado incumplidor no proviene de la organización propiamente dicha, es

decir, de los órganos del Mercosur, sino de los propios Estados partes. No se trata ni siquiera de una

manifestación de una débil supranacionalidad debido a que quien puede ejercer la coacción sobre el

46 YA DIJIMOS EN UNA NOTA ANTERIOR QUE PUDIERA CONSIDERARSE QUE UNA IMPORTACIÓN INDIVIDUAL DEL PRINCIPIO DE DERECHO COMUNITARIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA INTEGRACIÓN DE ESTE DERECHO EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES PUEDE EXISTIR EN EL ARTÍCULO 38 DEL PROTOCOLO DE OURO PRETO, QUE OBLIGA A LOS ESTADOS PARTES NO SÓLO A INTERNALIZAR EL DERECHO GENERADO POR LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR SINO TAMBIÉN A TOMAR LAS MEDIDAS PERTINENTES PARA QUE ESTE DERECHO TENGA UNA VIGENCIA EFECTIVA, QUE ES JUSTAMENTE LO QUE SE QUIERE CON ESTE PRINCIPIO COMPLEMENTARIO DEL DE EFICACIA DIRECTA Y DEL DE PRIMACÍA, QUE ESTAMOS COMENTANDO.

47 ALONSO GARCIA, OB. CIT., P. 75.

37

Estado incumplidor es realmente el Estado parte requirente, basado en un laudo del Tribunal Arbitral,

claro está, pero no de un tribunal supranacional permanente, constituido por magistrados

independientes de los Estados miembros, sino ad hoc, formado por árbitros nombrados por los

Estados partes.

Por lo anterior, el mecanismo de solución de controversias tiene un débil rasgo de coacción

sobre los Estados partes pero que no puede decirse que es de supranacionalidad sino que al

contrario refuerza la tesis de la presencia de intergubernamentalidad. En todo caso, si se considera

que existe, se disipa y no es suficiente, en nuestro criterio, para catalogar al Mercosur como una

organización supranacional ya que el peso que tienen las características anteriores, cuyas

determinaciones hemos hecho aquí sobre la estructura institucional y su funcionamiento, así como

sobre la incidencia de la normativa del Mercosur en los ordenamientos jurídicos nacionales de los

Estados partes, es muy importante, en donde predomina en una forma muy sólida la

intergubernamentalidad.

Veamos, sin embargo, el resto de los elementos de este estudio sobre la naturaleza jurídica

del Mercosur para obtener una conclusión más fidedigna sobre este aspecto de la organización.

1.1.4. La autonomía financiera del Mercosur

No existe en el Tratado de Asunción ni en el Protocolo de Ouro Preto elemento alguno que

nos permita afirmar la existencia de este elemento, presente generalmente en las organizaciones

supranacionales, aunque no indispensable, en nuestro criterio. Sólo dice el artículo 45 del Protocolo

de Ouro Preto que la Secretaría Administrativa del Mercosur contará con un presupuesto para

atender sus gastos de funcionamiento y aquellos que disponga el Grupo Mercado Común. Tal

presupuesto será financiado, en partes iguales, por contribución de los Estados partes.

Esta disposición parece decirnos que el único órgano del Mercosur que contará con

presupuesto propio será la Secretaría Administrativa, lo cual resulta lógico si nos damos cuenta, del

estudio de sus atribuciones, que ésta es la única que realiza realmente funciones permanentes en la

organización que requieren un presupuesto fijo y que además asume los gastos que derivan de las

funciones de los otros órganos.

En efecto, el artículo 32 del Protocolo de Ouro Preto expresa que la Secretaría Administrativa

sirve como archivo oficial de la documentación del Mercosur, realiza la publicación y difusión de las

normas adoptadas en el marco de este proceso, organiza los aspectos logísticos de las reuniones del

Consejo del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y de la Comisión de Comercio y, dentro de

sus posibilidades, de los demás órganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su sede

permanente. Cuando sean realizadas fuera de su sede permanente, la Secretaría Administrativa del

38

Mercosur proporcionará apoyo al Estado en el que se realice la reunión, informará regularmente a los

Estados partes sobre las medidas implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento

jurídicos las normas emanadas por los órganos del Mercosur y en general, desempeña las tareas

que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión

de Comercio.

Como podemos observar de la enumeración anterior, siendo el Mercosur una organización

intergubernamental cuyos órganos están constituidos por miembros nombrados por los gobiernos de

los Estados parte de acuerdo con las funciones que éstos realizan en sus países de origen y que se

reunirán sólo algunas veces al año, es decir, no funcionan permanentemente en una sede fija, no es

necesario que dispongan de un presupuesto propio y los gastos que tengan que hacer en virtud del

ejercicio de sus atribuciones, serán sufragados por la Secretaría Administrativa del Mercosur, cuyo

presupuesto, el único aparentemente existente como tal en la organización, debe ser aprobado por el

Grupo Mercado Común y es financiado enteramente por contribuciones de los Estados parte en

partes iguales. No pareciera existir otro presupuesto ya que no aparece como función de ninguno de

los otros órganos elaborar su presupuesto, salvo la Secretaría Administrativa, ni que los órganos

superiores deban aprobarlo.

Así las cosas, la autonomía financiera en el Mercosur no parece existir ya que depende

enteramente de los aportes de los Estados parte y sólo tendría la organización la posibilidad de

administrar esos fondos con independencia una vez que son recibidos de los Estados, pero no tiene

el Mercosur ingresos propios que le permitan funcionar con independencia de los países

participantes, al contrario de lo que sucede en la Comunidad Europea que tiene ingresos propios que

le permite subsistir sin depender exclusivamente de los Estados miembros.

Esta realidad, en una organización tan marcadamente intergubernamental como el Mercosur,

no es extraño que ello ocurra ya que al no tener independencia frente a los Estados parte, no tiene

por qué tener ingresos propios sino que deben ser los Estados los que exclusivamente contribuyan

económicamente a su sostenimiento. Lo que debería extrañar es lo contrario, es decir, que una

organización que tenga importantes elementos supranacionales, sin embargo no tenga autonomía

financiera, lo que es posible que ocurra.

La situación anterior lo que nos permite es ratificar la naturaleza intergubernamental del

Mercosur porque, si bien la autonomía financiera no es de los elementos que consideremos como

fundamentales para catalogar a una organización como supranacional y no es de los determinantes

en su naturaleza jurídica, sin embargo es muy importante para su funcionamiento y nos permite

detectar el grado de solidez de la supranacionalidad existente. No obstante, repetimos, su existencia

o su ausencia por sí sola no permite definir la naturaleza jurídica de una organización en términos de

supranacionalidad o intergubernamentalidad. Lo que es innegable es que la ausencia de autonomía

39

financiera debilita la poca independencia funcional que pudiera tener la organización frente a los

Estados parte48.

1.1.5. La posibilidad de retiro unilateral del Mercosur

Otro de los elementos que para algunos autores es determinante en la naturaleza jurídica de

una organización internacional es la posibilidad de retiro unilateral de los Estados parte de aquélla.

Para esos autores, al haber una cesión de soberanía a la organización, ningún Estado miembro

puede retirarse unilateralmente de la misma ni puede decidirse la disolución de la organización sin el

consentimiento de las instituciones comunitarias. Esto porque no está en la esfera de decisión de los

Estados miembros, una vez incorporados a la organización, disponer su retiro de ésta ni la disolución

de la misma por haber operado una transferencia absoluta y definitiva de las competencias que le

dieron origen por parte de los países miembros, de tal forma que al pasar tales competencias a la

organización, sólo ésta puede decidir el destino, duración y conformación. Se trata la organización

supranacional de una persona jurídica con existencia propias, que es soberana y por consiguiente

tiene una independencia y autonomía tales de los Estados miembros que por más que éstos lo

quieran, no podrán retirarse ni disolver la organización sin el consentimiento de ésta.

No obstante, somos del criterio de que como en las organizaciones supranacionales no

opera realmente una transferencia o cesión de soberanía y competencias, al menos de manera

definitiva, no puede pretenderse que los Estados dejen de ser soberanos definitivamente en las

materias objeto del proceso de integración. Creemos que los países siempre conservan la posibilidad

de recuperar sus competencias porque nunca las transfieren, ni ceden la soberanía de ellas sino que

sólo atribuyen el ejercicio de las mismas hasta que ellos mismos lo decidan, hasta que tal situación

convenga a sus intereses. Cuando los países observan que el proceso de integración de que se trate

48 LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA FINANCIERA LA VEMOS INCLUSIVE EN LOS CASOS DE ORGANIZACIONES DE CARÁCTER INTERGUBERNAMENTAL COMO LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, QUE AUNQUE FUNCIONA CON LA UTILIZACIÓN EN CONTADOS CASOS DE TÉCNICAS SUPRANACIONALES, ESPECIALMENTE EN SU CONSEJO DE SEGURIDAD, ELLO NO LA HACE SUPRANACIONAL COMO ORGANIZACIÓN, Y, NO OBSTANTE, HA TENIDO PROBLEMAS DE FUNCIONAMIENTO PORQUE ALGUNOS DE SUS MIEMBROS, COMO LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, NO HAN PAGADO SUS DEUDAS A LA ORGANIZACIÓN Y PRETENDEN MANIPULARLA A TRAVÉS DEL PAGO DE SUS APORTES PONIENDO CONDICIONES, INCLUSIVE ESTANDO MOROSOS, HASTA EL PUNTO QUE EN LA ÚLTIMA ELECCIÓN DEL SECRETARIO GENERAL, AMENAZARON CON NO PAGAR MÁS SI ERA RATIFICADO EL QUE ESTABA EN FUNCIONES, QUE POR CIERTO NO LO FUE, TODO LO CUAL HACE QUE LA ORGANIZACIÓN, DE POR SÍ DEPENDIENTE EN MUCHOS SENTIDOS DE LOS ESTADOS QUE LA CONFORMAN POR SER ESENCIALMENTE INTERGUBERNAMENTAL, DEBA SERLO AÚN MÁS A CAUSA DE LA FALTA DE AUTONOMÍA FINANCIERA. INCLUSIVE, LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA HAN LLEGADO AL EXTREMO DE OFRECER EL PAGO DE LA MITAD DE LA DEUDA QUE TIENE FRENTE A LAS NACIONES UNIDAS IMPONIENDO CONDICIONES COMO QUE SE REDUZCA LA BUROCRACIA EN LA ONU "Y QUE LA CONTRIBUCIÓN NORTEAMERICANA (LA MAYOR DE TODOS SUS MIEMBROS) SE REDUZCA DEL 25% AL 20%" (EL PAÍS, MADRID, 23 DE SEPTIEMBRE DE 1997, P. 3).

40

no está de acuerdo a su conveniencia, obviamente que pueden retirarse unilateralmente de la

organización y eso es inevitable porque los Estados son los verdaderamente soberanos.

Ahora bien, es cierto que el Tratado de Asunción tiene previsto en su artículo 19 la duración

indefinida del mismo, lo cual es ratificado por el artículo 48 del Protocolo de Ouro Preto, pero el

artículo 21 del mismo tratado, que sigue vigente según el artículo 50 del Protocolo de Ouro Preto,

establece que el Estado parte que desee desvincularse del proceso deberá comunicar esa intención

a los demás Estados parte de manera expresa y formal, efectuando dentro de los sesenta días la

entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del

Paraguay, que lo distribuirá a los demás Estados parte.

Formalizada la denuncia, dice el artículo 22 del Tratado, cesarán para el Estado denunciante

los derechos y obligaciones que le correspondan a su condición de Estado parte, manteniéndose los

referentes al programa de liberación del Tratado y otros aspectos que los Estados partes, junto con el

Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta días posteriores a la formalización de la

denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un período

de dos años a partir de la fecha de la mencionada formalización.

Como podemos observar, en el Mercosur es posible que un Estado parte se retire

unilateralmente de la organización, lo cual, aunado con las determinaciones que hemos hecho en los

elementos anteriores, es una ratificación de la naturaleza intergubernamental de la organización. Si

bien no consideramos fundamental la ausencia de esta posibilidad como elemento para la afirmación

de la supranacionalidad de una organización internacional, y ello es así en tanto y en cuanto se

cumplan los otros requisitos que sí consideramos imprescindibles, la presencia o ausencia del

presente elemento lo que nos ayudará será a determinar el grado o la intensidad de la

supranacionalidad o intergubernamentalidad existente en la organización, mas no su naturaleza

misma, la cual se desprenderá de otros elementos más fundamentales.

No obstante, consideramos que aún en el caso de que no se permita el retiro unilateral de

una organización internacional en forma expresa en un tratado, ello en los hechos no es óbice para

impedir el retiro unilateral de un país de una comunidad de Estados porque éstos siguen siendo los

verdaderos soberanos ya que en un proceso de integración supranacional los Estados no se funden

ni crean una organización soberana.

1.1.7. Conclusión preliminar sobre la naturaleza jurídica del Mercosur

Del análisis de los elementos anteriores, la naturaleza jurídica del Mercosur parece muy

clara. En primer lugar, se trata de un convenio internacional de tipo subregional que establece las

41

bases de un proceso de integración el cual, si bien comenzó en una de las etapas más incipientes,

se encuentra ya en este momento en una fase importante: la unión aduanera.

En segundo lugar, se trata de un proceso de integración que todavía no utiliza las técnicas

supranacionales para su funcionamiento de manera completa y total al menos como para decir que

toda ella es supranacional. En efecto, vimos que la estructura institucional del Mercosur está

constituida por órganos de marcado carácter intergubernamental. Tanto el Consejo del Mercado

Común como el Grupo Mercado Común y el Consejo de Comercio, los órganos decisorios de la

organización, están conformados por representantes de los Estados parte, designados por los

gobiernos de éstos y la adopción de sus decisiones se hace a través del consenso, con lo cual no es

posible que ocurra una situación que un Estado, por estar en minoría en la votación de una decisión,

aún así deba acatarla si la mayoría decide otra cosa, lo que sería el típico funcionamiento

supranacional. Lo que ocurre es que si no hay acuerdo entre todos, no puede haber decisión, todo lo

cual nos hace ver que en el Mercosur no ha operado atribución alguna de ejercicio de competencias

nacionales a favor de sus órganos.

Por otro lado, en la estructura orgánica del Mercosur no existe un tribunal permanente,

constituido por jueces independientes y que vele por la aplicación, interpretación y cumplimiento de

las decisiones y normas de los órganos del Mercosur sino que, al contrario, existe un complicado

sistema de solución de controversias, que funciona a través de un Tribunal Arbitral ad hoc, que no

tiene independencia ya que sus árbitros son escogidos por los Estados involucrados en la

controversias. En su funcionamiento, este tribunal utiliza un procedimiento que en lugar de dar

autonomía al Mercosur, lo que hace es reforzar el carácter intergubernamental de la organización ya

que funciona a base de reclamaciones de los Estados parte, cuyo procedimiento se desarrolla casi

exclusivamente entre éstos y el Laudo Arbitral en los casos de incumplimiento es ejecutado por ellos

mismos, en lo que los órganos del Mercosur no tienen ninguna injerencia y menos aún los

particulares. Además, no existen propiamente procedimientos de solución de controversias entre los

órganos del Mercosur y los Estados parte ni tampoco para solucionar los conflictos entre aquéllos

entre sí, lo que se entiende evidentemente en la medida en que los órganos del Mercosur responden

a una estructura jerárquica e intergubernamental.

Adicionalmente, el único rasgo donde se pudiera haber dado algo de independencia y

fortaleza en el régimen jurisdiccional, como es el caso de la reclamación de los particulares, se

desenvuelve de una manera tal que durante el desarrollo del procedimiento los particulares son

excluidos del mismo, quedando el mismo finalmente desarrollado entre los Estados parte. Es un

procedimiento que si bien puede ser iniciado por instancia de los particulares, los Estados gozan de

una amplia discrecionalidad a la hora de impulsar su tramitación, convirtiéndose en exclusivos

protagonistas en la fase de ejecución del laudo si es incumplido.

42

Así las cosas, este Tribunal Arbitral constituido ad hoc, que desarrolla un procedimiento con

una casi exclusiva actuación de los Estados parte, en detrimento de los particulares y los propios

órganos del Mercosur, que a la hora de la verdad no son propiamente excluidos porque son en

realidad los Estados participando en la organización, es totalmente coherente y coincidente con la

condición intergubernamental del proyecto y la condicionalidad política presente en todo su

desarrollo, en el que han privado las decisiones de los Presidentes de las Repúblicas constituyentes

del Mercosur sobre las decisiones del Tribunal Arbitral.

Sin embargo, este sistema de solución de controversias tiene aspectos significativos como la

posibilidad de citación unilateral por parte de cualquier Estado (artículo 7 PSC), la aceptación previa

y obligatoria de la jurisdicción del Tribunal Arbitral por parte de los Estados partes (artículo 8 PSC), el

carácter obligatorio de las decisiones de aquél (artículo 21 PSC) y la integración del Tribunal por

juristas calificados (artículo 3 PSC), lo cual, sin embargo, se ha podido ver en la práctica muy pocas

veces porque todo se trata de solucionar a nivel político.

No obstante, para algunos autores, pese a su marcado carácter intergubernamental, un

sistema de solución de controversias como el del Mercosur puede hacer más de lo que aparentan

sus normas procedimentales. En efecto, para un especialista en el tema como Ricardo Alonso

García, el procedimiento de controversias entre Estados partes "cubre no sólo el control de

compatibilidad de la actividad nacional, en el sentido más amplio del término -esto es, no sólo la

actividad sino también la inactividad-, con el Derecho del Mercosur, sino también el respeto por los

propios órganos del Mercosur del, valga de redundancia, propio sistema de fuentes". Así, continúa

este autor, "nada excluye a prori que, con ocasión de una divergencia interpretativa sobre el Tratado

o algún Protocolo, pueda cuestionarse la aplicabilidad -que no formalmente la validez, dadas las

connotaciones erga omnes del concepto, ausentes, como veremos, de un procedimiento basado en

soluciones inter partes- del Derecho emanado de los órganos del Mercosur; o que, en el ámbito de

este último, pueda cuestionarse la aplicabilidad de una Resolución del Grupo a la luz de lo dispuesto

por una Decisión del Consejo, o de una Directiva de la Comisión a la luz de ambos instrumentos

recién mencionados, Resoluciones y Decisiones"49.

Iguales consideraciones hace Ricardo Alonso García en el caso de las reclamaciones de

particulares ya que aunque en principio es la actividad nacional la sometida al sistema de este tipo de

reclamaciones, "no hay por qué descartar a priori (...) la posibilidad de que en su marco pueda

discutirse la legalidad del propio Derecho generado por los órganos del Mercosur". Así, continúa este

autor, "cabría por ejemplo discutir la compatibilidad de una medida nacional, fiel ejecutora de una

Resolución del Grupo Mercado Común, con una Decisión del Consejo o con el Derecho originario".

Pero el mismo autor reconoce que esta posibilidad teórica es difícil que se dé en la práctica "si se

49 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., PP. 61-63.

43

conecta el consenso en la adopción de decisiones de todos los órganos del Mercosur con el

trasfondo interestatal..."50.

Ahora bien, la naturaleza intergubernamental del Mercosur no la confirmamos solamente con

el estudio de su estructura orgánica y el funcionamiento de ésta. También la comprobamos con la

ausencia de aplicación de principios muy importantes del Derecho Comunitario europeo como el de

aplicabilidad directa de las normas comunitarias y el de primacía del Derecho Comunitario sobre los

derechos nacionales en caso de conflicto. Ciertamente, observamos que al no haber una comunidad

de Estados ni atribución de ejercicio de competencias nacionales a los órganos del Mercosur, son los

Estados parte los que realmente dictan las decisiones a través de aquéllos y ello hace, al ser

actuaciones típicas del Derecho Internacional Público, que no exista inmediatez de las normas y

actos del Mercosur en la esfera jurídica de los ciudadanos de los Estados parte sino que, en todo

caso, el derecho del Mercosur va dirigido a los propios Estados.

Así las cosas, al no haber Derecho Comunitario propiamente dicho generado por los órganos

del Mercosur sino Derecho Internacional clásico, no es posible la aplicación de los principios de aquél

derecho al Mercosur, motivo por el cual es necesario que cada Estado parte incorpore a su derecho

interno cada una de las normas de los órganos del Mercosur, de acuerdo con su normativa

constitucional y legal interna, lo cual quedó patentemente demostrado con el establecimiento en el

Protocolo de Ouro Preto del principio de la vigencia simultánea.

En todo caso, dependerá del ordenamiento jurídico nacional de cada Estado parte la forma

de incorporación de las normas del Mercosur, para que éstas tengan validez y eficacia internas, ya

sea a través de una ley, de un acto de gobierno o de un acto administrativo. Inclusive pudiera darse

el caso, porque la Constitución sea monista, de que por voluntad del derecho nacional, básicamente

de la Carta Magna, que el derecho del Mercosur no tenga la necesidad de ser incorporado

formalmente al derecho nacional a través de un acto expreso interno sino que baste su publicación

en la Gaceta Oficial de ese país para su vigencia. Pero, de cualquier manera, será una normativa

interna, y no del Mercosur, la que establezca esa posibilidad. No obstante, esta posibilidad en nada

cambiaría la naturaleza intergubernamental del Mercosur porque ella dependería del derecho

nacional y el depender de éste lo que nos reafirma es el carácter intergubernamental del Mercosur

porque cuando hay supranacionalidad, la forma de incorporación al derecho interno de las normas

comunitarias es decidida por los propios órganos de la comunidad y no por los derechos de los

Estados miembros, y aplica en la generalidad de los casos, salvo que el órgano comunitario diga lo

contrario, el principio de eficacia directa de las normas comunitarias y la consecuente primacía del

Derecho Comunitario sobre el derecho nacional en caso de conflicto entre ellos.

50 ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 80.

44

El tercer elemento que nos ayudó a confirmar la naturaleza intergubernamental del Mercosur

fue la coacción sobre los Estados parte por parte de la organización. En las organizaciones

supranacionales es éste un elemento característico porque al tener los órganos de la comunidad

independencia de los Estados miembros, en caso de incumplimiento de la normativa comunitaria

pueden los órganos comunitarios actuar contra aquéllos, generalmente a través del órgano ejecutivo

o del tribunal de Justicia, porque está en manos del poder público comunitario hacerlo y aplicarle

sanciones, normalmente multas, con la subsiguiente responsabilidad de los Estados miembros frente

a la comunidad, que se puede traducir en una indemnización por daños o perjuicios o multas

resarcitorias, apartando la responsabilidad que puedan tener frente a sus propios ciudadanos.

En el Mercosur tal posibilidad existe a medias, pero, en todo caso, esta "media" posibilidad,

en lugar de dar algún rasgo de supranacionalidad, lo que hace es ratificar la existencia

intergubernamentalidad. Ello porque los órganos del Mercosur no pueden exigir a los Estados parte

de manera coactiva el cumplimiento de la normativa de sus órganos directamente sino que deben ser

los Estados parte los que activen el procedimiento ante un Tribunal Arbitral ad hoc como ya vimos.

Los órganos del Mercosur lo único que pueden hacer en este procedimiento es dar su opinión, que

en definitiva no es vinculante porque quien dicta el laudo arbitral es el Tribunal ad hoc nombrado por

los Estados parte involucrados en la controversia.

Sin embargo, dijimos que hay una existencia a medias de la coacción porque es posible que

un Estado parte intente una reclamación contra otro Estado parte por incumplimiento de las normas

del Mercosur, pero el laudo arbitral no puede ser ejecutado por los órganos del Mercosur, lo que

sería la manifestación supranacional de la coacción, sino que el que puede exigir el cumplimiento del

laudo arbitral es el Estado parte reclamante. Luego, no existe coacción de la organización sobre los

Estados parte sino que, si existe, es una coacción muy indirecta porque el Estado parte ejecuta un

laudo de un Tribunal Arbitral del Mercosur pero a la vez, este Tribunal no es independiente sino que

está conformado por árbitros nombrados por los Estados parte.

Por lo anterior, el elemento de coacción supranacional que detectamos "a medias" se debilita

y desvanece, para convertirse en la confirmación de la naturaleza intergubernamental de la

organización ya que las posibilidades de control de los incumplimientos sólo se pueden hacer entre

los Estados parte y no por la propia organización, por lo que el Tribunal Arbitral es, a fin de cuentas,

un mero espectador de la ejecución del laudo dictado. De allí que, a lo sumo, lo que procedería

posteriormente, si el Estado reclamante insiste, es, además del cumplimiento del laudo, una solicitud

de resarcimiento por daños y perjuicios ante un tribunal nacional por parte del Estado reclamante

contra el Estado incumplidor, aparte de las facultades que da el Protocolo de Brasilia a aquél de

adoptar medidas compensatorias temporales, tales como la suspensión de concesiones u otras

equivalentes (artículo 23 PSC).

45

Con respecto a la responsabilidad que pueda tener el Estado incumplidor frente a sus

propios ciudadanos, consideramos de difícil procedencia una reclamación de este tipo basada

exclusivamente en la normativa del Mercosur sino que ello dependerá de las normas nacionales que

se adopten, en virtud de que al ser dirigido el derecho Mercosur propiamente a los Estados parte y

no tener incidencia directa en la esfera jurídica de los ciudadanos hasta que sea incorporada a los

ordenamientos jurídicos nacionales por aquéllos, salvo que se permita la incorporación directa, previa

publicación nacional, por establecerlo así el derecho interno como ya dijimos, los ciudadanos no

podrán reclamar a su Estado por unas normas de las que no son destinatarios, por lo que para ellos

todavía jurídicamente no existen, a diferencia de lo que sucede en las organizaciones

supranacionales en las que sí hay inmediatez del Derecho Comunitario, hasta tanto la normativa

mercosureña no haya sido incorporada por el Estado parte a su ordenamiento jurídico y luego de

esto, un ciudadano que decida entonces intentar un reclamo por responsabilidad del Estado

incumplidor deberá tener como base de su acción la normativa interna dictada y no la normativa del

Mercosur. En todo caso, esta acción de responsabilidad dependerá del ordenamiento interno de cada

uno de los Estados parte.

Con los tres elementos anteriores, éstos son, la estructura orgánica y su funcionamiento, la

incidencia del derecho del Mercosur en los países participantes y la coacción de la organización

sobre los Estados parte, podemos determinar la naturaleza jurídica intergubernamental de la

organización, la cual fue confirmada con otros elementos ya no fundamentales pero sí muy

importantes para su funcionamiento como son la ausencia de autonomía financiera del Mercosur

como organización y la posibilidad de retiro unilateral de cualquier Estado de la misma, porque el

Mercosur no tiene ingresos propios, aun estando ya en etapa de unión aduanera, sino que depende

su funcionamiento de las contribuciones de los Estados partes y porque cualquier Estado parte

puede denunciar el Tratado y sus protocolos y retirarse unilateralmente, todo lo cual nos hace ver

que la organización no tiene verdadera autonomía de los Estados parte sino que depende de ellos

para funcionar y permanecer en el tiempo.

Es tan intenso el carácter intergubernamental del Mercosur que para algunos autores se trata

de un instrumento de cooperación internacional entre Estados51. Pero para otros el Tratado de

Asunción "rebasa los límites propios de un puro acuerdo de cooperación sin llegar a constituir

integralmente un organismo internacional"52. Sin embargo, esto último ya no puede sostenerse desde

el momento que el Mercosur fue dotado de personalidad jurídica en el Protocolo de Ouro Preto

(artículo 26 POP) y estamos de acuerdo de que es exagerado catalogarlo pura y simplemente como

un convenio de cooperación.

51 POR EJEMPLO, OPERTTI Y FABINI, CITADO POR SANGUINETTI, OB. CIT., P. 14.

52 SANGUINETTI, OB. CIT., P. 14.

46

Lo que sí puede decirse del Mercosur, de acuerdo con Julio Luis Sanguinetti, es que es un

“organismo de integración supranacional en gestación”, cuya fisonomía aún no está completa. De

cualquier manera, dice este mismo autor, "esta consideración es relativa si la analizamos desde una

perspectiva finalista", por lo que importa, en primera instancia, no es que el proyecto de integración

tenga resuelto todos sus problemas constitucionales sino que funcione y logre alcanzar los objetivos

que se propuso53.

Si bien es cierto que no se creó en 1991 un orden jurídico supranacional como ya vimos y

hasta el día de hoy no se ha hecho todavía, en el fondo, por la naturaleza y objeto mismo del Tratado

de Asunción, del Protocolo de Brasilia y del Protocolo de Ouro Preto, se está apuntando hacia un

cierto orden jurídico supranacional o por lo menos para una coordinación o armonización de las

legislaciones nacionales. Y esto se observa cuando el Tratado de Asunción desde sus primeras

líneas tiene presente la palabra integración dentro de sus objetivos fundamentales. Luego aparece la

idea de que avance hacia etapas superiores, concretamente un mercado común, de lo cual ha salido

hasta ahora una unión aduanera, a partir del 1 de enero de 1995, después de pasar por etapas más

incipientes.

En todo caso, no se trata de un simple acuerdo de cooperación internacional con el fin de

constituir, por ejemplo, una zona de libre comercio, sin ninguna ambición futura, tal como convertirla

en una unión aduanera o un mercado común. En el Mercosur se trata de iniciar un proceso con un

resultado en un plazo razonable -en el Mercosur este plazo fue demasiado optimista: 1 de enero de

1995-, que el Tratado de Asunción lo ha ubicado en un mercado común, aunque pudiera ser una

etapa más importante la que se logre al final como sería una unión económica. Ya inclusive se está

hablando de la conformación de una moneda única del Mercosur54, lo que implicaría ambiciones

mayores a las del Tratado, pero ello nos sirve para ver, lo cual es corroborado con las decisiones de

los órganos del Mercosur en los años de su vigencia55, que es un proceso que en un plazo razonable

va a dar lugar a la constitución de un nuevo espacio territorial con órganos supranacionales. Ya en

este momento lo están pidiendo a gritos casi todos los especialistas del tema56.

53 SANGUINETTI, OB. CIT., PP. 14-15.

54 EL LATINOAMERICANO, MULTISERVICIOS LATINOAMÉRICA C.B., AÑO III, Nº 34, MADRID, SEPTIEMBRE DE 1997, P. 12.

55 AL RESPECTO PUEDE VERSE LA RECOPILACIÓN DE ESTAS DECISIONES HECHA POR GALEANO PERRONE, CARLOS, ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR, INTERCONTINENTAL EDITORA, ASUNCIÓN, 1995.

56 CASI TODOS LOS AUTORES QUE HEMOS CITADO EN ESTE TRABAJO CONCLUYEN QUE INDEFECTIBLEMENTE EL MERCOSUR DEBERÁ SER COMPLETADO CON LA CONFORMACIÓN DE UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL CON ALGUNOS ÓRGANOS SUPRANACIONALES. ENTRE ELLOS PODEMOS DESTACAR A: VACCHINO, "LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL EN...", P. 12; VACCHINO Y ANA MARÍA SOLARES, "LOS NUEVOS IMPULSOS A LA INTEGRACIÓN...", P. 8; HALPERIN, OB. CIT., PP. 38 Y SS.; BATALLER, OB. CIT., P. 34; GANA

47

En todo caso se trata de un convenio internacional en el cual se busca la conformación de un

nuevo espacio territorial para que los Estados participantes, manteniendo su individualidad, realicen

ciertas actividades económicas determinadas en el tratado y su derecho derivado, sin barreras

arancelarias, aduaneras o de otra índole y sobre todo sin discriminación entre ellos, espacio en el

cual los factores productivos puedan desplazarse libremente, para lo cual deberán agotarse varias

etapas, que los fundadores del Mercosur no quisieron ver pero que la realidad las ha hecho

necesarias y así como el Tratado de Asunción y el Protocolo de Ouro Preto no tienen previsto la

conformación de instituciones supranacionales, ya la realidad están haciendo necesarias las mismas,

que nosotros creemos deberán ser antes de la constitución del mercado común, lo que no ocurrirá

sino hasta finales de la primera década del siglo que viene. Sin embargo, si es posible antes, debería

ello hacerse porque la unión aduanera, al tener tanta incidencia en los ciudadanos de los Estados

partes, implica la necesidad de órganos comunitarios permanentes e independientes, que se

ocuparán de la aplicación de los principios de Derecho Comunitario básicos, como son la eficacia

directa de las normas comunitarias y la primacía del éstas sobre los derechos nacionales en caso de

conflicto, y por supuesto sus principios complementarios (la responsabilidad de los Estados por

incumplimiento del Derecho Comunitario y la seguridad jurídica en la integración del mismo).

Mientras tanto, el proceso de integración mercosureño avanza con las siguientes

características: en primer lugar, es un proceso de integración regional, por los objetivos que se ha

trazado y en segundo lugar, es un proceso de integración de carácter intergubernamental, por las

tantas razones que ya hemos indicado, que estamos seguros de que a medida que avance, deberá

incorporar mecanismos de funcionamiento de carácter supranacional, que podrán coexistir con los

anteriores, especialmente si este proyecto comienza a abarcar aspectos que vayan más allá de los

económicos, lo cual muy probablemente ocurrirá porque en el momento que se constituya un

mercado común ya éste necesariamente deberá incluir la consideración de aspectos sociales,

educativos, laborales, culturales, penales, judiciales, de política exterior y seguridad y otros de otra

índole.

Así, veremos en el futuro cuando se supere la presente etapa intergubernamental que los

órganos del Mercosur podrán tomar ciertas decisiones a través del mecanismo de la mayoría y otras

por unanimidad o consenso, aunque podrá suceder, como en la Comunidad Andina, que todas las

decisiones de los órganos comunitarios del Mercosur se adopten por mayoría, salvo algunas

excepciones. Igualmente, se harán presentes convenios de cooperación, que funcionarán a base de

acuerdos políticos, esto es, a nivel de los órganos intergubernamentales y con técnicas de este tipo,

BARRIENTOS, OB. CIT., P. 148; SANGUINETTI, OB. CIT., P. 19; FEBREL MELGAREJO, OB. CIT., P. 28; GONZALEZ OLDEKOP, OB. CIT., P. 290; HIRST, MÓNICA, "CONDICIONAMIENTOS Y MOTIVACIONES DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN Y FRAGMENTACIÓN DE AMÉRICA LATINA, INTAL, INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA, ENERO-FEBRERO DE 1992, PP. 24-25.

48

que siempre seguirán existiendo a cierto nivel, pero que complementarán los acordados con técnicas

supranacionales en materia económica.

En todo caso, se trata de la posibilidad de que este primigenio acuerdo económico se

convierta en un macro proyecto en el que coexistan el principal acuerdo de integración supranacional

con los convenios de cooperación necesarios para complementar toda esta experiencia integradora,

lo que llevará a la coexistencia de mecanismos supranacionales con los intergubernamentales como

los que conforman la Unión Europea. Pero una vez que sean creados los órganos independientes del

Mercosur, con miembros autónomos y estables, que velen por los intereses de lo que será la

comunidad del Mercosur, siempre prevalecerán las técnicas supranacionales para ser aplicadas en

las decisiones fundamentales de la organización y entonces ya se podrá decir que el proceso de

integración regional llamado Mercosur tendrá naturaleza supranacional o comunitaria por haberse

constituido una comunidad de Estados, cuyos órganos estarán en capacidad de generar Derecho

Comunitario.

2. La Comunidad Andina La Comunidad Andina constituye en la actualidad uno de los procesos de integración más

avanzados del mundo. Su actual constitución al estilo europeo ha llegado ha conformar un sistema en

el que coexisten aspectos estrictamente comunitarios, esto es, de índole supranacional, con los que

provienen de las relaciones internacionales tradicionales regidas por el Derecho Internacional Público o

lo que es lo mismo, la cooperación intergubernamental clásica, todo lo cual ha venido ha establecer una

red de órganos e instituciones en la que cada uno de ellos tiene roles distintos y naturaleza jurídica

diferente, dependiendo de su finalidad y del momento en que fueron creados.

Así, pese al gran desconocimiento que hay en el mundo sobre esta interesante experiencia

integradora subregional, su estudio en profundidad nos permite concluir que estamos en presencia de

uno de los sistemas comunitarios mejor estructurados del mundo, solamente superado por las

Comunidades Europeas, conclusión ésta que para nosotros resulta totalmente indiscutible si la vemos

desde el punto de vista jurídico y de conformación de órganos e instituciones. Ya desde el punto de

vista comercial y económico la polémica puede presentarse, pero, en todo caso, en estos últimos

aspectos la Comunidad Andina también debe estar colocada en un lugar destacado.

Sin embargo, ya vamos a ver que no siempre la naturaleza jurídica y la estructura institucional y

orgánica de la Comunidad Andina ha sido como es en la actualidad sino que ellas han sido producto de

una evolución de la organización, las épocas vividas, el desarrollo del proceso y las necesidades de los

países miembros y de la propia organización. Lo mismo puede decirse de los aspectos económicos y

comerciales en los que, desde 1969, ha habido importantes cambios hasta la situación actual, que en

49

nada se parece a la existente en los primeros años de este proceso integrador57.

Para conocer la Comunidad Andina debemos establecer los objetivos por los que se

suscribió el Acuerdo de Cartagena y sus protocolos modificatorios, lo que reflejará las intenciones y

metas del mismo, lo cual nos permite inferir la índole y profundidad de los compromisos de este

convenio interestatal y si el mismo tiene previstas varias fases para alcanzar sus objetivos, de

manera de poder llamarlo realmente proceso de integración regional.

En primer lugar se puede decir que la Comunidad Andina tiene fines que no buscan

simplemente un resultado concreto en forma inmediata sin más ambiciones sino que tiene metas que

para llegar a ellas requieren de un proceso de conformación, que busca ir más allá de una simple

colaboración entre los países participantes, con el deseo de crear compromisos profundos que

implican la constitución de un nuevo espacio territorial. Los objetivos de la Comunidad Andina

coinciden con los de un proceso de integración en los que, si bien pudiera no acordarse de inmediato

o a muy corto plazo la constitución de una nueva unidad territorial en la que los Estados

participantes, manteniendo su individualidad, puedan realizar las actividades que determine el tratado

con plena libertad de sus factores de producción sin discriminación ni obstáculos ni fronteras u otras

medidas de efecto equivalente, no obstante esto se tenga previsto hacer en un plazo razonable.

En este orden de ideas, la Comunidad Andina se conformó con la finalidad de lograr un

mercado común latinoamericano en el ámbito de la ALALC58 y para esto previó la creación de un

Arancel Externo Mínimo Común (AEMC)59 como fase previa para lograr un Arancel Externo Común

57 EN EFECTO, EL PACTO ANDINO CREÓ UN PROCESO QUE BUSCABA LA SUSTITUCIÓN DE LAS IMPORTACIONES EN LOS PAÍSES ANDINOS Y POR ESO LA DIRECCIÓN DEL MISMO ERA EMINENTEMENTE COMERCIAL O TÉCNICA, A TRAVÉS DE LA JUNTA Y LA COMISIÓN, CON MUY POCO IMPULSO POLÍTICO. HOY, DESDE FINALES DE LOS OCHENTA, EL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO ASUMIÓ UN MODELO DE REGIONALISMO ABIERTO EN EL QUE NO SE BUSCA PROTEGER EL GRUPO DE ECONOMÍAS NACIONALES Y DE ALGUNA MANERA AISLARSE DEL MUNDO, SINO TODO LO CONTRARIO: LA UNIÓN DE LOS PAÍSES ANDINOS PARA COMPETIR MEJOR EN EL MUNDO GLOBALIZADO. ESTO, POR SUPUESTO, EXIGE UNA DIRECCIÓN CON MUCHO MÁS APOYO POLÍTICO QUE TÉCNICO O COMERCIAL, SIN QUERER DECIR ESTO QUE NO DEBAN EXISTIR ÓRGANOS EJECUTIVOS, COMERCIALES O TÉCNICOS, PERO BALANCEADOS EN SU PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO JUNTO CON LOS POLÍTICOS Y NO CON LA IMPORTANCIA QUE SE LES HABÍA DADO EN UN PRINCIPIO. 58 EN EFECTO, EL ARTÍCULO 1º. DEL ACUERDO DE CARTAGENA (AC) DICE: “EL PRESENTE ACUERDO TIENE POR OBJETIVOS PROMOVER EL DESARROLLO EQUILIBRADO Y ARMÓNICO DE LOS PAÍSES MIEMBROS, ACELERAR SU CRECIMIENTO MEDIANTE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA, FACILITAR SU PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN PREVISTO EN EL TRATADO DE MONTEVIDEO Y ESTABLECER CONDICIONES FAVORABLES PARA LA CONFORMACIÓN DE LA ALALC EN UN MERCADO COMÚN, TODO ELLO CON LA FINALIDAD DE PROCURAR UN MEJORAMIENTO PERSISTENTE EN EL NIVEL DE VIDA DE LOS HABITANTES DE LA SUBREGIÓN”.

59 VÉASE DECISIÓN 12 DE LA COMISIÓN SOBRE “APROBACIÓN DEL ARANCEL EXTERNO MÍNIMO COMÚN PARA LOS PRODUCTOS DEL PRIMER TRAMO DE LA LISTA COMÚN DE LA ALALC”, DE 9 AL 14 DE ABRIL DE 1970; DECISIÓN 30 DE LA COMISIÓN SOBRE ARANCEL EXTERNO MÍNIMO COMÚN, ADOPTADA EN LAS SESIONES DE ESE ÓRGANO ANDINO ENTRE EL 14 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 1970 Y DECISIÓN 33 SOBRE EL AEMC, ADOPTADA POR LA COMISIÓN EN SUS SESIONES ENTRE EL 8 AL 10 DE MARZO DE 1971, TODAS CELEBRADAS EN LIMA, PERÚ.

50

(AEC)60, lo que finalmente se hizo en enero de 199561, para lo cual se convirtió la Comunidad

Andina previamente en una zona de libre comercio el 31 de enero de 1993 (sin la participación del

Perú en ambos casos)62, constituyéndose finalmente una unión aduanera en 1995.

60 SEGÚN EL ARTÍCULO 3º. AC DE 1969 “PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS DEL PRESENTE ACUERDO SE EMPLEARÁN, ENTRE OTROS, LOS MECANISMOS Y MEDIDAS SIGUIENTES: (…) D) UN ARANCEL EXTERNO COMÚN, CUYA ETAPA PREVIA SERÁ LA ADOPCIÓN DE UN ARANCEL EXTERNO MÍNIMO COMÚN;…”.

61 EN LA DECISIÓN 324 DE LA COMISIÓN SOBRE ARANCEL EXTERNO MÍNIMO COMÚN, PROGRAMA DE LIBERACIÓN E INCENTIVOS A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES, ADOPTADA EL 25 DE AGOSTO DE 1992 EN LIMA, PERÚ, SE APROBÓ UNA ESTRUCTURA DEL AEC CON CUATRO NIVELES ARANCELARIOS: 5%, 10%, 15% Y 20%, QUE SE APLICARÍA A LOS PRODUCTOS NO ORIGINARIOS DE LA SUBREGIÓN A PARTIR DEL 31 DE OCTUBRE DE 1992 Y SE ACORDÓ UN PERÍODO DE TRANSICIÓN HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1993 DURANTE EL CUAL LOS PAÍSES MIEMBROS IRÍAN APROXIMANDO SUS ARANCELES NACIONALES A LOS NIVELES DEL AEC DEFINIDOS PARA CADA ÍTEM EN ANEXO QUE SE ELABORARÍA A MÁS TARDAR EL 31 DE OCTUBRE DE 1992. BOLIVIA PODRÍA MANTENER NIVELES DE 5% Y 10%. FINALMENTE CON LAS DECISIÓN 370, SOBRE EL AEC, ADOPTADA DEL 25 AL 26 DE NOVIEMBRE DE 1994 EN QUITO, ECUADOR, SE APROBÓ LA ESTRUCTURA DEFINITIVA DE ÉSTE CON CUATRO NIVELES ARANCELARIOS DE 5%, 10%, 15% Y 20% Y SE INDICÓ QUE LOS PAÍSES MIEMBROS FIJARÍAN SUS ARANCELES NACIONALES EN CORRESPONDENCIA CON EL AEC A MÁS TARDAR EL 31 DE ENERO DE 1995 (VÉANSE TAMBIÉN DECISIONES 335 DEL 4 DE MARZO DE 1993, ADOPTADA EN BOGOTÁ, COLOMBIA; 350, ADOPTADA EL 17 DE DICIEMBRE DE 1993 EN LIMA, PERÚ; 357 DEL 29 DE ABRIL DE 1994, ADOPTADA EN LIMA, PERÚ; Y 365 DEL 21 DE JULIO DE 1994, ADOPTADA EN CARACAS, VENEZUELA, TODAS SOBRE EL AEC).

62 EN LAS SESIONES DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA CELEBRADAS EL 25 DE AGOSTO DE 1992, SE APROBÓ LA DECISIÓN 321 SOBRE SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL PERÚ EN LA QUE SE ESTABLECIÓ QUE PERÚ SUSPENDERÍA SUS OBLIGACIONES CON RESPECTO AL PROGRAMA DE LIBERACIÓN DE BIENES Y EL AEMC HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1993 Y QUE, DURANTE ESE PERÍODO, NO PARTICIPARÍA EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES RELATIVAS A LA ARMONIZACIÓN DE POLÍTICAS MACROECONÓMICAS, A LA DEFINICIÓN DEL AEC, AL PERFECCIONAMIENTO DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO ANDINA Y A LAS NEGOCIACIONES COMERCIALES QUE LOS RESTANTES PAÍSES ADELANTASEN CON TERCEROS. EN CONSECUENCIA, LAS DECISIONES QUE SE ADOPTASEN EN TALES ÁREAS NO SERÍAN DE APLICACIÓN AL PERÚ, QUE MANTENDRÍA UNA CONDICIÓN EQUIVALENTE A LA DE OBSERVADOR EN LAS REUNIONES DE LA COMISIÓN QUE SE LLEVASEN A CABO RELACIONADAS CON LOS TEMAS INDICADOS, PERO CONSERVARÍA SU ESTATUS DE PARTICIPANTE ACTIVO EN LAS DEMÁS MATERIAS. LOS DEMÁS PAÍSES MIEMBROS PODRÍAN SUSPENDER LAS OBLIGACIONES DEL PROGRAMA DE LIBERACIÓN DE BIENES CON RESPECTO A PERÚ DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS SIGUIENTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA MENCIONADA DECISIÓN. POSTERIORMENTE, LA SUSPENSIÓN SE EXTENDERÍA HASTA EL 30 DE ABRIL DE 1994, MEDIANTE LA DECISIÓN 347 ADOPTADA EN LIMA, PERÚ EL 17 DE DICIEMBRE DE 1993 QUE MODIFICÓ LA 321. FINALMENTE, EN EL PROTOCOLO DE SUCRE FIRMADO EN QUITO, ECUADOR, EN MAYO DE 1997, PERÚ SE REINCORPORÓ PLENAMENTE A SUS OBLIGACIONES ANDINAS, INCORPORÁNDOSE A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO. EN ABRIL DE 1994, LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA ADOPTÓ LA DECISIÓN 353 SOBRE PARTICIPACIÓN DE PERÚ EN EL GRUPO ANDINO, EN LA CUAL SE ESTABLECIÓ QUE ESTE PAÍS REASUMIRÍA SU PLENA PARTICIPACIÓN EN LO RELATIVO A LA ADOPCIÓN DE DECISIONES SOBRE ARMONIZACIÓN DE POLÍTICAS MACROECONÓMICAS Y SOBRE NEGOCIACIONES COMERCIALES CONJUNTAS CON TERCEROS PAÍSES, PERO PODRÍA MANTENER NIVELES ARANCELARIOS DEL 15% Y 25% Y CONSERVARÍA UNA CONDICIÓN EQUIVALENTE A LA DE OBSERVADOR ANTES DICHA. PERÚ INCORPORÓ INMEDIATAMENTE A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO LAS SUBPARTIDAS NANDINA QUE, EN LA PROPUESTA DE LA JUNTA SOBRE EL AEC, QUE DIO ORIGEN A LA DECISIÓN 335, SE ENCONTRABAN CON NIVELES ARANCELARIOS DE 0% Y 5%, Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, AQUELLAS QUE SE ENCONTRABAN CON NIVEL ARANCELARIO DE 10%. ESTA DECISIÓN NO FUE EJECUTADA Y MÁS TARDE LA DECISIÓN 387 TUVO UN IMPORTANTE RETROCESO EN ESTA MATERIA PORQUE SE PERMITIÓ A PERÚ MANTENER SU PROPIA ESTRUCTURA ARANCELARIA Y SU CONDICIÓN EQUIVALENTE A LA OBSERVADOR EN LAS REUNIONES DE LA COMISIÓN QUE SE LLEVASEN A CABO PARA TRATAR MATERIAS RELACIONADAS CON EL AEC Y AVANZAR EN EL PERFECCIONAMIENTO DEL LIBRE COMERCIO MEDIANTE LA AMPLIACIÓN DE LOS ACUERDOS BILATERALES

51

En este sentido, Venezuela y Colombia han avanzado significativamente hacia la

constitución de un espacio económico integrado con características iniciales y uniformes de unión

aduanera ya que se cuenta con un arancel externo común que abarca más del 90 por ciento del

universo arancelario del 10 por ciento. El resto de los países miembros ha adoptado un arancel

comunitario diferente como Bolivia, que ha logrado mantener su arancel nacional, y Ecuador, que ha

conseguido un trato preferencial para un conjunto significativo de partidas.

Ahora bien, los objetivos principales que persiguió el llamado Pacto Andino desde sus

comienzos, como lo prevé el Capítulo I del Acuerdo de Cartagena de 1969 (art. 1º), fue "promover el

desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros y acelerar su crecimiento mediante la

integración económica, facilitar su participación en el proceso de integración previsto en el Tratado

de Montevideo y establecer condiciones favorables para la conversión de la ALALC en un mercado

común". Es decir, el Acuerdo de Cartagena no tenía previsto agotarse en el modelo creado en 1969

sino ir mucho más allá, esto es, la utilización de la integración económica como una estrategia de

desarrollo y como una manera de lograr una distribución equitativa de los beneficios derivados de la

misma, de modo de reducir las diferencias existentes entre ellos, para llegar a un mercado común,

SUSCRITOS CON LOS DEMÁS PAÍSES MIEMBROS. LA REINCORPORACIÓN PLENA DEL PERÚ EN LA COMUNIDAD ANDINA SE RESOLVIÓ EN LA REUNIÓN DE LA COMISIÓN EN LA CUAL SE APROBARON LAS DECISIONES 414 SOBRE PERFECCIONAMIENTO DE LA INTEGRACIÓN ANDINA; 415 SOBRE MEDIDAS CORRECTIVAS POR DIFERENCIAS ARANCELARIAS ENTRE PERÚ Y LOS PAÍSES MIEMBROS; 416 SOBRE NORMAS ESPECIALES PARA LA CALIFICACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS; 417 SOBRE CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA FIJACIÓN DE REQUISITOS ESPECÍFICOS DE ORIGEN, EXPEDICIÓN DE REGISTRO O INSCRIPCIÓN SANITARIA; 419 SOBRE MODIFICACIÓN DE LA DECISIÓN 376 SOBRE SISTEMA ANDINO DE NORMALIZACIÓN, ACREDITACIÓN, ENSAYOS, CERTIFICACIÓN, REGLAMENTOS TÉCNICOS Y METROLOGÍA; Y 420 SOBRE ARMONIZACIÓN DE MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO Y SEGURO DE CRÉDITO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES, QUE CONFORMABAN UN PAQUETE PRODUCTO DE LAS NEGOCIACIONES (MALDONADO LIRA, HÉCTOR, 30 AÑOS DE INTEGRACIÓN ANDINA, BALANCE Y PERSPECTIVAS, SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1999, PP. 108-124). EN SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1997, PROCESO 1-AI-97, EL TRIBUNAL CATALOGÓ LA SITUACIÓN DEL PERÚ COMO “DESORDEN NORMATIVO” Y LAS DECISIONES 321, 347, 353 Y 387 “MUESTRAN ESTE DESORDEN NORMATIVO QUE VIVIÓ LA SUBREGIÓN ANDINA EN MOMENTOS EN QUE POR CIRCUNSTANCIAS QUE NO CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL JUZGAR, DECIDIÓ MANTENERSE EN SITUACIÓN DE INDEFINICIÓN EL STATUS DE UNO DE SUS PAÍSES MIEMBROS”. “ADEMÁS”, DIJO EL TRIBUNAL, “LOS REGÍMENES ESTABLECIDOS EN LAS DECISIONES CITADAS CONSTITUÍAN UN RETROCESO EN EL PROCESO DE MULTILATERALIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE LOS PAÍSES MIEMBROS”. “ESTA TÉCNICA LEGISLATIVA”, CONTINUÓ EL ÓRGANO JUDICIAL COMUNITARIO, “ CONSISTENTE EN VOLCAR EN LA LEY LA AUSENCIA DE VOLUNTAD POLÍTICA PARA ELUDIR LA SOLUCIÓN DE LAS INCIDENCIAS DE LA INTEGRACIÓN, SE TRADUCE EN SITUACIONES DE INDEFINICIÓN QUE DESDIBUJAN EL CARÁCTER MANDATARIO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, Y RESULTAN CONTRARIAS AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA QUE RECOMIENDA CONTAR CON REGLAS CLARAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS PAÍSES MIEMBROS”. FINALMENTE EXPRESÓ EL TRIBUNAL “ANTE ESTA SITUACIÓN CAÓTICA CORRESPONDE AL TRIBUNAL DILUCIDAR Y PRECISAR EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN CADA CASO A LAS RELACIONES ENTRE LOS PAÍSES MIEMBROS COMO SE DEJA CONSAGRADO EN ESTA SENTENCIA”. LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES FUERON RATIFICADAS EN SU TOTALIDAD EN SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-AN-97, DE 8 DE JUNIO DE 1998, GOAC NO. 361 DE 7 DE AGOSTO DE 1998.

52

para lo cual ideó una estructura institucional de carácter supranacional muy simple, que se ha ido

perfeccionando con el tiempo.

Para lograr estos objetivos comunitarios, se establecieron en el Acuerdo de Cartagena de

1969 una serie de medidas específicas, además de la creación del mencionado arancel externo

común, como la armonización de las políticas económicas y sociales, la programación industrial, el

programa de liberalización aduanera, la ejecución de programas de desarrollo agropecuario, el

tratamiento preferencial en favor de Bolivia y Ecuador y la canalización de recursos, tanto internos

como externos, a través de la Corporación Andina de Fomento.

Por otro lado, como ya dijimos, en virtud de sus ambiciosos objetivos integracionistas, desde

su inicio la Comunidad Andina contempló la existencia de una organización común, sólo superada

por las Comunidades Europeas. En los primeros años, se crearon la Comisión, la Junta y otras

instituciones consultivas y financieras, para luego ir incorporándose al aparato orgánico del entonces

llamado Pacto Andino el Tribunal de Justicia, el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de

Ministros de Relaciones Exteriores y el Parlamento Andino, además de los convenios en las áreas

social, cultura, educación, ciencia y tecnología, entre otros, todo lo cual ha fortalecido la estructura

supranacional del Acuerdo de Cartagena.

Los profesores venezolanos Antonio Francés y Luisa Palacios expresan que la intención del

Acuerdo de Cartagena no era constituirse en una alianza política o una red de instituciones a nivel

regional sino en un verdadero acuerdo de integración económica63. De allí los intentos, fallidos hasta

principios de los noventa, de constituir una espacio económico uniforme entre los países miembros,

en el cual hubiera, en primer lugar, la libre circulación de mercancías y así aumentar el comercio

intrarregional, para luego pasar a etapas más avanzadas como el mercado común, que parece ser su

finalidad última y está previsto que comience en el año 2005. Es por esto que los países andinos se

comprometieron desde el propio Acuerdo de Cartagena de 1969 a poner en vigor un arancel externo

común a más tardar el 31 de diciembre de 1980 (art. 61 al 68 AC), lo cual lamentablemente no se

hizo por problemas políticos y económicos muy importantes de los integrantes del Pacto Andino, lo

que se enmascaró en decisiones y protocolos, fundamentalmente los de Lima (octubre de 1976) y

Arequipa (abril de 1978), que dieron validez a tales incumplimientos de los plazos originalmente

establecidos en el Acuerdo original haciendo prórrogas a los mismos. Posteriormente en 1987, se

suscribió el Protocolo de Quito en el que nuevamente se hicieron aplazamientos importantes en las

fechas para el cumplimiento de los distintos objetivos, como por ejemplo que el arancel externo

común se pospusiera en siete años (de 1988 a 1995) y otro tanto para la validez de las listas de

excepción; en relación con Bolivia y Ecuador, la validez de las excepciones se prorrogó en seis años

63 FRANCES, ANTONIO Y LUISA PALACIOS, "RESULTADOS ECONÓMICOS DEL PACTO ANDINO", INTEGRACIÓN EUROLATINOAMERICANA, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 495.

53

(de 1993 a 1999) y la adopción del arancel externo común en siete (de 1990 a 1997) para la

adopción plena.

Afortunadamente, en 1989 la Comunidad Andina recupera el aliento, luego de casi una

“década perdida" y se acordó la Declaración de Galápagos, en la que se retomaron nuevamente los

objetivos del Acuerdo original, aunque cambiado el concepto de integración que se quería por uno de

regionalismo abierto en lugar del de sustitución de importaciones que prevalecía en el Acuerdo

original, con mayor apoyo político por parte de los Presidentes de los Estados miembros64. Se

decidió el 31 de diciembre de 1995 como nueva fecha objetivo para culminar el Programa de

Liberación de todos los productos del universo arancelario, salvo los incluidos en las listas de

excepciones de Colombia, Perú y Venezuela, que quedarían totalmente liberados de gravámenes y

otras restricciones y amparados por el AEMC o el AEC, según correspondiere, antes del 31 de

diciembre de 1993, y los productos incluidos por Bolivia y Ecuador en sus listas de excepciones, que

quedarían totalmente liberados de gravámenes y otras restricciones antes del 31 de diciembre de

1997. La Comisión aprobaría el AEC a más tardar el 31 de diciembre de 1992, luego de lo cual los

países miembros iniciarían su adopción gradual para su plena aplicación por Colombia, Perú y

Venezuela a más tardar el 31 de diciembre de 1997, y por Bolivia y Ecuador a más tardar el 31 de

diciembre de 199965.

Afortunadamente, muchas de estos nuevos deseos se han ido cumpliendo, lo que le ha dado

un nuevo impulso al proceso de integración andino. En febrero de 1993, los países andinos, excepto

Perú, completaron la construcción de la zona de libre comercio, mediante una liberalización total del

intercambio sin excepciones ni reservas, la cual quedó conformada por cuatro de los cinco países

(Colombia, Ecuador, Bolivia y Venezuela), adelantándose de esta forma a la fecha originalmente

establecida en la Declaración de Galápagos66.

64 PARA ESTO, EL ACTA DE GALÁPAGOS, SUSCRITA EL 20 DE DICIEMBRE DE 1989, CONTIENE EL NUEVO DISEÑO ESTRATÉGICO PARA LA ORIENTACIÓN DEL GRUPO ANDINO, QUE POSTULÓ DOS GRANDES OBJETIVOS PARA LA ACCIÓN DEL GRUPO ANDINO EN LA DÉCADA DE LOS NOVENTA: A) CONSOLIDAR EL ESPACIO ECONÓMICO ANDINO Y B) MEJORAR SU ARTICULACIÓN CON EL CONTEXTO INTERNACIONAL Y REFORZAR SU CONTRIBUCIÓN A LA UNIDAD LATINOAMERICANA (MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 78).

65 VÉASE DECISIÓN 258 SOBRE INSTRUMENTACIÓN DEL DISEÑO ESTRATÉGICO EN EL SECTOR COMERCIO, ADOPTADA EL 12 DE FEBRERO DE 1990 EN LIMA, PERÚ.

66 EN EL ACTA DE LA PAZ, FIRMADA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1990, PRODUCTO DEL IV CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, SE ESTABLECIÓ ACELERAR LA CONFORMACIÓN DEL MERCADO COMÚN ANDINO PARA 1995, CULMINANDO LA LIBERACIÓN TOTAL DEL COMERCIO INTRASUBREGIONAL Y EL ESTABLECIMIENTO DE UN ARANCEL EXTERNO COMÚN DE MANERA SIMULTÁNEA CON LA ARMONIZACIÓN DE INSTRUMENTOS Y POLÍTICAS ECONÓMICAS VINCULADOS CON EL COMERCIO EXTERIOR. SE DISPUSO ADELANTAR AL 31 DE DICIEMBRE DE 1991 LA CONFORMACIÓN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO Y A 1991 LA DEFINICIÓN DEL AEC, SEGUIDA POR SU ADOPCIÓN GRADUAL, PARA TENER CONSTITUIDA EN 1995 LA UNIÓN ADUANERA (COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL (1989-1997), SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1998, PP. 101-131).

54

Igualmente, la armonización de un paquete mínimo de políticas que respalde el proceso de

integración andino también ha sido logrado con la adopción en 1991 de decisiones referidas a la

armonización de franquicias aduaneras; a la prevención o corrección de distorsiones en la

competencia por prácticas de dumping o subsidios; a las restricciones a las exportaciones; a las

prácticas restrictivas de la libre competencia, y a normas especiales para calificación de origen. Por

otra parte, en materia de armonización de políticas macroeconómicas, también existen algunos

avances con la adopción de un programa de trabajo que prevé la armonización de políticas

cambiarias, monetarias y fiscales antes del 31 de diciembre de 199267.

En este orden de ideas, el grupo de países andinos ha establecido en función de las

diferentes decisiones adoptadas en el campo arancelario, especialmente desde principios de los

noventa hasta el presente, un esquema que se puede caracterizar como una "unión aduanera

imperfecta" por su falta de uniformidad entre todos los países miembros y por ser diferenciado y no

plano "por cuanto no otorga el mismo grado de protección a la producción subregional, sino que hace

un distingo entre los bienes primarios y los elaborados"68.

Así, en este arancel externo común no se ha logrado perfeccionar un verdadero arancel

externo común sino uno de tipo comunitario en el que, no obstante, son permisibles las vulneraciones

unilaterales de los márgenes de preferencia recíprocamente acordados ya que, si bien el artículo 98

AC se estableció el compromiso de los países miembros de no alterar unilateralmente el arancel

externo común e introdujo un mecanismo de consulta previa y de definición comunitaria, antes de

que un país miembro pudiera asumir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la

subregión, no obstante, para el caso de las relaciones comerciales con países de la Asociación

Latinoamericana de Integración (ALADI), Centroamérica y el Caribe, la Decisión 322 de agosto de

1992 estableció un régimen que en la práctica permite las negociaciones bilaterales, con la sola

obligatoriedad de mantener informados al resto de los países miembros. Esto se ha justificado

porque existe como objetivo a largo plazo que se conforme un mercado común latinoamericano.

Por último, el Protocolo de Sucre, modificatorio del Acuerdo de Cartagena, ha introducido

reformas que profundizan el concepto de la integración que busca el original Pacto Andino, entre las

cuales destaca la incorporación de un nuevo capítulo en el que se establece las reglas para el

67 VACCHINO, JUAN MARIO Y ANA MARÍA SOLARES, "LOS NUEVOS IMPULSOS A LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA", INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA (INTAL), BUENOS AIRES, 1992.

68 JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INFORMATIVO ANDINO, Nº 3, 3 DE ABRIL DE 1993, LIMA, 1993.

55

establecimiento de la libertad de prestación de servicios, modificaciones éstas introducidas de cara a

la futura constitución del Mercado Común Andino prevista para el año 200569.

Como puede verse, desde sus inicios y muy especialmente desde principios de los años

noventa hasta el presente, el Acuerdo de Cartagena ha sido mucho más que un convenio de

cooperación internacional porque, además de la presencia de los elementos relacionados con su

sólida estructura institucional y el funcionamiento de ésta y la aplicación de principios del Derecho

Comunitario, el Acuerdo de Cartagena ha tenido como objetivos fundamentales la creación de un

mercado común y la realización de un proceso de integración económica, utilizando la

intergubernamentalidad sólo como apoyo para el logro de sus objetivos supranacionales70, proceso

éste que ha pasado por distintas fases, desde la adopción de un arancel externo mínimo común en

1970, hasta la unión aduanera actual, vigente desde 1995, pasando, por supuesto, por la zona de

libre comercio, creada en 1993, previéndose convertir todo esto en un Mercado Común Andino en el

2005 como ya hemos dicho.

Estas características del proceso de integración andino lo que nos hace ver es que

efectivamente el Pacto Andino no es un acuerdo entre países en los que éstos se compartirían las

labores para llevar adelante el proceso a través de mecanismos intergubernamentales sino que la

ambición de sus objetivos económicos no hace sino pensar en la existencia desde un principio de la

supranacionalidad. Es decir, no se trata solamente de que la supranacionalidad se encuentra

presente porque lo demuestren los aspectos que estudiamos en los apartes precedentes sino que la

69 EN EL ACTA DE CARTAGENA, PRODUCTO DEL XI CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, LOS ESTADOS MIEMBROS FIJARON COMO PROPÓSITO “EL ESTABLECIMIENTO DEL MERCADO COMÚN ANDINO A MÁS TARDAR EN EL AÑO 2005, CREANDO LAS CONDICIONES PARA QUE, A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE BIENES, SE AÑADA LA LIBRE MOVILIDAD DE SERVICIOS, DE CAPITALES Y DE PERSONAS EN LA SUBREGIÓN” (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 2). PARA ESTOS FINES, LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA YA HA ELABORADO UN ANTEPROYECTO DE PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUE HA SIDO DISTRIBUIDO A LOS PAÍSES MIEMBROS EN EL MES DE OCTUBRE DE 1999 PARA SU ANÁLISIS Y APROBACIÓN, CON MIRAS AL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO A CELEBRARSE EN FEBRERO DEL 2000 EN LIMA, PERÚ. 70 EFECTIVAMENTE, SI BIEN DESDE 1969 EL ACUERDO DE CARTAGENA SIEMPRE TUVO COMO MECANISMOS DE ACTUACIÓN LOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS, PARA LO CUAL CREÓ UNA ESTRUCTURA ORGÁNICA MUY SIMPLE CON UN ÓRGANO EMINENTEMENTE INTERGUBERNAMENTAL (LA COMISIÓN) Y OTRO CON UNA ESTRUCTURA CUASI-SUPRANACIONAL (LA JUNTA), EN 1987 Y PRODUCTO DE LA PROFUNDA CRISIS QUE ATRAVESABA EL GRUPO ANDINO, SE SUSCRIBIÓ EL PROTOCOLO DE QUITO, CON VIGENCIA EN 1988, QUE INCORPORÓ AL ACUERDO DE CARTAGENA UN CAPÍTULO LLAMADO “COOPERACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL”, EN EL QUE SE DEJÓ ESTABLECIDO QUE, ADEMÁS DE LOS MECANISMOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS PREVISTOS EN EL ACUERDO DE 1969, LOS PAÍSES MIEMBROS PODÍAN LLEVAR ADELANTE PROGRAMAS DE COOPERACIÓN, CON ALGUNA INTERVENCIÓN DE LOS ÓRGANOS ANDINOS, EN CIERTAS ÁREAS COMO CIENCIA Y TECNOLOGÍA, ACCIONES EXTERNAS COMUNES, TURISMO, ENTRE OTRAS, EN LAS QUE LA ACCIÓN PRINCIPAL LA HARÍAN LOS ESTADOS, MATERIAS EN LAS QUE SE ENTIENDE NO HA HABIDO ATRIBUCIÓN DE EJERCICIO DE COMPETENCIAS A LA ORGANIZACIÓN ANDINA. DE ESTA MANERA, SE CREA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA, ADEMÁS DEL PILAR COMUNITARIO DE LA INTEGRACIÓN ANDINA CONSTITUIDO POR LOS CONVENIOS SOCIALES Y LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, UN NUEVO MECANISMO QUE COMPLEMENTA AL ESTRICTAMENTE COMUNITARIO EN EL QUE SE INCLUYEN DIVERSAS MATERIAS QUE HACÍA FALTA REACTIVAR LA INTEGRACIÓN ANDINA Y QUE COADYUVAN EN EL LOGRO DE SUS OBJETIVOS.

56

misma era necesaria e indispensable para cumplir con sus objetivos. Se trata, como dice Diez de

Velasco, de “la idea de integración como proceso dinámico, aunque el grado de supranacionalidad

de la organización es hasta el presente mínimo”71.

2.1. 1969: el inicio del proceso de integración andino

En 1969, un grupo de países suramericanos formado por Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y

Perú72 suscribió el Acuerdo de Integración Subregional Andino, posteriormente denominado Acuerdo

de Cartagena, por medio del cual estos países buscaron promover su desarrollo equilibrado y

armónico, acelerar su crecimiento mediante la integración económica, facilitar su participación en el

proceso de integración previsto en el Tratado de Montevideo y establecer las condiciones favorables

para la conversión de la entonces ALALC en un mercado común, todo ello con la finalidad de procurar

un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión (art. 1º. AC).

Para alcanzar estos objetivos, se establecieron en el Acuerdo (art. 3º. AC) como mecanismos y

medidas las siguientes:

a) La armonización de las políticas económicas y sociales y la aproximación de las

legislaciones nacionales en las materias pertinentes;

b) La programación conjunta, la intensificación del proceso de industrialización subregional y

la ejecución de Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial;

c) Un Programa de Liberación del intercambio de bienes más acelerado que el que se adopte

en general en el marco de la ALALC;

d) Un Arancel Externo Común (AEC), cuya etapa previa sería la adopción de un Arancel

Externo Mínimo Común (AEMC);

e) Los programas destinados a acelerar el desarrollo del sector agropecuario;

f) La canalización de recursos de dentro y fuera de la Subregión para proveer a la

71 DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 609. 72 SI BIEN VENEZUELA PARTICIPÓ EN EL GRUPO NEGOCIADOR DESDE 1966, AL SER SU PRESIDENTE RAÚL LEONI UNO DE LOS IMPULSORES DE ESTA IDEA JUNTO CON LOS PRESIDENTES DE CHILE Y COLOMBIA DE ESA ÉPOCA, SEÑORES EDUARDO FREI Y CARLOS LLERAS RESTREPO, EL ACUERDO DE CARTAGENA NO FUE SUSCRITO POR ESTE PAÍS POR PROBLEMAS INTERNOS QUE LE IMPIDIERON ASUMIR LAS OBLIGACIONES ALLÍ PLANTEADAS, MOTIVO POR EL CUAL NO FUE SINO HASTA 1973, SIENDO PRESIDENTE EL SEÑOR RAFAEL CALDERA, CUANDO VENEZUELA SE ADHIRIÓ AL ACUERDO, LUEGO DE SORTEAR INNUMERABLES OBSTÁCULOS INTERNOS PARA LLEVAR ADELANTE ESA PARTICIPACIÓN, ENTRE ELLAS LAS DE TIPO CONSTITUCIONAL, PORQUE PARA UNA CORRIENTE, VENEZUELA NO PODÍA INTEGRARSE EN UN PROCESO DE ESTE TIPO DEBIDO A QUE LA CARTA MAGNA VENEZOLANA NO LO PERMITÍA. HOY AFORTUNADAMENTE TAL DISCUSIÓN NO PUEDE PRESENTARSE PORQUE EL ARTÍCULO 153 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999 PERMITE, SIN LUGAR A DUDAS, QUE VENEZUELA PARTICIPE EN UNA FIGURA COMO LA COMUNIDAD ANDINA.

57

financiación de las inversiones que fuesen necesarias en el proceso de integración andino;

g) La integración física;

h) Tratamientos preferenciales a favor de Bolivia y Ecuador.

Como puede observarse, el Acuerdo de Cartagena busca el establecimiento de un proceso de

integración con miras a la creación de un mercado común, que en ese momento se vislumbraba que

podía ser latinoamericano y en el marco de la ALALC, a través del cumplimiento de las fases de la zona

de libre comercio y la unión aduanera. Esto cuando prevé el Acuerdo un Programa de Liberación del

comercio de bienes y el AEC, respectivamente, lo que se ve complementado con la armonización de

políticas económicas y la coordinación de legislaciones nacionales, entre otras medidas para lograr el

anterior objetivo finalista.

Para lograr estos fines, el Acuerdo de Cartagena de 1969 creó una estructura organizacional

propia, conformada, en primer lugar, por dos órganos principales, entre los que destacaba la Comisión,

que estaba constituida por representantes plenipotenciarios de los países miembros, expresaba su

voluntad mediante Decisiones y se consideraba como “el órgano máximo del Acuerdo” (art. 6º. AC).

Igualmente, como órgano principal del Acuerdo se crea la Junta, catalogada por el mismo como

“órgano técnico” (art. 13 AC), integrada por tres miembros independientes y que actuaba “únicamente

en función de los intereses de la Subregión en su conjunto” (art. 13 AC), la cual manifestaba su

voluntad básicamente a través de las Resoluciones que, contradictoriamente a su naturaleza

comunitaria, eran adoptadas por unanimidad73.

En segundo lugar, como órganos auxiliares, el Acuerdo creó el Comité Consultivo y el Comité

Asesor Económico y Social (CAES). El primero era el órgano a través del cual los países miembros

mantenían una vinculación con la Junta, estaba integrado por representantes de todos los Estados

participantes en el proceso y asesoraba a aquélla en la realización de sus trabajos.

73 CIERTAMENTE PODRÍA PENSARSE, CUANDO SE ESTUDIAN LAS CARACTERÍSTICAS Y CONFORMACIÓN DE LA ANTIGUA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUE SE TRATABA DE UN ÓRGANO DE NATURALEZA SUPRANACIONAL AL ESTAR CONSTITUIDO POR TRES MIEMBROS INDEPENDIENTES DE LOS ESTADOS MIEMBROS, QUE NO RECIBÍAN INSTRUCCIONES DE ÉSTOS Y TENÍAN UN PERÍODO FIJO PARA EL EJERCICIO DEL CARGO, DEBIENDO EJERCER SUS ATRIBUCIONES DE ACUERDO CON LOS INTERESES DE LA SUBREGIÓN. SIN EMBARGO, ESTA CONCLUSIÓN SE VE DEBILITADA, AUNQUE EN NUESTRO CRITERIO NO DESAPARECE, CUANDO ANALIZAMOS LA FORMA DE TOMA SUS DECISIONES PORQUE LAS MISMAS DEBÍAN SER ADOPTADAS POR UNANIMIDAD ENTRE SUS MIEMBROS Y NO POR MAYORÍA COMO SUCEDE GENERALMENTE EN LOS ÓRGANOS SUPRANACIONALES. NO OBSTANTE CREEMOS QUE, PESE A ESTE DETALLE, QUE SE CONVIRTIÓ EN UN PROBLEMA EN SU FUNCIONAMIENTO, LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA DESDE EL PRINCIPIO HA TENIDO NATURALEZA SUPRANACIONAL POR RECIBIR DE LOS ESTADOS MIEMBROS LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS, HASTA ESE MOMENTO NACIONALES, LO QUE LE PERMITÍA TENER AUTONOMÍA Y DICTAR NORMAS DE APLICACIÓN DIRECTA, QUE EN UN PRINCIPIO SE DUDABA EN VARIOS PAÍSES MIEMBROS POR NO DECIRLO EL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE AFORTUNADAMENTE SE SOLVENTÓ EN EL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA COMO LUEGO VEREMOS.

58

El CAES estaba integrado por representantes de los empresarios y de los trabajadores de los

países miembros e igualmente constituía un órgano de consulta y asesoría para los órganos del

Acuerdo.

Ahora bien, el Acuerdo de Cartagena estableció una estructura organizacional muy sencilla

para el logro de sus fines, en la cual coexistían un órgano eminentemente intergubernamental (la

Comisión) con un órgano propiamente comunitario (la Junta), junto con un mecanismo de solución de

controversias basado en el Protocolo de la ALALC, en el que no existía un órgano judicial permanente

como en la actualidad sino los procedimientos de negociación, buenos oficios, mediación y conciliación

que fueren necesarios, principalmente a cargo de la Comisión, lo que podía llevar a un proceso de

arbitraje (art. 23 AC).

Sin embargo, paralelamente, e incluso antes en uno de los casos, de la existencia y ejecución

del Acuerdo de Cartagena, se crearon por tratados o convenios separados, instituciones con

personalidad jurídica, actividades y estructura organizacional propias, con el fin de coadyuvar en el

proceso de integración andino y que no tenían el carácter de órganos74 del Acuerdo de Cartagena.

Tales fueron los casos, en el área financiera, de la Corporación Andina de Fomento, creada en 1968

con miras a la entonces futura suscripción del Acuerdo de Cartagena, cuyas negociaciones

74 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA JURÍDICA PURA, CATALOGAR COMO ÓRGANO A UNA ESTRUCTURA SIGNIFICA QUE NO TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA SINO QUE ES PARTE DE UNA PERSONA JURÍDICA MAYOR QUE ES LA QUE TIENE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, LLAMADA GENERALMENTE “LA ORGANIZACIÓN”. POR ESO, LA COMISIÓN Y LA JUNTA NO SON CATALOGADAS COMO INSTITUCIONES, QUE SÍ TIENEN PERSONALIDAD JURÍDICA, SINO COMO ÓRGANOS DEL ACUERDO DE CARTAGENA PORQUE SON PARTES DE LA ORGANIZACIÓN PRINCIPAL. SIN EMBARGO, CONTRADICTORIAMENTE, EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969 NO SE LE OTORGÓ PERSONALIDAD JURÍDICA TAMPOCO A LA ORGANIZACIÓN CREADA EN GENERAL. HOY LA SITUACIÓN HA VARIADO PORQUE DESDE EL PROTOCOLO DE TRUJILLO DE 1996, LA COMUNIDAD ANDINA TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA, PERO ÉSTA COEXISTE CON OTRAS PERSONALIDADES JURÍDICAS DE SUPUESTOS ÓRGANOS QUE, SI BIEN NO DEBERÍAN TENERLA POR SER ESO, “ÓRGANOS”, EN EFECTO LA TIENEN, UNO PORQUE FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO (EL TRIBUNAL DE JUSTICIA), CUANDO LA ORGANIZACIÓN ANDINA NO TENÍA PERSONALIDAD JURÍDICA, Y OTRO PORQUE ORIGINALMENTE CUANDO FUE CREADO EN 1979, NO ERA UN ÓRGANO DEL ACUERDO DE CARTAGENA (EL PARLAMENTO ANDINO) SINO UNA INSTITUCIÓN COMO TAL. FUE LUEGO, EN 1987, CON EL PROTOCOLO DE QUITO, CUANDO EL PARLAMENTO ANDINO SE INCORPORÓ AL ACUERDO DE CARTAGENA COMO ÓRGANO DEL MISMO, PERO MANTENIENDO LA PERSONALIDAD JURÍDICA QUE LE OTORGÓ EL TRATADO DE SU CREACIÓN. CON TODO ESTO LO QUE QUEREMOS DECIR ES QUE LA TEORÍA DEL ÓRGANO TAL COMO SE ENTIENDE EN LA DOCTRINA JURÍDICA TRADICIONAL, EN LA COMUNIDAD ANDINA NO SE CUMPLE FIELMENTE PORQUE HAY ÓRGANOS DE ESA COMUNIDAD, QUE YA DE POR SÍ TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA, QUE TIENEN SU PROPIA PERSONALIDAD JURÍDICA AL MISMO TIEMPO QUE LA COMUNIDAD ANDINA, LO QUE ES UN CONTRASENTIDO, COMO ES EL CASO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y EL PARLAMENTO ANDINO. NO OBSTANTE, NO CREEMOS QUE POR ESTO DEBA CONSIDERARSE QUE LA JUNTA (HOY SECRETARÍA GENERAL) Y LA COMISIÓN HAYAN TENIDO O TENGAN PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA, AUNQUE EN ALGUNOS CASOS ELLO SE HAYA CONSIDERADO ASÍ, COMO ES EL CONVENIO DE PRIVILEGIOS E INMUNIDADES, CELEBRADO EN LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y EL GOBIERNO PERUANO, ENTENDEMOS QUE EN REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, EN EL QUE LA JUNTA ACTUÓ COMO PERSONA JURÍDICA PORQUE ASÍ LO RECONOCIÓ EL GOBIERNO PERUANO POR DECRETO-LEY 18092.

59

comenzaron en 1966, y el Fondo Andino de Reservas, creado en 1976 y en funciones desde 1978,

convertido luego (1991) en el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR).

Igualmente, la integración andina se fue completando, además del Acuerdo de Cartagena y las

mencionadas instituciones financieras, con los llamados Convenios Sociales, entre los cuales tenemos

el Convenio Andrés Bello en el área de educación, firmado en 1970; el Convenio Hipólito Unanue en el

sector salud, suscrito en 1971; y el Convenio Simón Rodríguez en el área laboral, firmado en 1973.

Además, en 1985 se crea la Universidad Andina Simón Bolívar, con importantes funciones en el área

de divulgación, docencia e investigación en materia de integración andina.

No obstante, si bien las mencionadas instituciones financieras y los convenios sociales tenían

fines relacionados con la integración andina, cuya principal columna era el Acuerdo de Cartagena,

funcionaron en forma dispersa y sin mecanismos de interrelación efectivos que les permitiera funcionar

coordinadamente y forma coherente para el logro de sus metas comunes.

Así las cosas, las características que hemos esbozado del proceso de integración andino y su

estructura organizacional se mantuvieron inalterables durante varios años, aun cuando Venezuela se

incorpora al Acuerdo en 1973 y Chile se retira del mismo en 1976. Sin embargo, en este último año y

en 1978 se firman los Protocolos de Lima y Arequipa respectivamente, adicionales al Acuerdo de

Cartagena, en donde se establecen prórrogas a los plazos originalmente convenidos para el inicio de

los mecanismos de integración creados.

2.2. 1979: la creación del Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino y el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores

En 1979 suceden hechos importantes que refuerzan la estructura orgánica e institucional de la

integración andina y le dan solidez a la organización que se pretendió crear en 1969. En ese año se

crean, por tratados separados del Acuerdo, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TJAC), el

Parlamento Andino (PA) y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (Consejo Andino de

Ministros de RR.EE.).

Con el Tribunal de Justicia, que si bien su tratado de creación fue suscrito en 1979 no fue sino

hasta enero de 1984 cuando comenzó a funcionar, el Acuerdo de Cartagena trata de resolver uno de

los problemas que más estaba afectando al proceso de integración andino como era el incumplimiento

generalizado de los compromisos asumidos por los países miembros. Por las características del

Tribunal de Justicia de ser permanente, independiente y exclusivo, y por la importancia de los recursos

y acciones que puede conocer, el Acuerdo de Cartagena adquiere una naturaleza realmente especial y

60

su anhelado carácter supranacional75 se ve reforzado en forma relevante con este hecho76.

75 HA SIDO SCHERMERS UNO DE LOS AUTORES QUE MÁS HA DESTACADO LA EXISTENCIA DE ESTE TIPO DE ORGANIZACIONES, A TRAVÉS DE LA DETERMINACIÓN DE LOS ASPECTOS QUE, SEGÚN ÉL, DEBE TENER UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA SER CONSIDERADA COMO SUPRANACIONAL (LOS DETALLES DE ESTAS IDEAS PUEDEN VERSE EN SCHERMERS, HENRY G., INTERNATIONAL INSTITUTIONAL LAW, SIJTHOFF & NOORDHOFF INTERNATIONAL PUBLISHERS BV, ALPHEN AAN DE RIJN (THE NETHERLANDS), 1980, PP. 5-32). ESTE AUTOR DESTACA SEIS CARACTERÍSTICAS QUE NO NECESARIAMENTE TIENEN QUE CONCURRIR PARA QUE EXISTA SUPRANACIONALIDAD, SINO QUE SÓLO SERÁ “COMPLETAMENTE SUPRANACIONAL” UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL SI LLENA TODAS ELLAS, PERO EN SU CRITERIO TAL ORGANIZACIÓN SUPRANACIONAL NO EXISTE SINO QUE DEBE USARSE EL TÉRMINO “SUPRANACIONAL” EN UN SENTIDO RELATIVO, DE MANERA QUE LO MÁS CERCANO AL CUMPLIMIENTO COMPLETO DE LAS CONDICIONES ESBOZADAS POR SCHERMERS, MÁS SUPRANACIONAL ES LA ORGANIZACIÓN SEGÚN ÉL, POR LO QUE NO NECESARIAMENTE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE ALGUNA DE TALES CARACTERÍSTICAS DEBE SIGNIFICAR QUE NO EXISTA SUPRANACIONALIDAD. NOSOTROS HEMOS PREFERIDO SEPARAR LOS ASPECTOS DE SCHERMERS EN DOS GRUPOS: UNO, CONSTITUIDO POR LAS CARACTERÍSTICAS QUE EN NUESTRA OPINIÓN DEBEN NECESARIAMENTE ESTAR PRESENTES EN UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA QUE PUEDA SER CONSIDERADA COMO SUPRANACIONAL, Y OTRO GRUPO CONSTITUIDO POR CARACTERÍSTICAS QUE, SI BIEN PUEDEN REFORZAR LA SUPRANACIONALIDAD DERIVADA DE LAS ANTERIORES, SU AUSENCIA NO QUITA ESTE CARÁCTER A LA ORGANIZACIÓN SINO QUE, EN TODO CASO, LA DEBILITA, POR LO QUE SE HACE MENOR LA SUPRANACIONALIDAD EXISTENTE. PARA NOSOTROS LOS ASPECTOS DE SCHERMERS QUE CONSIDERAMOS ESENCIALES EN TODA ORGANIZACIÓN SUPRANACIONAL PARA SER TAL SON: 1) QUE LAS DECISIONES DE LA ORGANIZACIÓN PUEDAN SER OBLIGATORIAS PARA LOS PAÍSES MIEMBROS; 2) QUE LOS ÓRGANOS ADOPTEN SUS DECISIONES SIN DEPENDER DE LA COOPERACIÓN DE LOS ESTADOS PARTICIPANTES, LO CUAL PUEDE LOGRARSE ADOPTANDO LAS DECISIONES POR MAYORÍA Y CONFORMANDO TALES ÓRGANOS CON MIEMBROS INDEPENDIENTES; 3) QUE LA ORGANIZACIÓN TENGA PODERES PARA DICTAR NORMAS QUE PUEDAN SER OBLIGATORIAS PARA LOS CIUDADANOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS, SIN QUE PARA ELLO SEA NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES NACIONALES; 4) QUE LA ORGANIZACIÓN TENGA EL PODER DE OBLIGAR A LOS ESTADOS MIEMBROS A CUMPLIR SUS DECISIONES. POR OTRO LADO, HAY CARACTERÍSTICAS DE LAS ESTABLECIDAS POR SCHERMERS QUE, SI BIEN REFUERZAN EN GRAN MEDIDA LA SUPRANACIONALIDAD EXISTENTE, SIN EMBARGO SU AUSENCIA NO LE QUITA ESE CARÁCTER A LA ORGANIZACIÓN. LO QUE, EN TODO CASO, HARÁ SU FALTA ES QUE LA SUPRANACIONALIDAD SEA MÁS DÉBIL. ESTOS ELEMENTOS SON: 1) QUE LA ORGANIZACIÓN TENGA ALGUNA AUTONOMÍA FINANCIERA, DE MANERA QUE LOS RECURSOS QUE NECESITE PARA FUNCIONAR NO PROVENGAN ENTERAMENTE DE LOS ESTADOS MIEMBROS; 2) QUE EL RETIRO UNILATERAL DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA ORGANIZACIÓN O LA DISOLUCIÓN DE ÉSTA NO SEA POSIBLE SIN EL CONSENTIMIENTO O INTERVENCIÓN DE LOS ÓRGANOS SUPRANACIONALES. UNA ORGANIZACIÓN QUE NO TENGA LAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES ANTES ANOTADAS NO SERÁ UNA ORGANIZACIÓN SUPRANACIONAL SINO SERÁ DE LAS LLAMADAS INTERGUBERNAMENTALES, ES DECIR, QUE FUNCIONA CON LA COOPERACIÓN DE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS PARTES, SIN PODERES COMO LOS ANOTADOS SOBRE LOS PAÍSES, NI SOBRE SUS CIUDADANOS. SIN EMBARGO, RECONOCE EL MISMO SCHERMERS QUE LA DISTINCIÓN ENTRE ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERGUBERNAMENTALES PUEDE CONVERTIRSE EN VAGA, MOTIVO POR EL CUAL ALGUNOS AUTORES, ENTRE LOS QUE DESTACAMOS A FRANCIS ROSENSTIEL, RECHAZAN LA NOCIÓN DE “ORGANIZACIÓN SUPRANACIONAL”, POR NO PODER DISTINGUIRSE DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES CLÁSICAS (AL RESPECTO PUEDE VERSE ROSENSTIEL, FRANCIS, EL PRINCIPIO DE LA SUPRANACIONALIDAD, INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS, MADRID, 1967). NOSOTROS CONSIDERAMOS QUE, SI BIEN EL TÉRMINO “SUPRANACIONAL” NO ES EL MÁS FELIZ PARA DENOMINAR UNA REALIDAD INTERNACIONAL DETERMINADA CON CARACTERÍSTICAS ESPECIALES, PORQUE REALMENTE LA ORGANIZACIÓN NO PUEDE CONSIDERARSE QUE ESTÁ POR ENCIMA DE LOS ESTADOS YA QUE NO DISFRUTA REALMENTE DE COMPETENCIAS PROPIAS POR SER BENEFICIARIA DE UNA TRANSFERENCIA DE SOBERANÍA O UNA CESIÓN DE COMPETENCIAS NACIONALES, SINO QUE, A LO SUMO, DISFRUTA DE LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS QUE ASÍ HAN DECIDIDO HACERLA Y QUE SIGUEN INTERVINIENDO EN LA ORGANIZACIÓN A TRAVÉS DE VARIOS DE SUS ÓRGANOS (LOS INTERGUBERNAMENTALES), SIN EMBARGO, MIENTRAS NO SE INVENTA OTRO TÉRMINO Y VENIRSE UTILIZANDO DESDE HACE TIEMPO, EL MISMO DEBE ENTENDERSE QUE DENOMINA A CIERTAS ORGANIZACIONES

61

Lo mismo que hemos dicho del Tribunal de Justicia deberíamos decirlo respecto al Parlamento

Andino ya que se crea como una instancia de participación ciudadana, lo que es muy importante en

estos procesos, y con, en principio, naturaleza comunitaria77, lo que pretende darle también

independencia. Sin embargo, al no ser electos todavía sus miembros por los pueblos andinos como es

la idea original, se pierde mucho de su efectividad y de la referida participación, aunado al hecho que ni

el Acuerdo de Cartagena ni en el tratado de su creación le dan al Parlamento Andino funciones

decisorias, ni participa en la conformación de los actos de los otros órganos andinos, sino sólo para dar

INTERNACIONALES QUE NO SON IGUALES A LAS TRADICIONALES POR LAS RAZONES QUE APUNTAMOS ANTES Y EN DONDE LOS ELEMENTOS QUE HEMOS ESBOZADO, BASADOS EN SCHERMERS, PREVALECEN SOBRE LOS EXISTENTES EN CUALQUIER ORGANIZACIÓN, PERMITIÉNDOLE TENER PODERES POR ENCIMA DEL NIVEL DE LAS QUE TIENEN NORMALMENTE LAS ORGANIZACIONES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL CLÁSICAS, REGIDAS ENTERAMENTE POR EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. 76 CIERTAMENTE, CON LA CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SE REFUERZA EN FORMA IMPORTANTE LA NATURALEZA SUPRANACIONAL DE LA ORGANIZACIÓN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA. SI BIEN ESTA NATURALEZA YA PODÍAMOS VERLA REFLEJADA DE ALGUNA MANERA EN EL ORIGINAL PACTO ANDINO DE 1969, SIN EMBARGO ESA SUPRANACIONALIDAD ERA MUY DÉBIL, POR LO QUE SE FORTALECE CON LA CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA PORQUE SE TRATA DE UN ÓRGANO JUDICIAL AUTÓNOMO, QUE PUEDE ACTUAR CON INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR ESTAR CONFORMADO POR MAGISTRADOS QUE NO SON REPRESENTANTES DE AQUÉLLOS Y NO PUEDEN RECIBIR INSTRUCCIONES DE LOS PAÍSES Y TIENEN ESTABILIDAD, Y PUEDE EJERCER IMPORTANTES FUNCIONES JURISDICCIONALES QUE SOLAMENTE EN UNA ORGANIZACIÓN DE ESTE TIPO PUEDEN DARSE. ADEMÁS, EL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEJÓ BIEN CLARO QUE LAS NORMAS ANDINAS EMANADAS DE LA JUNTA Y LA COMISIÓN TENÍAN APLICACIÓN DIRECTA Y VIGENCIA INMEDIATA EN LOS PAÍSES MIEMBROS, LO QUE ERA UN SÍNTOMA MUY RELEVANTE DE QUE HABÍA OCURRIDO ENTRE LOS ESTADOS Y LA ORGANIZACIÓN ANDINA LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS NACIONALES, QUE LE PERMITÍA A AQUÉLLA ACTUAR SOBRE LOS ESTADOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, A TRAVÉS DE MECANISMOS SANCIONATORIOS, QUE SE ADELANTARON INCLUSIVE A LOS EXISTENTES EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS, QUE SON UNA CLARA MANIFESTACIÓN DE UNA DE LAS CARACTERÍSTICAS MÁS IMPORTANTES DE LA SUPRANACIONALIDAD COMO ES LA EXISTENCIA DE COERCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN SOBRE LOS ESTADOS, LO QUE JUNTO CON LA EXISTENCIA DE DOS ÓRGANOS TÍPICAMENTE SUPRANACIONALES (EL TRIBUNAL Y LA JUNTA) Y LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS ANDINAS EN LOS ESTADOS MIEMBROS SIN PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES NACIONALES, HACE DE LA ORGANIZACIÓN ANDINA UNA DE INDUDABLE NATURALEZA SUPRANACIONAL. 77 PARA LOS ESPECIALISTAS EN DERECHO COMUNITARIO, LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO “COMUNIDAD” HACE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UN GRUPO DE ESTADOS QUE HAN DECIDIDO ATRIBUIRLE A UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL EL EJERCICIO DE CIERTAS COMPETENCIAS PROPIAS, DE MANERA QUE PUEDAN EJERCER POR ELLOS ALGUNAS FUNCIONES QUE LE PERMITAN DICTAR NORMAS DIRECTAMENTE A LOS PROPIOS ESTADOS Y SUS CIUDADANOS SIN LA INTERVENCIÓN DE AQUÉLLOS Y CON EFECTO EN TODOS ELLOS, PUDIENDO INCLUSIVE OBLIGARLOS A SU CUMPLIMIENTO. POR ESTO, CUANDO SE DICE QUE UN ÓRGANO ES COMUNITARIO, ELLO DEBE ENTENDERSE QUE HA RECIBIDO DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD LAS ATRIBUCIONES PARA EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ORIGINALMENTE NACIONALES QUE LE PERMITA GENERAR NORMAS DE APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA EN LOS PROPIOS ESTADOS MIEMBROS, SIN QUE SEA NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE ÉSTOS PARA SU VIGENCIA O VALIDEZ, NORMAS ÉSTAS QUE FORMARÁN LO QUE SE HA DENOMINADO COMO DERECHO COMUNITARIO. POR LO ANTERIOR, SI NO HAY COMUNIDAD, NO PUEDE HABER ÓRGANOS COMUNITARIOS Y SI NO HAY COMUNIDAD, LA ORGANIZACIÓN QUE EXISTA NO PODRÁ GENERAR DERECHO COMUNITARIO. DESDE ESTE PUNTO DE VISTA, LO COMUNITARIO ES EQUIVALENTE A SUPRANACIONAL.

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recomendaciones y opiniones no vinculantes78.

Con respecto al Consejo Andino de Ministros de RR.EE. es importante destacar que por

primera vez el proceso de integración andino tiene una instancia política de alto nivel ya que hasta este

momento había estado conformado por instituciones y órganos técnicos. Esta instancia política, a

medida que ha avanzado el proceso, ha adquirido mayor importancia como vamos a ver más adelante

y luego cede su lugar privilegiado de instancia política al Consejo Presidencial Andino como vamos a

ver.

2.3. 1987: el Protocolo de Quito

En 1987 se produce un hecho decisivo en el proceso de integración andino. Ese año se firma el

Protocolo de Quito, en el que se actualizan una serie de aspectos importantes del Acuerdo de

Cartagena y que, si bien “preservó la filosofía y los objetivos esenciales del Acuerdo”79, “introdujo

importantes modificaciones tendientes a la flexibilización, complementación y ampliación de los

mecanismos de integración”80, todo ello con el fin de adaptarlo a los nuevos tiempos en los que ya no

imperaba el modelo cerrado de integración que busca la sustitución de importaciones y la implantación

de barreras proteccionistas (la llamada Integración hacia adentro), sino uno más abierto en el que el

llamado regionalismo sea una forma, no de aislarse los grupos de países para proteger sus economías,

sino de unirse para competir y enfrentar los retos que implica estar en un contexto económico

internacional dinámico totalmente interrelacionado, en el que las políticas paternalistas, bien sea de los

78 EFECTIVAMENTE, AUNQUE EL TRATADO CONSTITUTIVO DEL PARLAMENTO ANDINO HAYA DICHO QUE ESTE ÓRGANO TIENE “NATURALEZA COMUNITARIA”, NO CREEMOS QUE POR ESTA SOLA MENCIÓN YA DEBE CONSIDERÁRSELE COMO SUPRANACIONAL YA QUE NO DISFRUTA DE UNA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS POR LOS ESTADOS MIEMBROS, NI INTERVIENE EN FORMA RELEVANTE EN LA QUE PUDIERAN TENER OTROS ÓRGANOS. ADEMÁS, EL PARLAMENTO ANDINO NO PUEDE DECIRSE QUE EN LA ACTUALIDAD REPRESENTE A LOS PUEBLOS ANDINOS Y NO A LOS ESTADOS MIEMBROS, PORQUE TODAVÍA NO HAN SIDO ELECTOS SUS INTEGRANTES POR VOTACIÓN DIRECTA Y UNIVERSAL EN CADA UNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS, SALVO EN VENEZUELA QUE EN EL AÑO 1998 INTENTÓ HACER UNA ELECCIÓN DE ESTE TIPO Y ELIGIÓ A SUS REPRESENTANTES AL PARLAMENTO ANDINO, QUIENES RECIENTEMENTE FUERON CESADOS DE SUS CARGOS POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y VUELTOS A REELEGIR EN 2000. POR ESTO, LA MAYORÍA DE LOS MIEMBROS DEL PARLAMENTO ANDINO SIGUEN SIENDO REPRESENTANTES DE LOS ESTADOS MIEMBROS, POR LO QUE MAL PUEDE CONSIDERARSE A ESTE ÓRGANO COMO INDEPENDIENTE DE ÉSTOS. LAMENTABLEMENTE, EL PARLAMENTO ANDINO DISTA MUCHO DE SER DE LA NATURALEZA DEL PARLAMENTO EUROPEO, ESTO ES, COMUNITARIA, LA QUE, DESDE EL TRATADO DE MAASTRICHT Y EN EL TRATADO DE AMSTERDAM SE HA VISTO REFORZADA POR TENER IMPORTANTES FACULTADES LEGISLATIVAS Y PRESUPUESTARIAS, QUE LO HACEN EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS UN VERDADERO ÓRGANO COMUNITARIO EN EL SENTIDO DE SER SUPRANACIONAL. ADEMÁS, LOS MIEMBROS DEL PARLAMENTO EUROPEO SON ELECTOS DIRECTAMENTE POR LOS CIUDADANOS EUROPEOS EN CADA ESTADO MIEMBRO. QUIZÁS EN UN FUTURO, CUANDO EL PARLAMENTO ANDINO EVOLUCIONE, SE PUEDA CONSIDERAR VERDADERAMENTE, NO PORQUE LO DIGA EL TRATADO, QUE ESTE ÓRGANO ES DE NATURALEZA COMUNITARIA. 79 LA EXPRESIÓN ES DE MALDONADO LIRA, HÉCTOR EN 30 AÑOS DE INTEGRACIÓN ANDINA-BALANCE Y PERSPECTIVAS, SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1999, P. 66. 80 VÉASE MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 66.

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Estados o de las propias organizaciones internacionales de integración, ya comienzan a no tener

cabida ni ser aplicables: el llamado regionalismo abierto81.

Igualmente, el Protocolo de Quito incorpora formalmente como órganos del Acuerdo de

Cartagena, aunque ya existentes con anterioridad, al Tribunal de Justicia y al Parlamento Andino (art.

5º. AC) que, pese a ser creados en 1979, tuvieron un nacimiento separado del Acuerdo de Cartagena

pero con objetivos y actividades íntimamente relacionados con éste.

También el Protocolo de Quito elimina la figura del CAES y deja establecidos como Consejos

Consultivos al Consejo Consultivo Empresarial y al Consejo Consultivo Laboral, integrados cada uno en

forma separada, por delegados del más alto nivel, elegidos directamente por las organizaciones

representativas de los sectores empresarial y laboral de cada uno de los países miembros. Estos

Consejos emitirían opiniones ante la Comisión o la Junta, a solicitud de éstas o por propia iniciativa,

sobre los programas o actividades del proceso que fueran de interés para los sectores empresarial y

laboral (art. 20 AC).

Ahora bien, además de lo anterior, el Protocolo de Quito introduce un aspecto que en las

Comunidades Europeas ha sido un mecanismo efectivo para complementar los procesos principales de

integración, como son las políticas de cooperación intergubernamental82. En el caso andino, tales

81 LA CEPAL (COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE) ENTIENDE AL REGIONALISMO ABIERTO COMO “AQUEL QUE SURGE DE CONCILIAR LA INTERDEPENDENCIA NACIDA DE ACUERDOS ESPECIALES DE CARÁCTER PREFERENCIAL Y AQUELLA IMPULSADA BÁSICAMENTE POR LAS SEÑALES DEL MERCADO RESULTANTES DE LA LIBERALIZACIÓN COMERCIAL EN GENERAL”. LO QUE SE PERSIGUE CON EL REGIONALISMO ABIERTO, SEGÚN LA CEPAL, “ES QUE LAS POLÍTICAS EXPLÍCITAS DE INTEGRACIÓN SEAN COMPATIBLES CON LAS POLÍTICAS TENDIENTES A ELEVAR LA COMPETITIVIDAD INTERNACIONAL Y QUE LAS COMPLEMENTEN” (CITADO POR MALDONADO LIRA, OB. CIT., PP. 18-19). CÉSAR GAVIRIA, SECRETARIO GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), AL REFLEXIONAR SOBRE ESTE PRINCIPIO EN LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYÓ QUE “ESTA COMBINACIÓN DE OBLIGACIONES FORMALES A LA COMUNIDAD ANDINA Y LA APERTURA SIMULTÁNEA A OTROS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE ILUSTRAN EL DESARROLLO DE UN NUEVO MOVIMIENTO INTEGRACIONISTA EN AMÉRICA, EL CUAL HA DEVENIDO EN NOMBRARSE COMO REGIONALISMO ABIERTO”. EN ESTE CONTEXTO, SEGÚN GAVIRIA, “LOS GRUPOS SUBREGIONALES NO SON FINES EN SÍ MISMOS. MÁS BIEN ELLOS SON VISTOS COMO CAMINOS HACIA ESFUERZOS DE INTEGRACIÓN MAYORES EN LOS NIVELES LATINOAMERICANOS, HEMISFÉRICOS Y GLOBALES” (RODRIGUEZ MENDOZA, MIGUEL, PATRICIA CORREA Y BÁRBARA KOTSCHWAR, “TRADE AND ECONOMIC INTEGRATION IN THE ANDEAN REGIÓN”, THE ANDEAN COMMUNITY AND THE UNITED STATES. TRADE AND INVESTMEN RELATIONS IN THE 1990S, 1998, CITADO POR MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 19). 82 EN EFECTO, LO QUE ES HOY LA UNIÓN EUROPEA ESTÁ CONFORMADO POR LOS ASPECTOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS, DERIVADOS DE LOS TRATADOS DE PARÍS Y DE ROMA (LAS COMUNIDADES EUROPEAS), QUE SON LOS LLAMADOS PILARES COMUNITARIOS DE LA UNIÓN EUROPEA, Y LOS ESTABLECIDOS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA SER REALIZADOS POR LAS VÍAS DE LA TRADICIONAL COOPERACIÓN INTERNACIONAL, EN LA QUE LOS ÓRGANOS EUROPEOS TIENEN ATRIBUCIONES MÁS LIMITADAS QUE LAS QUE LES DIERON ORIGEN EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS MENCIONADOS (LA COOPERACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL, LA COOPERACIÓN REFORZADA Y LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN), QUE SON LOS LLAMADOS PILARES EXTRACOMUNITARIOS O INTERGUBERNAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (AL RESPECTO, VÉASE ALONSO GARCIA, RICARDO, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y

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mecanismos de cooperación se circunscriben todavía, en virtud de que no es un mercado común como

en Europa, al aspecto económico y social, en los que los Estados miembros, paralelamente a las vías

comunitarias del Acuerdo como la armonización de políticas económicas, la coordinación de las

legislaciones, el establecimiento de un programa de liberación del comercio de bienes y la adopción de

un Arancel Externo Común, entre otras, que estaban esbozados en el Acuerdo de Cartagena de 1969,

deben establecer mecanismos de entendimiento mutuo en áreas que, si bien no forman parte del

paquete de atribuciones directas que reciben los órganos del Acuerdo de los países miembros en el

área comercial y económica, están íntimamente ligadas con ellas y son esenciales para conseguir los

objetivos del mismo. Tales áreas en las que los Estados miembros pueden establecer mecanismos de

cooperación económica y social son:

a) Las acciones en el campo de la integración fronteriza;

b) Las acciones externas conjuntas;

c) El desarrollo científico y tecnológico;

d) Los programas conjuntos en materia de turismo;

e) El aprovechamiento racional y conservación de los recursos naturales;

f) Las políticas de mejoramiento del medio ambiente;

g) La cooperación en el área de servicios;

h) El desarrollo social de los países en los sectores de vivienda, salud y educación;

i) Los mecanismos de divulgación cultural, histórica y geográfica de la Subregión (capítulo XIV AC).

ADMINISTRATIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA, EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMÓN ARECES, MADRID, 1994, P. 31). SI BIEN ESTOS ASPECTOS DE COOPERACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA TIENDEN A COMUNITARIZARSE Y LOS ÓRGANOS EUROPEOS ESTÁN ASUMIENDO MAYORES ATRIBUCIONES EN ESTE CAMPO, ESPECIALMENTE DESDE EL TRATADO DE AMSTERDAM (VÉASE ALONSO GARCIA, RICARDO, TRATADO DE AMSTERDAM, EDITORIAL CÍVITAS, MADRID, 1998, PP. XXI-XXIX), SIGUE SIENDO UN ÁREA SEPARADA DE LA RELACIÓN SUPRANACIONAL EXISTENTE ENTRE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LOS ESTADOS MIEMBROS, PERO QUE JUNTAS LOGRAN EL OBJETIVO FINALISTA DE TODO EL PROCESO: LA INTEGRACIÓN EUROPEA.

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2.4. El comienzo de la distinción entre lo comunitario y lo no comunitario en el Acuerdo de Cartagena

Con la incorporación por el Protocolo de Quito de la llamada Cooperación Económica y Social, el

Acuerdo de Cartagena se hace más complejo. En efecto, partir de la modificación sufrida por el

Acuerdo de Cartagena por este protocolo, vigente desde 1988, debe comenzar a distinguirse en el

Pacto Andino dos aspectos: el comunitario, constituido por los mecanismos que buscan la

conformación de un nuevo espacio territorial libre de gravámenes y restricciones, en el que no haya

discriminación entre los países miembros, con la existencia de un Arancel Externo Común, para que

exista el libre comercio de bienes y la unión aduanera, con miras a la conformación de un mercado

común, en lo que se prevé la armonización de las políticas económicas de los Estados miembros y la

coordinación de las legislaciones nacionales que sean necesarias, todo ello impulsado y programado

con normas dictadas por los órganos andinos (art. 3 AC).

Por otro lado, tenemos el aspecto no comunitario del Acuerdo de Cartagena, conformado por la

mencionada Cooperación Económica y Social (art. 3 AC), que debe ser llevada a cabo básicamente por

los Estados miembros a través de acuerdos o convenios entre ellos, distintos al Acuerdo de Cartagena,

en donde la actuación de los órganos andinos es muy limitada ya que se trata de materias en las que

estos órganos no disfrutan de la necesaria atribución de ejercicio de competencias por los Estados

miembros para poder actuar autónomamente sino que siguen siendo áreas de la exclusiva

competencia de los países participantes en el Acuerdo83.

83 ASÍ, EL PROTOCOLO DE QUITO ES EL PRIMER INTENTO DE CREACIÓN DE UN SISTEMA DE INTEGRACIÓN PORQUE, ADEMÁS DE INCORPORAR FORMALMENTE AL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y AL PARLAMENTO ANDINO COMO ÓRGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CREÓ LA VÍA DE LA COOPERACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL PARA CIERTAS ÁREAS EN LAS QUE LAS ATRIBUCIONES ORIGINALMENTE ESTABLECIDAS EN EL PACTO ANDINO NO PODÍAN LLEGAR PARA PERMITIR LA ACTUACIÓN PROPIA DE SUS ÓRGANOS. SIN EMBARGO, EL PROTOCOLO DE QUITO SE QUEDÓ CORTO PORQUE NO INCLUYÓ DENTRO DEL ACUERDO DE CARTAGENA UNA MANERA PARA QUE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y LOS CONVENIOS SOCIALES ACTUARAN COORDINADAMENTE CON LOS ÓRGANOS PRINCIPALES ANDINOS COMO PARTE DE UN SISTEMA DE INTEGRACIÓN. SOLAMENTE AMPLIÓ LA REDACCIÓN DE UN ARTÍCULO DEL ACUERDO DE CARTAGENA (EL ARTÍCULO 24) QUE ESTABLECÍA LA OBLIGACIÓN DE LA JUNTA Y LA COMISIÓN DE “MANTENER ESTRECHO CONTACTO CON LOS ORGANISMOS DIRECTIVOS Y EJECUTIVOS DE LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO Y DEL FONDO ANDINO DE RESERVAS, CON EL FIN DE ESTABLECER UNA ADECUADA COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES Y FACILITAR, DE ESA MANERA, EL LOGRO DE LOS OBJETIVOS DEL PRESENTE ACUERDO”. ESTA DISPOSICIÓN, QUE YA ESTABA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969 EN GRAN PARTE (SÓLO SE LE AGREGÓ EN 1987 LA MENCIÓN AL FONDO ANDINO DE RESERVAS, HOY FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS), FUE COMPLETADA CON UN PÁRRAFO SEGÚN EL CUAL “[C]ON EL MISMO PROPÓSITO, LA COMISIÓN Y LA JUNTA MANTENDRÁN ESTRECHA COORDINACIÓN CON LOS DEMÁS ORGANISMOS DE LA INTEGRACIÓN SUBREGIONAL CREADOS POR OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES”, CON LA FINALIDAD DE QUE ESTE “ESTRECHO CONTACTO” ALCANZARA A LOS CONVENIOS SOCIALES. NO OBSTANTE, ESTE MECANISMO NO TUVO IMPORTANTES EFECTOS EN LA PRÁCTICA, AÚN CON EL INTENTO EN 1990 DE CREAR UNA FORMA DE COORDINACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES QUE INTERVIENEN EN LA INTEGRACIÓN ANDINA Y EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES. SEGÚN ESTE MECANISMO, ESTABLECIDO EN EL INSTRUMENTO DE CREACIÓN DEL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO Y DEL SISTEMA DE COORDINACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE INTEGRACIÓN ANDINA, FIRMADO EN MACHU PICCHU (PERÚ) EN MAYO DE 1990, LAS INSTITUCIONES ANDINAS DEBÍAN PROPORCIONAR A ESE CONSEJO

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A los anteriores aspectos del Acuerdo de Cartagena se unían, como hemos visto, en forma

dispersa hasta 1996, las instituciones financieras, la Universidad Andina Simón Bolívar y los convenios

sociales que, si bien tenían una actividad relevante para los fines de la integración andina, todavía no

conformaban una estructura coherente y coordinada como para considerarlas un sistema de

integración. Ciertamente, tales instituciones y convenios trabajaban para la integración andina, pero

todavía no estaban constituidos en un sistema en el que se interrelacionaran coordinadamente con los

órganos del Acuerdo de Cartagena, lo cual no va a ocurrir sino hasta 1997 con la puesta en

funcionamiento del Sistema Andino de Integración (S.A.I.), formalmente establecido en el Protocolo de

Trujillo de 199684.

2.5. 1990: la creación del Consejo Presidencial Andino Llegamos a 1990 en el que se decide la creación formal del Consejo Presidencial Andino, que ya

venía funcionando desde 1989 con reuniones periódicas, si se quiere informales, entre los Presidentes

de las Repúblicas que formaban parte del Acuerdo de Cartagena. Estas reuniones, llamadas

comúnmente Cumbres de Presidentes, trataron de sacar del letargo a la integración andina, la cual

durante la década de los ochenta había caído en un estado de parálisis, tanto por la famosa crisis

financiera latinoamericana como por el cambio de los modelos de integración económica que se

estaban aplicando en el mundo, los que ahora tendían a ser más hacia el regionalismo abierto como ya

dijimos que el típico de la sustitución de importaciones y de protección regional que le dio origen al

Pacto Andino85. Es por esto que en 1989 comienzan a reunirse los Presidentes andinos y

EVALUACIONES PERIÓDICAS SOBRE LA MARCHA DEL PROCESO EN EL ÁMBITO DE SUS COMPETENCIAS (VÉASE COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL (1989-1997), SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1998, PP. 87-88). 84 SI BIEN NO FUE SINO HASTA EL PROTOCOLO DE TRUJILLO CUANDO SE HIZO EL PRIMER INTENTO SERIO Y EFECTIVO DE COORDINACIÓN ENTRE TODOS LOS ÓRGANOS E INSTITUCIONES DE LA INTEGRACIÓN ANDINA CON LA CREACIÓN DE UN SISTEMA, ANTES DE LA CREACIÓN DEL S.A.I. SE TRATÓ DE CREAR MECANISMOS DE COORDINACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES DE LA INTEGRACIÓN ANDINA A TRAVÉS DE REUNIONES PERIÓDICAS ENTRE LAS AUTORIDADES DE LOS ACTUALES COMPONENTES DEL S.A.I., PERO LAMENTABLEMENTE ELLO NO DIO LOS RESULTADOS ESPERADOS Y CADA UNO DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y DE LOS CONVENIOS SOCIALES SIGUIERON ACTUANDO INDEPENDIENTEMENTE DE LOS ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD ANDINA, SÓLO UNIDOS POR LA FINALIDAD ÚLTIMA DE CADA UNO DE ELLOS: LA INTEGRACIÓN ANDINA. 85 SI BIEN CON EL PROTOCOLO DE QUITO DE 1987 SE COMENZARON LAS MODIFICACIONES DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA LLEVARLO HACIA EL MODELO DE REGIONALISMO ABIERTO DE INTEGRACIÓN, ES IMPORTANTE DESTACAR EL RELEVANTE PAPEL QUE CUMPLIÓ EN ESTE PROCESO DE CONVERSIÓN EL DISEÑO ESTRATÉGICO PARA LA ORIENTACIÓN DEL GRUPO ANDINO, CREADO A PROPÓSITO DE LA DECLARACIÓN DE GALÁPAGOS, FIRMADA EL 20 DE DICIEMBRE DE 1989, EN EL QUE SE PLANTEÓ DE UNA MANERA MÁS CONCRETA Y CLARA LA TRANSFORMACIÓN DEL MODELO ANDINO HACIA EL REGIONALISMO ABIERTO, INCLUYENDO LAS ACCIONES PARA SU EJECUCIÓN. ESTE DISEÑO ESTRATÉGICO SE FUE APLICANDO PAULATINAMENTE DESDE ENTONCES Y DIO LUGAR A UNA DECISIÓN DE LA COMISIÓN ANDINA (LA Nº 258 DE INSTRUMENTACIÓN DEL DISEÑO ESTRATÉGICO EN EL SECTOR COMERCIO, ADOPTABA EL 12 DE FEBRERO DE 1990 EN LIMA, PERÚ), LO QUE HA DADO EXCELENTE RESULTADOS EN LOS ÍNDICES DE COMERCIO INTRASUBREGIONAL ANDINO Y SIGNIFICÓ

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efectivamente le dan un impulso político importante al proceso de integración andino con la Declaración

de Galápagos (1989), el Acta de Machu Picchu (1990), el Acta de La Paz (1990), el Acta de Caracas

(1991) y el Acta de Barahona (1991)86 ya que este proceso hasta este momento había estado guiado

por criterios eminentemente técnicos desde el punto de vista económico-comercial.

Sin embargo, pese a su importante labor, todavía a finales de los noventa el Consejo

Presidencial Andino no formaba jurídicamente parte de la estructura organizacional del Acuerdo de

Cartagena, la cual seguía conformada formalmente por la Comisión, la Junta, el Tribunal de Justicia y el

Parlamento Andino, pero ello no fue obstáculo para que el Consejo Presidencial Andino pudiera

impulsar decisivamente y en forma política el proceso de integración andino, lo cual se ha visto

reflejado en los excelentes resultados logrados en el comercio intrarregional andino durante la década

de los noventa, la producción jurisprudencial del Tribunal de Justicia y la emanación de normas de los

órganos andinos.

2.6. 1993-1995: la conformación de la zona de libre comercio y la unión aduanera

En 1993 se cumple una de las grandes metas del Acuerdo de Cartagena como es la

constitución de la zona de libre comercio. Pese a la suspensión temporal de las obligaciones andinas

por parte de Perú en agosto de 1992 y los problemas políticos existentes en los demás países

andinos87, sin embargo pudo al fin constituirse esta nueva forma de la integración económica entre

Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela en febrero de 1993, todo lo cual avanzó aún más en 1995 con

la constitución de la unión aduanera que, aunque imperfecta, significó un importante avance en la

integración andina porque se estableció un AEC que cubre el 95% del total de las subpartidas que

conforman el universo arancelario, con una estructura de cuatro niveles arancelarios (5%, 10%, 15% y

20%), salvo Bolivia que podía mantener niveles del 5% y 10% y Ecuador que podía mantener una

diferencia de cinco puntos con respecto a los niveles del AEC para un número limitado de productos.

AVANCES IMPORTANTES EN EL CALENDARIO DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN (VÉASE MALDONADO LIRA, OB. CIT., PP. 78-82 Y COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES…, PP. 31-71). 86 TODAS ESTAS DECLARACIONES Y ACTAS SE ENCUENTRAN DISPONIBLES EN SU VERSIÓN COMPLETA EN COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL…, PP. 23-160. 87 MALDONADO LIRA DESTACA QUE DESDE PRINCIPIOS DE 1992 HASTA LA ADOPCIÓN DEL PROTOCOLO DE SUCRE EN QUITO, ECUADOR, EN AGOSTO DE 1997, “EL GRUPO ANDINO SE VIO AFECTADO POR UNA SITUACIÓN PARADÓJICA: POR UN LADO, EL PROCESO DE INTERCAMBIO COMERCIAL INTRASUBREGIONAL SIGUIÓ SU CURSO ASCENDENTE –EN 1996 ALCANZÓ LOS 4.705 MILLONES DE DÓLARES: UN AUMENTO DE MÁS DE 250% CON RESPECTO A 1992, CUANDO FUE DE 1.796 MILLONES DE DÓLARES-, PERO POR OTRO LADO, LAS NEGOCIACIONES EN LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA NO PUDIERON RESOLVER NI TÉCNICA NI JURÍDICAMENTE LA INCORPORACIÓN DE PERÚ A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO NI LA FORMULACIÓN DEL ARANCEL EXTERNO COMÚN, INSTRUMENTO ESENCIAL PARA LA CREACIÓN DE LA UNIÓN ADUANERA, Y TAMPOCO SE LOGRARON ACUERDOS EN TORNO A LOS CRITERIOS PARA LA ARMONIZACIÓN DE LAS POLÍTICAS MACROECONÓMICAS, LO QUE TRAJO CONSIGO UN RETROCESO SIGNIFICATIVO EN LA CONSOLIDACIÓN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO” (MALDONADO LIRA, OB. CIT.. P. 97).

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2.7. 1996: la creación del Sistema Andino de Integración (SAI)

En 1996 se producen varios hechos muy importantes en el proceso de integración andina. En

primer lugar, en marzo de ese año, siguiendo la línea trazada en el VII Consejo Presidencial Andino

celebrado en Quito en septiembre de 1995, que dejó establecido un nuevo Diseño Estratégico para el

Acuerdo de Cartagena88, se suscribió el Protocolo de Trujillo, que crea jurídicamente la figura de la

Comunidad Andina89 y establece el Sistema Andino de Integración como mecanismo de interrelación

88 SEGÚN EL NUEVO DISEÑO ESTRATÉGICO, ANEXO AL ACTA DE QUITO FIRMADA EL 5 DE SEPTIEMBRE DE 1995 EN EL MARCO DE LA VII REUNIÓN DEL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EL DISEÑO ESTRATÉGICO QUE LOS PRESIDENTES ANDINOS ADOPTARON EN GALÁPAGOS EN 1989, EL DOCUMENTO DE PROFUNDIZACIÓN DEL MISMO ADOPTADO LUEGO EN LA PAZ EN 1990, ASÍ COMO EL ACTA DE BARAHONA DE 1991, “FUERON LOS INSTRUMENTOS QUE HICIERON POSIBLE EL RESURGIMIENTO DE LA INTEGRACIÓN ANDINA Y QUE LE FACILITARON AL GRUPO ANDINO ADECUARSE A UN NUEVO ENTORNO MUNDIAL SIGNADO POR LA APERTURA DE LAS ECONOMÍAS, LA GLOBALIZACIÓN Y LA BÚSQUEDA DE UN DESARROLLO COMPETITIVO EN EL MERCADO INTERNACIONAL”. “ELLO HA TENIDO POR EFECTO MULTIPLICAR NUESTRO COMERCIO A PUNTO TAL QUE EL PROMEDIO ANUAL DE CRECIMIENTO DEL MISMO EN LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS HA BORDEADO EL TREINTA POR CIENTO, QUE CONTRASTA CON LAS CIFRAS DEL CRECIMIENTO DEL COMERCIO DE NUESTROS PAÍSES CON EL RESTO DEL MUNDO CUYO PROMEDIO ANUAL EN ESE PERÍODO NO ALCANZÓ NI EL TRES POR CIENTO. ESTO HA VENIDO ACOMPAÑADO POR UNA NORMATIVA MODERNA Y ARMONIZADA DE FACILITACIÓN DEL COMERCIO DE BIENES Y SERVICIOS (…)”. “DENTRO DE ESTA PERSPECTIVA, TRES SON LAS GRANDES LÍNEAS DE ACCIÓN POR LAS CUALES DEBERÁ DISCURRIR LA INTEGRACIÓN ANDINA EN LOS PRÓXIMOS AÑOS: A) LA PROFUNDIZACIÓN DEL PROCESO, B) SU PROYECCIÓN EXTERNA, Y C) EL DESARROLLO DE UNA AGENDA SOCIAL EN LA TAREA DE LA INTEGRACIÓN. ELLO DEBERÁ ESTAR ACOMPAÑADO DE REFORMAS INSTITUCIONALES QUE PERMITAN ESTABLECER EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN (COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL…, PP. 179-187). 89 CIERTAMENTE, EL ARTÍCULO 5 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, DICTADO POR EL PROTOCOLO DE TRUJILLO, ESTABLECE QUE “[S]E CREA LA “COMUNIDAD ANDINA”, INTEGRADA POR LOS ESTADOS SOBERANOS DE BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PERÚ Y VENEZUELA, Y POR LOS ÓRGANOS E INSTITUCIONES DEL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN, QUE SE ESTABLECE EN EL PRESENTE ACUERDO”. LUEGO, EL ARTÍCULO 48 IBIDEM DISPONE QUE “[L]A COMUNIDAD ANDINA ES UNA ORGANIZACIÓN SUBREGIONAL CON PERSONERÍA O PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL”. SIN EMBARGO, EN NUESTRO CRITERIO, NO POR ESTO SE DEBE ENTENDER QUE DESDE ANTES DE 1997, FECHA DE VIGENCIA DEL PROTOCOLO DE TRUJILLO, NO PODÍA CONSIDERARSE COMO EXISTENTE UNA COMUNIDAD ANDINA. SI SE HACE EL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN UNA COMUNIDAD DE ESTADOS CON FINES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA Y EN OTROS ASPECTOS, PODREMOS OBSERVAR QUE ESTOS SE ENCUENTRAN PRESENTES EN FORMA ESPECIALMENTE SÓLIDA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DESDE EL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 1979 YA QUE CON ÉSTE SE PUSO FIN A INNUMERABLES DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ORGANIZACIÓN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA, DÁNDOLE DEFINITIVAMENTE CARÁCTER SUPRANACIONAL. DE MANERA QUE LA AHORA LLAMADA COMUNIDAD ANDINA YA EXISTÍA COMO TAL DESDE, POR LO MENOS, LA SUSCRIPCIÓN DEL TRATADO DEL TRIBUNAL DE 1979, CON VIGENCIA DESDE 1983, Y PARA ALGUNOS DESDE QUE SE SUSCRIBIÓ Y SE PUSO EN VIGENCIA EL ACUERDO DE CARTAGENA EN 1969. NOSOTROS CREEMOS QUE LA ORGANIZACIÓN CREADA POR EL PACTO ANDINO EN 1969 TENÍA ALGUNOS ELEMENTOS DE SUPRANACIONALIDAD PERO ERAN MUY DÉBILES, LOS QUE VIERON FUERTEMENTE REFORZADOS LUEGO EN EL TRATADO DEL TRIBUNAL, NO SOLAMENTE CON LA CREACIÓN DE UN ÓRGANO JUDICIAL AUTÓNOMO, INDEPENDIENTE Y DE NATURALEZA SUPRANACIONAL, AL QUE LE ATRIBUYÓ IMPORTANTES COMPETENCIAS JUDICIALES, SOLAMENTE CONCEBIBLES EN UN SISTEMA SUPRANACIONAL, SINO TAMBIÉN PORQUE ESTE TRATADO ESTABLECIÓ LA APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS ANDINAS EN LOS PAÍSES MIEMBROS (ARTS. 2 Y 3), LO QUE DIO LUGAR, A SU VEZ, A QUE EL TRIBUNAL EN SU JURISPRUDENCIA, APLICANDO IDEAS EUROPEAS, ESTABLECIERA EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO ANDINO SOBRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES.

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coordinada entre los órganos e instituciones que durante casi treinta años se habían venido creando en

el ámbito andino y estaban dispersos en su funcionamiento.

Ciertamente en el Protocolo de Trujillo se introducen como parte de la estructura organizacional

del Acuerdo de Cartagena varios órganos que, si bien venían realizando una importante labor política

para el avance de la integración andina desde finales de los ochenta, sin embargo no formaban

jurídicamente parte del Acuerdo de Cartagena como son el Consejo Presidencial Andino y el Consejo

Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Igualmente se dejó establecido en el mismo protocolo que las instituciones financieras creadas

paralelamente al Acuerdo de Cartagena como la CAF y la FLAR, así como los convenios sociales y la

Universidad Andina Simón Bolívar, también eran parte del Sistema Andino de Integración, con todo lo

cual el S.A.I. viene a conformar una macroestructura de integración similar a la Unión Europea90, en la

LO QUE QUEREMOS DECIR CON TODO ESTO ES QUE LA ORGANIZACIÓN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA TIENE CARÁCTER COMUNITARIO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE ESTABLECE LA EXISTENCIA DE UNA COMUNIDAD DE ESTADOS, QUE ES CUANDO LOS ÓRGANOS ANDINOS PODRÁN EMANAR DERECHO COMUNITARIO, LO QUE PARECE HABER OCURRIDO CON LA CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN 1979, POR TODO LO QUE ELLO IMPLICÓ PARA LA ORGANIZACIÓN ANDINA (PARA PROFUNDIZAR EN LOS ASPECTOS DE CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA, PUEDE VERSE SUAREZ MEJIAS, JORGE LUIS, “LA COMUNIDAD ANDINA: UN PROCESO DE INTEGRACIÓN EN CONSTANTE EVOLUCIÓN”, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS, NO. 111, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, PUBLICACIONES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS, CARACAS, 1999, PP. 109-144). 90 CIERTAMENTE, EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN (S.A.I.) PARECIERA SER, A PRIMERA VISTA, LA FIGURA EQUIVALENTE EN EL ÁMBITO ANDINO DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUIDA POR PILARES COMUNITARIOS (LAS COMUNIDADES EUROPEAS) Y PILARES EXTRACOMUNITARIOS (LA COOPERACIÓN EN MATERIA JUDICIAL Y PENAL Y LA POLÍTICA EXTERIOR COMÚN –PESC-). SIN EMBARGO, EL SAI TIENE SUS DIFERENCIAS FRENTE A LA EQUIVALENTE EUROPEA YA QUE PROPIAMENTE NO TIENE PILARES COMUNITARIOS Y EXTRACOMUNITARIOS, SINO QUE SE TRATA DE LA AGRUPACIÓN DE TODOS LOS ÓRGANOS E INSTITUCIONES ANDINOS, CON FINES DE MEJOR COORDINACIÓN E INTERRELACIÓN, TANTO LOS DERIVADOS DIRECTAMENTE DEL ACUERDO DE CARTAGENA, COMO SON AHORA EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES, LA COMISIÓN, LA SECRETARÍA GENERAL, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y EL PARLAMENTO ANDINO (ÓRGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO DE CARTAGENA), COMO LOS CREADOS POR OTROS TRATADOS O ACUERDOS COMO LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO, EL FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS, LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR Y LOS CONVENIOS SOCIALES PERO QUE ESTÁN INCLUIDOS EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO. ESTA REUNIÓN DE ÓRGANOS E INSTITUCIONES CONFORMAN, JUNTO CON LOS ESTADOS MIEMBROS, SEGÚN EL ARTÍCULO 5 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LA COMUNIDAD ANDINA. POR ESTA RAZÓN, LA DENOMINACIÓN COMUNIDAD ANDINA NO COINCIDE EXACTAMENTE CON LA COMUNIDAD EUROPEA, UBICADA DENTRO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO UNA DE LAS PARTES SUPRANACIONALES DE LA MISMA, JUNTO CON LAS OTRAS COMUNIDADES (LA CECA Y LA EURATOM), SINO QUE PARECIERA, AL CONTRARIO, VISTAS LAS NORMAS ANDINAS Y LO QUE PARECE HABER SIDO LA INTENCIÓN DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL PROTOCOLO DE TRUJILLO, QUE LA COMUNIDAD ANDINA REÚNE LO QUE EN EUROPA SE CONOCE COMO UNIÓN EUROPEA, ES DECIR, TANTO LOS ELEMENTOS PROPIAMENTE COMUNITARIOS COMO LOS DE CARÁCTER INTERGUBERNAMENTAL, A TODO LO CUAL EL ACUERDO DE CARTAGENA LE DIO PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL ARTÍCULO 48. ASÍ LAS COSAS, PARECIERA QUE EN EL NOMBRE “COMUNIDAD ANDINA”, LA PALABRA “COMUNIDAD” NO TIENE LAS CONNOTACIONES SUPRANACIONALES QUE SE LE DA A ESTE TÉRMINO EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO SINO QUE PARECIERA SER UN NOMBRE QUE SE LE QUISO DAR AL PROCESO DE INTEGRACIÓN ENTENDIDO EN SU GLOBALIDAD, LO QUE INCLUYE TANTO LO COMUNITARIO, ESTRICTAMENTE HABLANDO, COMO

70

que coexisten armónicamente y en forma coordinada los mecanismos comunitarios de integración,

como son básicamente los previstos en el Acuerdo de Cartagena, con los mecanismos de cooperación

intergubernamental, establecidos también en el mismo Acuerdo de Cartagena (Cooperación Económica

y Social) y en los convenios y tratados que hasta ese momento funcionaron en forma dispersa e

independiente (Convenios Sociales), pero que ayudaban decididamente a lograr los objetivos generales

del Acuerdo de Cartagena y a profundizar los resultados de la integración andina en todos los campos y

no solamente en el económico.

Ya no relacionado con el Sistema Andino de Integración pero sí con uno de sus órganos, es

importante destacar que seguidamente al Protocolo de Trujillo, se suscribió en la ciudad de

Cochabamba, Bolivia, el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del

Acuerdo de Cartagena, en el cual se reforzó la naturaleza supranacional del Tribunal de Justicia

andino, y por consiguiente de la organización creada por el Acuerdo de Cartagena, con la atribución de

nuevas competencias al órgano jurisdiccional y la ampliación del acceso de los particulares a la justicia

comunitaria andina91.

2.8. 1997: el Protocolo de Sucre

Los aspectos de Cooperación Económica y Social del Acuerdo de Cartagena fueron reforzados

por el Protocolo de Sucre que, aunque firmado en 1997, todavía no ha entrado en vigencia92. En éste

LO QUE ES INTERGUBERNAMENTAL. 91 EN EFECTO, EL PROTOCOLO DE COCHABAMBA REFORZÓ EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA AL ATRIBUIRLE NUEVAS COMPETENCIAS MUY IMPORTANTES, COMO EL CONOCIMIENTO DEL RECURSO POR OMISIÓN O INACTIVIDAD, QUE ERA DE LOS QUE LE FALTABA CONOCER CUANDO LO COMPARAMOS CON EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, QUE PERMITE AL TRIBUNAL CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE LOS ÓRGANOS ANDINOS. IGUALMENTE, EL PROTOCOLO DE COCHABAMBA MEJORA LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ORGANIZACIÓN ANDINA PORQUE AUMENTA LA POSIBILIDAD DE QUE LOS PARTICULARES ACUDAN DIRECTAMENTE AL TRIBUNAL, PERMITIENDO QUE PUEDAN INTENTAR LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO (ART. 25 TRATADO DEL TRIBUNAL), LO QUE ANTES NO PODÍAN HACER SINO A TRAVÉS DE LA SECRETARÍA GENERAL O SU ESTADO MIEMBRO, Y EN LOS CASOS DEL RECURSO POR OMISIÓN O INACTIVIDAD (ART. 37 TRATADO DEL TRIBUNAL). ESTE HECHO DE QUE EL ACCESO DE LOS PARTICULARES SEA POSIBLE EN VARIOS CASOS EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Y NO SEA EXCEPCIONAL ES UNO DE LOS ÍNDICES MÁS IMPORTANTES DE SUPRANACIONALIDAD EXISTENTES EN LA ORGANIZACIÓN REGULADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA YA QUE ELLO QUIERE DECIR QUE LAS NORMAS ANDINAS NO SON APLICABLES SOLAMENTE A LOS ESTADOS, COMO SUCEDE TRADICIONALMENTE EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES CLÁSICOS, SINO QUE TAMBIÉN SE APLICAN DIRECTAMENTE A LOS CIUDADANOS, LOS QUE PODRÁN IMPUGNARLAS DIRECTAMENTE (ART. 17 TRATADO DEL TRIBUNAL) E INCLUSIVE, COMO EL CASO ANDINO, INTENTAR DIRECTAMENTE ACCIONES DE INCUMPLIMIENTO, LO QUE NO SUCEDE NI SIQUIERA EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS. ESTE HECHO ES VERDADERAMENTE EXCEPCIONAL EN LOS SISTEMAS TRADICIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL Y SOLAMENTE CONCEBIBLE COMO REGLA, MÁS AMPLIA O MÁS RESTRINGIDA, EN LOS MECANISMOS DE INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL COMO EL ANDINO. ASIMISMO, EL TRIBUNAL AHORA PUEDE EJERCER FUNCIÓN ARBITRAL Y TIENE JURISDICCIÓN EN MATERIA LABORAL RELATIVA A LOS FUNCIONARIOS ANDINOS, LO QUE HACE MÁS IMPORTANTE SU EXISTENCIA. 92 EL PROTOCOLO DE SUCRE FUE FIRMADO POR LOS MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES DE BOLIVIA,

71

se ha dejado establecido la necesidad de profundizar el entendimiento mutuo de los países andinos en

los aspectos sociales, la conveniencia de una política externa común en los asuntos de interés

subregional, más allá de meras acciones conjuntas, y la exigencia de profundizar en la relación con los

demás bloques regionales.

Igualmente el Protocolo de Sucre incorporó un nuevo capítulo al Acuerdo de Cartagena referido

al comercio intrasubregional de servicios en el cual la Comisión aprobaría una marco general de

principios y normas para lograr la liberación de este aspecto de la integración económica y que busca

complementar lo logrado hasta ahora en el área del comercio de bienes y con miras al Mercado Común

Andino.

Uno de los aspectos más importantes del Protocolo de Sucre es la regulación transitoria de la

incorporación activa del Perú como miembro de la Comunidad Andina93, luego de la suspensión de

sus obligaciones declarada por la Comisión en 199294.

Este Protocolo, además, eliminó o modificó varios artículos del Acuerdo de Cartagena que ya

no tenían aplicación en la realidad actual del proceso, sobre todo los referidos al Programa de

Liberación, el Arancel Externo Común, los programas de integración industrial y los convenios de

complementación industrial, y eliminó el Arancel Externo Mínimo Común como paso previo para lograr

el Arancel Externo Común.

Igualmente, aunque no forma parte del Protocolo de Sucre pero si del Acta de Sucre que le dio

origen, firmada el 23 de abril de 1997, hay que destacar la creación por el Consejo Presidencial Andino

ECUADOR, PERÚ, COLOMBIA Y VENEZUELA EN QUITO, ECUADOR, EL 25 DE JUNIO DE 1997. 93 EL PROTOCOLO DE SUCRE DISPUSO EN SU DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA QUE “[N]O OBSTANTE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 75 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA DEFINIRÁ LOS TÉRMINOS DEL PROGRAMA DE LIBERACIÓN QUE SERÁ APLICADO AL COMERCIO ENTRE PERÚ Y LOS DEMÁS PAÍSES MIEMBROS, A FIN DE LOGRAR EL PLENO FUNCIONAMIENTO DE LA ZONA ANDINA DE LIBRE COMERCIO A MÁS TARDAR EL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2005. EL PERÚ NO ESTARÁ OBLIGADO A APLICAR EL ARANCEL ETERNO COMÚN, HASTA TANTO LA COMISIÓN NO DECIDA LOS PLAZOS Y MODALIDADES PARA LA INCORPORACIÓN DEL PERÚ A ESTE MECANISMO”. 94 EL PROTOCOLO DE SUCRE SOLAMENTE SE LIMITÓ A REGULAR TRANSITORIAMENTE LA REINCORPORACIÓN DE PERÚ A LAS ACTIVIDADES PLENAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA COMO VIMOS ANTES, LO QUE FUE NORMADO EN DETALLE EN UNA SERIE DE DECISIONES DE LA COMISIÓN, ENTRE ELLAS LA 414 (PERFECCIONAMIENTO DE LA INTEGRACIÓN ANDINA); LA 415 (MEDIDAS CORRECTIVAS POR DIFERENCIAS ARANCELARIAS ENTRE PERÚ LOS DEMÁS PAÍSES MIEMBROS); 416 (NORMAS ESPECIALES PARA LA CALIFICACIÓN Y CERTIFICACIÓN DEL ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS); 417 (CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA FIJACIÓN DE REQUISITOS ESPECÍFICOS DE ORIGEN); 419 (MODIFICACIÓN DE LA DECISIÓN 376 SOBRE SISTEMA ANDINO DE NORMALIZACIÓN, ACREDITACIÓN, ENSAYOS, CERTIFICACIÓN, REGLAMENTOS TÉCNICOS Y METROLOGÍA); Y 420 (ARMONIZACIÓN DE MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO Y SEGURO DE CRÉDITO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES), TODO LO CUAL CONFORMARON UN PAQUETE DE DECISIONES PRODUCTO DE LAS NEGOCIACIONES REALIZADAS PARA LOGRAR ESTA INCORPORACIÓN PLENA.

72

del Consejo Asesor de Ministros de Hacienda o Finanzas, Bancos Centrales y responsables de la

planeación económica, para la elaboración de una propuesta de armonización de políticas

macroeconómicas, para ser considerada por la Comisión y por el Consejo de Ministros de Relaciones

Exteriores en su reunión ampliada. Este Consejo Asesor debía sesionar a nivel de Ministros y

Presidentes o Gerentes de Bancos Centrales y sería convocado por el Ministro de Hacienda o Finanzas

del país que ejerciera la Presidencia del Consejo Presidencial Andino en ese momento. Ya ha tenido

varias reuniones en las cuales ha identificado criterios para el proceso de coordinación

macroeconómica y ha institucionalizado un diálogo regular entres las autoridades componentes del

mismo.

2.9. 2002: la situación actual El Acuerdo de Cartagena en la actualidad sigue conformado, como sucede desde el Protocolo

de Quito de 1987, por aspectos estrictamente comunitarios, esto es, llevados a cabo a través de sus

órganos principales haciendo uso de la atribución de ejercicio de competencias que le han concedido

los Estados miembros, y por aspectos intergubernamentales, la llamada Cooperación Económica y

Social, que se debe llevar a cabo a través de convenios entre los países participantes con alguna

intervención de la Comisión95.

Obviamente, si bien se sigue manteniendo la conformación antes anotada, sin embargo la

misma ha variado en algunos elementos. Así, entre los aspectos comunitarios ya no solamente se

encuentra lo referido al Programa de Liberación de Bienes, que fue lo que originalmente dio origen al

Acuerdo de Cartagena y ha dado lugar a la zona de libre comercio andina y la unión aduanera con su

Arancel Externo Común, sino también hay un Programa de Liberación de Servicios, que busca ir

constituyendo la finalidad última del proceso: el Mercado Común Andino96.

95 SEGÚN EL ARTÍCULO 139 DEL ACUERDO DE CARTAGENA “[L]OS PAÍSES MIEMBROS PODRÁN EMPRENDER PROGRAMAS Y ACCIONES EN EL ÁREA DE COOPERACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL, QUE DEBERÁN SER CONCERTADOS EN EL SENO DE LA COMISIÓN Y SE CIRCUNSCRIBIRÁN A LAS COMPETENCIAS QUE ESTABLECE EL PRESENTE ACUERDO”. IGUALMENTE, COMO EJEMPLO DE POSIBLE INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN EN EL ÁREA INTERGUBERNAMENTAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA, TENEMOS EL ARTÍCULO 141 DEL MISMO EN EL QUE SE DISPONE QUE “…LA COMISIÓN ADOPTARÁ PROGRAMAS PARA ORIENTAR LAS ACCIONES EXTERNAS CONJUNTAS DE LOS PAÍSES MIEMBROS, ESPECIALMENTE EN LO RELATIVO A LAS NEGOCIACIONES CON TERCEROS PAÍSES Y GRUPOS DE PAÍSES, ASÍ COMO PARA LA PARTICIPACIÓN EN FOROS Y ORGANISMOS ESPECIALIZADOS EN MATERIAS VINCULADAS A LA ECONOMÍA INTERNACIONAL”. ASIMISMO, EL ARTÍCULO 147 DEL ACUERDO ESTABLECE QUE “[L]OS PAÍSES MIEMBROS EMPRENDERÁN PROYECTOS DE COOPERACIÓN EN EL CAMPO DE LOS SERVICIOS. PARA ELLO LA COMISIÓN ADOPTARÁ PROGRAMAS Y PROYECTOS EN ÁREAS SELECCIONADAS DEL SECTOR SERVICIOS, DEFINIÉNDOSE PARA CADA CASO LOS MECANISMOS E INSTRUMENTOS A SER APLICADOS”. 96 CIERTAMENTE, CON LAS DECISIONES 439 SOBRE MARCO GENERAL DE PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA LIBERACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS EN LA COMUNIDAD ANDINA Y LA 440 SOBRE MODIFICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA DE LA DECISIÓN 439 SE APROBÓ UN MARCO GENERAL, EN CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO DE SUCRE DE 1997, CUYO OBJETIVO FUE ESTABLECER UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y

73

Igualmente, están previstos dentro de los aspectos comunitarios del Acuerdo de Cartagena la

Política Agropecuaria Común, que de alguna manera sustituirá los Programas de Desarrollo

Agropecuario actualmente previstos en el Acuerdo (arts. 99 y siguientes), las normas de competencia

comercial, la política de integración física, la armonización de políticas económicas, la coordinación de

planes de desarrollo, la coordinación de políticas financieras y los programas de desarrollo industrial.

Por otro lado, están los aspectos no comunitarios, que se realizan a través de entendimientos

intergubernamentales entre los Estados miembros, entre los cuales es importante destacar la Política

Exterior Común y la Agenda Social que, si bien, en principio están previstas a ser realizadas por esta

vía extracomunitaria, sin embargo tiende a comunitarizarse con la intervención decisiva de los órganos

andinos. Otros aspectos intergubernamentales del Acuerdo de Cartagena son los programas conjuntos

en turismo, la política de aprovechamiento de los recursos naturales, la divulgación del proceso de

integración, la política de desarrollo sostenible, el desarrollo fronterizo, el desarrollo científico y

tecnológico y la cooperación en materia de servicios que complementará lo que puedan hacer

directamente los órganos andinos, especialmente la Comisión.

En todo caso, la intervención de los órganos andinos en las materias intergubernamentales es

posible, pero siempre estará limitada a dictar directrices u orientaciones porque los Estados miembros

son los que llevarán adelante la ejecución de tales aspectos, con la vigilancia y el apoyo de la

organización andina.

En lo referente al Sistema Andino de Integración, el mismo sigue conformado por los órganos

principales del Acuerdo de Cartagena, entre los cuales hay órganos meramente políticos como el

Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el Parlamento

Andino, y órganos técnicos y ejecutivos como la Comisión, aunque de carácter intergubernamental, la

Secretaría General y el Tribunal de Justicia.

Por otro lado, el SAI está constituido por instituciones financieras, consultivas, convenios

sociales y la Universidad Andina Simón Bolívar, los cuales no tienen carácter comunitario propiamente

dicho, es decir, no disfrutan del ejercicio de competencias otorgadas por los Estados miembros, ni

tienen capacidad de dictar normas o actos obligatorios para los Estados miembros y sus habitantes,

sino que son constituidos por tratados o acuerdos distintos al Acuerdo de Cartagena para realizar

funciones concretas que apoyan el desenvolvimiento y desarrollo del proceso de integración andina,

NORMAS PARA LA LIBERACIÓN PROGRESIVA DEL COMERCIO INTRASUBREGIONAL DE SERVICIOS, CON EL FIN DE IR LLENANDO LOS REQUISITOS PARA LOGRAR LA CREACIÓN DEL MERCADO COMÚN ANDINO, QUE ADEMÁS DEBERÁ TENER UNA COMPLETA LIBERACIÓN DE LA CIRCULACIÓN DE PERSONAS Y DE CAPITALES, LO QUE SE TIENE PREVISTO CUMPLIR EN EL 2005, SEGÚN ANTEPROYECTO DE PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, ELABORADO POR LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA EN SEPTIEMBRE DE 1999 Y YA REPARTIDO ENTRE LOS PAÍSES MIEMBROS.

74

pero que se necesita que estén en concordancia con las políticas y actuaciones generales de los

órganos principales del Acuerdo de Cartagena, de manera de conformar un verdadero sistema de

integración.

Así, desde la vigencia del Protocolo de Trujillo en 1997, el Sistema Andino de Integración es un

gran templo cuyas columnas son:

a) El pilar comunitario, que está formado por los aspectos principales del Acuerdo de

Cartagena manejados de esta forma;

b) El pilar de cooperación, constituido por la Cooperación Económica y Social del Acuerdo de

Cartagena y sus recientes añadidos de esta naturaleza;

c) El pilar político, que ha sido fundamental para la reactivación del proceso desde 1989,

constituido por las funciones realizadas por el Consejo Presidencial Andino y el Consejo

Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, especialmente en materia de Política

Exterior Común;

d) El pilar financiero, constituido por los aspectos que tienen que ver con esta materia,

ejecutados principalmente por la Corporación Andina de Fomento y el Fondo

Latinoamericano de Reservas;

e) El pilar social, formado principalmente por los convenios sociales y la denominada Agenda

Social, es decir, aquellas iniciativas en esta materia que fundamentalmente serán llevadas

a cabo por los Estados miembros para perfeccionar la integración andina, con directrices y

orientaciones de los órganos andinos y posiblemente con una participación de éstos que

haga necesaria su comunitarización.

2.10. 2005: la conformación del Mercado Común Andino Efectivamente, para el año 2005 está prevista la conformación del Mercado Común Andino, de

acuerdo con el mandato establecido en el Acta de Cartagena de 1999 producida por el XI Consejo

Presidencial Andino en el cual, a la liberación del comercio de bienes y servicios ya iniciada, debe

agregarse la libre circulación de capitales y personas, lo que exigirá la profundización de la integración

tanto en los aspectos propiamente comunitarios como en los de cooperación intergubernamental, ya

que para lograr el perfeccionamiento de las cuatro libertades fundamentales para el mercado común se

requiere que tanto los órganos andinos como los Países Miembros entre sí establezcan normas y

convenios, respectivamente, para lograr que finalmente en el espacio territorial andino puedan circular

libremente los bienes, los servicios, los capitales y las personas.

Así, junto con el Mercado Común Andino, aspecto éste que constituirá el pilar estrictamente

comunitario del proceso, coexistirán otros pilares como el de cooperación, en el que estarán incluidos

tanto los convenios intergubernamentales que complementen la realización práctica del Mercado

75

Común Andino, especialmente en lo referente a la libertad de circulación de personas, y la Política

Externa Común, iniciada con el Protocolo de Sucre, la cual, si bien estará orientada y programada por

el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, no podrá llevarse adelante sino con las decisiones de

los países miembros en forma plenamente soberana, por tratarse de temas en los que éstos no han

atribuido ejercicio de competencias a los órganos andinos; también deberá estar presente un pilar

social, que incluirá fundamentalmente la realización de la llamada Agenda Social de la Comunidad

Andina, la cual deberá adminicularse con los convenios sociales y la Universidad Andina Simón Bolívar,

y un pilar financiero, constituido por los aspectos de este tipo que deberán seguir ejecutando la

Corporación Andina de Fomento y el Fondo Latinoamericano de Reservas.

Todos estos pilares deberán tener como base un gran piso político, no como un pilar

independiente que coexista con los demás, sino que definitivamente el aspecto político deberá ser

transversal a todos los pilares ya que en cada uno de ellos hace falta un impulso de este tipo para que

pueda llevarse a cabo, de manera que lejos de ser uno de los pilares del Sistema, tiene que ser la base

de todo el SAI.

2.11. La naturaleza jurídica de la Comunidad Andina

Una vez revisadas las características económica-comerciales de la Comunidad Andina, con

sus necesarios ingredientes políticos, nos corresponde ahora analizar la naturaleza jurídica de la

Comunidad Andina en el sentido de si se ha producido la atribución de ejercicio de competencias por

parte de los países miembros, necesaria para decir que es un proceso de integración con el atributo

de la supranacionalidad o lo que es lo mismo, si se ha conformado una comunidad de Estados.

Para lo anterior, estudiaremos, en primer lugar, la estructura orgánica de la Comunidad

Andina y su funcionamiento. Luego los efectos de los actos emanados de tal estructura en los países

participantes, de manera de saber si puede haber una incidencia inmediata y directa de las normas

andinas en los ordenamientos jurídicos internos y en sus ciudadanos y también la posibilidad de la

primacía del derecho generado por la organización andina sobre los derechos nacionales en caso de

conflicto, con la presencia de otros principios complementarios como la seguridad jurídica en la

integración del Derecho Andino en los Estados miembros y la responsabilidad de éstos por el

incumplimiento de sus obligaciones.

Igualmente, para determinar la presencia de la supranacionalidad en la Comunidad Andina

será necesario estudiar si en ésta está presente un elemento muy importante de aquélla: la coacción

de la organización comunitaria sobre los Estados miembros.

76

Con este análisis, podremos decir con certeza si en la Comunidad Andina hay un proceso de

integración supranacional, cualidad ésta que se podría ver reforzada por otros elementos como la

autonomía financiera de la organización y la imposibilidad de retiro unilateral de los Estados de la

misma sin el consentimiento de sus órganos.

2.11.1. La estructura orgánica e institucional y su funcionamiento

De conformidad con el original Acuerdo de Cartagena, hemos visto que la Comunidad Andina

tenía dos órganos principales: la Comisión y la Junta97. Sin embargo, sucesivamente se han ido

agregando otros órganos que han convertido su estructura en algo más complejo: el Tribunal de

Justicia, el Parlamento Andino, el Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de

Relaciones Exteriores98.

Además, como ya dijimos, han realizado actividades en la integración andina, aunque no

formaban parte formal de la estructura orgánica del Acuerdo de Cartagena original, la Corporación

Andina de Fomento (C.A.F.), el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR) -originalmente

denominado Fondo Andino de Reservas en su creación en 1976-, los llamados Convenios Sociales

(Convenio Andrés Bello, Convenio Hipólito Unanue y Convenio Simón Rodríguez), la Universidad

Andina Simón Bolívar y los Consejos Consultivos Laboral y Empresarial, que han sido llamados

Instituciones del Sistema Andino de Integración por el Protocolo Modificatorio de Trujillo de 1996, con

vigencia a partir de agosto de 1997.

A los fines del análisis de la estructura orgánica de la Comunidad Andina, consideraremos

que un órgano de la misma puede ser calificado como supranacional cuando disfruta de la atribución

del ejercicio de competencias nacionales de los Estados miembros, lo cual se manifiesta en su

independencia de los gobiernos de los países integrantes del Acuerdo, pudiendo adoptar sus

decisiones fundamentales, jurídicamente obligatorias para todos los Estados comprometidos en el

proceso de integración99, por mayoría simple o calificada, que pueden imponerse a éstos sin

97 EL ARTÍCULO 5º AC D1969 DECÍA: “SON ÓRGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO LA COMISIÓN Y LA JUNTA”. 98 EN EFECTO, ESTOS ÓRGANOS FUERON CREADOS POR TRATADOS SEPARADOS POSTERIORES AL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969, ENTRE 1979 Y 1990, Y SIN FORMAR PARTE FORMAL DE LA ESTRUCTURA DE ENTONCES LLAMADO PACTO ANDINO, SALVO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA QUE, SI BIEN FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO EN 1979, AUNQUE EN VIGENCIA DESDE 1983 Y EN FUNCIONAMIENTO DESDE 1984, SE ESTABLECIÓ EN EL MISMO, A DIFERENCIA DEL PARLAMENTO ANDINO, EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO Y EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES, QUE ERA UN ÓRGANO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE SE OBSERVA EN EL ARTÍCULO 6 TTA DE 1979 QUE DICE “CRÉASE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA COMO ÓRGANO PRINCIPAL DEL MISMO, CON LA ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIAS QUE SE ESTABLEZCAN EN EL PRESENTE TRATADO”. 99 EN ESTE SENTIDO, URIBE RESTREPO, FERNANDO, EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN EN EL GRUPO ANDINO, TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUITO, 1990, P. 52.

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necesidad de intervención de los poderes públicos nacionales, inclusive con la aplicación de

sanciones si ello fuere necesario.

2.11.1.1. La Comisión

La Comisión era el órgano máximo del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con los

términos originales de éste y está constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de

los gobiernos de los países miembros (Art. 6º AC).

Este órgano expresa su voluntad mediante las Decisiones, que son adoptadas con el voto

afirmativo de los dos tercios de los países miembros, con algunas excepciones en las cuales, si bien

se adoptan por mayoría, se exige la no existencia de votos negativos, lo que en el fondo es el

establecimiento de un derecho de veto (art. 11 AC) y con ello la unanimidad.

Como puede observarse, de acuerdo con su conformación, la Comisión es de naturaleza

intergubernamental ya que está constituida por representantes plenipotenciarios de los gobiernos de

los países miembros. No obstante, en lo relacionado con su funcionamiento tiene características de

órgano supranacional ya que las Decisiones, en principio, se adoptan por mayoría, aunque con

excepciones en las que se aplica en forma simulada la regla de la unanimidad que, como sabemos,

es propia de la intergubernamentalidad porque, si bien se establece que las Decisiones se adoptarán

por la mayoría de los dos tercios de los países miembros, se exige que no haya ningún voto

negativo100.

Ciertamente, como expresan algunos autores, la presencia del veto y de la unanimidad en

algunos campos de las Decisiones que adopte la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cataloga en

forma muy especial a este órgano de la Comunidad Andina. Así, Emilio Maza estima que la

presencia del veto en un campo vastísimo de las Decisiones, que son a las que se refieren los

Anexos I y II, sitúa a la Comunidad Andina en el modesto terreno de las “organizaciones

intergubernamentales”. Y agrega:"el Derecho Comunitario de la Región Andina (sic) atraviesa por

una etapa o fase previa que se ha denominado de "cooperación" que se caracteriza (...) <por la

ausencia de un poder decisorio, desligado de los Estados, y obligatorio>"101.

100 EN ESTE SENTIDO, GARCIA-AMADOR, F. V., EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANDINO. UN NUEVO DERECHO COMUNITARIO, INSTITUTO INTERAMERICANO DE ESTUDIOS JURÍDICOS INTERNACIONALES, EDITORIAL DEPALMA, BUENOS AIRES, 1977, P. 79.

101 MAZA, EMILIO, ORIGEN Y FORMACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO, EDICIONES SCHNELL, CARACAS, 1975, P. 42.

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Con todo el respeto que merece la anterior opinión, consideramos exagerado que por el solo

hecho de que uno de los órganos de la Comunidad Andina tenga, en su criterio, naturaleza

intergubernamental, ello implique catalogar a toda la organización como tal. Nosotros preferimos

seguir analizando los demás órganos e instituciones andinas para obtener una conclusión más

fidedigna al respecto. Además, debe tomarse en cuenta que tal opinión fue hecha cuando no había

sido creado un órgano determinante en la supranacionalidad andina como es el Tribunal de Justicia,

no sólo por su propia estructura sino también por la interesante jurisprudencia que ha dictado sobre

este tema, además de que en su Tratado de Creación se estableció de manera explícita la aplicación

de principios rectores del Derecho Comunitario.

Otros autores, pese a las excepciones anotadas a la regla de la mayoría con la que actúa la

Comisión según el Acuerdo de Cartagena, consideran, en cambio, que los países miembros, "en uso

de sus derechos soberanos mediante la suscripción, aprobación y ratificación del Acuerdo de

Cartagena, resolvieron transferir la facultad legislativa sobre determinadas materias al nuevo órgano

de la integración, limitándola naturalmente a los objetivos del citado Acuerdo y a la finalidad de la

integración subregional". "De no ser así", agrega uno de estos autores, "la legislación comunitaria

como norma uniforme originada en la misma fuente legislativa no se habría producido" y "[l]os

preceptos aisladamente acordados no podrían regular objetivos comunes como los de la integración

andina"102.

Hay un aspecto que pareciera darle carácter supranacional a este órgano en lo que respecta

a la adopción de decisiones y es la exigencia de que la Comisión deba sesionar con la presencia de

los dos tercios, por lo menos, de los países miembros (art. 10 AC). Es decir, la Comisión puede

sesionar con la presencia de la mayoría y no es necesaria la presencia de todos los miembros como

se exige tradicionalmente en los órganos intergubernamentales típicos.

Lo relacionado con el proceso de adopción de decisiones ha sido ligeramente cambiado por

el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena de 1996 (Trujillo) ya que éste ha establecido

(art. 26 AC) que la Comisión adoptará sus decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de

los países miembros (esto es, al menos tres votos deben ser favorables a la decisión, con lo cual ya

se establece un principio de supranacionalidad en cuanto a que dos Estados pueden verse obligados

contra su voluntad a cumplir la decisión, por lo que la voluntad del órgano no coincide con la de al

menos una minoría, por lo que son dos voluntades diferentes); igualmente se prevén unas

excepciones a esta regla en las cuales, al igual que en el Acuerdo original, se exige que haya

mayoría absoluta pero sin ningún voto negativo. En pocas palabras, también se prevé una

102 PICO MANTILLA, JURISPRUDENCIA ANDINA, TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUITO, 1990, P. 34.

79

unanimidad simulada o la utilización del consenso103 ya que a lo sumo podrá haber sólo

abstenciones, efecto éste -la abstención- que se consigue con la no asistencia a las reuniones (art.

24, último párrafo, AC), lo cual también lo establece el Acuerdo original (art. 10 AC).

En definitiva, la naturaleza de la Comisión pareciera ser intergubernamental porque está

conformada por representantes de los países miembros104. Sin embargo, esta naturaleza se ve

disminuida, con una tendencia muy fuerte hacia la supranacionalidad, por la utilización en su

funcionamiento de la regla de la mayoría en algunos casos. Lamentablemente en la práctica y por la

cantidad de excepciones a esta regla de la mayoría que establece el Acuerdo de Cartagena, en las

que se exige la no existencia de voto negativo, esta forma de adoptar decisiones –la mayoría-

prácticamente no se utiliza, pudiendo ejercerse en gran cantidad de supuestos el derecho de veto105,

con todo lo cual la naturaleza intergubernamental de la Comisión se mantiene106.

2.11.1.2. La Junta y la Secretaría General

La Junta del Acuerdo de Cartagena era el órgano técnico del Pacto Andino y estaba

integrada originalmente por tres miembros, con un coordinador escogido entre ellos y actuaba en

función de los intereses de la subregión en su conjunto (art. 13 AC). Cada uno de sus miembros

permanecía tres años en el ejercicio de su cargo y podía ser reelegido.

Los miembros de la Junta eran responsables de sus actos ante la Comisión, actuaban con

sujeción a los intereses comunes, se abstenían de cualquier acción incompatible con el carácter de

sus funciones, no podían desempeñar durante el período de su cargo ninguna otra actividad

profesional, remunerada o no, y no podían solicitar ni aceptar instrucciones de ningún gobierno,

entidad nacional o internacional (art. 14 AC).

La Junta estaba estructurada, según el Acuerdo de Cartagena original, de manera tal que

sus miembros no eran representantes de los Estados miembros y el Acuerdo hacía mucho hincapié

103 DE HECHO, EN LA PRÁCTICA LA MAYORÍA DE LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN SE ADOPTAN POR CONSENSO. SÓLO EN CASOS MUY IMPORTANTES, EN DONDE HAYA HABIDO MUCHA DISCUSIÓN O IMPOSIBILIDAD DE CONSENSO, ES QUE SE VOTA PARA DECIDIR POR MAYORÍA CUANDO ELLO PROCEDA, PERO ESTO CASI NUNCA OCURRE. 104 EN LA PRÁCTICA, LA COMISIÓN ESTÁ CONFORMADA EN FORMA FIJA POR LOS MINISTROS DE INDUSTRIA Y COMERCIO O SUS EQUIVALENTES DE LOS PAÍSES MIEMBROS, COMO UNA COSTUMBRE DERIVADA DE LA ORIGINAL NATURALEZA TÉCNICO-ECONÓMICA DEL PACTO ANDINO, LO CUAL VAMOS A VER HA CAMBIADO EN LA ÉPOCA ACTUAL PORQUE AHORA EL PROCESO TIENE MÁS CONNOTACIONES POLÍTICAS Y SOCIALES. 105 EN ESTE SENTIDO MORALES PAUL, ISIDRO, DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO (DERECHO DE LA INTEGRACIÓN), EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1980, P. 163.

106 EN ESTE SENTIDO GARCIA-AMADOR, OB. CIT., P. 79, Y URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 50.

80

en este aspecto, tanto en lo que respecta al órgano en sí mismo como a los miembros, por lo cual se

dejaba claramente establecido que actuarían de acuerdo con los intereses comunes y no podían

solicitar ni aceptar instrucciones de los gobiernos. También se establecía que deberían actuar con

absoluta independencia, para lo cual tenían un período fijo de ejercicio del cargo.

Con las características anteriores lo que quiso el Acuerdo fue dejar claro el carácter

supranacional de la Junta, por lo menos en lo que respecta a su estructura, porque se trataba de un

órgano cuyos miembros no representaban a los Estados miembros, a diferencia de lo que todavía

sucede con la Comisión, lo que le permitía actuar con absoluta independencia y autonomía, lo cual

se veía fortalecido con un período fijo del ejercicio del cargo para cada miembro, que les daba

estabilidad al no estar sometidos a las presiones de los países miembros ni de otras instituciones u

órganos de la Comunidad.

Otro aspecto que hacía pensar que nos encontrábamos ante un órgano de carácter

supranacional era que la Junta estaba constituida por solo tres miembros, por lo que no podía

considerarse que en los hechos había un representante de cada Estado miembro de una manera

subliminal o indirecta. De esta manera, se evitaban suspicacias ya que estaban fuera de su

conformación dos países miembros (no en la teoría estricta porque no se puede entender que cada

"Junto"107 represente a algún país miembro sino que actúa de acuerdo con los intereses comunes

aunque sea nacional de alguno de ellos).

Ahora bien, respecto al funcionamiento de la Junta, el Acuerdo de 1969 disponía que este

órgano debía expresarse en todos sus actos por la unanimidad de sus miembros, lo que le restaba

efectividad a su estructura, en principio de carácter supranacional, ya que en la práctica ninguna

decisión podía adoptarse si no estaban todos los miembros de acuerdo. Por esto, la conclusión que

podíamos sacar cuando estudiábamos la forma de adoptar las decisiones de la Junta es que ésta

parecía tener más bien naturaleza intergubernamental porque aunque la estructura podía hacer

pensar que nos encontrábamos ante un órgano supranacional, sin embargo, en lo relacionado con su

funcionamiento se debilitaba este último carácter en gran medida porque debía aplicar para todas

sus decisiones la regla de la unanimidad.

No obstante, consideramos que pese a su aparente funcionamiento intergubernamental por

la existencia de la regla de la unanimidad, la Junta mantenía su supranacionalidad, aunque débil,

porque como vimos estaba integrada por sólo tres miembros (no por cinco), siendo que no

necesariamente tenían que ser nacionales de los países andinos (art.14 AC), por lo que no todos los

107 ASÍ SE CONOCÍAN EN EL ARGOT INTERNO DE LA JUNTA A LOS MIEMBROS DE ÉSTA, COMO EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS SE CONOCEN COMO "COMISARIOS" A LOS INTEGRANTES DEL ÓRGANO EQUIVALENTE A LA JUNTA, LA COMISIÓN EUROPEA, AUNQUE EN ESTA ÚLTIMA SON MAYOR EN NÚMERO.

81

países podían estar indirectamente representados en la misma, todo lo cual lo hacía mantener, en

nuestro criterio, la mínima independencia requerida para ser un órgano comunitario.

Sin embargo, sí hubo un aspecto que hizo dudar más del carácter supranacional de la Junta

en lo que respecta a su funcionamiento, a saber, que actuaba con mucha dependencia con respecto

a la Comisión108. En efecto, podía verse en las atribuciones de la Junta establecidas en el Acuerdo

que, en muchas de éstas, este órgano se comportaba como un mero órgano de apoyo de la

Comisión, como si fuese un inferior jerárquico, lo cual le restaba efectividad a sus funciones

comunitarias si tomamos en cuenta que la Comisión es un órgano intergubernamental109. Por

ejemplo, el artículo 15 AC disponía que correspondía velar a la Junta "por el cumplimiento de las

decisiones de la Comisión" (literal a), "cumplir los mandatos de la Comisión" (literal b), "[f]ormular a la

Comisión proposiciones destinadas a facilitar o acelerar el cumplimiento del Acuerdo" (literal c),

"efectuar los estudios y proponer las medidas necesarias para la aplicación de los tratamientos

especiales en favor de Bolivia y Ecuador" (literal d), "[p]articipar en las reuniones de la Comisión"

(literal e), "[e]fectuar los estudios técnicos que le encomiende la Comisión" (literal g), "ejercer las

atribuciones que le delegue la Comisión" (literal h), "[d]esempeñar las funciones de Secretariado

Permanente del Acuerdo" (literal i), "[e]laborar su reglamento y someter a la Comisión la aprobación

del mismo o sus modificaciones" (literal j), "[p]resentar a la Comisión el proyecto de presupuesto

anual" (literal k), "[e]laborar su programa anual de labores, en el cual incluirá preferentemente los

trabajos que le encomiende la Comisión" (literal l), "[p]resentar un informe anual de sus actividades a

la Comisión" (literal ll), "[p]roponer a la Comisión la estructura orgánica de sus departamentos

técnicos y las modificaciones que estime convenientes" (literal m).

Esta situación de dependencia de la Junta frente a la Comisión se vio agravada con la

eliminación en el Protocolo de Quito de 1987 del monopolio que poseía aquélla de la iniciativa

legislativa -a partir de este protocolo esta iniciativa también pasan a tenerla los Estados- y la

imposibilidad de contacto directo con los Estados miembros. En nuestro criterio, esto lo que hacía era

108 DIEZ DE VELASCO DESTACA COMO SIGNO NEGATIVO DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO “EL ESCASO PODER DE DECISIÓN DE LA JUNTA EN COMPARACIÓN CON LA COMISIÓN”. PARA ESTE AUTOR, “EL PROTOCOLO DE QUITO HA ARREBATADO UN GRAN PROTAGONISMO A ESTE ÓRGANO COMUNITARIO, AL IMPONERLO UNA DOBLE RESTRICCIÓN: DE UN LADO, HA ELIMINADO LA EXCLUSIVA QUE EN MATERIA DE INICIATIVA Y PROPUESTA OSTENTABA LA JUNTA, CONCEDIÉNDOSELA TAMBIÉN A LOS PAÍSES MIEMBROS; Y, DE OTRO, HA SUPRIMIDO LAS RELACIONES DIRECTAS DE LA JUNTA CON LOS PAÍSES MIEMBROS, LAS CUALES DEBERÁN EFECTUARSE A TRAVÉS DE LOS ÓRGANOS NACIONALES DE CONTACTO” (DIEZ DE VELASCO, MANUEL, LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES, EDITORIAL TECNOS, MADRID, 1996, P. 609). 109 ALGUNOS AUTORES PUNTUALIZAN QUE UNO LOS SIGNOS NEGATIVOS DEL PROCESO ANDINO FUE EL DESDOBLAMIENTO DE LA JUNTA EN SECRETARIADO PERMANENTE, QUE CIERTAMENTE LA CONVERTÍA EN UNA ESPECIE DE SUBORDINADA DE LA COMISIÓN EN MUCHAS ACTIVIDADES, LO QUE DEBILITABA SU FIGURA Y EL DESEO DE QUE FUESE UN ÓRGANO INDEPENDIENTE (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 609).

82

debilitar la supranacionalidad existente en este órgano, sin llegar a eliminarla porque su forma de

constitución era muy importante a la hora de certificarla110.

Sucede, no obstante, que esta realidad del Acuerdo de Cartagena original ha sido

sustancialmente cambiada por el Protocolo de Trujillo ya que, en primer lugar, ha eliminado a la

Junta como órgano técnico del Acuerdo y ha creado en su sustitución una Secretaría General como

órgano, ya no técnico, sino ejecutivo de la Comunidad Andina, de carácter unipersonal, que debe

actuar únicamente en función de los intereses de la subregión (art. 29 AC).

La Secretaría General de la Comunidad Andina funciona en forma permanente y su sede es

la ciudad de Lima, Perú (art. 31 AC). El Secretario General es elegido por consenso entre los

miembros del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada (con la

presencia de los miembros de la Comisión), por un período de cinco años, pudiendo ser reelegido

por una sola vez (art. 31 y 32 AC)111. El Secretario General debe ser una personalidad de alta

representatividad, reconocido prestigio y nacional de uno de los países miembros y actúa únicamente

en función de los intereses de la subregión. Durante su período, el Secretario General no puede

desempeñar ninguna otra actividad, ni solicitar o aceptar instrucciones de ningún gobierno, entidad

nacional o internacional (art. 32 AC).

110 UN AUTOR TAN RECONOCIDO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO ANDINO COMO JOSÉ GUILLERMO ANDUEZA, EX-MAGISTRADO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CONSIDERA QUE EL "CARÁCTER DE REPRESENTANTE DE LOS INTERESES COMUNITARIOS QUE TIENE LA JUNTA ESTÁ GARANTIZADO POR LA COMPOSICIÓN PERSONAL DE ESTE ÓRGANO COMUNITARIO", AL ESTAR INTEGRADO POR TRES MIEMBROS QUE DEBEN ACTUAR "CON SUJECIÓN A LOS INTERESES COMUNES" (ARTÍCULO 4 DEL REGLAMENTO DE LA JUNTA) Y SON DESIGNADOS, NO POR LOS PAÍSES MIEMBROS, SINO POR LA COMISIÓN, POR UN PERÍODO DE TRES AÑOS. FINALMENTE ESTE AUTOR CALIFICA A LA JUNTA "NO COMO UN ÓRGANO INTERGUBERNAMENTAL SINO COMUNITARIO" Y, SI SE PREFIERE, SUPRANACIONAL EN EL SENTIDO DE QUE TIENE UNA COMPETENCIA PROPIA, Y PARA CUMPLIR CON ESTA COMPETENCIA ESTÁ PROVISTA DE AUTONOMÍA CON RELACIÓN A LOS PAÍSES MIEMBROS" (ANDUEZA, JOSÉ GUILLERMO, “LA APLICACIÓN DIRECTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA", EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA (INTAL)-BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), BUENOS AIRES, 1985, P. 31).

111 PARA EL PRIMER PERÍODO DESDE QUE FUE CREADA LA SECRETARÍA GENERAL DE LA CAN, QUE COMENZÓ EN 1997, FUE ELEGIDO COMO SECRETARIO GENERAL EL RECIENTEMENTE FALLECIDO DIPLOMÁTICO VENEZOLANO SEBASTIÁN ALEGRETT RUIZ, EX-SECRETARIO GENERAL DEL SISTEMA ECONÓMICO LATINOAMERICANO (SELA) Y EX-EMBAJADOR DE VENEZUELA EN COLOMBIA, EN BRASIL Y EN LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). TAMBIÉN PARTICIPÓ EN REPRESENTACIÓN DE VENEZUELA EN LAS NEGOCIACIONES PARA LA INCORPORACIÓN DE ESTE PAÍS AL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE FINALMENTE OCURRIÓ EN 1973. A PARTIR DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2002 COMENZÓ A EJERCER FUNCIONES COMO SECRETARIO GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA EL DIPLOMÁTICO COLOMBIANO GUILLERMO FERNÁNDEZ DE SOTO, EX MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES DE COLOMBIA DURANTE EL GOBIERNO DE ANDRÉS PASTRANA ARANGO (1998-2002), DESIGNADO PARA EJERCER AQUEL CARGO ANDINO POR EL CONSEJO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES EL 7 DE JULIO DE 2002.

83

El Secretario General puede ser removido por consenso, a requerimiento de un país

miembro, únicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubiere incurrido en falta grave

prevista en el Reglamento de la Secretaría General (art. 33 AC).

Todas estas características del Secretario General lo hacen un órgano estructuralmente

independiente y funcionalmente autónomo, con lo cual se fortalecen las características

supranacionales de la organización andina. No solamente se trata de una personalidad de

reconocido prestigio, con período de ejercicio de su cargo fijo, que no puede ser removido sino por

una falta grave en el ejercicio del mismo, sino que también puede decidir autónomamente sus actos,

mediante Resoluciones (art. 29 AC), funciona en forma permanente y actúa únicamente en función

de los intereses de la subregión en su conjunto, por lo cual no puede ni solicitar ni aceptar

instrucciones de los gobiernos de los países miembros.

Quizá hubiese bastado para un mejor funcionamiento de la Comunidad Andina y el

robustecimiento de su carácter supranacional la sola incorporación de la regla de la mayoría para

adoptar las decisiones de la Junta, sin necesidad de convertirla en un órgano unipersonal112,

acompañada de una disminución de su dependencia frente a la Comisión. Ello porque, como vimos,

la Junta del Acuerdo de Cartagena tenía estructuralmente todas las características de independencia

y autonomía que exige la supranacionalidad para su existencia. Lo que no quiere decir que la

creación de una figura como la del Secretario General vaya a perjudicar por sí misma el carácter

decididamente supranacional de este órgano. Todo dependerá de la independencia y la autonomía

con que el propio Secretario General ejerza sus funciones ya que tiene grandes posibilidades, según

el Acuerdo, de dictar actos que no están sometidos a la Comisión, se ha disminuido su dependencia

de ésta y ejerce la manifestación más evidente de la existencia de coacción en la Comunidad Andina

sobre los Estados miembros y por consiguiente de la supranacionalidad existente en este proceso.

2.11.1.3. El Consejo Presidencial Andino

El original Acuerdo de Cartagena sólo tenía previsto como órganos a los anteriormente

descritos: la Comisión y la Junta. Hoy la situación ha cambiado porque con posterioridad a 1969 han

sido creados otros órganos andinos por tratados separados como son el Tribunal de Justicia del

Acuerdo de Cartagena (hoy Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina) y el Parlamento Andino,

ambos en 1979, e incorporados al Acuerdo de Cartagena por el Protocolo de Quito de 1987.

112 AUNQUE NO PARECIERA HABER OCURRIDO CON LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, ESTE TIPO DE ÓRGANOS UNIPERSONALES SON MÁS VIABLES EN ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y NO PARA LAS QUE TIENEN PODERES TAN IMPORTANTES COMO LA COMUNIDAD ANDINA, CUYO ÓRGANO EJECUTIVO DEBE SER IGUALMENTE FUERTE Y NADA MEJOR PARA ELLO QUE SEA COLEGIADO COMO LA COMISIÓN EUROPEA Y COMO LO ERA LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CON LA POSIBILIDAD DE DICTAR SUS DECISIONES POR MAYORÍA PARA EVITAR OBSTRUCCIONES EN SU FUNCIONAMIENTO. .

84

Ahora, con vigencia desde 1997, el Protocolo de Trujillo ha creado el Sistema Andino de

Integración (S.A.I.) y la Comunidad Andina “integrada por los Estados soberanos de Bolivia,

Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, y por los órganos e instituciones del Sistema Andino de

Integración, que se establece por el presente Acuerdo” (art. 5 AC). En el S.A.I., el Consejo

Presidencial Andino, funcionando en el ámbito andino desde 1989, aunque creado formalmente en

1990, es el máximo órgano del mismo (art. 11 AC), sustituyendo con esta característica a la

Comisión.

El Consejo Presidencial Andino está conformado por los Jefes de Estado de los países

miembros del Acuerdo de Cartagena (art. 11 AC). Emite directrices sobre los distintos ámbitos de la

integración subregional andina, las cuales son instrumentadas por los órganos e instituciones del

Sistema que determine, conforme a las competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos

tratados o instrumentos constitutivos.

Como puede verse, el Consejo Presidencial Andino es un órgano típicamente

intergubernamental, tanto en su estructura como en su funcionamiento, ya que está constituido por

los Jefes de Estado de los países miembros, en representación, por supuesto, de éstos, y aunque el

Protocolo no tiene reglas expresas para su funcionamiento, al igual como sucede en las conferencias

internacionales y demás reuniones entre varios países de la comunidad internacional, utiliza la regla

del consenso para dictar sus directrices. Se reúne en forma ordinaria una vez al año, de preferencia

en el país que ejerza la Presidencia del mismo y puede reunirse de manera extraordinaria cada vez

que lo estime conveniente en el lugar que se acuerde antes de su convocatoria (art.13 AC).

2.11.1.4. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores

El Protocolo de Trujillo incorporó a la estructura orgánica de la Comunidad Andina al Consejo

Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, creado formalmente mediante acuerdo suscrito en

Lima el 13 de noviembre de 1979, fecha en que se procedió a instituir el llamado Consejo de

Cancilleres Andinos, antecedente más importante de este nuevo órgano comunitario andino.

El Protocolo de Sucre de 1997, que todavía no está vigente, incorpora un nuevo capítulo al

Acuerdo de Cartagena llamado "Relaciones Externas" en el que el Consejo Andino de Ministros de

Relaciones Exteriores cumple un importante papel ya que es el encargado de formular la política

exterior común para los asuntos que sean de interés subregional. A tal efecto, los Estados miembros

“concertarán posiciones políticas conjuntas que permitan una participación comunitaria efectiva en

foros y organizaciones políticas internacionales”. Adicionalmente el Acta de Guayaquil, suscrita por el

Consejo Presidencial Andino en abril de 1998, confirmó el compromiso de una política exterior común

85

y aprobó un conjunto de directrices para diseñar esta política y desarrollar las relaciones externas

con mandatos al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión113.

El actual Consejo Andino de Cancilleres está conformado por los Ministros de Relaciones

Exteriores de los países miembros del Acuerdo de Cartagena (art. 15 AC) y le corresponde, entre

otras funciones, formular la política exterior de los países miembros en los asuntos que sean de

interés subregional, así como orientar y coordinar la acción externa de los diversos órganos e

instituciones del Sistema Andino de Integración; dar cumplimiento a las directrices que le imparte el

Consejo Presidencial Andino y velar por la ejecución de aquéllas que estén dirigidas a los otros

órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; y formular, ejecutar y evaluar, en

coordinación con la Comisión, la política general del proceso de la integración subregional andina

(art. 16 AC).

Como puede verse, este órgano básicamente se encarga de dirigir los aspectos relacionados

con las relaciones exteriores de la Comunidad Andina y coordina la posición conjunta de los países

miembros en foros y negociaciones internacionales, en los ámbitos de su competencia, incluyendo la

suscripción de convenios y acuerdos con terceros países o grupos de países o con organismos

internacionales sobre temas globales de política exterior y de cooperación (art. 16 AC).

Igualmente puede imaginarse que por la índole de sus funciones, el Consejo Andino de

Ministros de Relaciones Exteriores es un órgano típicamente intergubernamental ya que maneja

fundamentalmente cuestiones políticas, en las que no ha habido la atribución del ejercicio de

competencias nacionales como son los asuntos de política exterior, materia ésta en la que los países

113 EL 25 DE MAYO DE 1999, EL CAMRE, BASADO EN EL ARTÍCULO 16, LITERAL A) AC, APROBÓ LA DECISIÓN 458 EN DONDE ESTABLECIÓ LOS LINEAMIENTOS DE LA POLÍTICA EXTERIOR COMÚN, QUE COMPRENDE SUS PRINCIPIOS, OBJETIVOS, CRITERIOS, MECANISMOS, MODALIDADES Y ÁREAS DE ACCIÓN. FINALMENTE, EL ACTA DE CARTAGENA, FIRMADA POR LOS PRESIDENTES ANDINOS EN MAYO DE 1999, INSTRUYE A LOS ÓRGANOS DEL S.A.I. A QUE “CONTRIBUYAN EN SUS RESPECTIVAS COMPETENCIAS AL DESARROLLO DE LA AGENDA DE TRABAJO DE LA POLÍTICA EXTERIOR COMÚN ADOPTADA POR EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES” Y ENCOMENDARON A ESTE ÓRGANO A QUE “ESTABLEZCA A LA BREVEDAD POSIBLE LAS PRIORIDADES PARA LA EJECUCIÓN EN EL CORTO PLAZO DE LA AGENDA DE TRABAJO DE LA POLÍTICA EXTERIOR COMÚN”, LA CUAL SE HA VENIDO EJECUTANDO HASTA EL MOMENTO. HA SIDO JUSTAMENTE EN LAS DISCUSIONES DE LA POLÍTICA EXTERIOR COMÚN EN DONDE SE HAN MANIFESTADO LOS MÁS EVIDENTES DESACUERDOS Y CHOQUES ENTRE EL LLAMADO CONSEJO DE CANCILLERES Y LA COMISIÓN EN RELACIÓN A LAS COMPETENCIAS DE CADA UNO EN ESTA ÁREA, ESPECIALMENTE EN LO REFERIDO A LA POLÍTICA COMERCIAL COMÚN, LA CUAL CADA UNO DE ESTOS ÓRGANOS CONSIDERA INCLUIDA DENTRO DE SUS COMPETENCIAS. PESE A HABERSE DICTADO UNA DECISIÓN EN ESTA MATERIA, LO REFERIDO A LA POLÍTICA EXTERIOR, AL NO SER TODAVÍA PARTE DEL ACUERDO DE CARTAGENA, NO FORMA PARTE DE LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD ANDINA, MOTIVO POR EL CUAL LA REFERIDA DECISIÓN SÓLO CONTIENE, COMO LO HEMOS DESCRITO, LINEAMIENTOS, PRINCIPIOS Y OBJETIVOS, PERO LA DEFINICIÓN DE LA POLÍTICA EXTERIOR COMO TAL SIGUE SIENDO COMPETENCIA NACIONAL DE CADA PAÍS, EN LA QUE, A LO SUMO, LO QUE PODRÁ HABER SON ACUERDOS INTERGUBERNAMENTALES PARA LLEVAR UNA POSICIÓN CONJUNTA, PERO EN TODO CASO SERÁ DEFINIDA POR LOS PROPIOS PAÍSES Y NO POR EL ÓRGANO COMUNITARIO.

86

miembros mantienen la plenitud de sus competencias, en la que el Consejo de Cancilleres es sólo un

foro en el que se reúnen los Estados miembros para coordinar o concertar posiciones comunes, que

no son decididas por este Consejo en forma comunitaria. Por ello, tanto en su estructura como en su

funcionamiento, aplica reglas de marcado carácter interestatal ya que, junto el Consejo Presidencial

Andino, constituye el eje político de la Comunidad Andina, expresándose mediante Declaraciones y

Decisiones adoptadas por consenso (art. 17 AC), en donde sólo estas últimas formarán parte del

ordenamiento jurídico de esta comunidad.

2.11.1.5. El Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina y está integrado

por cinco magistrados, quienes deberán ser nacionales de origen de los Estados miembros, gozar de

alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más

altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia (art. 6 TTA).

Los magistrados del Tribunal de Justicia gozan de plena independencia en el ejercicio de sus

funciones, no pueden desempeñar otras actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de

naturaleza docente, y deben abstenerse de cualquier actuación incompatible con el carácter de su

cargo (art. 6 TTA). Son designados de ternas presentadas por cada país miembro y por la

unanimidad de los plenipotenciarios acreditados para tal efecto (art. 7 TTA) y son designados para un

período de seis años, se renuevan parcialmente cada tres años y podrán ser reelegidos por una sola

vez (art. 8 TTA).

Los magistrados del Tribunal de Justicia podrán ser removidos a requerimiento del gobierno

de un país miembro únicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubieren incurrido en falta

grave prevista en el Estatuto del Tribunal y de conformidad con el procedimiento en él establecido

(art. 10 TTA). De acuerdo con dicho Estatuto, son faltas graves: la mala conducta notoria; cualquier

acción incompatible con el carácter de su cargo; la falta reiterada a los deberes inherentes a su

función; el desempeño de actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza

docente o académica; y la violación del juramento de que ejercerá sus atribuciones a conciencia y

con absoluta imparcialidad, guardará el secreto de las deliberaciones del Tribunal y cumplirá los

deberes inherentes a sus funciones.

El Reglamento Interno del Tribunal de Justicia (RITJ) establece la forma de adoptar

decisiones en ese órgano judicial. Dispone en el artículo 78 RITJ que su Presidente, luego de un

procedimiento previo de consultas entre los magistrados, someterá a votación el proyecto de

sentencia. Igualmente, el artículo 30 ETJA establece que en la deliberación final del proceso, los

magistrados expresarán su opinión motivada y en las sentencias del Tribunal no podrán expresarse

votos salvados ni opiniones en disidencia. Así, en el procedimiento de adopción de decisiones, el

87

Tribunal busca en primer lugar una especie de consenso entre los magistrados, en el cual éstos

solicitan modificaciones en el proyecto de sentencia y luego de la búsqueda de este consenso, el

proyecto definitivo se somete a votación donde se aplica la regla de la mayoría, como ocurre en el

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Los países miembros se obligan a otorgar al Tribunal todas las facilidades necesarias para el

adecuado cumplimiento de sus funciones y por ello, el Tribunal y sus magistrados gozan en el

territorio de los países miembros de las inmunidades reconocidas por los usos internacionales y en

particular por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.

El Tribunal de Justicia, que constituye un órgano jurisdiccional del más alto nivel,

independiente de los gobiernos de los países miembros y de los otros órganos de la Comunidad

Andina, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del

mismo e interpretarlo uniformemente (preámbulo del Tratado), tiene naturaleza supranacional, no

sólo porque la estructura y conformación le permite actuar con independencia y autonomía, como se

desprende de las características antes descritas, sino porque sus sentencias deben aplicarse en los

países miembros sin homologación ni exequatur.

Sentado lo cual debe subrayarse que el sistema judicial andino está integrado no solamente

por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que es el que tiene la mayor responsabilidad en

la formación del proceso de integración y tiene el monopolio de la interpretación del derecho andino,

sino también por los tribunales nacionales de los países miembros ya que éstos también tienen

competencia para aplicar este derecho.

Existe, pues, una distribución de competencias entre el tribunal comunitario y los tribunales

nacionales, aun cuando la interpretación última del Derecho Andino está reservada, de manera

exclusiva, al Tribunal de Justicia. En efecto, cuando un juez nacional, sea cual fuere su jerarquía,

conoce de un proceso donde deba aplicarse una norma andina puede o debe, según los casos,

solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia andino. El juez nacional no puede

interpretar el Derecho Andino, a menos que la sentencia que vaya a producir sea susceptible de

recursos en el derecho interno. Cuando la sentencia pone fin al juicio, el juez nacional debe

suspender el proceso judicial y solicitar, de oficio o a petición de parte, la interpretación del tribunal

andino. Esta interpretación es de obligatorio cumplimiento por parte del juez nacional.

Para algunos, pudiera considerarse que la Interpretación Prejudicial rompe con el principio de

la unidad del poder de decisión del juez o de jurisdicción. Así, el juez de la causa está facultado como

regla general para interpretar y aplicar la ley. Pero en el Derecho Comunitario estas dos funciones

suelen estar separadas porque el tribunal comunitario interpreta el derecho y el juez nacional lo

aplica. Con esta separación se busca la interpretación uniforme del Derecho Comunitario, mediante

88

la cooperación de funciones entre el tribunal comunitario y los tribunales nacionales. Esta

cooperación no establece entre estas dos jurisdicciones una estructura jerárquica. La circunstancia

de que el juez nacional tenga que solicitar la interpretación prejudicial y acatar la que emana del

tribunal comunitario, no debe considerarse como una relación jerárquica sino, por el contrario, entre

uno y otro tribunal contribuyen, con sus distintas funciones, a elaborar una decisión en la que se

aplique de modo uniforme el Derecho Comunitario114.

El carácter supranacional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ve acentuado

cuando estudiamos lo relacionado con el acceso de los particulares a su jurisdicción. Ciertamente,

según el Tratado original, las personas naturales o jurídicas podían intentar la Acción de Nulidad ante

el Tribunal de Justicia contra las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta “que les

sean aplicables y les causen perjuicio” (art. 19 TTA de 1979). Ahora, el nuevo Tratado del Tribunal,

modificado por el Protocolo de Cochabamba, aclarado este aspecto, no solamente agregando las

Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y los Convenios como materia

impugnable en nulidad, sino también porque en el Tratado original la redacción no estaba cónsona

con las modernas doctrinas procesales que rigen estos procesos ya que, si nos limitábamos a su

letra, el artículo 19 TTA no permitía el acceso de los particulares en ciertos casos en los que debía

ser procedente. Afortunadamente con la incorporación de los conceptos de intereses legítimos y

derechos subjetivos en el aludido artículo 19 TTA, el acceso de los particulares se hace más amplio,

aunque el Tribunal ya venía aceptándolos y aplicándolos jurisprudencialmente. En todo caso, lo

importante a destacar aquí es que se mantiene el acceso de los particulares a la jurisdicción del

Tribunal, lo que constituye un síntoma muy importante de la presencia de supranacionalidad en el

sistema judicial andino.

Igualmente, las personas naturales o jurídicas tienen derecho a acudir ante los tribunales

nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los

países miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4 TTA, esto es, cuando los países no adopten

las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el

ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina o adopten o empleen medidas que sean contrarias a

dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación (art. 31TTA), en el caso en que sus

derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

Además, el Protocolo de Cochabamba ha agregado en el artículo 25 TTA la posibilidad de

que las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un país

miembro, puedan acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto

114 ANDUEZA, JOSÉ GUILLERMO, "LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA COMUNITARIOS FRENTE A OTROS ÓRGANOS DE INTEGRACIÓN", JORNADAS SOBRE INTEGRACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO COMUNITARIO ANDINO, INSTITUTO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DEL ESTADO LARA (VENEZUELA)-TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, BARQUISIMETO, 1995, PP. 177-178.

89

en el artículo 24 TTA. Esta acción excluye la anterior del artículo 31 TTA, es decir, no pueden

intentarse conjuntamente.

También el Protocolo de Cochabamba amplió el acceso de los particulares a la jurisdicción

comunitaria andina, con lo que aumenta el carácter supranacional de este Tribunal, al disponer en el

artículo 37 TTA que las personas naturales o jurídicas podrán requerir el cumplimiento de las

obligaciones que el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la

Comunidad Andina o la Secretaría General se abstuvieren de cumplir una actividad a la que

estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, lo que

constituye el recurso por omisión o inactividad, no previsto en el original Tratado del Tribunal;

igualmente cabe destacar la posibilidad abierta a los particulares en el Protocolo de Cochabamba de

someter a arbitraje por el Tribunal las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación

de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la

Comunidad Andina (art. 38 TTA).

2.11.1.6. El Parlamento Andino

El Parlamento Andino no estuvo previsto como órgano del Acuerdo de Cartagena en 1969

sino que se incorporó como tal en el Protocolo de Quito de 1987, vigente desde el 25 de mayo de

1988, aunque ya venía funcionando en el ámbito comunitario andino desde su creación por

disponerlo así su tratado que lo constituyó, de 25 de octubre de 1979, vigente desde el 17 de enero

1979.

Al Parlamento Andino se le califica en el Protocolo de Trujillo como el órgano deliberante del

Sistema Andino de Integración. Su naturaleza es comunitaria, representa a los pueblos de la

Comunidad Andina y está constituido por representantes elegidos por sufragio universal y directo,

según procedimiento que se adoptará mediante Protocolo Adicional que incluirá los adecuados

criterios de representación nacional (art. 42 AC).

En tanto se realicen las elecciones directas, el Parlamento Andino estará conformado por

representantes de los Congresos Nacionales, de conformidad con sus reglamentaciones internas y al

Reglamento General del Parlamento Andino (art. 42 AC).

Las atribuciones del Parlamento Andino son eminentemente políticas, de tipo orientativo o de

promoción, mas no de decisión, y no tiene facultad legislativa alguna. Le corresponde participar en la

promoción y orientación del proceso de integración subregional andino; examinar la marcha de este

proceso; formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los órganos e

instituciones del Sistema; sugerir a éstos acciones o decisiones que tengan por objeto o efecto la

adopción de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales con relación a los objetivos

90

programáticos y a la estructura institucional del Sistema; participar en la generación normativa del

proceso mediante sugerencias a los órganos del Sistema de proyectos de normas sobre temas de

interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; promover

la armonización de las legislaciones de los países miembros; y promover relaciones de cooperación y

coordinación con los Parlamentos de los países miembros, los órganos e instituciones del Sistema,

así como con los órganos parlamentarios de integración o cooperación de terceros países (art. 43

AC).

Como señalamos, el Parlamento Andino es un órgano comunitario y representa a los pueblos

de la Comunidad Andina, por lo que no recibe instrucciones de los gobiernos de los Estados

miembros. Sin embargo, pese a decirlo así el Acuerdo, el Parlamento Andino no es actualmente el

órgano deliberante del Sistema, ni política ni legislativamente, y no está conformado en su totalidad

por representantes elegidos por sufragio universal y directo de los pueblos de los países miembros,

sino que está constituido por diputados nacionales de los Congresos de los Estados miembros, por lo

que en la actualidad no está representando realmente en forma directa a los ciudadanos andinos

sino a los Estados miembros.

Por estos motivos, no podemos decir que el Parlamento sea un órgano de carácter

supranacional sino que más bien representa los intereses de los Estados miembros dentro de las

limitadas facultades que tiene.

Nos corresponde ahora estudiar lo que llama el Acuerdo de Cartagena las Instituciones del

Sistema Andino de Integración, que constituyen los aspectos extracomunitarios de la integración

andina ya que no forman parte de la estructura orgánica de la Comunidad Andina propiamente dicha,

es decir, la que ha sido creada por el Acuerdo de Cartagena y otros tratados para que funcionara con

las reglas y los elementos de la supranacionalidad. Las instituciones del S.A.I. tienen su propia

estructura orgánica, lo que les permite actuar con independencia en sus correspondientes áreas de

los demás órganos, aunque sin la posibilidad de dictar actos de naturaleza comunitaria. No obstante

su independencia, la idea es que se relacionen con las demás instituciones y órganos de la

Comunidad Andina como lo establece el artículo 9 AC115.

115 ARTÍCULO 9.- CON EL FIN DE LOGRAR LA MEJOR COORDINACIÓN DEL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN, EL PRESIDENTE DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES CONVOCARÁ Y PRESIDIRÁ LA REUNIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS INSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL SISTEMA.

91

2.11.1.7. Las instituciones consultivas

El Acuerdo de Cartagena de 1969 preveía al Comité Consultivo como "órgano" a través del

cual los países miembros mantenían una estrecha vinculación con la Junta y estaba integrado por

representantes de todos los países miembros (art. 19 AC).

También el original Acuerdo de Cartagena preveía un Comité Asesor Económico y Social

(CAES), integrado por representantes de los empresarios y de los trabajadores de los países

miembros (art. 22 AC).

El Protocolo de Quito de 1987 sustituyó a ambos comités por un Consejo Consultivo

Empresarial y un Consejo Consultivo Laboral, integrados cada uno por delegados del más alto

nivel116, elegidos directamente por las organizaciones representativas de los sectores empresarial y

laboral de cada uno de los países miembros.

Correspondía a los Consejos Consultivos emitir opinión ante la Comisión o la Junta, a

solicitud de éstas o por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso que fueran de

interés para los sectores empresarial y laboral.

El Protocolo de Trujillo ha adaptado estos Consejos a la nueva realidad de las instituciones

de la Comunidad Andina estableciendo que a los mismos, que se mantienen, les corresponderá

emitir opinión ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión o la

Secretaría General sobre los programas o actividades del proceso de la integración subregional

andina que fueran de interés para sus respectivos sectores (art. 44 AC).

Por su carácter eminentemente consultivo y no tener competencias para emitir decisiones, no

nos vamos a detener a analizar aquí detalladamente sus caracteres principales toda vez que ello no

es relevante para la determinación de la naturaleza jurídica de la Comunidad Andina.

2.11.1.8. Las instituciones financieras

El Acuerdo de Cartagena de 1969 preveía en su Sección E un mandato a la Comisión y a la

Junta de mantener estrecho contacto con el Directorio y Presidente Ejecutivo de la Corporación

Andina de Fomento, institución creada por tratado separado en 1970, con el fin de establecer una

adecuada coordinación con las actividades de ésta y facilitar de esta manera el logro de los objetivos

del Acuerdo (art. 24 AC).

116 REALMENTE ESTOS NUEVOS CONSEJOS CONSULTIVOS YA HABÍAN SIDO CREADOS POR DECISIÓN DE LA COMISIÓN EN 1983, PERO NO APARECÍAN EN EL ACUERDO DE CARTAGENA.

92

Luego, el Protocolo de Quito de 1987 incorporó a esta Sección E, que pasó a ser F, al Fondo

Andino de Reservas, que luego fue convertido en 1991 en el Fondo Latinoamericano de Reservas

(FLAR). Además, agregó un párrafo en el que ordenan a la Comisión y a la Junta a mantener una

estrecha coordinación con los demás organismos de la integración subregional creados por otros

instrumentos internacionales.

Finalmente el Protocolo de Trujillo ha establecido que la Corporación Andina de Fomento y el

Fondo Latinoamericano de Reservas son instituciones financieras del Sistema Andino de Integración

cuyo objeto es impulsar el proceso de integración subregional andino (art. 45 AC); asimismo, ha

ratificado el mandato anterior del Acuerdo de Cartagena original y del Protocolo de Quito, con ligeras

variantes de redacción, en el sentido de mantener vínculos de trabajo, con el fin de establecer una

adecuada coordinación de actividades y facilitar, de esa manera el logro de los objetivos del Acuerdo

(art. 46 AC).

La Corporación Andina de Fomento fue creada por convenio constitutivo que se suscribió el 7

de febrero de 1968 por los países participantes en la Conferencia de Bogotá, entró en vigor el 30 de

enero de 1970 y comenzó sus operaciones en junio de 1970. Es una persona jurídica de derecho

internacional público, que está destinada a servir de base financiera al proceso de integración

andina, cuya misión es apoyar el desarrollo sostenible de sus Estados accionistas y la integración

regional mediante una eficiente movilización de recursos para la prestación oportuna de servicios

financieros múltiples de alto valor agregado, a clientes de los sectores público y privado117.

Así las cosas, la Corporación Andina de Fomento apoya los proyectos multinacionales de

integración, como es el caso de la industria metalmecánica, en la idea de constituirse en un auténtico

Banco de la Integración. La idea central de la Corporación es "contribuir a impulsar el proceso de

integración subregional mediante una especialización racional de las inversiones utilizando criterios

equitativos de distribución"118. En este sentido, la Corporación actúa como intermediario financiero,

movilizando preferentemente recursos desde los países industrializados hacia la región; promueve el

comercio y las inversiones; apoya todos los niveles empresariales, desde grandes corporaciones

hasta microempresas y fomenta la creación de alianzas estratégicas entre sus socios andinos y

extrarregionales; apoya los procesos de reforma estructural que están llevando a cabo sus países

miembros; financia el desarrollo de infraestructura productiva, especialmente en las áreas de

117 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, INFORMATIVO ANDINO, Nº 11, SEPTIEMBRE DE 1997, P. 16.

118 DIAZ MULLER, LUIS, EL DERECHO ECONÓMICO Y LA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA, EDITORIAL TEMIS, S.A., BOGOTÁ, 1988, P. 126.

93

vialidad, energía y telecomunicaciones, para facilitar la integración física y fronteriza; contribuye a la

consolidación de los mercados de capital a nivel nacional y de la región andina.

Aun cuando en un principio se pensó que la Corporación Andina de Fomento tuviera carácter

de persona de derecho privado, regida por la legislación del país sede (Venezuela), se la crea como

una persona jurídica de Derecho Internacional Público como ya se dijo, aunque la Corporación está

constituida de forma similar a una sociedad de capital integrado por cuotas que aportan sus socios y

las cuales están representadas por acciones, por lo que este organismo constituye una empresa

multinacional de carácter público119.

El Directorio de la Corporación Andina de Fomento está integrado por once directores,

elegidos para un período de tres años, y puede sesionar válidamente con la presencia por lo menos

de seis miembros. Tiene un Presidente Ejecutivo al que el Convenio atribuye el carácter de

"funcionario internacional", es el representante legal de la Corporación, ejerce la dirección inmediata

y la administración de ella, y decide y tiene a su cargo todo asunto que no esté expresamente

reservado a las asambleas de accionistas, al directorio, al comité ejecutivo u otros organismos

subsidiarios que el directorio creare, además de aquellos que le fueren confiados.

En virtud de que la Corporación Andina de Fomento es una institución de marcado carácter

financiero, aunque con características de las personas de derecho público mezcladas con las de

derecho privado mercantil, no forma parte de la estructura decisoria del Acuerdo de Cartagena de la

que emanan los actos obligatorios para los Estados miembros, sino que es una institución de apoyo,

no es una de la que nos permita obtener datos sobre la naturaleza jurídica de la Comunidad Andina,

por lo que tampoco nos detendremos en su análisis.

Ahora bien, en relación con el Fondo Latinoamericano de Reservas podemos decir que

también es una persona jurídica de derecho internacional público, con patrimonio propio y con sede

en la ciudad de Santa Fe de Bogotá (Colombia). Los países del Pacto Andino, luego de la

experiencia del Fondo Andino de Reservas (FAR), creado en el marco del Acuerdo de Cartagena el

12 de noviembre de 1976, "ante la inspiración latinoamericana de contar con un fondo monetario a

nivel regional"120, decidieron ampliar el FAR, transformándolo en el Fondo Latinoamericano de

Reservas, con la finalidad de que sirviera de apoyo de las balanzas de pagos de los países

miembros, otorgando créditos o garantizando préstamos de terceros; contribuyera a la armonización

de las políticas cambiarias, monetarias y financieras de los países miembros; y mejorara las

condiciones de las inversiones de reservas internacionales efectuadas también por los países

miembros.

119 EN ESTE SENTIDO GARCIA-AMADOR, OB. CIT., P. 97.

120 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, OB. CIT., P. 17.

94

En la actualidad el FLAR está integrado por los cuatro países fundadores del Pacto Andino y

Venezuela, y podrán incorporarse los demás países de América Latina, comenzando por el resto de

los miembros de la ALADI.

Además de su objetivo principal, el FLAR ha creado una serie de mecanismos para ponerlos

al servicio de sus socios tales como créditos de apoyo a la reestructuración de la deuda pública

externa, créditos de liquidez y créditos al comercio exterior. Igualmente, el Fondo, con el propósito de

captar recursos y mejorar las inversiones de las reservas internacionales de los países miembros, ha

desarrollado también algunos mecanismos propios, como los depósitos a término, pagarés de

Tesorería, Cuenta Call, fideicomiso y acuerdos de recompra o Repos FLAR.

Como puede verse, el FLAR es una institución eminentemente financiera, que no toma

decisiones en el ámbito comunitario del Acuerdo sino que sirve de apoyo a los órganos principales y

auxiliares de la Comunidad Andina, por lo que su estudio no nos permite determinar la naturaleza

jurídica de este acuerdo internacional, motivo por el cual no nos detendremos a analizar otros

detalles de esta figura121.

121 ADEMÁS DE LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO Y EL FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS, SON TAMBIÉN INSTITUCIONES DEL S.A.I. LOS LLAMADOS CONVENIOS SOCIALES COMO EL CONVENIO ANDRÉS BELLO, EL CONVENIO HIPÓLITO UNANUE Y EL CONVENIO SIMÓN RODRÍGUEZ, Y LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, QUE AUNQUE NO ARROJAN LUCES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA Y LA PRESENCIA DE SUPRANACIONALIDAD EN LA MISMA, RESULTA IMPORTANTE CONOCER A GRANDES RASGOS SUS CARACTERÍSTICAS: 1) EL CONVENIO ANDRÉS BELLO: SUSCRITO EN BOGOTÁ EL 31 DE ENERO DE 1970 ENTRE LOS GOBIERNOS DE LAS REPÚBLICAS DE BOLIVIA, COLOMBIA, CHILE, ECUADOR Y VENEZUELA, TAMBIÉN INTEGRADO POR ESPAÑA, CHILE Y PANAMÁ, PROCURA LA INTEGRACIÓN EDUCATIVA, CULTURAL Y CIENTÍFICA DE LOS PAÍSES ANDINOS CON EL FIN DE PRESERVAR LA IDENTIDAD CULTURAL Y DIFUNDIR EL CONOCIMIENTO DE LOS PROPIOS VALORES Y ES UN ORGANISMO INTERGUBERNAMENTAL INTERNACIONAL. EL PROPÓSITO PRINCIPAL DEL CONVENIO CONSISTE EN ACELERAR EL DESARROLLO INTEGRAL DE LOS PAÍSES MEDIANTE ESFUERZOS MANCOMUNADOS EN LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA, CON EL PROPÓSITO DE QUE LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ESTA INTEGRACIÓN CULTURAL ASEGUREN EL DESENVOLVIMIENTO ARMÓNICO DE LA REGIÓN Y LA PARTICIPACIÓN CONSCIENTE DEL PUEBLO COMO ACTOR Y BENEFICIARIO DE DICHO PROCESO (ARTÍCULO 1º). EL CONVENIO ANDRÉS BELLO SE PROPONE LA ARMONIZACIÓN DE LOS SISTEMAS EDUCATIVOS, PROPICIAR ACCIONES CONJUNTAS DE LAS PARTES Y LA INTEGRACIÓN CULTURAL DE ESTOS PAÍSES. NACE COMO UN PLANTEAMIENTO FRENTE A UN TEMA SOCIAL Y DE DESARROLLO HUMANO QUE COMPLEMENTA, A PARTIR DE ENTONCES, EL PROCESO DE INTEGRACIÓN. GOZA DE AUTONOMÍA FINANCIERA, LA CUAL ESTÁ FORTALECIDA POR UN FONDO DE FINANCIAMIENTO CREADO EN 1975, LO QUE HACE POSIBLE LA GESTIÓN DE SUS RECURSOS Y EL DESARROLLO DE SUS PROGRAMAS. EL CONVENIO ANDRÉS BELLO BUSCA ESTIMULAR EL CONOCIMIENTO RECÍPROCO Y LA FRATERNIDAD ENTRE LOS PAÍSES MIEMBROS; CONTRIBUIR AL LOGRO DE UN ADECUADO EQUILIBRIO EN EL PROCESO DE DESARROLLO EDUCATIVO, CIENTÍFICO, TECNOLÓGICO Y CULTURAL; REALIZAR ESFUERZOS CONJUNTOS EN FAVOR DE LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA CULTURA, QUE PERMITA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LAS NACIONES: Y APLICAR LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA A LA ELEVACIÓN DEL NIVEL DE VIDA DE SUS PUEBLOS. 2) EL CONVENIO HIPÓLITO UNANUE: ES UN ORGANISMO DE INTEGRACIÓN SUBREGIONAL CUYO OBJETIVO ES COORDINAR Y APOYAR LOS ESFUERZOS QUE REALIZAN LOS PAÍSES MIEMBROS, INDIVIDUAL O COLECTIVAMENTE, PARA EL MEJORAMIENTO DE LA SALUD Y PRINCIPALMENTE PARA ERRADICAR LAS

95

Para determinar la existencia de supranacionalidad de la Comunidad Andina nos resulta

insuficiente analizar su estructura orgánica e institucional y sus reglas de funcionamiento como

hemos hecho en este aparte, especialmente la de los órganos principales como el Consejo

Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la

Secretaría General, el Parlamento Andino y el Tribunal de Justicia. Ello porque existen, por un lado,

órganos políticos con estructuras y funcionamiento claramente intergubernamentales como son el

Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Por el otro,

tenemos otros órganos que tienen una estructura orgánica de una naturaleza específica, ya sea

ENFERMEDADES TRANSMISIBLES Y LA DESNUTRICIÓN, MEJORAR EL SANEAMIENTO AMBIENTAL Y LA PRODUCCIÓN Y COMERCIO DE ALIMENTOS BÁSICOS. LAS ACCIONES DEL CONVENIO HIPÓLITO UNANUE, QUE ANTES ESTABAN DISPERSAS, HAN SIDO CONCRETADAS EN UN SOLO GRAN PROYECTO: FRONTERAS SALUDABLES, QUE ESTÁ LIGADO AL REFORZAMIENTO Y DESARROLLO DE LA VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA Y LA REVISIÓN Y ACCIÓN EN TORNO A LOS CONVENIOS BILATERALES DESARROLLADOS POR LOS PAÍSES SIGNATARIOS. 3) EL CONVENIO SIMÓN RODRÍGUEZ: ES UN ORGANISMO DE CARÁCTER INTERGUBERNAMENTAL CUYA FINALIDAD ES PROMOVER LA INTEGRACIÓN SOCIO-LABORAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, A TRAVÉS DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LAS NORMAS LABORALES Y LAS DE SEGURIDAD SOCIAL; LA COORDINACIÓN DE LAS POLÍTICAS PARA ATENUAR LOS PROBLEMAS DE DESEMPLEO Y SUBEMPLEO; LA COORDINACIÓN DE LAS POLÍTICAS Y ACCIONES EN SEGURIDAD SOCIAL; LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE FORMACIÓN LABORAL; Y LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES EN LA INTEGRACIÓN SUBREGIONAL. LAMENTABLEMENTE, EN LA ACTUALIDAD ESTE CONVENIO SE ENCUENTRA INOPERATIVO, PERO EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EN SUS REUNIONES CELEBRADAS EN CARACAS Y LA PAZ, HA DADO INSTRUCCIONES PARA REACTIVARLO Y TAMBIÉN EN LAS REUNIONES DE PRESIDENTES ANDINOS DE GALÁPAGOS, LA PAZ Y TRUJILLO SE DIERON ORIENTACIONES EN EL MISMO SENTIDO. CADA UNO DE ESTOS CONVENIOS SOCIALES ESTÁ DIRIGIDO EN ÚLTIMA INSTANCIA POR LA REUNIÓN DE LOS MINISTROS DE LOS PAÍSES ANDINOS EN SU CORRESPONDIENTE CAMPO (EDUCACIÓN, SALUD Y TRABAJO). POR SU CARÁCTER PROMOCIONAL, NO TIENEN MAYOR IMPORTANCIA NORMATIVA DIRECTA, AUNQUE POSEEN UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL PROPIA. PERO PUEDE AFIRMARSE QUE SUS FUNDAMENTOS Y SUS OBJETIVOS PROPIOS HACEN PARTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA INTEGRACIÓN ANDINA. SIN EMBARGO, SU INCIDENCIA EN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA NO ES DIRECTA POR SER ORGANISMOS DE APOYO, QUE NO EMITEN DECISIONES PROPIAS EN EL ÁMBITO COMUNITARIO ANDINO, MOTIVO POR EL CUAL NO NOS DETENDREMOS A ANALIZAR EN DETALLE SU ESTRUCTURA. 4) LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR: SE DEDICA A LA INVESTIGACIÓN, LA ENSEÑANZA, LA FORMACIÓN POST-UNIVERSITARIA Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, ASÍ COMO EL FOMENTO DEL ESPÍRITU DE COOPERACIÓN Y COORDINACIÓN ENTRE LAS UNIVERSIDADES DE LA SUBREGIÓN. ESTA UNIVERSIDAD TIENE SU SEDE CENTRAL EN LA CIUDAD DE SUCRE EN BOLIVIA Y SUS ACTIVIDADES SE DESENVUELVEN EN LAS INSTALACIONES PROPORCIONADAS POR LA UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, PERO ESTÁ PREVISTA LA DESCENTRALIZACIÓN EN UNIDADES EN LOS CINCO PAÍSES MIEMBROS. LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR ELABORA Y EJECUTA PROGRAMAS DE ENSEÑANZA, ENTRENAMIENTO TEÓRICO-PRÁCTICO Y DE ACTUALIZACIÓN DE CONOCIMIENTOS, PREFERENTEMENTE PARA PROFESIONALES CON TÍTULO UNIVERSITARIO Y EXPERIENCIA CALIFICADA; PREPARA Y REALIZA INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS CIENTÍFICOS DE ALTO NIVEL, PRINCIPALMENTE EN CIENCIAS NATURALES, CIENCIAS SOCIALES, CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN Y TECNOLOGÍA; Y PROPORCIONA SERVICIOS DE CONSULTORÍA Y COOPERACIÓN TÉCNICA. SIN EMBARGO, NO TIENE PREVISTA LA INSTALACIÓN DE FACULTADES O CARRERAS PERMANENTES YA QUE SUS ACTIVIDADES ACADÉMICAS LAS DESARROLLA POR INTERMEDIO DE PROGRAMAS ESPECÍFICOS, LOS QUE, UNA VEZ CUMPLIDOS LOS OBJETIVOS PARA LOS QUE FUERON FORMULADOS, DEJAN DE TENER VIGENCIA.

96

intergubernamental o supranacional, pero que luego tienen una forma de funcionamiento que

pareciera darles otro carácter: la Comisión y la Junta.

Aunque para algunos autores pudiera ser suficiente una realidad como la anotada para

determinar la supranacionalidad de la Comunidad Andina, consideramos que los aspectos analizados

hasta ahora no son suficientes para llegar a una conclusión y por eso nos dedicaremos a analizar en

las próximas páginas la situación de lo que Pescatore llama la inmediatez del ordenamiento jurídico

comunitario, es decir, qué es lo que pasa en el ámbito andino con la aplicación del principio de

efecto, aplicabilidad y eficacia directa del Derecho Comunitario.

2.11.2. La incidencia del derecho generado por la Comunidad Andina en los países miembros y sus ciudadanos

El Derecho Comunitario tiene como característica primordial que incide directamente en la

esfera jurídica de los Estados miembros de la comunidad y sobre todo en la de sus ciudadanos en

una forma tal que no requiere de la participación de los órganos del Poder Público nacionales122.

Esto ocurre a través de varios principios que veremos que están presentes en la Comunidad Andina.

2.11.2.1. La aplicación directa de las normas comunitarias

En el original Acuerdo de Cartagena de 1969, la aplicabilidad directa del Derecho Andino no

estaba del todo clara, especialmente porque nos encontrábamos con una estructura orgánica en la

que no se podían determinar de manera categórica la naturaleza jurídica de cada uno de sus

componentes ni la de la organización completa. Así, además de que el Acuerdo no disponía nada de

modo expreso al respecto, la realidad orgánica de ese momento daba lugar a muchas dudas para

sostener la procedencia de este principio y de hecho algunos autores no lo consideraban

aplicable123.

Hoy la situación a este respecto ha cambiado. A los órganos originales del Acuerdo -la

Comisión y la Junta-, con una débil connotación supranacional, se le han agregado otros como el

Tribunal de Justicia, en el que no hay dudas de que se trata de un órgano jurisdiccional en el que

122 ELLO PORQUE SIMPLE Y LLANAMENTE LA COMUNIDAD ANDINA EJERCE DIRECTAMENTE Y SIN INTERMEDIARIOS PODER PÚBLICO, QUE ES COMUNITARIO, OTORGADO POR LOS ESTADOS MIEMBROS A TRAVÉS DE LA FIGURA DE LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS NACIONALES, MOTIVO POR EL CUALLOS ACTOS QUE PRODUCE TIENE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LOS DICTADOS POR LOS ÓRGANOS NACIONALES, TODO ELLO DESDE SU PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA (NO HACE FALTA SU PUBLICACIÓN EN LAS GACETAS OFICIALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS). 123 EN ESTE SENTIDO, MAZA, OB. CIT., P. 36.

97

está presente la supranacionalidad porque decide obligatoriamente ciertas controversias, en lugar de

los Estados, en las que los tribunales de éstos deben abstenerse de actuar, y aplica e interpreta de

manera uniforme todo el Derecho Comunitario andino en forma monopólica.

Por otro lado, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia ha venido a aclarar y considerar

procedente la aplicación en el ámbito comunitario andino del principio de aplicabilidad directa de las

normas comunitarias. Efectivamente, dicho tratado no solamente regula la creación y organización

del Tribunal sino que además dedica un capítulo entero a las características del ordenamiento

jurídico andino, subsanando de esta forma una laguna importante que tiene al respecto el Acuerdo

de Cartagena.

En este orden de ideas, el artículo 1 TTA dispone que el ordenamiento jurídico de la

Comunidad Andina comprende: el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales;

el Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina; las Decisiones de la Comisión de la

Comunidad Andina y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores124; las Resoluciones

de la Secretaría General125; los convenios de complementación industrial y otros que adopten los

países miembros entre sí dentro del marco del proceso de la integración subregional andina126.

De acuerdo con el artículo 2 TTA, las Decisiones obligan a los países miembros desde la

fecha en que sean aprobadas por la Comisión de la Comunidad Andina o por el Consejo Andino de

Ministros de Relaciones Exteriores.

El artículo 3 TTA dispone que las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y las

del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores "serán directamente aplicables en los

124 EQUIVALEN A LOS REGLAMENTOS DEL CONSEJO O DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. 125 EQUIVALEN A LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. 126 COMO PUEDE VERSE, NO EXISTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANDINO LA FIGURA DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS EUROPEAS. SIN EMBARGO, PUDIERA ENTENDERSE QUE PUDIERA HABER UNA FIGURA SIMILAR EN CIERTOS CASOS EXCEPCIONALES CUANDO EL ÓRGANO COMUNITARIO COMPETENTE DECIDA APLICAR LA EXCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA QUE LE PERMITE EL ARTÍCULO 3 TTA CUANDO EN TÉRMINOS QUE PUDIERAN PRODUCIR UNA MALA INTERPRETACIÓN DE ESTA NORMA CONTRA LA NATURALEZA SUPRANACIONAL DE LA COMUNIDAD ANDINA PERMITE QUE, ANTES DE PONER EN VIGENCIA UNA DECISIÓN, PUEDE LA COMISIÓN O EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES NO PONER EN VIGENCIA LA NORMA ANDINA HASTA QUE LOS ESTADOS DICTEN LOS ACTOS INTERNOS CORRESPONDIENTES QUE COADYUVEN EN LA APLICACIÓN DE LA DECISIÓN COMUNITARIA, LO QUE PODRÁ HACER EL ÓRGANO ANDINO COMPETENTE POR RAZONES ENTERAMENTE COMUNITARIAS Y NO PORQUE LO EXIJAN LOS ESTADOS MIEMBROS POR RAZONES INTERNAS . ESTA DISPOSICIÓN DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL HA SIDO MAL INTERPRETADA POR QUIENES NO ACEPTAN LA SUPRANACIONALIDAD ANDINA AL DECIR QUE TAL DISPOSICIÓN ES UNA PRUEBA DE LAS NORMAS ANDINAS REQUIEREN “INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO” COMO DICE LA NORMA, A LO QUE LOS AUTORES DEFENSORES DE LA SUPRANACIONALIDAD ANDINA HAN CONTESTADO QUE TAL EXPRESIÓN DEBE ENTENDERSE EN LOS TÉRMINOS DE DERECHO COMUNITARIO Y NO EN LOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

98

Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos

que las mismas señalen una fecha posterior" y agrega, en párrafo aparte, que cuando su texto así lo

disponga, "las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en

el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro".

Respecto a las Resoluciones de la Junta, el artículo 4 TTA establecía que éstas entraban en

vigencia en la fecha y con las modalidades que estableciera su reglamento, lo cual daba lugar a

pensar que la intención había sido establecer que no era procedente la aplicabilidad directa en este

caso, salvo que el propio Reglamento de la Junta lo previese. Esto resultaba incomprensible sobre

todo porque las Resoluciones de la Junta también podían ser de carácter general o de naturaleza

normativa, por lo que la aplicación directa estaba justificada en ciertos casos muy importantes. Por

esto, tal disposición del Tratado de 1979 no debió haberse colocado de esa manera tan amplia sino

sólo para las Resoluciones de la Junta que tuvieran destinatario específico o que fuesen de carácter

particular, de manera que el Reglamento de la Junta regulare esta situación de la manera más

conveniente y efectiva, esto es, que estableciera un régimen de notificación individual como ocurre

con las Decisiones europeas. Afortunadamente, el artículo 4 TTA de 1979 ha desaparecido en el

Protocolo de Cochabamba.

En cualquier caso, el derecho derivado, concretamente el artículo 13 del Reglamento de la

Junta (Decisión Nº 9) establecía que las Resoluciones de este órgano entraban en vigor en la fecha

en que se adoptaren y serían comunicadas a los Estados miembros por conducto de los organismos

normales de contacto del Acuerdo, mediante carta que enviaría el Director-Secretario.

La situación actual es que el Protocolo de Cochabamba ha eliminado por completo referencia

alguna sobre la aplicabilidad y vigencia de las Resoluciones de la Junta, y aún de la Secretaría

General, lo cual ahora no es tan grave vista la eliminación de aquél órgano, pero en nuestro criterio

ello no impide considerar que el principio de aplicabilidad directa es también procedente respecto a

las Resoluciones de la Secretaría General de carácter normativo, lo que permite la vigencia directa e

inmediata de las normas comunitarias en los Estados miembros y frente a sus ciudadanos sin

necesidad de transformaciones o incorporaciones de tales normas en los derechos internos.

Para solucionar esta discusión sobre la procedencia de la aplicabilidad directa de las

Resoluciones de la Junta, creemos que es útil saber lo que ha dicho el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas sobre las Decisiones, con relación a las cuales tampoco el Tratado de la

Comunidad Europea previó expresamente su aplicabilidad directa.

Si bien en principio las Decisiones europeas no tienen alcance general como los

Reglamentos sino que son dictadas para destinatarios específicos, y tampoco el Tratado de la

Comunidad Europea ha previsto la aplicabilidad directa en forma expresa para ellas en la sentencia

99

Grad la posibilidad de producir efectos directos, en la que el Tribunal reconoció que, si bien los

efectos de una Decisión no son idénticos a los de un Reglamento, "esa diferencia no excluye que el

resultado final sea el mismo: hacer valer el derecho que la norma obligatoria genera ante las

autoridades públicas"127. Como vemos, el Tribunal hace abstracción, para otorgar el efecto directo a

las Decisiones, del tipo de norma del derecho derivado, lo cual ratifica en la sentencia SACE cuando

dice que "conviene considerar no solamente la forma del acto en causa, sino su contenido sustantivo,

así como su función en el sistema del tratado"128.

Las anteriores consideraciones del Tribunal de Justicia europeo son, en nuestro criterio,

totalmente aplicables al ámbito comunitario andino: el carácter obligatorio del ordenamiento jurídico

de la Comunidad Andina hace que sea necesario el efecto directo de las Resoluciones de la Junta,

siempre y cuando contenga normativa de carácter general, sin destinatario específico.

Y es que aunque el Tratado de 1979 no expresaba de manera literal que las Resoluciones

tienen carácter obligatorio, lo que sí hace el Tratado de la Comunidad Europea respecto a las

Decisiones en el artículo 249 TCE, no cabe duda que las Resoluciones andinas son obligatorias, no

sólo porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya lo ha considerado

así, sino porque forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, como lo establece el artículo 1

TTA, y un ordenamiento jurídico sin carácter obligatorio no es comprensible. En nuestra opinión, el

Tratado del Tribunal no lo manifestó expresamente porque resultaba obvia su obligatoriedad.

En todo caso, se trata ésta de una discusión que ya ha perdido interés (aunque debe

considerarse y no dejarlo de lado porque sirve para solucionar los casos regulados en el pasado por

Resoluciones de la Junta todavía vigentes y en los que todavía están pendientes por adoptar

decisiones jurisdiccionales o administrativas) con la eliminación de la Junta como órgano principal de

la Comunidad Andina, siendo sustituida por la Secretaría General, cuyas decisiones, también

llamadas Resoluciones, establece el artículo 3 TTA, serán directamente aplicables en los países

miembros a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, tal como ocurre con

las Decisiones, a menos que las mismas señalen una fecha posterior, todo lo cual aclara la situación

a partir de ahora respecto a los actos normativos de la Secretaría General y confirma nuestra tesis de

la procedencia de la aplicabilidad directa también en este tipo de actos cuando existía la Junta

aunque el Tratado no lo dijera.

Por último, continuando con el contenido exegético del Tratado de 1979 en relación con la

aplicabilidad directa, el artículo 5 TTA expresa que los países miembros están obligados a adoptar

127 SENTENCIA TJCE, CASO GRAD, DE 6 DE OCTUBRE DE 1970 (AS. 9/70).

128 SENTENCIA TJCE, CASO SACE, DE 17 DE DICIEMBRE DE 1970 (AS. 33/70).

100

las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el

ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y se comprometen, asimismo, a no adoptar ni

emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su

aplicación, lo cual es ratificado por el Protocolo Modificatorio de 1996 en el artículo 4 TTA. En este

momento no nos vamos a detener a explicar el contenido de este artículo porque de él nos

ocuparemos más adelante cuando estudiemos el principio de seguridad jurídica en la integración del

derecho andino.

En definitiva, vemos que a partir del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de 1979, se

deja establecida la aplicación en el ámbito comunitario andino del principio de aplicabilidad directa,

en forma expresa para las Decisiones de la Comisión (y del Consejo Andino de Ministros de

Relaciones Exteriores a partir del Protocolo Modificatorio de 1996) y entendemos que para las

Resoluciones de la Junta que tengan aplicación general, carácter normativo y deban publicarse en el

órgano oficial de la Comunidad Andina, lo cual, aunque excepcional, no es descartable, al igual como

puede suceder en la Comunidad Europea con ciertas Decisiones de la Comisión, órgano éste

equivalente europeo de la Junta de la Comunidad Andina, sin tomar en cuenta el cambio sufrido por

esta institución por el Protocolo Modificatorio de 1996129.

129 SIN EMBARGO, LA APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS COMUNITARIAS, SI BIEN NO CONSIDERADA EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LA COMUNIDAD ANDINA HASTA EL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 1979, SE CONSIDERÓ ANTES PROCEDENTE EN DECISIONES DE LA COMISIÓN. EN EFECTO, LA COMISIÓN YA CONSIDERABA DESDE ANTES DEL TRATADO DE 1979 QUE LAS DECISIONES QUE IMPLICARAN OBLIGACIONES PARA LOS PAÍSES MIEMBROS ENTRARÍAN EN VIGOR EN LA FECHA QUE INDICARAN O, EN CASO CONTRARIO, EN LA FECHA DEL ACTA FINAL DE LA REUNIÓN RESPECTIVA, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 21 DEL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN. EN CONSECUENCIA, DICHAS DECISIONES ADQUIRÍAN FUERZA VINCULANTE Y ERAN EXIGIBLES DE CUMPLIMIENTO A PARTIR DE ESTA FECHA DE VIGENCIA. DE IGUAL MODO, LA DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER OBLIGATORIO DE LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN CONSTABAN EN OTRO INSTRUMENTO DE IGUAL VALOR E IDÉNTICO ORIGEN COMO FUE LA DECISIÓN Nº 6 DE LA COMISIÓN, APROBADA DURANTE EL PRIMER PERÍODO DE SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL 21 AL 25 DE OCTUBRE DE 1969, EN LA QUE SE DECÍA QUE LA COMISIÓN EXPRESARÍA SU VOLUNTAD MEDIANTE DECISIONES QUE SE ENUMERARÍAN CONSECUTIVAMENTE, EN LAS QUE EN LOS CASOS DE QUE SUS DISPOSICIONES IMPLICARAN OBLIGACIONES PARA LOS PAÍSES MIEMBROS O PARA LOS ÓRGANOS DEL ACUERDO, SE INDICARÍA LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR EN EL ARTÍCULO FINAL Y EN CASO CONTRARIO, SE ENTENDERÍA QUE LA FECHA CORRESPONDIENTE ERA LA DE LA APROBACIÓN DEL ACTA FINAL DE LA REUNIÓN RESPECTIVA. DIEZ AÑOS DESPUÉS, AFORTUNADAMENTE, EL TRATADO QUE CREA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA COMO HEMOS VISTO ESCLARECIÓ DEFINITIVAMENTE EL PROBLEMA, AUNQUE CON ALGUNAS DUDAS CONCRETAS, INCLUYENDO EN SU TEXTO LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN DESDE LA FECHA DE SU APROBACIÓN Y DISPONIENDO QUE SON DIRECTAMENTE APLICABLES EN LOS PAÍSES MIEMBROS A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CREADA TAMBIÉN POR EL MISMO TRATADO DE 1979. HASTA LA PUESTA EN VIGENCIA DEL TRATADO DE 1979, LA FORMA DE APLICAR LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN PODÍA SER DIFERENTE Y HASTA CONTRADICTORIA. Y LO MÁS GRAVE DE TODO, DICE UN EX-MAGISTRADO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, "ERA QUE HABÍA DECISIONES QUE NO SE APLICABAN SIMULTÁNEAMENTE EN TODOS LOS PAÍSES MIEMBROS, CON LO CUAL SE CREABA UN DERECHO DESIGUAL QUE PODÍA BENEFICIAR A UNOS PAÍSES EN PERJUICIO DE OTROS" (ANDUEZA, “LA APLICACIÓN DIRECTA DEL...”, OB. CIT., P. 15). ESTO ÚLTIMO ES IMPORTANTE PORQUE, COMO CONTINÚA DICIENDO ESTE AUTOR, UN PACTO QUE CREA UNA COMUNIDAD ECONÓMICA ES UN ACUERDO ENTRE PARTES IGUALES Y EN VIRTUD DEL CUAL TODOS Y CADA UNO DE LOS SIGNATARIOS DEBEN PONER TODA SU VOLUNTAD EN LA REALIZACIÓN DE LOS OBJETIVOS QUE SE HAN PROPUESTO. SIMPLEMENTE, SI NO SE ADOPTAN LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS PARA ALCANZAR ESOS

101

La norma general que dispone la aplicabilidad directa e inmediata de las Decisiones de la

Comisión en los países miembros de la Comunidad Andina en el Tratado de 1979 reconoce como

exentas de este precepto únicamente aquellas Decisiones en las que se indique una vigencia

posterior a la de la publicación en la Gaceta Oficial, pero en todo caso esta vigencia posterior es una

decisión de la Comisión y no de los Estados miembros, al igual que el requisito de incorporación al

derecho interno que, según el Tratado de 1979, será indispensable únicamente cuando el texto de la

correspondiente Decisión así lo disponga, lo cual refuerza el carácter supranacional de esta

organización.

Para algunos autores, la posibilidad de que se establezca como requisito para la vigencia de

una Decisión la incorporación al derecho interno por los países miembros es una facultad que tiene la

Comisión y que debe utilizarla en forma muy restrictiva, en los casos concretos de los artículos 27 y

28 AC, esto es, en casos muy excepcionales, y no es una facultad discrecional de ese órgano

porque su uso frecuente podría afectar el dinamismo de un proceso de integración130.

En efecto, la norma del artículo 3 TTA ofrece algunos problemas de interpretación. La

primera pregunta que sale a relucir es si la facultad de la Comisión es ilimitada y puede ser utilizada

en cualquier momento que lo estime conveniente o es una facultad reglada que sólo se puede ejercer

en ciertos casos determinados por el Acuerdo de Cartagena.

Ciertamente, en virtud de afectar un principio tan importante del Derecho Comunitario, la

facultad de la Comisión no parece ilimitada y en nuestro criterio no puede serlo. La aplicación directa

e inmediata de las Decisiones de la Comisión tiene como finalidad fundamental la de dinamizar el

proceso de integración y permitir que esos actos comunitarios se apliquen simultáneamente y en el

momento que lo juzgue oportuno la Comisión. Si se deja a la Comisión la posibilidad de que la

aplicación de las Decisiones se difiera de acuerdo con los intereses de algunos países miembros,

OBJETIVOS, NO HABRÁ COMUNIDAD Y LA ASOCIACIÓN CARECERÁ DE MOTIVOS PARA SEGUIR LUCHANDO POR LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA (ANDUEZA, “LA APLICACIÓN DIRECTA DEL...”, OB. CIT., P. 15). POSTERIORMENTE, LA COMISIÓN DEL ACUERDO EN SU XXIX PERÍODO DE SESIONES ORDINARIAS, LUEGO DE LA FIRMA DEL TRATADO DE 1979 PERO ANTES DE SU ENTRADA EN VIGOR EL 19 DE MAYO DE 1983, DECLARÓ LA VALIDEZ PLENA DE LOS SIGUIENTES PRINCIPIOS COMUNITARIOS: A) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA TIENE IDENTIDAD Y AUTONOMÍA PROPIAS, CONSTITUYE UN DERECHO COMÚN Y FORMA PARTE DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES; B) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA PREVALECE, EN EL MARCO DE SUS COMPETENCIAS, SOBRE LAS NORMAS NACIONALES, SIN QUE PUEDAN OPONERSE A ÉL MEDIDAS O ACTOS UNILATERALES DE LOS PAÍSES MIEMBROS; C) LAS DECISIONES QUE IMPLIQUEN OBLIGACIONES PARA LOS PAÍSES MIEMBROS ENTRAN EN VIGOR EN LA FECHA QUE INDIQUEN O, EN CASO CONTRARIO, EN LA FECHA DEL ACTA FINAL DE LA REUNIÓN RESPECTIVA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 21 DEL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN. EN CONSECUENCIA, DICHAS DECISIONES ADQUIEREN FUERZA VINCULANTE Y SON DE EXIGIBLE CUMPLIMIENTO A PARTIR DE LA FECHA DE SU VIGENCIA. 130 ANDUEZA, "LA APLICACIÓN DIRECTA DEL...”, OB. CIT., PP. 20-21.

102

ello puede introducir un nuevo elemento de obstrucción, como de hecho lo ha sido, a la aplicación

uniforme del Derecho Comunitario andino.

Un autor venezolano dice que el fundamento jurídico de la obligatoriedad del ordenamiento

jurídico de la Comunidad Andina depende de la naturaleza jurídica de la norma que se aplique. Así,

las normas contenidas en los tratados o acuerdos obligan a las partes en virtud del principio pacta

sunt servanda. Sin embargo, para que un tratado o acuerdo internacional obligue a los Estados

signatarios es necesario que éstos cumplan con las formalidades previstas en el ordenamiento

constitucional para la recepción del Derecho Internacional. Los tratados, acuerdos, protocolos e

instrumentos adicionales que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina han

cumplido con todas las formalidades exigidas por todos los ordenamientos constitucionales y por

tanto, son obligatorios para los países miembros y para los particulares131.

Ahora bien, la aplicabilidad directa e inmediata de una norma pactada en un tratado o

acuerdo internacional depende de que la norma esté o no estructuralmente completa en sus

elementos objetivos y subjetivos, es decir, cuando ha individualizado sus destinatarios y la materia a

regular. Cuando no es así, el Derecho Internacional se aplica a los individuos sólo a través del

derecho interno. Por tanto, la aplicabilidad directa de las normas del Acuerdo de Cartagena, así como

las del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, depende de que ellas sean

o no completas, es decir, que contengan los elementos objetivos y subjetivos perfectamente

determinados. Si esas normas son incompletas, corresponderá a los órganos de la Comunidad o al

derecho interno completarlas o desarrollarlas para que tengan plena validez. En consecuencia, la

obligatoriedad del Acuerdo de Cartagena entre las partes y su aplicabilidad directa a los particulares

se origina en el principio pacta sunt servanda y en la incorporación de ese acuerdo al derecho interno

de los países miembros.

Igualmente, las Decisiones de la Comisión son obligatorias para los países miembros desde

la fecha en que sean aprobadas por ese órgano de la Comunidad Andina y desde ese momento

crean derechos y obligaciones para esos países. Como norma de conducta obligatoria que es, su

incumplimiento origina responsabilidad internacional y forman parte del derecho interno. Lo mismo

debía suceder con las Resoluciones de la Junta que tuvieran ciertos requisitos y con las actuales

Resoluciones de la Secretaría General, aunque el artículo 3 modificado del Tratado del Tribunal no

las incluye, por las razones que ya hemos mencionado. Lo contrario entrabaría el sistema andino y

no se concibe un ordenamiento jurídico comunitario sin tal carácter.

Este principio también ha sido recogido por el Consejo Presidencial Andino que, por un lado,

reiteró la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena como se

131 ANDUEZA, "LA APLICACIÓN DIRECTA DEL...”, OB. CIT., P. 12.

103

establece en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y por otro, ha insistido a las

autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión132.

2.11.2.2. El principio de seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario en los Estados miembros

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha destacado que la posibilidad de los

particulares de invocar ante los tribunales nacionales la normativa comunitaria no constituye sino una

"garantía mínima", de tal forma que es necesario que, con carácter previo, aquéllos estén en

condiciones de poder efectivamente invocar el Derecho Comunitario; y tal invocación es realmente

posible sólo cuando los Estados miembros realizan las acciones necesarias para que el Derecho

Comunitario se integre de hecho en los ordenamientos internos de manera efectiva.

Ello implica, como ha señalado Ricardo Alonso García, que previamente a cualquier debate

en torno a la eficacia o no de una norma comunitaria y al desplazamiento que el derecho nacional

pueda llegar a sufrir a favor del comunitario en virtud del principio de primacía, "es necesario que el

ciudadano comunitario -y, en general, todos los operadores jurídicos, incluidas las autoridades

administrativas y órganos jurisdiccionales- se encuentre en condiciones de conocer con claridad la

situación existente en cada caso entre ambos ordenamientos, eliminando al respecto, en virtud del

principio de seguridad jurídica, cualquier incertidumbre en cuanto al derecho aplicable"133.

Partiendo de la anterior premisa, destaca el mismo autor, "el principio de seguridad jurídica

ofrece dos variantes fundamentales de naturaleza formal, referidas a la obligación de eliminar

situaciones de incertidumbre provocadas por la existencia de derecho interno incompatible con el

comunitario, y a la obligación de integrar el ordenamiento comunitario en el interno de una manera lo

suficientemente clara y pública como para permitir su pleno conocimiento por los operadores

jurídicos, sobre todo de los ciudadanos potencialmente titulares de derechos otorgados por el

ordenamiento comunitario"134.

Así las cosas, de alguna manera las anteriores consideraciones sobre el principio de

seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario tiene su consagración expresa en el

artículo 4 TTA, que dispone que los países miembros están obligados a adoptar las medidas que

sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento

jurídico del Acuerdo de Cartagena. El mismo artículo establece que los países miembros se

132CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, ACTA DE CARACAS, MAYO 18 DE 1991.

133 ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., P. 286.

134 ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., PP. 286-287.

104

comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas

o que de algún modo obstaculice su aplicación.

Es decir, no basta con que el Tribunal de Justicia consagre jurisprudencialmente principios

tan importantes como el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario sino que los Estados

miembros tienen que tener una actitud positiva para que estos principios puedan llevarse a la

práctica, a través de la eliminación de los obstáculos internos en sus ordenamientos jurídicos

nacionales que pudieran perturbar la aplicación efectiva del Derecho Comunitario.

Como vemos, la supranacionalidad existente en la estructura orgánica y el funcionamiento de

la Comunidad Andina se ve reforzada con la presencia en forma expresa del principio de la seguridad

jurídica, el cual complementa el principio de aplicabilidad directa establecido en el Tratado del

Tribunal y el de primacía del Derecho Comunitario que, como veremos más adelante, la

jurisprudencia se ha encargado de dejarlo establecido en forma pacífica y constante.

2.11.2.3. La responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho Comunitario

Respecto a este principio, debemos referirnos a dos tipos de responsabilidades: la interna de

los Estados miembros frente a sus ciudadanos, de la que nos vamos a ocupar en primer lugar porque

es la que tiene que ver con el elemento de la supranacionalidad que estamos estudiando, y la

responsabilidad de los Estados miembros frente a la Comunidad, a la que nos referiremos varias

páginas más adelante al tener relación con otro elemento de la supranacionalidad como es la

coacción.

En relación con la responsabilidad interna de los Estados miembros por infracción del

Derecho Comunitario, ésta deriva en la Comunidad Andina de varias normas del Tratado de Creación

del Tribunal de Justicia. En primer lugar, ya vimos que su artículo 4 TTA dispone para los Estados

obligaciones tanto de hacer como de no hacer para asegurar el cumplimiento de las normas

comunitarias andinas.

Al mismo tiempo, el Tratado establece una Acción de Incumplimiento, tanto por parte de la

Secretaría General y los Estados miembros como de los mismos particulares, y al final de sus

disposiciones aparece una particularmente importante para la procedencia de la responsabilidad de

los Estados miembros según la cual las "personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir

ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho

interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en

los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento" (artículo 31 TTA).

105

Se puede extraer de esta última norma que para la procedencia de la aludida

responsabilidad estatal es necesario que los particulares se dirijan a los tribunales nacionales

competentes, "de conformidad con las prescripciones del derecho interno", y entendemos que son los

trámites procesales de esta acción los que establezcan estas normas.

Ahora bien, desde el punto de vista sustantivo, pareciera ser necesario, en primer lugar, que

haya un incumplimiento del artículo 4 TTA, y en segundo lugar, que exista una afectación de los

derechos de los particulares por ese incumplimiento. No dice nada el mencionado artículo sobre la

necesidad de nexo causal o relación de causalidad entre la acción u omisión del Estado y el daño

producido en sus derechos subjetivos por el respectivo particular, pero ello, en nuestro criterio, no es

necesario que lo diga ya que es un principio general en materia de responsabilidad extracontractual

que tal relación o nexo debe producirse, a menos que la propia norma que la establezca diga lo

contrario, lo cual no sucede en este caso.

Al tratarse de doctrina comunitaria, aunque europea, pudieran ser aplicables en el ámbito

andino las llamadas condiciones sustantivas de la responsabilidad, éstas son, que la infracción del

Derecho Comunitario se refiera a derechos conferidos y definidos por el propio ordenamiento

comunitario, que todo ello se traduzca en una violación suficientemente caracterizada, y que exista

un nexo causal entre la infracción y el perjuicio sufrido por el particular.

La primera condición que, desde la perspectiva europea, debe reunir una infracción de éste

por un Estado a los efectos de poder generar responsabilidad es que se refiera a derechos derivados

de, y configurados por, el propio ordenamiento comunitario. Así, en todos los casos analizados por el

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concretamente los que han generado sentencias

"de principios", como son Francovich y Bonifaci, Brasserie, British Telecommunications, Lomas y

Dillenkofer, puede observarse la presencia de tales derechos conferidos por la norma comunitaria

infringida, ya aparezcan denominados como derechos en el sentido estricto, ya como garantía como

en Francovich, o como prerrogativa como en British Telecommunications.

Ahora bien, una vez que se advierte la presencia del derecho en cuestión, se produce de

inmediato el paso al análisis de la siguiente condición, "pues del contenido y alcance de la norma que

configure el derecho dependerá la calificación o no de la infracción como violación suficientemente

caracterizada, que se entenderá sin más producida si dicho alcance aparece nítidamente delimitado,

excluyendo cualquier margen de apreciación por los Estados miembros, margen a su vez

106

íntimamente ligado por el Tribunal de Justicia, como veremos, al carácter claro, preciso e

incondicional de la norma infringida"135.

Sin embargo, pese a las características de la violación suficientemente caracterizada antes

esbozada, en algunos casos se ha entrado en su análisis aún cuando había margen de apreciación

por parte del Estado miembro, lo que ha generado una gran confusión y que dado lugar a que a la

hora de la verdad tal requisito se exija en todos los casos de responsabilidad, haya o no margen de

apreciación.

En los casos en los que ha habido mayores discusiones para determinar la violación

suficientemente caracterizada como requisito de la procedencia de responsabilidad de los Estados

miembros es la existencia del mismo cuando se trata de la configuración de derechos a través de

directivas, las que pueden ser incorrectamente ejecutadas o no ejecutadas por un Estado miembro,

frente a lo cual la jurisprudencia ha determinado que la inejecución de las directivas produce per se la

calificación de la infracción como violación suficientemente caracterizada, esto es, con independencia

de que su alcance y contenido aparezca o no perfectamente delimitado. El motivo de tal construcción

no es otro que la superposición de una obligación previa, ésta en todo caso clara, precisa e

incondicional, consistente en la obligación de los Estados miembros de ejecutar las directivas dentro

del plazo fijado136.

En todo caso, el problema de la determinación de la violación suficientemente caracterizada

de las directivas no es importante para el estudio de la responsabilidad de los Estados miembros en

la Comunidad Andina en virtud de la inexistencia de esta figura en el ordenamiento comunitario

derivado del Acuerdo de Cartagena, del Tratado que crea el Tribunal de Justicia y sus Protocolos

Modificatorios.

Hecha la anterior matización, cabe sostener que en el caso de la Comunidad Andina

pudieran ser aplicables tales ideas europeas sobre responsabilidad, que se ven reforzadas cuando

encontramos ahora, además de los antedichos artículos 4 y 31 TTA, una nueva norma (artículo 30

TTA) incorporada por el Protocolo de Cochabamba, que dice que la sentencia de incumplimiento

dictada por el Tribunal en los casos previstos en el artículo 25 TTA, ésto es, las que se produzcan en

las Acciones de Incumplimiento intentadas directamente por las personas naturales y jurídicas,

"constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la

indemnización de daños y perjuicios que correspondiere".

135 ALONSO GARCIA, LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR INFRACCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO, FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA-EDITORIAL CIVITAS, MADRID 1997, P. 72.

136 ALONSO GARCIA, LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR..., P. 72.

107

De manera que a partir de la vigencia del Protocolo de Cochabamba, el particular afectado

en sus derechos por la acción u omisión de un Estado de sus obligaciones andinas, tiene dos

posibilidades para solicitar la responsabilidad del Estado incumplidor: a) solicitar el inicio del

procedimiento de incumplimiento, pudiendo inclusive acudir al Tribunal de Justicia (art. 25 TTA), y

luego, al obtener la sentencia de incumplimiento, intentar la acción judicial ante el juez nacional

solicitando la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 30 TTA); b) acudir

directamente ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del

derecho interno, cuando los países miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4 TTA, en los

casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento (art. 31 TTA).

La duda que queda de toda esta normativa andina es qué pasa cuando el daño patrimonial

sufrido por el ciudadano deriva de actuaciones de los Estados en los que no ha habido propiamente

un incumplimiento pero sí es imputable a una autoridad pública tal daño, caso en el cual, según la

doctrina, normativa y jurisprudencia venezolanas en la materia, aplicables a los actos nacionales de

la Administración Pública y aún a los del Estado legislador, también pueden dar derecho a

indemnización. En estos casos, si entendemos que la doctrina europea es el estándar mínimo que

debe haber en todo país sobre este tema, obviamente si el sistema jurídico de un Estado establece

un régimen de responsabilidad que beneficia más al ciudadano, este último debe aplicarse al menos

en los casos en los que no ha dicho nada la doctrina o jurisprudencia comunitaria o en los que

aplicándolo se perjudica a los nacionales. Si razonamos así, el régimen de responsabilidad

venezolano supera con creces al establecido por la doctrina y jurisprudencia europeas, por lo que

resulta innecesario, al menos en este aspecto, acudir a tal tipo de responsabilidad, motivo por el cual

las normas nacionales se extienden en su aplicación, no sólo a los aspectos procesales sino también

a los sustantivos137.

En efecto, independientemente de la trascendencia de la norma constitucional venezolana

matriz –el artículo 153- respecto a los principios rectores del Derecho Comunitario básicos y

fundamentales como son los de aplicación y efecto directo y el de primacía, de lo cual nos

ocuparemos en el próximo aparte de este trabajo, su relevancia aumenta si nos damos cuenta que

según ella el Derecho Comunitario forma parte del ordenamiento jurídico venezolano, por lo que su

137 CIERTAMENTE, EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTABLECIDO POR LAS COMUNIDADES EUROPEAS RESULTA NOVEDOSO Y BENEFICIOSO PORQUE VARIOS PAÍSES DEL VIEJO CONTINENTE NO PERMITÍAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, ESPECIALMENTE LA DEL ESTADO LEGISLADOR Y EN GENERAL POR LA EMISIÓN DE ACTOS GENERALES, POR LO QUE EL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO OBLIGÓ CON SU JURISPRUDENCIA A VARIOS ESTADOS A INDEMNIZAR POR DAÑOS SUFRIDOS POR CIUDADANOS PRODUCIDOS POR MALA EJECUCIÓN DE NORMAS COMUNITARIAS HECHAS A SU VEZ POR ACTOS GENERALES O NORMATIVOS O POR OMISIÓN DE LAS MISMAS. EN CAMBIO, EN NUESTROS PAÍSES, ESPECIALMENTE VENEZUELA Y COLOMBIA, TALES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ESTÁN PLENAMENTE ACEPTADOS, SIGUIENDO LA SITUACIÓN JURÍDICA PRESENTE EN PAÍSES MUY INFLUYENTES EN AMÉRICA LATINA COMO FRANCIA Y ESPAÑA. POR TAL RAZÓN, PUDIERA RESULTAR HASTA INCONVENIENTE PARA NUESTROS PAÍSES APLICAR LA DOCTRINA EUROPEA EN TODOS LOS CASOS.

108

incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad frente a los ciudadanos por parte de las entidades

públicas de nuestro país si alguno de éstos demuestra que la violación del Derecho Comunitario le

ha causado un daño patrimonial en su esfera particular y aún, en nuestro criterio, si no ha sido

producto de falta alguna o incumplimiento del Estado venezolano.

Concretamente y conectando lo anterior con la disposición del artículo 4 del Tratado de

Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que establece que “[l]os Países Miembros

están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las

normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y “[s]e comprometen,

asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún

modo obstaculice su aplicación”, con lo cual lo que han hecho los Estados signatarios de este tratado

es prever en la Comunidad Andina el principio rector del Derecho Comunitario de seguridad jurídica

en la integración de este derecho en los ordenamientos internos, lo cual puede generar, si los

Estados respectivos no asumen la actitud en este artículo ordenada, la responsabilidad de éstos a

favor de los particulares si éstos demuestran un daño como consecuencia de tal falta de

cumplimiento, incumplimiento éste que no solamente se produce cuando el Estado miembro no

aplica el Derecho Comunitario en los casos concretos sino también, más allá de no permitir la

aplicación del Derecho Comunitario, no se eliminan definitivamente a nivel interno, con carácter erga

omnes, los actos y disposiciones nacionales que puedan obstaculizar la aplicación de aquél, de

manera de no producir inseguridad jurídica o confusión.

Dentro de esta realidad comunitaria andina, la Constitución venezolana contiene una

regulación muy completa en materia de responsabilidad del Estado, quizás originalmente pensada

sólo para la violación de normas estrictamente nacionales, que ahora resulta totalmente aplicable

respecto a las actuaciones y omisiones públicas relacionadas con el Derecho Comunitario. La norma

más importante de este régimen es el artículo 140 que dispone que el “Estado responderá

patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos,

siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”138. Esta norma,

que, en principio, solamente aplica respecto a la actividad administrativa del Estado venezolano por

conductas de cualquiera de sus personas jurídicas, también existe para las funciones legislativas y

judiciales e inclusive se ha concretado una responsabilidad estatal especial en materia de derechos

214 SOBRE EL ALCANCE DE ESTE ARTÍCULO RECOMENDAMOS AMPLIAMENTE ORTIZ-ALVAREZ, LUIS, “LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA DE 1999”, REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Nº 1, EDITORIAL SHERWOOD, CARACAS, 1999, PP. 267-312. ESTE TRABAJO ES UN PERFECTO COMPLEMENTO A LA OBRA DEL MISMO AUTOR, REALIZADA BAJO LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961, TITULADA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1995, LA CUAL, A SU VEZ, DEBE SER COMPLETADA NECESARIAMENTE CON LA MAGNÍFICA RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL MISMO PROFESOR ORTIZ-ALVAREZ, CON SU ESTUPENDA INTRODUCCIÓN QUE CONSTITUYE YA DE POR SÍ UN ARTÍCULO MUY COMPLETO SOBRE ESTE TEMA, TITULADA JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO (1961-1997), EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA-FUNDACIÓN ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO (FUNEDA), CARACAS, 1997.

109

humanos (art. 30 Constitución), todo lo cual si lo concatenamos con el artículo 26 de la misma

Constitución, que establece en términos modélicos el derecho a la tutela judicial efectiva, y el 259

ejusdem, que regula la jurisdicción contencioso-administrativa, nos permite concluir que la infracción

del Derecho Comunitario, por ser parte del ordenamiento legal vigente como dice la propia

Constitución, puede dar lugar a responsabilidad del Estado a favor de los ciudadanos en los términos

establecidos en nuestra Ley Fundamental a partir del mencionado artículo 140.

Esto último es muy importante porque cuando unimos esta afirmación con la que ya

habíamos hecho en materia estrictamente comunitaria en la oportunidad de estudiar la regulación de

la responsabilidad a nivel del Derecho Andino en donde el Tratado de Creación del Tribunal de

Justicia andino tiene prevista, al lado de la Acción de Incumplimiento comunitaria, cuya sentencia

puede servir a los particulares para solicitar a los jueces nacionales indemnización de daños y

perjuicios, la posibilidad de que los ciudadanos de los Estados miembros, en un procedimiento

excluyente del anterior si el particular se comporta como reclamante en aquél y no como mero

denunciante, puedan intentar una acción autónoma de responsabilidad patrimonial por violación del

Derecho Andino directamente ante los jueces nacionales, sin tener que intentar la mencionada vía

judicial de infracción a la normativa comunitaria, en donde este juez deberá determinar tanto el

incumplimiento comunitario como la procedencia del daño alegado, pero esta vez sólo para fines de

salvaguarda de los derechos patrimoniales particulares.

Ahora bien, concretamente con respecto a la actividad administrativa interna, el artículo 140

de la Constitución permite considerar existente en Venezuela un régimen mixto de responsabilidad

administrativa en el cual, al lado de la tradicional responsabilidad por funcionamiento anormal de la

Administración, muy parecida a la responsabilidad por hecho ilícito del Derecho Civil, aunque a la vez

con grandes diferencias en lo relacionado con la parte probatoria, las causales de exoneración y

otros aspectos más a los fines de salvaguardar los derechos de los administrados, puede

considerarse procedente en nuestro país la responsabilidad administrativa sin falta de la

Administración o por sacrificio particular si el ciudadano demuestra que por una actuación u omisión

administrativa, aunque sea totalmente legal, se ha producido una violación al principio de igualdad

frente a las cargas públicas al sufrir un daño anormal y especial. Es decir, el régimen de

responsabilidad administrativa es tan avanzado que para proteger la integridad patrimonial de los

particulares frente a la Administración que se ha conformado un completo sistema de responsabilidad

en el que coexisten posibilidades de indemnización por comportamientos irregulares de la

Administración como la derivada de actuaciones u omisiones legales pero que hayan causado

igualmente un daño en el patrimonio de un particular, lo que no es concebible en la responsabilidad

regida por el derecho privado. Estos mismos parámetros pueden considerarse aplicables a la

responsabilidad del Estado legislador, no así para la del Estado juez que se considera que debe

haber siempre un funcionamiento anormal muy evidente, manifiesto grosero.

110

Así, siendo ésta la realidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública a nivel interno, nada se opone para que dentro de los supuestos de consideración de

responsabilidad de acuerdo con los antedichos parámetros, especialmente en cuanto a conductas

irregulares se refiere, entren los derivados del incumplimiento de normas comunitarias, respecto a las

cuales puede derivarse también responsabilidad estatal ya sea porque su infracción haya causado un

daño particular, como que tal daño, aunque con características más específicas como es que sea

anormal y especial si hay violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, se haya

producido aún cuando el Estado miembro haya actuado de acuerdo con la misma normativa.

Ahora bien, las anteriores características del sistema de responsabilidad administrativa

venezolano se ratifican en la propia Constitución respecto al ejercicio de funciones legislativas como

hemos dicho, las cuales también son susceptibles de producir daños a los particulares y capaz de

producir la consiguiente responsabilidad estatal si los mismos son producto tanto de actuaciones u

omisiones irregulares, como sería que una ley, resolución o reglamento sea dictado en violación de la

Constitución o del propio Derecho Comunitario, como que la norma esté totalmente apegada al

ordenamiento jurídico pero el ciudadano demuestre que se ha infringido el principio de igualdad ante

las cargas públicas y ha sufrido un daño anormal y especial.

Parecidas consideraciones pueden hacerse respecto a la responsabilidad del Estado por el

ejercicio de funciones jurisdiccionales y decimos parecidas porque para la mayoría de los autores la

responsabilidad del Estado-juez solamente puede derivarse, como lo dicen los artículos 49, ordinal

8º, y 255 de la Constitución, por error, retardo u omisión judicial injustificados, de manera que no

pareciera ser procedente tal responsabilidad si el Poder Judicial no ha incurrido en funcionamiento

anormal como ya lo dijimos.

Con un sistema de responsabilidad del Estado como el anotado se puede conformar el

mínimo de protección requerido en esta materia por el Derecho Comunitario, de acuerdo con las

sentencias del Tribunal de Luxemburgo, motivo por el cual resulta totalmente cónsono con un

sistema comunitario el régimen de responsabilidad nacional, al menos en lo que se refiere a

Venezuela, porque, además de establecer responsabilidad en casos de funcionamiento anormal,

también es posible que ella derive de actuaciones legítimas del Estado pero que causen un sacrificio

particular. Todo esto se ratifica cuando vemos que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia

venezolana, en sus artículos 42, numeral 15; 182, ordinal 2º; y 183, ordinal 2º, tiene prevista acciones

por responsabilidad del Estado, por cualquiera de sus personas jurídicas, por daños y perjuicios a los

ciudadanos.

De allí que cualquier actuación u omisión en materia comunitaria que hagan los órganos

públicos internos y que causen un daño a algún particular, tanto legítimas como irregulares, pueden

ventilarse en los tribunales nacionales de acuerdo con el sistema mixto de responsabilidad

111

establecido en la Constitución venezolana, cuyos aspectos procesales están contenidos en la Ley

Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual las regulaciones mínimas que en esta

materia ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se

encuentran cumplidas y superadas en nuestro sistema de responsabilidad nacional.

Así las cosas, la responsabilidad interna de los Estados miembros por infracción del Derecho

Comunitario existe en el ámbito de la integración andina; la que no está desarrollada suficientemente

es la doctrina de los requisitos para su procedencia, que hasta reciente fecha se había nutrido casi

exclusivamente, pese a las normas constitucionales de la Carta Magna de 1961, de la teoría de la

responsabilidad extracontractual civil, sin ningún agregado del Derecho Comunitario ni del Derecho

Administrativo, pero ahora deberían imponerse las concepciones de responsabilidad del Estado

establecidas por el Derecho Público interno. Habrá que hacer en el futuro un trabajo de inventario

para que la aplicación de las ideas de la responsabilidad de los Estados miembros de las

Comunidades Europeas, desarrolladas en forma especial en varias sentencias de 1996 (Brasserie du

Pêcheur y Factortame139, British Telecommunications140, Lomas141, Dillenkofer, Erdmann, Schulte,

Heuer y Knor142 y Denkavit, VITIC y Voormeer143), posteriores a la sentencia Francovich y Bonifacci

de 1991144, no perjudiquen a las existentes en Latinoamérica sobre la responsabilidad del Estado en

general que son, sin duda, superiores a las europeas145.

2.11.3. La coacción de la Comunidad Andina sobre los países miembros

Cuando analizamos la responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho

Comunitario dijimos que esta responsabilidad podía ser enfocada, primero, desde el punto de vista

interno, es decir, la responsabilidad que tienen los Estados frente a sus propios ciudadanos, de la

139 SENTENCIA TJCE DE 5 DE MARZO DE 1996 (AS. 46 Y 48/93).

140 SENTENCIA TJCE DE 26 DE MARZO DE 1996 (AS. 392/93).

141 SENTENCIA TJCE DE 23 DE MAYO DE 1996 (AS. 5/94).

142 SENTENCIA TJCE DE 8 DE OCTUBRE DE 1996 (AS. 178, 179 Y 188-190/94).

143 SENTENCIA TJCE DE 17 DE OCTUBRE DE 1996 (AS. 283, 291 Y 292/94).

144 SENTENCIA TJCE, ASUNTO FRANCOVICH Y BONIFACI, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1991.

145 EFECTIVAMENTE, NADA MÁS ANALIZANDO LA NORMA MADRE EN LA MATERIA EN LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999 (ARTÍCULO 140), SIN TOMAR EN CONSIDERACIÓN OTRAS MUY IMPORTANTES Y SÓLO A TÍTULO DE EJEMPLO, NOS DAMOS CUENTA QUE EN NUESTRO PAÍS LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, QUE ALGUNOS DICEN APLICABLE A TODO EL ÁMBITO VENEZOLANO DE EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO POR EL CONTEXTO EN EL QUE ESTÁ COLOCADA, ES BASTANTE AVANZADA YA QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS IMPUTABLES POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SEA POR SACRIFICIO PARTICULAR (FUNCIONAMIENTO NORMAL O SIN FALTA) COMO POR FUNCIONAMIENTO ANORMAL, LO QUE NO EXISTE EN VARIOS PAÍSES EUROPEOS Y QUE JUSTAMENTE ERA LO QUE QUERÍA ATACAR LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EUROPEA.

112

cual ya nos ocupamos en el aparte precedente por tener que ver con el elemento de la

supranacionalidad de la inmediatez del Derecho Comunitario en los ordenamientos jurídicos

nacionales. Pero también dijimos que la responsabilidad de los Estados miembros podía ser vista

frente a la propia Comunidad, la que tiene relación con la coacción que puede ejercer ésta sobre los

Estados incumplidores, que, como sabemos, constituye un elemento de la supranacionalidad muy

importante. Lamentablemente, este tipo de responsabilidad no se ha configurado en la Comunidad

Andina de manera expresa al no haberse establecido una consecuencia económica o indemnización

a favor de los Estados perjudicados con el incumplimiento de algún país miembro. La única

consecuencia que tiene para un Estado miembro incumplir el Derecho Comunitario, según el Tratado

de Creación del Tribunal de Justicia andino, es la posibilidad de que los demás países le retiren los

beneficios del proceso de integración al Estado infractor, lo cual, en todo caso, dependerá de la

voluntad de aquéllos y no del Tribunal, que solamente da la autorización para que los países

perjudicados por el incumplimiento puedan hacerlo, sin ningún pago de dinero o multa.

En todo caso, la Comunidad Andina tiene varios mecanismos que le permiten controlar los

incumplimientos de los Estados miembros. Sin embargo, no en todos ellos está presente una

manifestación de la coacción como elemento de la supranacionalidad porque no necesariamente un

control de ese tipo implica la aplicación de sanciones, que es la evidencia para considerar que existe

coercibilidad. Veamos seguidamente que, si bien los mecanismos de control de los incumplimientos

son varios en la Comunidad Andina, solamente uno –la Acción de Incumplimiento- puede

considerarse realmente como una manifestación del elemento que estamos tratando de determinar:

la coacción de la organización andina sobre los Estados miembros porque, si bien no tiene

consecuencias pecuniarias, sí produce resultados que pueden considerarse como sanciones.

2.11.3.1. La Acción de Incumplimiento

A los fines de determinar si un Estado ha incumplido las obligaciones derivadas del

ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia tiene

prevista la Acción de Incumplimiento, la cual puede ser iniciada por la Secretaría General (art. 23

TTA), por un país miembro (art. 24 TTA) y por personas naturales o jurídicas (art. 25 TTA) y tiene

dos etapas: una de carácter previo y de índole administrativa, y otra de naturaleza judicial en la que

se solicita el pronunciamiento del Tribunal si el país miembro persistiere en la conducta objeto del

reclamo.

Ahora bien, lo que nos interesa en este momento destacar es el artículo 27 TTA dispone que

si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el país miembro cuya conducta ha sido objeto de

la misma quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no

mayor de noventa días siguientes a su notificación. Si este país miembro no cumple la obligación

señalada en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal, sumariamente y previa opinión de la

113

Secretaría General, determinará los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro

país miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de

Cartagena que beneficien al país miembro remiso. El Tribunal, a través de la Secretaría General,

comunicará su determinación a los países miembros146.

Es justamente en el artículo 27 TTA donde aparece en forma más clara el elemento que

queremos determinar. Este artículo contiene una posibilidad de sanción, de la cual depende que el

Derecho Comunitario sea o no coercible porque la existencia de una verdadera sanción conlleva que

el Derecho Comunitario sea un verdadero derecho y lo que le permite superar y diferenciarse del

Derecho Internacional clásico que, como sabemos, carece de coercibilidad. Un proceso de

integración para que sea supranacional debe tener un mínimo de coercibilidad.

Uribe Restrepo destaca en lo referente a las sanciones que se le pueden imponer a un

Estado incumplidor que la regulación andina, hasta el año 1992, superaba al Derecho Comunitario

europeo el cual, en caso de rebeldía, quedaba limitado a que el Tribunal insistiera en que sus

decisiones debían ser acatadas147. Pero en el Tratado de Maastricht fue incorporada la posibilidad de

imposición de multas coercitivas al Estado infractor148. Estas limitaciones también las ha subsanado

el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con el reforzamiento de la doctrina de la

responsabilidad interna de los Estados miembros incumplidores del Derecho Comunitario, es decir,

frente a sus propios ciudadanos y que debe ser dirimida ante los tribunales nacionales.

146 PERÚ HA SIDO EL PRIMER PAÍS QUE APLICA MEDIDAS A UN PAÍS MIEMBRO, EN ESTE CASO VENEZUELA, POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS COMUNITARIAS, BASADO EN LA SENTENCIA TJCA, QUE DECLARÓ EL INCUMPLIMIENTO DE AQUEL PAÍS EN EL PROCESO 1-AI-97, DE 11 DE DICIEMBRE DE 1997, GOAC NO. 329 DEL 9 DE MARZO DE 1998. CONCRETAMENTE, PERÚ APLICARÁ A CINCO PRODUCTOS VENEZOLANOS UN CINCO POR CIENTO DE ARANCEL, LUEGO DE QUE VENEZUELA INCUMPLIERA LA NORMATIVA ANDINA PROHIBIENDO LA ENTRADA A ESTE PAÍS DE AJO PERUANO, TODO ESTO PERMITIDO POR TJCA EN AUTO DE 20 DE OCTUBRE DE 1999, GOAC NO. 500 DE 25 DE OCTUBRE DE 1999 (VÉASE TAMBIÉN EL UNIVERSAL (CARACAS) DE 3 DE DICIEMBRE DE 1999).

147 URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 151.

148 ARTÍCULO 228 TCE. 1. SI EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DECLARARE QUE UN ESTADO MIEMBRO HA INCUMPLIDO UNA DE LAS OBLIGACIONES QUE LE INCUMBEN EN VIRTUD DEL PRESENTE TRATADO, DICHO ESTADO ESTARÁ OBLIGADO A ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

(...) SI EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO NO HUBIERE TOMADO LAS MEDIDAS QUE ENTRAÑE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EN EL PLAZO ESTABLECIDO POR LA COMISIÓN, ÉSTA PODRÁ SOMETER EL ASUNTO AL TRIBUNAL DE JUSTICIA. LA COMISIÓN INDICARÁ EL IMPORTE QUE CONSIDERE ADECUADO A LAS CIRCUNSTANCIAS PARA LA SUMA A TANTO ALZADO O LA MULTA COERCITIVA QUE DEBA SER PAGADA POR EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO. SI EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DECLARARE QUE EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO HA INCUMPLIDO SU SENTENCIA PODRÁ IMPONERLE EL PAGO DE UNA SUMA A TANTO ALZADO O DE UNA MULTA COERCITIVA.

114

Así, la Acción de Incumplimiento es una de las formas que tiene la Comunidad Andina de

ejercer sus poderes coercitivos sobre los Estados miembros ya que al final del proceso pueden

decidirse sanciones inmediatas para los Estados incumplidores, que consistirán en la eliminación o

reducción a éstos de los beneficios que disfrutan por pertenecer a la misma, lo cual constituye una

original forma de coaccionar a los Estados miembros.

Sin embargo, debe observarse que la Acción de Incumplimiento no ha funcionado como era

de esperarse. Este fracaso se debe a razones de orden político, diplomático y humano ya que tanto

en las Comunidades Europeas como en la Comunidad Andina, a los países miembros no les gusta

enfrentarse entre sí, prefiriendo utilizar para los casos de incumplimiento al órgano ejecutivo

comunitario como es la Comisión en las Comunidades Europeas, la Secretaría General de la

Comunidad Andina o la antigua Junta del Acuerdo de Cartagena. Pero resulta que los propios

funcionarios comunitarios tampoco se sentían cómodos promoviendo juicios contra los países. A ello

hay que agregar que para muchos especialistas en integración, para el éxito de un proceso de este

tipo debe conservarse en todo momento un ambiente de cooperación y armonía que evite la

desintegración, pero muchas veces la desintegración se produce justamente porque los

incumplimientos no son sancionados, lo que hace que cada país sólo haga lo que le conviene a sus

intereses nacionales, que muchas veces no son tales sino simplemente dejadez o negligencia.

Según Fernando Uribe Restrepo, la Acción de Incumplimiento no ha funcionado, además de

las anotadas razones, "debido precisamente -aunque resulte paradójico- a la gran cantidad de

incumplimientos que se presentaron en las primeras etapas de la integración"149, cuando no había,

agregamos nosotros, Tribunal de Justicia150. "Un explicable afán de aligerar el proceso", continúa

Uribe, "un excesivo optimismo en relación con las posibilidades y un cambio dramático en las

condiciones económicas de la Subregión, llevaron al señalamiento de plazos que resultaron luego de

imposible cumplimiento"151.

149 URIBE RESTREPO, OB. CIT., PP. 152-153.

150 ALGO SIMILAR PASÓ EN LA COMUNIDAD EUROPEA, SEGÚN EL JUEZ MANCINI, QUIEN EXPRESÓ QUE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SE DEBIÓ EN GRAN PARTE A LA "BANALIZACIÓN" EN EL EMPLEO DEL ARTÍCULO 169 TCE, QUE HABRÍA CONDUCIDO AL SIGUIENTE "CÍRCULO VICIOSO": "A MEDIDA QUE MAYOR ES EL NÚMERO DE RECURSOS, MENOR ES LA POSIBILIDAD DE QUE LOS ESTADOS EJECUTEN LAS SENTENCIAS EN QUE AQUÉLLOS DESEMBOCAN; A MEDIDA QUE MÁS NUMEROSAS SON LAS INEJECUCIONES, MENOR ES LA CREDIBILIDAD DEL ÓRGANO CUYOS MANDATOS SON ASÍ DESATENDIDOS; A MEDIDA QUE MÁS DÉBILES DEVIENEN TALES MANDATOS, MENOS RESISTIBLE ES LA TENTACIÓN DE NO OBEDECERLOS" (CITADO POR ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., P. 464).

151 URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 153.

115

Pese a lo anterior, la Acción de Incumplimiento existente en la Comunidad Andina supera en

mucho las reglas admitidas en el derecho internacional clásico porque es una posibilidad de asegurar

el cumplimiento de las obligaciones comunitarias de los Estados de la que carece aquél, y esta vía

administrativa-judicial es una manifestación de un elemento que generalmente no contienen las

relaciones internacionales tradicionales como es la coercibilidad que, si bien no ha funcionado como

se esperaba, constituye una característica diferenciadora de las meras experiencias de cooperación,

por lo que, en nuestro criterio, la supranacionalidad de la Comunidad Andina se ve reforzada con la

presencia en su ordenamiento jurídico de la posibilidad cierta de sancionar a los Estados

incumplidores, mecanismo éste que afortunadamente su utilización ha ido en aumento en los últimos

años, aunque en cifras todavía muy bajas pero muy esperanzadoras.

Esta posibilidad de acción contra los Estados infractores del ordenamiento jurídico

comunitario se ve fortalecida en el nuevo Tratado del Tribunal con una norma en la Acción de

Incumplimiento (art. 25 TTA) que permite a los particulares acceder directamente a la Secretaría

General, y luego al Tribunal, para solicitar la apertura del procedimiento de incumplimiento

establecido en el artículo 24 TTA contra un Estado miembro que incumpla el Derecho Comunitario,

con la condición de que los particulares se vean afectados en sus derechos subjetivos e intereses

legítimos por el incumplimiento del país miembro y que no hagan esa solicitud simultáneamente a la

acción judicial que pueden intentar en el mismo caso los particulares ante los jueces nacionales por

incumplimiento del artículo 4 TTA.

Ahora bien, resulta un beneficio para los particulares que puedan activar el procedimiento de

incumplimiento establecido en el Tratado del Tribunal. Sin embargo, ello, cuando se analiza de

manera objetiva, constituye una posibilidad que desnaturaliza la Acción de Incumplimiento. Ello

porque este tipo de acción está ideado realmente para que sirva de mecanismo comunitario de

control, de manera que la existencia de un incumplimiento pueda ser resuelta a nivel comunitario,

independientemente de la incidencia que haya tenido a nivel particular. Es decir, para los europeos,

diseñadores de esta vía de control administrativo-judicial, la idea con la misma no era que sirviera

para proteger intereses particulares sino que permitiera resolver los problemas comunitarios, aún a

costa de los intereses o perjuicios individuales, los que, sin embargo, se verían protegidos por las

acciones ante los jueces nacionales, que son los únicos que pueden y deben proteger los intereses

particulares.

Por lo anterior, en Europa el recurso de incumplimiento no puede ser activado por los

particulares sino solamente por los Estados miembros o los órganos comunitarios y la Comisión

Europea no tiene la obligación de abrir el procedimiento y en el caso de que lo haga tiene plena

libertad y discrecionalidad para resolver el incumplimiento, aún a costa, repetimos, de las

consecuencias jurídicas individuales que ello pudiere causar por decisiones políticas que sólo a la

Comunidad en general interesa. De allí la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas

116

de considerar inimpugnable y fuera de todo control jurisdiccional la omisión de apertura de un

procedimiento por incumplimiento y si se ha abierto, las decisiones que se tomen al respecto, la cual

a lo mejor puede acabar con dicho procedimiento y dejar a un particular igual o peor en su situación

jurídica que antes del mismo. Todo ello porque se trata de un mecanismo estrictamente comunitario

que no está pensado para proteger a los particulares o para que éstos lo utilicen para sus situaciones

individuales. Éstos son protegen por otra vía: los jueces nacionales y para ello la aplicabilidad de

toda la doctrina que vimos sobre la responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del

Derecho Comunitario, la cual, en todo caso, deben aplicarla los jueces nacionales y no tienen los

particulares vía alguna a nivel de los órganos comunitarios europeos para hacer alguna solicitud al

respecto, salvo para denunciar algún incumplimiento, pero ello en ningún caso obliga a la Comisión

Europea a tomarla en cuenta si los intereses comunitarios así lo recomiendan.

2.11.3.2. La acción de los particulares

Además de la Acción de Incumplimiento intentada por la Secretaría General y por un país

miembro, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia como vimos prevé otra posibilidad de

control del cumplimiento de las obligaciones comunitarias a través de la acción de los particulares

prevista en el artículo 31 TTA, según la cual las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a

acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del

derecho interno, cuando los países miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4 TTA en casos

en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

Esta disposición no trata de crear una nueva vía de acción judicial para sancionar el

incumplimiento de los países miembros como la que analizamos en el aparte anterior y por lo tanto

en ella no está presente en forma tan clara el elemento coacción de la supranacionalidad, sino que lo

que busca realmente es establecer una vía para determinar la responsabilidad extracontractual de

los Estados miembros frente a sus ciudadanos y con ella el correspondiente resarcimiento de daños

y perjuicios a favor del particular, lo que, en todo caso, dependerá del derecho interno de cada país,

que establecerá o no la concreta posibilidad de ejercer la acción, así como los requisitos procesales,

y vimos que hasta sustantivos, en algunos casos al menos, para hacerla152. Esta vía sólo

indirectamente constituye una forma de coacción sobre los Estados miembros porque realmente con

ella no se establecen sanciones, que es la manifestación típica de la coacción, sino indemnizaciones.

152 EN ESTE SENTIDO, MORALES PAUL, OB. CIT., P. 214.

117

2.11.3.3. La Interpretación Prejudicial

Para algunos autores, el verdadero control sobre los Estados miembros por sus

incumplimientos se hace a través de la Interpretación Prejudicial y no por la Acción de

Incumplimiento. Ciertamente, ésta última fue poco utilizada en Europa en cierta época y ha sido

lentamente reemplazada por la cuestión prejudicial de interpretación a través de la cual también

pueden ponerse en evidencia los incumplimientos de los Estados miembros, con la solemnidad y

publicidad que tiene en el viejo continente este procedimiento y con toda la fuerza de una sentencia

que tiene efectos de cosa juzgada153.

La utilización de la Interpretación Prejudicial como forma de controlar los incumplimientos de

los Estados miembros tiene la ventaja de que se traslada el problema de la estricta esfera política, en

donde no funciona debidamente este control, al campo jurídico, donde las personas naturales o

jurídicas actúan en defensa de sus intereses particulares. La pasividad e inercia propia de los

órganos comunitarios se puede reemplazar por el dinamismo que suele desplegar la iniciativa

privada en defensa de sus derechos.

El control de los incumplimientos no se hace por la justicia comunitaria, que siempre es

mirada con recelo, sino mediante la estrecha colaboración entre las jurisdicciones nacionales y

comunitaria. De este modo, el particular afectado por un incumplimiento de un país miembro, puede

llegar al tribunal comunitario por intermedio del juez nacional para demostrar, dentro de un proceso

contencioso, el incumplimiento de un país miembro, con el aliciente de poder lograr adicionalmente

plena reparación.

No vamos a entrar a analizar detalladamente la regulación de la Interpretación Prejudicial. Es

suficiente decir que ésta sólo es una manifestación indirecta del elemento de la supranacionalidad de

153 EN IDÉNTICO SENTIDO, PERO REFIRIÉNDOSE A LAS COMUNIDADES EUROPEAS, RICARDO ALONSO GARCÍA EXPRESA QUE AUNQUE EL ARTÍCULO 177 TCE (HOY ART. 234 TCE) "PARECE CIRCUNSCRIBIR EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL A LA DUDA RAZONABLE QUE SURJA CON RELACIÓN A LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO, ABSTRACCIÓN HECHA, PUES, DEL DERECHO NACIONAL, LO CIERTO ES QUE DESDE LOS MISMOS COMIENZOS DEL FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD PUDO CONSTARSE QUE LA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN ERA CON FRECUENCIA PLANTEADA EN UN CONTEXTO DE CONFLICTO ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y EL DERECHO NACIONAL, DE MANERA QUE LA PRETENSIÓN DEL JUEZ A TRAVÉS DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ERA, EN DEFINITIVA, OBTENER DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA UNA RESPUESTA A LA MISMA A LOS EFECTOS DE RESOLVER EL MENCIONADO CONFLICTO". ELLO HA CONDUCIDO, EN CRITERIO DE ESTE AUTOR, A QUE EN LA PRÁCTICA, "BUENA PARTE DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SE ASEMEJEN, DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTROL JUDICIAL COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO NACIONAL, A LOS PROCESOS POR INCUMPLIMIENTO, SIENDO USUALES SENTENCIAS DICTADAS EN EL MARCO DEL ARTÍCULO 177 EN LAS QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, SIN REFERIRSE ABIERTAMENTE A LA NORMATIVA NACIONAL (UTILIZANDO FÓRMULAS COMO LA DE "DISPOSICIONES DEL TIPO DESCRITO EN EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL"), REALIZA INDIRECTAMENTE, SIN EMBARGO, UN JUICIO DE COMPATIBILIDAD ENTRE EL CONTENIDO DE LA MISMA Y EL DERECHO COMUNITARIO." (ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., PP. 466-467).

118

la coacción porque, si bien a través de esta vía judicial se pueden controlar los incumplimientos de

los países miembros, no es posible a través de ella imponer sanciones, lo que únicamente puede

hacerse con la Acción de Incumplimiento.

No obstante, la Interpretación Prejudicial parece contener en sí misma un elemento de

supranacionalidad al ser un mecanismo obligatorio en muchos casos para los jueces nacionales y

porque la interpretación hecha por el Tribunal de Justicia debe ser seguida por aquéllos en el caso

concreto. Además, cuando no hay recursos ulteriores a la sentencia internamente, el órgano

jurisdiccional nacional, en todos los casos en la Comunidad Andina, sin discrecionalidad alguna,

debe suspender el procedimiento.

2.11.4. La autonomía financiera de la Comunidad Andina

Otro de los aspectos que nos pueden a ayudar a determinar la presencia de

supranacionalidad en la Comunidad Andina es su funcionamiento financiero, o lo que es lo mismo, el

estudio de la manera de conformación del patrimonio de la Comunidad, de manera de ver si existe

autonomía financiera para llevar adelante, con independencia de los Estados miembros, el ejercicio

autónomo de sus atribuciones a través de sus distintos órganos, o por el contrario, la organización

depende de aquéllos.

En efecto, mientras más autonomía financiera tenga la Comunidad respecto a los países

miembros para ejercer sus actividades, mayor será su independencia, lo que le permitirá cumplir más

fácilmente sus objetivos y actuar directamente sobre los Estados miembros, sin mediaciones e

interferencias de éstos, todo lo cual, aunado con los otros factores analizados en los apartes

precedentes, nos ayudará a la determinación de la presencia de supranacionalidad en la Comunidad

Andina.

Para autores como Schermers, una organización internacional para ser supranacional debe

tener autonomía financiera ya que su financiamiento por fondos enteramente provenientes de los

Estados miembros lleva a una extensa dependencia más allá del puro campo financiero debido a que

los gobiernos pueden limitar las actividades de la organización a través de los poderes

presupuestarios que pueden adquirir, por la dependencia que de éstos tenga económicamente la

organización154.

En nuestro criterio, la existencia de autonomía financiera lo que puede hacer es reforzar la

supranacionalidad que ya exista por otros aspectos. Tal autonomía, aisladamente considerada, no

154 SCHERMERS, OB. CIT., PP. 28-29.

119

consideramos que sea lo determinante y definitivo para concluir en la existencia o no de

supranacionalidad en un proceso.

En nuestra opinión, para que haya supranacionalidad sólo son necesarios los elementos

anteriormente estudiados, como los referidos a la estructura orgánica y su funcionamiento, la

incidencia del ordenamiento jurídico comunitario en la situación jurídica de los ciudadanos de los

países miembros y la coacción de la Comunidad sobre los Estados participantes en su nivel mínimo,

todo en conjunto y sin sacarlos de contexto individualmente, los cuales son los que consideramos

fundamentales para determinar la presencia de supranacionalidad. Es decir, consideramos que

pudiera existir cierta autonomía financiera en una organización internacional, pero no por este solo

hecho se debe concluir que ya estamos en presencia de una experiencia integradora supranacional.

De la misma manera, es posible decir que si existen elementos de otra índole que dan

independencia a la organización frente a los Estados miembros, puede haber supranacionalidad

aunque no haya autonomía financiera de éstos porque lo importante no parece ser que los

organismos supranacionales tengan autonomía financiera para recabar los fondos sino que tengan

autonomía financiera para manejar y administrar los fondos recaudados, vengan de donde vengan,

inclusive de los propios Estados miembros. Sin embargo, reconocemos que lo deseable para que

una experiencia de este tipo funcione eficazmente es que además de la existencia de los otros

elementos que hemos estudiado, debe haber autonomía financiera, de manera que los Estados no

afecten el funcionamiento de las instituciones creadas cuando ello les convenga, a través de un

bloqueo financiero.

En el caso concreto de la Comunidad Andina, el Acuerdo de Cartagena no tiene establecidos

mecanismos de funcionamiento que le permitan a aquélla tener independencia financiera frente a los

Estados miembros ya que la Comunidad no tiene ingresos propios sino que su patrimonio depende

exclusivamente de los aportes de aquéllos, lo que en la práctica a dado lugar a innumerables

problemas155. Por ello, en algunos momentos se ha temido por la continuación de esta experiencia

155 DE ACUERDO CON INFORMACIONES DE PRENSA, TODOS LOS ORGANISMOS REGIONALES DE AMÉRICA LATINA ENFRENTAN PROBLEMAS FINANCIEROS POR EL RETRASO DE LOS PAÍSES MIEMBROS EN EL PAGO DE LAS CUOTAS, "FACTOR QUE INCIDE EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN", DIJO UN FUNCIONARIO DE LA ALADI. LOS ORGANISMOS DE INTEGRACIÓN ESTÁN EN CRISIS FINANCIERA, "TODOS" DICE LA NOTA, Y "ESTO SIEMPRE AFECTA A LA INTEGRACIÓN, PERO NOSOTROS TENEMOS QUE PARTIR DE UNA REALIDAD Y ES QUE SOMOS PAÍSES POBRES", DIJO EL SECRETARIO GENERAL DE LA ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI), ANTONIO ANTUNES, QUIEN PARTICIPÓ EN UNA REUNIÓN DE COORDINADORES DEL GRUPO DE RÍO EN QUITO Y PRECISÓ QUE LOS PAÍSES ESTÁN EN MORA CON ALADI Y TAMBIÉN CON EL SISTEMA ECONÓMICO LATINOAMERICANO (SELA), AL IGUAL QUE CON LOS ORGANISMOS DEL PACTO ANDINO. LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA INFORMÓ RECIENTEMENTE QUE ESTABA A PUNTO DE PARALIZAR SUS OPERACIONES POR ENFRENTAR UN DÉFICIT AL NO RECIBIR LOS PAGOS ANUALES. "NOS HEMOS QUEDADO SIN DINERO Y ESO VA A REDUCIR NUESTROS PROGRAMAS DE TRABAJO Y NUESTRAS ACTIVIDADES" DIJO EN LIMA EL DIRECTOR SECRETARIO DE LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, JOSÉ ANTONIO GARCÍA. SIMILAR SITUACIÓN ATRAVIESA EL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA, PESE A QUE SU PRESUPUESTO ES AUTÓNOMO DEL ASIGNADO A LA JUNTA. "ESTAMOS SOLICITANDO A LOS PAÍSES MIEMBROS PONERSE AL DÍA CON SUS CUOTAS Y

120

internacional subregional latinoamericana porque se ha dado el caso de que algunas instituciones y

órganos no han tenido dinero para funcionar por la falta de los aportes de los miembros como el caso

del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que recibe los aportes directamente de los Estados

miembros del Acuerdo de Cartagena y no a través de la Secretaría General.

En efecto, cada órgano de la Comunidad Andina recibe sus ingresos a través del

presupuesto anual de la Comunidad que elabora la Comisión, salvo el Tribunal de Justicia que los

recibe directamente de los Estados156. Este presupuesto depende exclusivamente de los aportes de

cada Estado miembro, que viene calculado de acuerdo con la situación económica de cada país, por

lo que hay países, como Colombia y Venezuela, que aportan mayores cantidades de dinero al

funcionamiento de la Comunidad, en relación a otros como Bolivia y Ecuador, siendo aquellos los

que paradójimente están más al día con sus aportes157. Esto da lugar a muchos problemas porque si

uno o varios de los países grandes, por desinterés o por problemas económicos internos, no hace

sus aportes puntualmente, ello produce una crítica situación económica en toda la Comunidad, lo que

se puede mantener por años si la situación que da lugar a tal incumplimiento se alarga en el tiempo.

Esto se agrava aún más si la coacción de la organización sobre los países miembros es débil, lo que

impide aplicar un mecanismo efectivo para solucionar rápidamente este problema.

Esto lleva a que el funcionamiento económico de la Comunidad dependa en muchas

oportunidades de los gobiernos de turno, lo que es muy negativo porque si alguno de ellos no tiene

interés en la misma, seguramente no hará sus aportes puntualmente si se presentan problemas en

su país, que siempre considerará más importantes, y si esto se produce simultáneamente con varios

ESPERAMOS UNA PRONTA RESPUESTA" DIJO EL PRESIDENTE INTERINO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, PATRICIO BUENO MARTÍNEZ. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO HA PROPUESTO QUE LOS PAÍSES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO DESTINEN UN PORCENTAJE DE SUS INGRESOS TRIBUTARIOS AL PAGO DE LAS CUOTAS ANUALES DEL GRUPO, COMO SOLUCIÓN PARA ERRADICAR LA MOROSIDAD. COLOMBIA, PERÚ Y VENEZUELA DEBEN CONTRIBUIR CON EL 28 POR CIENTO DEL MONTO TOTAL DEL PRESUPUESTO DEL TRIBUNAL, QUE REPRESENTA UNA CUOTA ANUAL DE 240.000 DÓLARES, MIENTRAS QUE A BOLIVIA Y ECUADOR LES CORRESPONDE EL OCHO POR CIENTO CADA UNO, POR UNOS 64.000 DÓLARES. EN EL CASO DEL TRIBUNAL, EL ÚNICO PAÍS QUE ESTÁ AL DÍA ES COLOMBIA, QUE TAMBIÉN CUMPLE CON LA CUOTA DE 1,5 MILLONES DE DÓLARES ASIGNADA POR LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA. PESE A ESTA SITUACIÓN, EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DESCARTÓ QUE ESTE ORGANISMO PARALICE SUS FUNCIONES. (EL NACIONAL, CARACAS, 2 DE SEPTIEMBRE DE 1995, P. 1-2).

156 NO DEBEMOS OLVIDAR QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, EL CUAL EN SU ARTÍCULO 16 LE PERMITE TENER UN PRESUPUESTO AUTÓNOMO, APROBADO POR LA COMISIÓN ANUALMENTE.

157 JUSTAMENTE POR INCUMPLIR CON SUS APORTES, LA SECRETARÍA GENERAL HA REMITIDOEN EL MES DE NOVIEMBRE DE 1999 A LOS GOBIERNOS DE LAS REPÚBLICAS DE PERÚ, BOLIVIA Y ECUADOR UNA COMUNICACIÓN EN LA QUE LES INFORMA QUE MIENTRAS NO CUMPLAN CON SUS APORTES O NO LOS PONGAN AL DÍA, NO TENDRÁN DERECHO A VOTO EN LOS ÓRGANOS COMUNITARIOS DE ÍNDOLE INTERGUBERNAMENTAL COMO LA COMISIÓN , EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES Y HASTA EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, COMO MECANISMO PREVISTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANDINO PARA SANCIONAR LOS INCUMPLIMIENTOS FINANCIEROS DE LOS ESTADOS MIEMBROS.

121

países, la situación se torna nefasta para el funcionamiento de la organización, como ha pasado en

varias oportunidades en la Comunidad Andina, como en la década de los ochenta cuando el

problema de la deuda externa casi ahoga a todos los países latinoamericanos.

Especialmente en los últimos tiempos, cuando los países andinos han pasado por

innumerables problemas económicos, el funcionamiento de la Comunidad Andina se ha visto

perjudicado porque los países han dado prioridad a la solución interna de sus problemas antes que

hacer sus aportes. Y peor ha sido si el país no desea seguir perteneciendo a la Comunidad y no se

separa formalmente sino que da largas al asunto, o cuando el país o varios de ellos están

interesados en otros acuerdos de integración o cooperación, a lo mejor más atractivos.

En todo caso, la falta de autonomía financiera produce una serie de problemas que afecta la

independencia de la organización frente a los Estados miembros, por lo que en ausencia absoluta de

ella, como sucede en la Comunidad Andina, tendrá que haber una estructura organizativa y funcional

sólida, independiente y efectiva que aplique los principios rectores del Derecho Comunitario,

completada con un mecanismo de coacción eficaz de la Comunidad sobre los países miembros que

funcione en los casos en los que éstos incumplan sus obligaciones financieras, todo para subsanar

de alguna manera la falta de esta autonomía financiera.

Así las cosas, insistimos en que, si bien el Acuerdo de Cartagena no prevé mecanismos que

permitan a la Comunidad Andina tener autonomía financiera sino que su funcionamiento

presupuestario depende exclusivamente en un ciento por ciento de los aportes de los Estados

miembros, ello no consideramos que, por sí solo, sea suficiente para considerar que esta Comunidad

sea una experiencia de mera cooperación internacional o de integración solo "a futuro", es decir, no

supranacional, ya que hemos visto en los apartes anteriores de este capítulo que la Comunidad

Andina tiene una estructura organizativa y funcional que le permite actuar con cierta independencia

frente a los países miembros y hay una incidencia directa e inmediata del Derecho Andino en los

Estados miembros, aunque reconocemos como débil el elemento coactivo de la Comunidad frente a

los mismos.

2.11.5. La posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina

Otro de los aspectos que debemos analizar para determinar la presencia de

supranacionalidad en la Comunidad Andina es el referente a la posibilidad de retiro unilateral del

Acuerdo por los Estados miembros.

Para la mayoría de los estudiosos de la materia, el análisis de la supranacionalidad en un

acuerdo internacional debe incorporar en forma primordial el estudio de su estructura orgánica y

funcional, la incidencia de su ordenamiento jurídico sobre los ciudadanos de los Estados miembros y

122

la presencia del mínimo indispensable de coacción de la organización sobre los Estados

participantes. Si de este estudio se desprende la existencia de independencia de la organización

frente a los Estados, tanto desde el punto de vista de la estructura organizativa como del ejercicio de

sus actividades y del producto de éstas, lo cual le permita imponer las normas y actos producidos por

la organización común a los países integrantes del acuerdo en forma obligatoria, sin la mediación de

los órganos internos de cada uno de ellos, entonces estaremos en presencia de una organización

supranacional, a diferencia de lo que sucede en las organizaciones intergubernamentales en las que

la voluntad de los gobiernos mediatiza la voluntad de la organización, sin cuyo concurso los actos

internacionales no tienen validez ni eficacia en los países participantes en el acuerdo, por lo que la

organización internacional carece de independencia frente a aquéllos.

Ahora bien, para otros autores, como Schermers, además de los mencionados, es necesario

analizar otros aspectos para determinar la presencia de supranacionalidad en una organización

internacional. Los principales los acabamos de describir a saber: a) que las decisiones de la

organización sean obligatorias para los gobiernos de los Estados miembros; b) que los órganos que

toman las decisiones no sean enteramente dependientes de la cooperación de todos los gobiernos

participantes, o lo que es lo mismo, que las decisiones puedan ser adoptadas por mayoría sin tener

que dar el voto afirmativo todos los representantes de los países participantes; c) que la organización

posea el poder para hacer que las normas que de ella emanan puedan ser obligatorias directamente

en los habitantes de los Estados miembros, poder éste que deriva de lo que decíamos antes de la

necesidad de que la organización no deba depender de la voluntad o cooperación de los gobiernos

participantes. Estos elementos han guiado nuestro análisis de la Comunidad Andina en los apartes

precedentes.

Si bien para la mayoría de los autores estos elementos parecieran ser suficientes para

catalogar a una organización internacional como supranacional, Schermers agrega otros dos, el

primero de los cuales ya analizamos en relación con la Comunidad Andina en el aparte anterior de

este capítulo como es la necesidad de autonomía financiera, siendo el segundo la imposibilidad de

retiro unilateral de la organización por parte de los Estados miembros y de este último nos vamos a

ocupar en el presente aparte.

Schermers considera que, en principio, el retiro unilateral de un Estado de la organización no

debe ser posible si ésta es supranacional y ni siquiera deben tener los países miembros en forma

colectiva el poder para disolver la organización o para disminuir o cambiar sus poderes, sin la

participación de los órganos comunitarios158.

158 SCHERMERS, OB. CIT., P. 29.

123

En el caso concreto de la Comunidad Andina, según el último párrafo del artículo 110 AC,

éste "permanecerá en vigencia por tiempo indefinido", pero luego el artículo 111 abre la puerta a la

denuncia, lo cual podrá hacer el país miembro que lo desee y desde ese momento, "cesarán para él

los derechos y obligaciones derivados de su condición de tal, con excepción de las ventajas recibidas

y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la Subregión, las cuales

permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia".

Nada dice el Acuerdo sobre la posibilidad de disolución, pero no dudamos que en la

Comunidad Andina no solamente un Estado miembro puede denunciar el Acuerdo de Cartagena y

retirarse, sino también que los Estados miembros pueden reunirse y decidir la disolución de la

Comunidad sin intervención de los órganos comunitarios, aunque no lo diga el Acuerdo, porque al fin

al cabo cada país mantiene su soberanía intacta.

Así las cosas, si bien en principio no pareciera haber la posibilidad de retiro unilateral cuando

el Acuerdo de Cartagena expresa que estará en vigencia por tiempo indefinido, luego el propio

Acuerdo le quita efecto a esta disposición al permitir la denuncia y consiguiente retiro de la

Comunidad Andina de un Estado miembro en cualquier momento durante su vigencia. Y de hecho ha

sucedido ya cuando en 1976 Chile decidió retirarse de la organización159.

Ahora bien, ¿significa esto que en la Comunidad Andina no hay supranacionalidad?

Consideramos que de ninguna manera ello debe pensarse porque, si bien pudiera ser importante que

un país miembro no pueda retirarse ni todos colectivamente decidir la disolución de la Comunidad sin

intervención de las instituciones comunitarias para que haya supranacionalidad, porque ello le da una

159 DIEZ DE VELASCO REMEMORA QUE EN 1976, EL GOBIERNO CHILENO ANUNCIARÍA FORMALMENTE A TRAVÉS DE SU DELEGADO ANTE LA ORGANIZACIÓN ANDINA SU DECISIÓN DE ABANDONAR EL PACTO ANDINO, “A PESAR DE LO CUAL, EN 1992 ACEPTÓ SU REINCORPORACIÓN AL PROCESO, SI BIEN ÚNICAMENTE COMO ACCIONISTA DE LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO” (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 605). EN NUESTRO CRITERIO, NO SE PUEDE CONSIDERAR QUE CHILE SE HAYA REINCORPORADO AL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO POR HABERSE HECHO ACCIONISTA DE LA C.A.F. YA QUE ESTA INSTITUCIÓN FUNCIONA CON INDEPENDENCIA Y EN LABORES EN LAS QUE SUS ACCIONISTA NO SE INSMICUYEN DE NINGUNA MANERA EN LA INTEGRACIÓN ANDINA COMO TAL. ADEMÁS DE SE TRATA UNA INSTITUCIÓN, LA C.A.F. QUE BUSCA REALIZAR SU LABOR A NIVEL LATINOAMERICANO Y NO SOLAMENTE ANDINO. SÓLO DE UNA MANERA MUY INDIRECTA SE PUEDE HACER UNA AFIRMACIÓN COMO ESA SOBRE CHILE, TAN INDIRECTA QUE LA RELACIÓN DE CHILE CON LA INTEGRACIÓN ANDINA ES INEXISTENTE. EN TODO CASO, LA RETIRADA DE CHILE, COMO DESTACA DIEZ DE VELASCO, AGRAVÓ LA CRISIS QUE COMENZABA A SUFRIR EL PACTO ANDINO EN 1976 Y ES UNA PRUEBA DE QUE LOS AVATARES POLÍTICOS DE LOS PAÍSES MIEMBROS HAN INFLUIDO MUCHO EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO. NO OLVIDEMOS QUE CHILE SE RETIRA DE LA ORGANIZACIÓN A RAIZ DE LA ASUNCIÓN AL PODER DE AUGUSTO PINOCHET, CUYA POLÍTICA ECONÓMICA ESTABA EN CONTRA DE LAS IDEAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA, MÁS QUE LAS QUE APLICÓ EL PRESIDENTE ALLENDE DESDE 1970, POR POSICIONES DE BASE ADOPTADAS DESDE 1974 EN UN NUEVO CONTEXTO POLÍTICO QUE CHOCABAN “CON LOS PLANTEAMIENTOS DEL SISTEMA ANDINO EN CUESTIONES TALES COMO LA PLANIFICACIÓN INDUSTRIAL Y, SOBRE TODO, EL TRATAMIENTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA”, REGULADA POR LA FAMOSA DECISIÓN 24 “EN TORNO A CUYA APLICACIÓN SE CENTRARA LA POLÉMICA” (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 603).

124

gran estabilidad y permanencia al Acuerdo, sin embargo ello, al ser muy difícil de lograr, no es

fundamental en nuestro criterio para la existencia de aquélla. Pretender eso sería ser demasiado

idealista y es una posibilidad muy remota y utópica. Al igual como sucede con la autonomía

financiera, se trata de dos elementos que su presencia podría reforzar la supranacionalidad que

pueda desprenderse de los elementos fundamentales que hemos estudiado, pero nunca estos

últimos por sí solos califican sustancialmente a la organización desde el punto de vista jurídico.

La imposibilidad de retiro unilateral de los Estados miembros de la organización es

concebible como elemento fundamental de la supranacionalidad solo si consideráramos que lo que

ocurre en ella es una efectiva transferencia o cesión de soberanías y no una atribución de ejercicio

de competencias nacionales, que es lo que en nuestro criterio ocurre en la supranacionalidad porque

se mantienen las soberanías intactas en titularidad de los Estados miembros. En aquélla concepción,

sólo la organización comunitaria puede decidir su destino, pero en cambio, en la segunda, los

Estados siguen siendo dueños de las decisiones fundamentales de la organización, por mantener su

autodeterminación y en consecuencia pueden retirarse cuando quieran de la organización.

Por lo anterior, pese a haber la posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina por

parte de cualquier Estado miembro, los anteriores elementos analizados nos hacen ver que ésta es

una organización supranacional porque tiene una estructura orgánica que puede funcionar con cierta

independencia, el ordenamiento jurídico que genera puede tener incidencia directa e inmediata en los

Estados miembros y los órganos comunitarios pueden coaccionar, en el mínimo indispensable, a los

Estados miembros en el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias.

2.11.6. La labor del Tribunal de Justicia en la definición del proceso de integración supranacional andino

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha tenido un papel decisivo en la definición

del proceso de integración andino, especialmente sobre su naturaleza jurídica. Por un lado, ha

aclarado el alcance de los principios rectores del Derecho Comunitario establecidos expresamente

en sus tratados, como el de aplicabilidad directa, el de seguridad jurídica en la integración del

Derecho Comunitario en los Estados miembros y el de responsabilidad interna de éstos frente a sus

ciudadanos; por el otro, el Tribunal ha considerado la existencia de otro principio muy importante sin

el cual los anteriores no hubieran podido aplicarse, haciendo también una interpretación del artículo 4

TTA, como es el de la primacía del Derecho Comunitario.

Al mismo tiempo que el Tribunal de Justicia ha logrado establecer claramente el alcance de

los antedichos principios comunitarios, también ha determinado la presencia de la supranacionalidad

en la Comunidad Andina, llegando inclusive a decir, aunque con otras palabras, que en esta

125

organización existe la atribución del ejercicio de competencias necesaria para que se considere

constituida una comunidad de Estados y con ello la existencia de aquel novedoso atributo de las

relaciones internacionales.

En efecto, el órgano judicial andino ha considerado, a propósito del estudio de la diferencia

entre el Derecho Internacional y el Derecho Comunitario, que para entender “el fenómeno

Comunitario (sic) como una manifestación jurídica peculiar, basta mirar como opera el ejercicio de la

función jurisdiccional comunitaria frente a la noción de soberanía de cada uno de los estados

miembros”. “Este interrogante”, ha dicho el Tribunal, “que se hicieron los países al convenir el

establecimiento del órgano judicial respectivo puede responderse diciendo que la estructura, la

autonomía y las competencias en un sistema judicial de este tipo, y la forma de aplicación del

derecho comunitario, se mueven dentro de una órbita de acción propia basada en el mutuo respeto

de las competencias funcionales que van de la interpretación del derecho por el juez comunitario a su

aplicación obligatoria por el juez nacional”160.

En criterio del Tribunal andino, el fenómeno comunitario “entre nosotros nos muestra que los

Estados de la región latinoamericana y de la subregión andina, por conducto de sus plenipotenciarios

y directamente por sus jefes de Estado, como voceros de los países, que en uso precisamente de

sus propios soberanos individuales, manifiestan su disposición de asociarse con otros estados en un

esfuerzo común a fin de hacer frente a los retos del mundo contemporáneo”. Según el Tribunal, los

países “[d]eciden de consuno acometer las tareas del desarrollo económico y el progreso social en

materias que rebasan el espacio interno para constituirse en objeto de la organización común” . “En

este proceso”, sigue diciendo el órgano judicial comunitario, “las naciones, más que limitar su

soberanía, lo que hacen en ejercicio de ese mismo poder soberano, es delegar parte de sus

competencias, transfiriéndolas de la órbita de la acción estatal interna a la órbita de acción

comunitaria”161.

Para el Tribunal de Justicia andino, “[l]a manifestación soberana expresada en los tratados

de integración, al derivarse del ejercicio del poder estatal en democracias representativas –

concretamente y en especial en el Grupo Andino- crea un ordenamiento jurídico básico que, por su

efecto directo, pasa a ser compartido por los países integrantes y por sus nacionales”. “De esta

manera”, dice el Tribunal, “tanto los países como sus ciudadanos, los particulares o las personas

jurídicas, se transforman en sujetos del nuevo sistema, en destinatarios de obligaciones y al mismo

tiempo en titulares de derechos, como consecuencia del “efecto de aplicación directa” de la norma

160 SENTENCIA TJCA DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 1-IP-96, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.

161 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.

126

comunitaria”. “Tal característica”, en opinión del Tribunal, “lo hace distinguible del derecho

internacional en el exacto sentido de que si bien no es extraño a éste, constituye en cambio la regla

del derecho comunitario, pudiendo los particulares hacerlos valer directamente”162.

Para el órgano judicial andino, “[e]l vocablo “integración” adquiere entonces significación

cuando a la voluntad de los estados, reflejada en los tratados constitutivos –derecho primario- se

suma el acervo legal expedido por los órganos reglamentarios como la Comisión y la Junta del

Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurídicas de derecho derivado también de orden

preeminente, regulan materias que pertenecen al ámbito de interés común de los países del área

andina”. “La doctrina y la jurisprudencia europeas (...) coinciden en señalar”, según el Tribunal

andino, “que en el complejo mundo de las relaciones internacionales, el fenómeno comunitario se

vierte o es prohijado por un ordenamiento jurídico nuevo que da origen a una comunidad de derecho

con características propias y cierto grado de autonomía en sus relaciones con el derecho

internacional que la jurisprudencia europea ha dado en llamar “el particularismo del derecho” puesto

al servicio del interés común de los países que se asocian”163.

“Como resultado de la operación de un sistema de integración”, continúa diciendo el Tribunal

en este punto, “se producen los siguientes cambios en el ejercicio de la soberanía para los países

que se integran:

- La transferencia del poder regulador en determinadas materias de interés común de los

estados, a un órgano comunitario para alcanzar las metas de la integración,

produciéndose el fenómeno de redistribución de funciones y atribuciones entre los

órganos comunitarios y los países miembros.

- La creación de un órgano supranacional encargado de dictar las reglas aplicables al

proceso de integración en materias transferidas al mismo como el comercio exterior, las

inversiones, el régimen financiero, el transporte, etc.

- La presencia de un órgano jurisdiccional permanente con capacidad exclusiva de

declarar el derecho comunitario, solucionar las controversias que surjan del mismo,

controlar la legalidad sobre los actos de la organización comunitaria y asegurar el

cumplimiento de las obligaciones a que se comprometen los países miembros.

- La existencia de un sistema articulado de mutua cooperación entre el tribunal

comunitario supranacional y el juez nacional, quien para estos fines adquiere el carácter

162 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29. 163 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.

127

de juez comunitario para el ejercicio de la función de aplicar la ley uniformemente,

basado en la interpretación jurisprudencial del tribunal internacional.”164

“Puede afirmarse”, según el Tribunal, “que es característica primordial del sistema

comunitario de derecho el que los países soberanamente cedan parte de sus competencias

reguladoras transfiriéndolas de la órbita de la acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria

para la puesta en práctica y desarrollo de los objetivos de la integración subregional”. “De esta

manera”, dice el Tribunal, “a los tratados constitutivos –derecho primario- se suma el acervo legal

expedido por órganos de regulación comunitaria como la Comisión y la Junta del Acuerdo de

Cartagena, que mediante normas jurídicas de orden supranacional –derecho derivado- regulan

materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia exclusiva de los países

miembros, éstos han resuelto soberanamente transferirlas como una “competencia de atribución a

dichos órganos”165.

En otra sentencia más reciente, el Tribunal de Justicia andino ha dicho sobre la

supranacionalidad que “[l]a comprensión de este término dentro de la teoría jurídica contemporánea,

nos aleja tanto de la definición estrictamente etimológica del mismo, como de la dada por los

constitucionalistas y la propia Ciencia Política”. Para el Tribunal, “[e]l escozor que esta noción

produce en muchos espíritus, se debe precisamente a un enfoque etnocentrista de la misma,

juzgándose con criterios valorativos propios del derecho político tradicional, esta concepción

novísima y al mismo tiempo respetuosa de la soberanía interna de los Estados miembros, gracias a

cuyo apoyo político surge el nuevo ente o comunidad vertebrada en torno a fines a lograr”166.

Continúa diciendo el Tribunal andino sobre este polémico término que la “noción de

supranacionalidad igualmente se ha ido afinando desde el nacimiento de la Comunidad Económica

Europea, con el Tratado de París de 18 de abril de 1951 a nuestros días, y al término ya no podría

sostenerse en puridad de verdad, hoy en día, como la expresión de la idea de un “Super Estado” con

soberanía territorial propia”. “Todo lo contrario”, expresa el Tribunal, “la noción de supranacionalidad

dentro del derecho de la integración es la negación del Imperium a la manera romana y la afirmación

de la autonomía de gestión que crea los Estados que se integran”167.

164 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 30. 165 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, PP. 29-30. 166 SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 117). 167 SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 117).

128

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina está clara la presencia de

supranacionalidad en esta comunidad cuando expresa en una de sus sentencias que ese órgano,

“como garante de la institucionalidad jurídica-administrativa de la integración, tiene la obligación de

vigilar los actos ilegítimos o la desviación de las normas, porque el Acuerdo de Cartagena existe

como Comunidad supranacional de derecho y el Tribunal está en la obligación de establecer la

nulidad que nace de la ilegalidad de un acto, o de la violación del Tratado”168.

En la determinación del alcance de esta supranacionalidad, que para el Tribunal de Justicia

está indudablemente presente en la Comunidad Andina, este órgano judicial ha entrado en el análisis

de las relaciones del Derecho Comunitario y los derechos internos, dejando establecido que el

legislador comunitario, al regular una nueva materia, no podía prever todas las circunstancias y

casos que en su aplicación se presentarían. Por esta razón, dice el Tribunal, “no fue su intención

desplazar al derecho nacional en la aplicación de ciertas materias que fueron anteriormente

reguladas por éste y que a su criterio podrían subsanar los vacíos dejados por la norma comunitaria”

y por ello el legislador comunitario puede hacer remisiones al derecho nacional, lo que en algunas

ocasiones es expresa”. “La remisión tácita y general, que puede darse en ciertos casos”, continúa el

Tribunal, no debe entenderse en un sentido amplio e ilimitado” sino que “[s]u “amplitud llega hasta

tanto la norma comunitaria no haya previsto anticipadamente una situación jurídica o con el silencio

se entiende que ciertas instituciones jurídicas no las ha querido regular y en tal forma no existe el

vacío legal comunitario sino la intención positiva de suprimir las mismas del ordenamiento

comunitario y desplazar el derecho nacional o no permitir que lo regule cuando la norma comunitaria

no ha tenido esa intencionalidad o propósito”169.

De allí que, para el Tribunal, la facultad legislativa comunitaria recaída en ciertos órganos

andinos limita a las legislaciones nacionales la posibilidad de regular mediante leyes, resoluciones,

decretos, etc., los campos o esferas jurídicas que comprendan y abarquen los actos comunitarios.

Según el Tribunal, las legislaciones nacionales “encuentran su barrera “legislativa” en tanto en cuanto

la comunitaria ha regulado un determinado aspecto del derecho”. En criterio del Tribunal, esta

limitación o barrera legislativa para evitar una inadmisible intromisión del legislador nacional en la

esfera comunitaria, “encuentra, como se ha visto, su excepción cuando el propio ordenamiento

jurídico subregional remite a ella: bien para que las normas nacionales vigentes puedan subsistir en

las materias no reguladas por las normas comunitarias y que no la contradigan; o bien para que los

gobiernos a través de los respectivos órganos normen o reglamenten las materias que la propia

168 SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 118). 169 SENTENCIA TJCA DE 30 DE AGOSTO DE 1996, PROCESO 8-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 335).

129

Decisión así lo haya autorizado, sin que se puedan modificar, agregar o suprimir normas sobre los

aspectos comunitarios regulados por la Decisión”170.

En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia andino, basado en su jurisprudencia sobre el

principio de primacía del Derecho Comunitario según la cual “en caso de conflicto la regla interna

queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que (...) la norma interna

resulta inaplicable” y que la claridad de este principio “cuando la ley comunitaria es precisamente

norma posterior que debe primar sobre la anterior, de acuerdo con principios universales de

derecho”, lo que no implica la derogatoria de la una sobre la otra “sino que lleva a la inaplicabilidad

de la primera en la medida en que resulte incompatible con las previsiones del derecho comunitario”,

ha dejado establecido que el desarrollo de la normativa andina por la ley nacional “es excepcional y a

él le son aplicables principios tales como el del “complemento indispensable” según el cual no es

posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para

la correcta aplicación de aquéllas”. Este régimen de excepción, según el Tribunal, “debe ser aplicado

en forma restringida de acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica”. Esto significa

que para que tenga validez la norma interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo

absoluto por la comunitaria171.

Lo anteriormente dicho implica, en criterio del Tribunal de Justicia, “que lo remitido a la

legislación nacional por voluntad expresa del legislador andino, que en buenas cuentas son los

propios países signatarios del Acuerdo, representados en la Comisión por sus plenipotenciarios,

supone una voluntad manifiesta de los Países Miembros de que el Régimen Común sobre Propiedad

Industrial se fortalezca y complemente mediante legislación nacional, en forma concordante con el

espíritu de integración, a través de normas vigentes o por dictarse, que no contradigan ese espíritu

sino que estén adheridas a la filosofía comunitaria”. “Es valor entendido”, en propia palabras del

Tribunal, “que esa permisión hacia los países signatarios está inserta en los términos de integración y

unidad en torno al ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena (...) y que por principio tienen

prevalente aplicación sobre la norma nacional”172.

170 SENTENCIA TJCA DE 30 DE AGOSTO DE 1996, PROCESO 8-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 336). 171 SENTENCIA TJCA DE 8 DE JULIO DE 1996, PROCESO 22-IP-95, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, PP. 302-303). 172 SENTENCIA TJCA DE 9 DE DICIEMBRE DE 1994, PROCESO 6-IP-94, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 23).

130

2.11.6.1. El principio de aplicabilidad directa de las normas comunitarias

La jurisprudencia andina ha desarrollado el principio de la aplicación directa, partiendo de

sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al expresar que "ha de tenerse en

cuenta además que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación

obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por

supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los Organismos y funcionarios que

ejercen atribuciones conforme a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que

se cumple en una comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino"173.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dilucidado la duda existente respecto a la

discriminación en la aplicación del principio de efecto directo cuando se relaciona con aspectos

sustantivos y cuando son procesales. Sobre esto ha dicho el Tribunal andino que “...si por ejemplo se

tratase de una solicitud de patente presentada con anterioridad a la vigencia de la norma

comunitaria, incursa de conformidad con esta última en una causal de exclusión de la patentabilidad

no prevista en la ley preexistente, la autoridad competente estará obligada a negarla en aplicación

del derecho comunitario”. Así, continúa el Tribunal, “las solicitudes en trámite estarán regidas por el

Reglamento, en todo lo concerniente a los aspectos sustantivos”. Pero en materia procesal, dice el

Tribunal, “cabe señalar la existencia de dos posiciones doctrinarias divergentes”, en las que, “una de

ellas considera como solución apropiada la aplicación de la norma procesal antigua hasta la

finalización del proceso y otra considera la aplicación de nuevas disposiciones desde el instante de

su emisión”. Para el Tribunal andino, esta “confrontación de opiniones es irrelevante en el caso

objeto de esta consulta, ya que la redacción de la norma es clara y evidente” ya que en “el supuesto

de las solicitudes en trámite se aplicará el Reglamento”174.

Finaliza el Tribunal andino sobre este aspecto diciendo que “[l]as dudas que puedan surgir

en materia de formas y hechos procesales ya ocurridos dentro del proceso corresponde al juez

nacional discernirlas dentro de ese contexto. Es decir que en la forma de los actos ya concluidos, el

juez deberá observar la aptitud de los mismos para lograr los efectos requeridos en la aplicación del

nuevo derecho. En materia de pruebas, deberá analizar soberanamente el juez nacional, si las ya

producidas, aún cuando no previstas o contempladas en el derecho comunitario, son suficientes o

adecuadas para demostrar los hechos y derechos alegados con la finalidad de obtener la tutela

establecida por la norma sustantiva recién estatuida. Es decir, que si el juez nacional constata estos

173 SENTENCIA TJCA DE 10 DE JUNIO DE 1987, PROCESO 2-N-86, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, P. 90), RATIFICADA EN SENTENCIA TJCA, GOAC Nº 21 DE 26 DE OCTUBRE DE 1989.

174 SENTENCIA TJCA DE 25 DE MAYO DE 1988, PROCESO 1-IP-88, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, PP. 136-137).

131

extremos estará en libertad de darle a la prueba producida de conformidad con la norma anterior, la

valoración que pueda corresponderle de conformidad con los principios de su derecho nacional”175.

Sobre el principio de aplicabilidad directa ha dicho el Tribunal que la “sola suposición de que

las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz

legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a

negar la existencia de un derecho comunitario andino”. Para decir esto, el Tribunal se apoya en

autores europeos como Gil Carlos Rodríguez Iglesias quien define la aplicabilidad directa de la

norma comunitaria “como la capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en un País

Miembro sin que requiera ningún complemento normativo de derecho interno”. También el Tribunal

andino extrae conceptos y opiniones de Santiago Muñoz Machado, Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer y

sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como las famosas sentencias Van Gend

& Loos y Simmenthal en las que se sostuvo para el Tribunal andino que la aplicabilidad directa

“...significa que las reglas del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de

manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la

duración de su validez; que de esta manera, estas disposiciones son una fuente inmediata de

derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o

de particulares que son parte en relaciones jurídicas que entran en el ámbito del derecho

comunitario...”176.

Por otro lado, ha aclarado el Tribunal andino que mientras que “el principio de la aplicación

directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los

sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria”. “En otras

palabras”, dice el Tribunal, “que sus efectos “generan derechos y obligaciones para los particulares al

igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales, permitiendo la posibilidad de que

aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales”. Según el

Tribunal andino, entre el principio de aplicabilidad directa y del efecto directo “existe una conexión

estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los Países Miembros tiene

como efecto inmediato que los ciudadanos de la Subregión se sientan protegidos con y en los

derechos que esas normas les confieran. Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su

cumplimiento ante las justicias nacionales”177.

175 SENTENCIA TJCA DE 25 DE MAYO DE 1988, PROCESO 1-IP-88, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, P. 137). 176 SENTENCIA TJCA DE 24 DE MARZO DE 1997, PROCESO 3-AI-96, GOAC NO. 261 DE 29 DE ABRIL DE 1997, PP. 10-11. 177 SENTENCIA TJCA DE 24 DE MARZO DE 1997, PROCESO 3-AI-96, GOAC NO. 261 DE 29 DE ABRIL DE 1997, P. 11.

132

En otras sentencias, el Tribunal comunitario ha dado alcance al artículo 3 TTA diciendo que

el mismo “impone el principio de aplicabilidad directa de las normas que conforman el ordenamiento

jurídico del Acuerdo de Cartagena, que tiene como propósito el de aplicar la ley comunitaria en cada

País Miembro desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, sin necesidad de la

intervención del órgano legislativo o de cualquier otra naturaleza en el orden nacional”. “En tal virtud”,

ha dicho el Tribunal, “publicada la norma comunitaria ipso facto se incorpora al ordenamiento jurídico

nacional, sin perder, desde luego, su propia individualidad o independencia y característica, de

preeminencia ante el derecho interno en caso de contradicción o contraposición entre uno u otro,

desplazando, en estos supuestos, el derecho comunitario al nacional, el cual se torna en

inaplicable”178.

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la aplicabilidad directa del Derecho

Comunitario “exime a los jueces nacionales del examen o del análisis de si está vigente o no una

norma comunitaria que ha sido ya publicada conforme al procedimiento comunitario”. “Ellos y

cualquier otra autoridad”, ha dicho el Tribunal, “tienen la obligación de aplicar en sus actos judiciales

o administrativos, el derecho comunitario, sin que puedan resistirse a esa aplicación aun a pretexto

de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria”. La aplicabilidad

directa es una obligación que nace por sí misma y sin requerimiento o de aclaración de ninguna

especie” ha concluido el órgano judicial andino179.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha puesto de manifiesto cómo el principio de

aplicabilidad directa “supone que la norma comunitaria pasa a formar parte de pleno derecho del

ordenamiento interno, “sin necesidad de ninguna fórmula especial de introducción o de recepción,

que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligación de

aplicarla” tal como lo expresa Ruiz-Jarabo. Para el Tribunal andino, el efecto que tiene este principio,

“intrínseco al Derecho Comunitario, de la aplicabilidad directa, obliga a los jueces nacionales y a

cualquier otra autoridad a aplicar en sus actos judiciales o administrativos el derecho comunitario

involucrado en la materia respectiva, sin que aquellos puedan resistirse a esa aplicación, so pretexto

de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria”. “La aplicabilidad

directa es una obligación”, concluye el Tribunal, “que nace por sí misma y sin requerimiento o

declaración de ninguna especie”180.

178 SENTENCIA TJCA DE 3 DE MARZO DE 1997, PROCESO 8-IP-96, GOAC NO. 261 DE 29 DE ABRIL DE 1997, P. 25. 179 SENTENCIA TJCA DE 3 DE MARZO DE 1997, PROCESO 8-IP-96, GOAC NO. 261, DE 29 DE ABRIL DE 1997, PP. 25-26. 180 SENTENCIA TJCA DE 16 DE JUNIO DE 1999, PROCESO 30-IP-98, GOAC NO. 475, P. 6.

133

Concluye el Tribunal de Justicia andino en esta sentencia diciendo sobre este principio de

aplicabilidad directa del Derecho Comunitario que el ordenamiento jurídico comunitario andino

“prevalece sobre el derecho interno de los Países Miembros, no requiriendo de norma interna alguna

para entrar en vigencia en el territorio de los Países Miembros de la Comunidad y pasa a formar

parte del ordenamiento jurídico que en ellos se aplica, por lo que resulta innecesario, impertinente y

contraproducente cualquier actuación de derecho interno de índole legislativa, ejecutiva (...) o judicial,

que se interponga entre la norma comunitaria y la norma nacional”181.

Para el Tribunal de Justicia andino, “los Países Miembros no tienen facultad para dictar

normas de ninguna especie que se concreten “a la incorporación, transposición o desarrollo para

darle efectividad dentro de su territorio”, citando para decir esto al autor español Santiago Muñoz

Machado. “Las legislaciones nacionales”, dice el Tribunal, “ni ningún órgano interno de los Países

Miembros, ante la presencia de una norma comunitaria, pueden interferir su curso, a pretexto de que

requieren el trámite o procedimiento de aprobación de leyes o de tratados internacionales”. “En

consecuencia”, continúa el Tribunal, “desde este punto de vista, el principio de aplicabilidad directa

desplaza a los órganos legislativos internos de la competencia que tienen para dictar leyes

comunitarias o aprobarlos los de orden internacional”182.

En palabras del propio Tribunal de Justicia, citando a Guy Isaac, los efectos de la

aplicabilidad directa se pueden resumir en los siguientes términos:

a) “La aplicabilidad directa implica, en principio, un efecto positivo a favor de los particulares,

a saber: la posibilidad de salvaguardar sus derechos ante los jueces de los estados

miembros. Ya en el plano concreto, la aplicabilidad directa consagra el derecho de los

individuos a intervenir ante los jueces nacionales para asegurar el respeto que la norma

comunitaria ha consagrado para ellos. Las jurisdicciones internas contraen el deber en

obligación de salvaguardar los derechos individuales que el derecho comunitario ha

estatuido en una norma”183.

b) “La aplicabilidad directa implica además un efecto de sanción respecto a los estados

miembros que no han tomado las medidas de ejecución requerida para la aplicación del

Derecho Comunitario”184.

181 SENTENCIA TJCA DE 16 DE JUNIO DE 1999, PROCESO 30-IP-98, GOAC NO. 475, P. 6. 182 SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 3-IP-96, GOAC NO. 257, PP. 56-57. 183 SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 3-IP-97, GOAC NO. 257, P. 57. 184 SENTENCIA TJCA, PROCESO 3-IP-96, DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257, P. 57.

134

Como puede verse, ha sido importante en la determinación del alcance del principio de

aplicabilidad directa la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya que, si bien se trata de

un principio que está claramente definido en el Tratado de creación del Tribunal, ha sido necesario que

el órgano judicial comunitario haga ciertas precisiones a través de la doctrina europea y establezca los

límites y características de este principio rector, para lo cual ha utilizado en gran medida tanto la

jurisprudencia como la doctrina generada en Europa a raíz del proceso de integración en el viejo

continente.

Sin embargo, vamos a ver que en donde el Tribunal de Justicia ha hecho una labor decisiva en

el establecimiento de la supranacionalidad andina ha sido respecto al principio de primacía del Derecho

Comunitario ya que, al no estar expresamente establecido como tal en los tratados constitutivos, ha

tenido que hacer el Tribunal de Justicia una labor pretoriana para dejar clara su presencia y determinar

sus características, en lo que ha estado muy relacionado con el principio de aplicabilidad por ser ambos

definitivamente complementarios.

2.11.6.2. El principio de primacía del Derecho Comunitario

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado aplicable al proceso de

integración del cual es órgano principal el principio de primacía del Derecho Comunitario,

importándolo de las Comunidades Europeas e interpretando el artículo 4 TTA. Así, el Tribunal andino

precisó que "el ordenamiento jurídico de la Integración Andina prevalece en su aplicación sobre las

normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como

requisito básico para la construcción integracionista"185.

Ha dicho el Tribunal de Justicia andino que “se hace necesario puntualizar que el

ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas

o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la

construcción integracionista”. Según el Tribunal andino, así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de

Cartagena “cuando declaró la “validez plena” de los siguientes conceptos: a) el ordenamiento

jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye un derecho común

y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales, b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo

prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse

a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros, c) las Decisiones que impliquen

obligaciones para los Países Miembros entran en vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario,

en la fecha del Acta Final de la reunión respectiva”186.

185 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-87, GOAC Nº 28 DE 15 DE FEBRERO DE 1988.

186 SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-87, DE 3 DE DICIEMBRE DE 1987, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, P. 101-102).

135

Para el Tribunal de Justicia andino, en cuanto al “efecto de las normas de la integración

sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la

regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la

competencia en tal caso corresponde a la comunidad”. En criterio del Tribunal, “la norma interna

resulta inaplicable en beneficio de la norma comunitaria”187, para lo cual se apoya en la

jurisprudencia comunitaria europea, específicamente las sentencias Costa-ENEL de 15 de junio de

1964 y Simmenthal de 19 de marzo de 1978 y afirma el órgano judicial comunitario que "la

preeminencia absoluta del derecho comunitario sobre el interno, tesis que resulta ser también

aplicable en el ordenamiento jurídico de la integración andina"188.

Según el Tribunal, este “efecto de desplazamiento de la norma nacional, como resultado del

principio de aplicación preferente, resulta especialmente claro cuando la ley posterior, que ha de

primar sobre la anterior de acuerdo con principios universales de derecho, es precisamente la norma

comunitaria”. “No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma

nacional preexistente”, continúa el Tribunal andino, “al igual que ocurre en el plano del derecho

interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan

dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por

supuesto no son intercambiables”. “Se trata más propiamente”, dice el Tribunal, del efecto directo del

principio de aplicación inmediata y de la primacía que en todo caso ha de concederse a las normas

comunitarias sobre las internas. Hay –se ha dicho- una ocupación del terreno con desplazamiento de

las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen en inaplicables en cuanto resulten

incompatibles con las previsiones del derecho comunitario (“preemption”). La norma interna, sin

embargo, podría continuar vigente aunque resulte inaplicable, y permanecer en estado de latencia

hasta que el derecho comunitario que la desplazó se modifique eventualmente y le deje libre el

terreno, si es que la norma nacional llega a resultar compatible con él”189.

“La derogación propiamente dicha de una norma interna”, ha dicho el Tribunal andino, “por

ser contraria a una comunitaria, puede resultar indispensable para efectos prácticos en determinados

casos. Pero como tal derogación habría de ser decidida por el derecho interno y no ser por el

comunitario, el derecho integracionista, en principio, se contenta con la aplicación preferente. Su

efecto inmediato y directo no sería compatible con la condición de que las normas nacionales

187 SENTENCIA TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, PP. 140-141). 188 PICO MANTILLA, JURISPRUDENCIA..., P. 36.

189 SENTENCIA TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, PP. 141-142).

136

contrarias sean expresamente derogadas por el legislador nacional, ya que ello dependerá de éste y

no de la comunidad. La norma comunitaria, cuando se hace necesario, adopta precisiones que

definen su aplicabilidad”190.

Así, tomando en consideración la sentencia Simmenthal, el Tribunal de Justicia andino ha

dicho que "todo juez nacional que tenga que decidir en el marco de su competencia, tiene la

obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y de proteger los derechos que éste

confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria de la Ley

nacional, sea ésta anterior o posterior a la regla comunitaria"191.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado que el

Derecho de la Integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o

prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los países miembros. Ha dicho este tribunal

que en los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, "según las normas

fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un

desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario". Según el

Tribunal, la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional por razón de la

materia, desplazando de este modo al derecho interno. El legislador nacional, ha considerado el

tribunal comunitario andino, "queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho

común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez

nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar

la plena eficacia de la norma común"192.

Otra sentencia del Tribunal de Justicia andino ha dicho, citando la decisión anterior, que en la

aplicación de este principio fundamental debe tenerse en cuenta que "se trata de la conformación de

dos ordenamientos jurídicos esencialmente distintos, el nacional y el comunitario, de suerte que no

puede hablarse con propiedad de un simple conflicto de normas puesto que se trata, más

precisamente, de un conflicto entre distintas fuentes normativas". Agrega esta sentencia que "el

derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento

interno: tan solo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias". "Ello no obsta, por

supuesto", continúa el Tribunal, "para que dentro del ordenamiento interno se considere

inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común, máxime

190 SENTENCIA TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I, P. 142). 191 SENTENCIA TJCA, PROCESO Nº 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, GOAC Nº 33 DE 26 DE JULIO DE 1988.

192 SENTENCIA TJCA, PROCESO Nº 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, GOAC Nº 33 DE 26 DE JULIO DE 1988.

137

cuando éste encuentra inequívoco apoyo en la Constitución Política del Estado Miembro (sic) de que

se trate"193.

Igualmente, el Tribunal de Justicia andino ha expresado que debe tenerse en cuenta, sin

embargo, que todo proceso de integración es, por su propia naturaleza, gradual y progresivo, y que

por consiguiente el efecto de desplazamiento del derecho interno por el comunitario suele producirse

por etapas, al ritmo del avance de las regulaciones comunes”. Para el Tribunal, resulta excepcional,

en efecto, “que el derecho de la integración logre cubrir desde un principio, a través de regulaciones

propias, la totalidad de las materias reservadas a la comunidad. Menos aún si se trata de asuntos

vastos y complejos (...), por lo cual resulta lógico que muchos de sus variados aspectos, aunque en

principio deban ser objeto de una regulación común, continúen siendo de competencia del legislador

nacional por tiempo indefinido, hasta que sean efectivamente cubiertos por la normatividad

comunitaria”. “En otros términos”, finaliza el Tribunal, “para que el legislador nacional se vea

desplazado, no basta que la comunidad se haya reservado el tratamiento normativo de un tema, en

principio, ya que dicho desplazamiento sólo se produce cuando el legislador comunitario ocupa

efectivamente ese terreno con normas obligatorias para la Subregión”194.

En otra sentencia el Tribunal ha dejado sentado que las medidas de simple ejecución que en

casos concretos pudiera adoptar un país miembro, tampoco pueden servir de excusa válida para

alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones. La entrada en vigor de éstas, por

tanto, "ha de determinar automáticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a

sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice y ello en virtud de la primacía que

tiene la norma comunitaria". La posible colisión de normas, en consecuencia, ha de resolverse "sin

vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integración"195.

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con Pescatore como el

mismo órgano judicial lo expresa, la norma comunitaria postula una “exigencia existencial de

primacía” cuando pasa a formar parte del ordenamiento jurídico aplicable en los países que integran

la Comunidad, sin perder, acota el Tribunal, esa característica existencial de primacía ni las de

aplicabilidad directa y efecto directo que la acompañan”196.

193 SENTENCIA TJCA, PROCESO Nº 2-IP-90, GOAC Nº 69 DE 11 DE OCTUBRE DE 1990.

194 SENTENCIA TJCA, PROCESO 2-IP-90, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO II, P. 99). 195 SENTENCIA TJCA, PROCESO Nº 5-IP-89, GOAC Nº 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989.

196 SENTENCIA TJCA, PROCESO 30-IP-98, DE 16 DE JUNIO DE 1999, GOAC NO. 475 DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 1999, P. 5.

138

En otro caso, el Tribunal de Justicia andino dice que en el caso del artículo 84 de la Decisión

85, éste suscita el problema de las lagunas de la ley comunitaria o de la norma de clausura cuando

ésta remite a la legislación interna para llenar vacíos que se presenten en aquélla pues es imposible

que la normativa andina haya previsto todos los casos susceptibles de regulación jurídica. Entonces

se pregunta el Tribunal cómo solucionar el dilema que se presenta al intérprete cuando el

ordenamiento jurídico comunitario no contempla una norma para aplicar en cierto caso. “La solución”,

según el órgano judicial andino, “deberá tener la finalidad perseguida por el sistema comunitario en el

sentido de dar aplicación uniforme al régimen común de propiedad industrial”, que el área específica

del caso en concreto. “Para lograr este objetivo”, continúa el Tribunal, “será necesario cuidar de que

el ordenamiento jurídico interno que pretenda desarrollar el régimen común no introduzca

incoherencias que rompan la unidad en la esencia del sistema comunitario o adopte reglas

incompatibles con el mismo. En presencia de ellas deberá acudirse a la regla de la preeminencia del

derecho comunitario sobre el derecho nacional del País Miembro, según la cual la legislación andina

deberá aplicarse preferencialmente en beneficio del propósito fundamental de lograr regímenes

uniformes en áreas comunes de interés subregional”197.

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el principio de la prevalencia de la

norma comunitaria, en virtud del cual “torna en inaplicable la norma interna en tanto cuanto colisione

o modifique el texto del derecho de la integración”, está establecido en el ahora artículo 4 TTA

cuando dice que “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias

para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la

Comunidad Andina” y que “[s]e comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que

sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”198.

Si bien no consideramos que el artículo 4 TTA contiene de manera clara y explícita el

principio de la primacía del Derecho Comunitario ya que para nosotros lo que está previsto en el

mismo es el principio de seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario en los Estados

miembros, como complementario del anterior, sin embargo no negamos que de la redacción de este

artículo se pueda deducir indirectamente la presencia en el Derecho Andino del principio de primacía,

el cual en nuestro criterio se puede también obtener del contexto general del Acuerdo de Cartagena y

del Tratado de Creación del Tribunal al tener previstos los principios rectores de aplicación directa y

el aludido de seguridad jurídica como hemos dicho, los cuales no se pueden concebir sino junto con

el de primacía ya que, de lo contrario, fallaría el entramado comunitario. Es difícil pensar en la

197 SENTENCIA TJCA, PROCESO 12-IP-95, DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 1995, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 183). 198 SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-95, DE 27 DE MARZO DE 1995, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 118).

139

ausencia del principio de primacía del Derecho Comunitario y la presencia de los otros dos al estar

este principio tan compenetrado con aquéllos y siendo que todos se complementan entre sí.

2.11.6.3. El principio de seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario en los Estados miembros

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dos principios fundamentales del

Derecho Comunitario están llamados a ser tutelados por el actual artículo 4 TTA: la aplicación directa

y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Tales características del

ordenamiento jurídico comunitario, según el Tribunal andino, "se cumplen en su integridad y se

materializan cuando el artículo 5 del Tratado [ahora artículo 4 TTA] impone a los países que integran

el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las

medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario y la

obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas

normas o que obstaculice su aplicación199.

Esto último ha pasado a constituir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia andino que ha

dicho que el sentido corriente de los términos del citado artículo 4 TTA dentro del contexto del

Tratado que crea el Tribunal lleva a la precisa conclusión de que los países miembros tienen una

doble obligación. La primera de carácter positivo, "de hacer"; y la segunda, de orden negativo, de "no

hacer". Por la primera, los países miembros tienen que adoptar toda clase de medidas, sean

legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden, llámense reglas,

procedimientos, requisitos, decisiones, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o

providencias, que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y

compromisos adquiridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por mandato de las

normas secundarias o derivadas del mismo ordenamiento. El mismo tribunal ha dicho que en el caso

de que no se tenga claro el alcance y valor de los principios de aplicación directa y preeminencia de

la norma comunitaria, la obligación de cada país se extendería incluso a derogar expresamente las

normas de su ordenamiento jurídico interno200.

Según el tribunal comunitario andino, la obligación que implica el artículo 4 TTA tiene su

fundamento precisamente en el objeto y fin del Acuerdo de Cartagena, en suma, de la integración a

la que están comprometidos los países andinos, cuyos objetivos se resumen en el artículo 1 AC y

constituye el fundamental soporte para la integración andina, es decir, que su cumplimiento es

199 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC Nº 150 DE FECHA 25 DE MARZO DE 1994.

200 SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC Nº 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989.

140

requisito esencial para asegurar la realización de los objetivos del Acuerdo y de su fin primordial de

mejorar en forma persistente el nivel de vida de los habitantes de la subregión201.

Por otra parte, en virtud de una de las obligaciones establecidas en el actual artículo 4 del

Tratado del Tribunal, el órgano judicial andino ha dicho que el país miembro tiene que abstenerse de

toda medida que, con cualquier nombre o forma que se pretenda adoptar, pueda obstaculizar la

aplicación del ordenamiento jurídico andino, abstención imperativa inherente al cumplimiento de lo

pactado y como soporte básico para el desarrollo del proceso de la integración. Por esta segunda

parte del compromiso, los países miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir

normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento,

obstaculicen, en la práctica, la aplicación del mismo, que es lo que busca el principio que estamos

comentando ya que no basta que exista la aplicación directa de las normas comunitarias y que las

mismas se apliquen con primacía sobre el derecho interno, que es la garantía mínima que debe

haber en el Derecho Comunitario, sino que también hace falta complementando a los principios

anteriores que en un sistema comunitario los Estados creen un situación jurídica favorable para la

aplicación del Derecho Comunitario eliminando los actos que puedan crear confusión o inseguridad y

absteniéndose de conductas que puedan crear tal resultado202.

2.11.6.4. La responsabilidad de los Estados miembros

Respecto a la responsabilidad de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina ha dejado sentado que así como en el orden interno la responsabilidad del

Estado deriva de su régimen constitucional, en el orden andino dicha responsabilidad se sustenta

además en el compromiso que adquiere cada Estado en virtud del artículo 4 TTA203. La obligación

de cumplimiento se debe tanto a los Estados partes como a los ciudadanos y a las personas jurídicas

de dichos Estados, puesto que el ordenamiento jurídico andino se incorpora también al derecho

interno204.

Para el Tribunal de Justicia, del artículo 4 TTA se desprende la responsabilidad estatal frente

al individuo por actos de la Administración que deriven en incumplimiento de la norma andina. Pero

no basta la falta de la Administración, en criterio del Tribunal, sino que para el caso individual se

requiere probar el daño ocasionado contra el sujeto de derecho o contra el bien jurídico protegido,

201 SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC Nº 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989.

202 SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC Nº 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989.

203 SENTENCIA TJCA, PROCESO 3-AI-97, DE 8 DE DICIEMBRE DE 1998, GOAC NO. 410 DE 24 DE FEBRERO DE 1999, P. 28. 204 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC Nº 150 DE 25 DE MARZO DE 1994.

141

pues el artículo 31 TTA exige para la legitimación activa de esta acción, la condición de resultar

afectados los derechos del administrado205.

Ha dicho el tribunal andino que no se puede predicar la omisión generadora de

responsabilidad cuando el funcionario competente requiere de solicitud de parte para actuar en

ejercicio de sus funciones y en todo caso mientras ellas no se hayan complementado en tiempo

razonable. No le es dable al juez andino medir estas circunstancias sino que corresponde al juez

nacional establecer dentro de la normativa interna si se dan las causales de incumplimiento

generadoras de responsabilidad del Estado ante el individuo206.

Por último, el Tribunal agrega que será necesario que la actuación de la Administración o la

ausencia de ella sea causa eficiente del daño ocasionado. Así lo determina el artículo 31 TTA, en

criterio del Tribunal, al exigir que la afectación del derecho sea consecuencia del incumplimiento

alegado207.

Dentro de estas ideas que involucran al artículo 31 TTA, el órgano jurisdiccional andino ha

expresado que la forma y procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones que

adquieran los Estados miembros “en virtud de los compromisos de protección de la integridad jurídica

del Acuerdo de Cartagena, que contempla el artículo 5º. del Tratado del Tribunal [hoy art. 4 TTA],

está consagrada en el artículo 27 [hoy art. 31 TTA] del mismo ordenamiento que otorga garantías

incluso procesales a los individuos, al asignar a los tribunales nacionales competencia, de acuerdo

con las prescripciones de derecho interno, para conocer las causas que les presenten las personas

naturales y jurídicas de cada país, que resulten afectadas por el incumplimiento de las obligaciones

adquiridas por cada Estado ”208.

Continúa el Tribunal diciendo en este punto que la acción prevista en el artículo 31 TTA

adquiere connotación especial con el desarrollo que de la misma hace el artículo 80 ETJA “al aclarar

la causa petendi de los procesos judiciales internos, consistente en que se dé cumplimiento a las

disposiciones del artículo [4]. del Tratado”. “Con ello”, dice el Tribunal, “se está otorgando al particular

la posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho que llegare a establecerse como violado por el

Estado parte, de conformidad con las normas procedimentales del derecho interno y por los

205 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC Nº 150 DE 25 DE MARZO DE 1994.

206 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC Nº 150 DE 25 DE MARZO DE 1994.

207 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC Nº 150 DE 25 DE MARZO DE 1994.

208 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, DE 25 DE FEBRERO DE 1994, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO III, P. 100).

142

tribunales nacionales competentes de cada país”209 y con ello la responsabilidad del Estado frente a

los particulares.

3. Venezuela y la integración regional

Nos corresponde ahora estudiar la manera como nuestro país tiene previstas figuras de

entendimiento internacional como los antes estudiados. Ciertamente, uno de los avances más

importantes de la nueva Constitución venezolana de 1999 y que paradójicamente ha sido uno de los

menos destacados, es el artículo 153, que prevé la posibilidad de que Venezuela se incorpore a

procesos de integración de carácter supranacional, esto es, en los que sea necesaria la atribución

del ejercicio de ciertas competencias nacionales a favor de organizaciones internacionales. Es decir,

no se trata de que nuestro país pueda participar en los tradicionales convenios de cooperación

internacional, lo que ya claramente tenía previsto el artículo 128 de la Constitución de 1961 y ratifica

el artículo 154 de la Ley Fundamental de 1999, sino se trata de ir mucho más allá en el sentido de

participar en las llamadas organizaciones supranacionales, que pueden actuar con relativa

independencia frente a los propios Estados que le dieron origen, llegando hasta el punto de poder

imponer sanciones o abrir el camino para ello.

Esto es muy importante porque el principal proceso de integración regional en el que

participa Venezuela tiene justamente estas características supranacionales: la Comunidad Andina, la

que se ha visto en gran medida imposibilitada de lograr las metas que originalmente tenía previstas

porque en las cartas constitucionales de sus Estados miembros no se hicieron las correspondientes

adaptaciones o ajustes para que pudieran incorporarse a procesos de esta envergadura, equivalente

a las Comunidades Europeas. Hoy, afortunadamente esas carencias constitucionales han sido

subsanadas en los países más importantes de la Comunidad Andina, como son Colombia y

Venezuela, pero en los demás miembros falta todavía hacer este trabajo que impide en gran medida

la aplicación favorable de las normas comunitarias.

Ciertamente, la Comunidad Andina tiene prevista, tanto en los tratados constitutivos como

por la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia, la aplicación de los principios rectores del Derecho

Comunitario europeo, que rigen la relación de las normas generadas por las instituciones de esa

organización con los ordenamientos jurídicos nacionales. Tanto la aplicabilidad directa de las normas

andinas como la primacía de las mismas, así como el principio de la seguridad jurídica en la

integración del Derecho Comunitario en los derechos nacionales y el de la responsabilidad de los

Estados miembros frente a sus ciudadanos por el incumplimiento de las obligaciones comunitarias,

tienen cabida perfectamente en la integración andina, con lo cual se demuestra la supranacionalidad

209 SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, DE 25 DE FEBRERO DE 1994, (VÉASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO III, P. 101).

143

existente en este proceso.

Sin embargo, la aplicabilidad práctica de estos principios ha tenido serios problemas en

algunos países miembros de la Comunidad Andina. Ello no por razones jurídicas imputables al

sistema comunitario andino propiamente dicho sino porque varias Constituciones de los Estados

participantes en el proceso no tienen prevista en forma clara y expresa la posibilidad de que pueda

atribuirse el ejercicio de ciertas competencias nacionales a organizaciones internacionales. También

ha ocurrido que teniendo algunas Constituciones andinas esa posibilidad, las autoridades nacionales

y los propios ciudadanos no han terminado de aceptar la supranacionalidad como figura sui generis

que puede regir cierto tipo de relaciones internacionales de una manera especial.

Por esta razón, ha sido difícil la fluidez en la aplicación del Derecho Comunitario andino y el

reconocimiento interno en cada país de que las normas emanadas de la Comisión, de la antigua

Junta del Acuerdo de Cartagena y de la ahora Secretaría General se apliquen directamente en los

Estados miembros en forma inmediata, sin la previa transformación o recepción por parte de los

Congresos nacionales a la que estábamos acostumbrados según el Derecho Internacional clásico,

figura prevista en la Constitución de la mayoría de los países al más puro estilo dualista; o que el

Derecho Comunitario se aplique con preferencia al derecho nacional en los casos de conflicto entre

ambos. Inclusive, algunos poderes ejecutivos y legislativos nacionales no han eliminado ciertos

obstáculos que perjudican la seguridad jurídica en la integración del Derecho Comunitario en los

derechos internos, ni se ha logrado que los jueces, salvo una minoría, casi todos provenientes de

Colombia, soliciten la Interpretación Prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia andino en los casos

en que es pertinente según los tratados ya que no sienten que este tribunal deba interpretar por ellos

el Derecho Comunitario, lo que en algunos casos consideran inconstitucional como ha ocurrido en

Venezuela. Ello cuando aplican el Derecho Comunitario, lo que muchas veces no ocurre, por

ignorancia o por renuencia de los funcionarios nacionales de todo nivel.

Afortunadamente, no en todos los países ello ha ocurrido así. En algunos, como Colombia,

ha habido una positiva disposición al cumplimiento del Derecho Comunitario y se ha creado toda una

generación de estudiosos de esta rama del derecho que han dado lugar a corrientes de opinión para

reformar su Constitución, lo que lograron en 1991, y así adaptarla a la supranacionalidad existente en

la Comunidad Andina, lo que afortunadamente también ha sucedido recientemente en Venezuela en

donde se adaptó la Carta Fundamental a la realidad andina. Sin embargo, pese a esta buena

situación constitucional, en la mayoría de los países andinos siguen existiendo problemas serios para

la aplicación de las normas comunitarias andinas porque en muchos de ellos hay motivos

extrajurídicos para ello, más que por razones que tengan que ver realmente con el sistema jurídico

en sí mismo considerado que creó el Acuerdo de Cartagena.

144

Al contrario de lo que ha pasado en Europa, en América Latina, concretamente en lo que se

refiere al antes denominado Pacto Andino, los procesos de integración no han sido precedidos de la

respectiva adaptación constitucional en cada uno de los países miembros para que de una manera

sólida y fluida se puedan afrontar procesos de este tipo. Un reconocido autor venezolano ha dicho

que "la transferencia de competencias de los órganos constitucionales internos a los órganos

comunitarios supranacionales, como exigencia de un proceso de integración, no tiene respaldo

decisivo en el derecho constitucional interno de los países"210. No obstante esta opinión tan

respetable, no consideramos que la situación constitucional de los países miembros del Acuerdo de

Cartagena sea tan grave, por lo menos no en todos los casos y para ello damos el ejemplo de

Colombia nuevamente y a partir de 1999 el de Venezuela.

Pero lo que sí es cierto es que en algunos países es recomendable una previsión

constitucional a este respecto, aunque ya exista una vía para hacerlo en la misma Ley Fundamental,

como en el caso de Ecuador. En otros definitivamente no hay dudas de que hay que reformar la

Constitución para que no se entrabe el proceso de integración andino porque no se tiene prevista la

posibilidad de que puedan incorporarse estos países a una experiencia supranacional, como son los

casos de Bolivia y Perú.

3.1. La integración supranacional en la Constitución de 1961

En la Constitución de 1961 no había una disposición que permitiera expresamente a

cualquiera de los órganos del Poder Público, en forma clara e indubitable, la posibilidad de atribuir el

ejercicio de ciertas competencias nacionales a favor de organizaciones supranacionales. Sin

embargo, la vieja Constitución sí tenía una actitud favorecedora de la figura de la integración,

utilizando inclusive literalmente este último término, lo que, en nuestro criterio, significaba mucho

porque no es lo mismo integración que cooperación, que es lo que tradicionalmente hacían los

países a la hora de establecer relaciones internacionales.

En efecto, decía el artículo constitucional aludido lo siguiente:

"Artículo 108. La República favorecerá la integración económica latinoamericana. A este fin procurará coordinar recursos y esfuerzos para fomentar el desarrollo económico y aumentar el bienestar y seguridad comunes."

210 BREWER-CARIAS, ALLAN R., EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO: EXPERIENCIAS PARA EL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINO, CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA TERCERA CONFERENCIA MUNDIAL DE LA ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE LA COMUNIDAD EUROPEA (ECSA), REALIZADA EN BRUSELAS LOS DÍAS 19 Y 20 DE SEPTIEMBRE DE 1996, P. 14 (CONSULTADA EN ORIGINAL).

145

Para Allan Brewer-Carías, ninguno de los Estados signatarios del Acuerdo de Cartagena de

1969 (Bolivia, Colombia, Chile -ya retirado-, Ecuador y Perú) resolvieron las exigencias de la

integración en sus Constituciones antes de incorporarse al proceso andino, pero en el caso concreto

de Venezuela, país que se incorporó al Pacto en 1973, su Constitución lo que tenía era una cláusula

programática respecto de la integración latinoamericana, que para él resultaba insuficiente para

afrontar un proceso de este tipo y que al contrario, era una seria limitación a la posibilidad de este

país de incorporarse a un proceso de integración supranacional211.

Sin embargo, a pesar de estas dudas constitucionales, observa Brewer-Carías que el

Acuerdo de Cartagena fue aprobado en todos los países, con excepción de Chile, mediante leyes

aprobatorias o actos ejecutivos con igual valor que las leyes. En Chile, sin embargo, como destaca

este autor venezolano, "el camino fácil de incorporación del Acuerdo al derecho interno por la sola

ratificación ejecutiva, dado el supuesto carácter derivativo del Tratado de Montevideo de la ALALC,

provocó que en 1974, también por Decreto ejecutivo, Chile se separara definitivamente del Grupo

Andino"212.

Ciertamente el artículo 108 de la Constitución venezolana constituía lo que se llama en la

doctrina una norma programática, pero, en nuestro criterio, ello en nada obstaculizaba la

incorporación de Venezuela al proceso de integración andino porque que aquél sea una norma

programática no significa que no sea obligatoria y que no pueda servir de directriz. Por la vía de

considerar una norma programática como no obligatoria, se dejarían de cumplir una gran cantidad de

deseos del constituyente y muchos derechos y obligaciones de los ciudadanos quedarían en

suspenso porque ellos no habrían recibido todavía el desarrollo legislativo que ordena la

Constitución.

Este criterio de considerar a una norma programática como igualmente obligatoria ya lo

había aplicado la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela en varias decisiones en las que

expresó que, pese a estar la materia discutida en el juicio regulada por normas constitucionales

programáticas, ello no debía significar su inaplicación en situaciones jurídicas concretas o la no

existencia de tales derechos, como fue en el caso de la posibilidad de amparo constitucional, prevista

en la Carta Magna venezolana desde 1961, pero que hasta finales de los ochenta no fue regulada en

una ley como lo ordenaba la Constitución, lo que para algunos significaba un derecho de los

ciudadanos no ejercitable en la práctica. Sin embargo, el antiguo máximo tribunal venezolano, si bien

en un primer momento consideró improcedente tales solicitudes de amparo constitucional, luego se

dio cuenta del error y decidió darle plenos efectos a la norma programática que lo establecía, con lo

211 BREWER-CARIAS, OB. CIT., P. 14.

212 BREWER-CARIAS, OB. CIT., P. 14.

146

cual creó toda una doctrina judicial a través de su jurisprudencia según la cual las normas

programáticas no necesariamente son inaplicables en la práctica y de esta manera los ciudadanos no

se ven perjudicados en sus derechos y así pudieran ejercerlos. Es bueno destacar que esta doctrina

judicial fue tan valiosa y bien elaborada que cuando finalmente se dictó la Ley Orgánica de Amparo

de Derechos y Garantías Constitucionales en 1988, muchos consideraron que aquella doctrina

superaba en claridad y calidad a la antedicha ley y de hecho ésta se nutrió en varios aspectos de

aquélla.

Un reconocido autor colombiano, Luis Carlos Sáchica, parece pronunciarse a favor de la

aplicación de las normas programáticas cuando dice que los términos de la Constitución venezolana

"no indican inclinación al fortalecimiento del movimiento integrador pero en un criterio finalista

incluyen, sin duda, potestades bastantes para poner en acto la integración, puesto que toda

disposición constitucional debe ser cumplida y tener efecto, así no tenga una redacción técnicamente

preceptiva, mientras ella misma no condicione o aplace su ejecución"213.

En este punto es importante sacar a relucir las alegaciones del profesor José Guillermo

Andueza en su escrito de impugnación de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena, presentado

en la Corte Suprema de Justicia venezolana, en una de las cuales expresaba que la citada norma de

la Constitución -el artículo 108- podía considerarse como programática, contenía un mandato que era

obligatorio para el Presidente de la República como máximo responsable de las relaciones exteriores

del país, y para el Congreso como máximo responsable de la adopción de medidas legislativas que

faciliten al Ejecutivo Nacional el cumplimiento del propósito constitucional.

Destaca el profesor Andueza en su escrito de impugnación que los opositores al proceso de

integración económica latinoamericana han sostenido, para invalidar el citado mandato

constitucional, que el artículo 108 contenía una norma programática y por lo tanto, no era obligatoria.

Del carácter no preceptivo de esta norma se quiere deducir, en opinión de Andueza, una

consecuencia jurídica que no tiene y se dice que como el artículo 108 era una norma programática,

ella no obligaba al Congreso ni al Presidente de la República. En su criterio, ese concepto es

totalmente erróneo porque de una norma programática no se pueden derivar derechos u

obligaciones, potestades o deberes para los ciudadanos o para las autoridades, mientras no se dicte

la legislación complementaria. Pero las normas programáticas contienen directrices de acción de las

que no se puede, en el futuro, apartarse el legislador y que, de por sí, ya no podrán violarse por la

213 SACHICA, LUIS CARLOS, "DERECHO COMUNITARIO ANDINO Y DERECHO CONSTITUCIONAL", LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES IBEROAMERICANOS, EDITORIAL DIKINSON, MADRID, 1992, P. 888.

147

autoridad administrativa en el ejercicio de un poder discrecional, para lo que cita a Biscaretti di

Ruffia214.

Afortunadamente, antes de entrar en vigencia la Constitución de 1999, la posición dominante

en Venezuela parecía ser ya la de aceptar que las normas programáticas eran obligatorias y que

constitucionalmente era posible que Venezuela se incorporara a un proceso de integración

supranacional de acuerdo con el antiguo artículo 108 de la Constitución. No obstante, era innegable

que la disposición constitucional referida hubiera podido ser y era deseable que fuese más clara y

contundente para que no hubiera lugar a ninguna duda ni discusión sobre el tema que pudiera

enturbiar la participación de Venezuela en la integración andina y es innegable que era

recomendable un reforzamiento en tal sentido. Por ello se incorporaron a los proyectos de reforma de

la Constitución venezolana que se elaboraron a principios de los noventa a raíz de la profunda crisis

política que sacudió a Venezuela en esos años, propuestas de un artículo que estableciera sin lugar

a dudas la posibilidad de la atribución del ejercicio de competencias nacionales a favor de

organismos supranacionales, pensándose básicamente en la Comunidad Andina.

Así, surgió en 1992 la propuesta de incorporar a la reforma de la Constitución una norma que

se refería a la integración, cuyo texto era el siguiente:

“En los Tratados que tengan por objeto promover o consolidar este proceso podrá convenirse en atribuir a los organismos e instituciones de integración, el ejercicio de determinadas competencias que esta Constitución haya conferido a los poderes del Estado. Las decisiones de estos organismos o instituciones tendrán efectos directos para la población en la medida en que lo establezca el Tratado.” (citada por BREWER-CARIAS, Allan R., Debate Constituyente, Tomo I, Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999, p. 177).

Lamentablemente este proceso de reforma constitucional se paralizó por cuestiones

partidistas del momento y luego, una vez superados varios problemas políticos, se olvidó el tema de

la reforma constitucional y se llegó a 1999 sin haberse concretado nada nuevo en materia de

integración regional en la Constitución venezolana. Por eso, el Ejecutivo Nacional tuvo que seguir

echando mano de la Constitución de 1961, concretamente del artículo 108, para afrontar el proceso

214 ANDUEZA, JOSÉ GUILLERMO, ESCRITO PRESENTADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE VENEZUELA EL 21 DE JULIO DE 1982, A TRAVÉS DEL CUAL SOLICITA LA NULIDAD DEL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO ÚNICO DE LA LEY APROBATORIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, POR SER VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LOS ORDINALES 1º Y 5º DEL ARTÍCULO 190 DEL MISMO TEXTO FUNDAMENTAL (CONSULTADO EN ORIGINAL). LAMENTABLEMENTE, COMO YA VIMOS, ESTE RECURSO FUE DECLARADO SIN LUGAR, EN UNA APRETADA VOTACIÓN DE LA CORTE EN PLENO (OCHO A FAVOR Y SIETE EN CONTRA), PARA LO CUAL PUEDE CONSULTARSE SUÁREZ MEJÍAS, JORGE LUIS, “LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y EL DERECHO INTERNO EN EL ACUERDO DE CARTAGENA: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL 10 DE JULIO DE 1990”, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS, NO. 100, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, CARACAS, 1996, PP. 296 Y SS.

148

de integración andina, tal como lo tuvieron que hacer los gobernantes que les correspondió asumir el

reto de incorporarse en 1973 a un proceso de esta magnitud.

Ahora bien, en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena de 1973, dictada por el

Congreso de Venezuela, así como en las leyes de este tipo de las Decisiones más importantes de la

Comisión andina que en criterio del órgano legislativo nacional venezolano incidían en materias

legislativas internas, el Congreso venezolano agregó siempre una declaración mediante la cual

indicaba el sentido preciso que atribuía a las disposiciones del Acuerdo con el siguiente texto:

"Parágrafo Primero: Las decisiones de la Comisión del Acuerdo que modifiquen la legislación venezolana o sean materia de la competencia del Poder Legislativo, requieren la aprobación mediante Ley del Congreso de la República."

Esta norma de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena fue impugnada por medio de

una acción de nulidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia por parte del

mencionado profesor de Derecho Constitucional, Dr. José Guillermo Andueza, y en sentencia de 10

de julio de 1990 el máximo tribunal venezolano declaró lamentablemente sin lugar la acción, en una

cerrada votación en su Sala Plena de ocho magistrados a favor y siete en contra, por considerar que

la aludida disposición no violaba la Constitución de 1961, entre otras razones porque, en su criterio,

el Congreso no aceptó delegar su competencia en la Comisión y esa determinación, en criterio de la

Corte, no vulneraba la Constitución sino que, por el contrario, tiene la trascendencia del acto

soberano del órgano encargado de dictar leyes y derogarlas, modificarlas o reformarlas, así como de

ejercer exclusivamente los actos que por la Constitución ameritan de una ley215.

Igualmente, en 1983, el Congreso de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Tratado

que Crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en la cual, de igual forma que en la Ley

Aprobatoria de 1973, incorporó un artículo con el siguiente texto:

"Artículo 2. Las decisiones de la Comisión que modifiquen la legislación venezolana, o sean materia de la competencia del Poder Legislativo, requieren la aprobación, mediante Ley del Congreso de la República."

De acuerdo con estas leyes aprobatorias, fue práctica regular en Venezuela hasta 1992 que

todas las Decisiones de la Comisión que se refirieran a materias legislativas consideradas de

competencia nacional, fueran aprobadas por ley del Congreso de la República y las que no lo fueron,

como fue el caso de las Decisiones sobre la propiedad industrial, no tuvieron aplicación oficial en el

país. Inclusive a las mismas no se les daba vigencia práctica mientras no eran publicadas en la

Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

215 VÉASE SUAREZ MEJIAS, “LAS RELACIONES ENTRE...”, OB. CIT., PP. 296 Y SS.

149

Esto último pese a que el propio Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de

Cartagena ya establecía expresamente que las "Decisiones de la Comisión obligan a los Países

Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión" (artículo 2), lo que se interpretó

como que la aplicación inmediata de las Decisiones de la Comisión sólo era posible si era de las que

no tuvieran por objeto materias de la competencia del legislador nacional, lo cual a todas luces

constituía una concepción equivocada de un proceso de integración supranacional.

Afortunadamente, esta situación cambió a partir de 1992, cuando el Ejecutivo Nacional

comenzó a publicar en la Gaceta Oficial venezolana, sin previa ley aprobatoria del Congreso y sin

ningún acto ejecutivo expreso que explicara la situación, lo que para los especialistas en la materia

era innecesario por bastar lo que decían los tratados216, las Decisiones de la Comisión, aun cuando

incidían en la materia legislativa del Congreso Nacional. Incluso, el Ejecutivo Nacional reglamentó

algunas de estas Decisiones y la propia Corte Suprema de Justicia ha aplicado en varias de sus

sentencias algunas de ellas, pese a no haber sido aprobadas por el Congreso.

En efecto, en sentencia de 10 de marzo de 1993, la Sala Político Administrativa de la Corte

Suprema de Justicia, en el caso Societé Anonyme des Galleries Lafayette contra el Ministerio de

Fomento de la República de Venezuela, expresó que la Decisión No. 313 de 14 de febrero de 1992

de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no regía el caso de autos "por haber entrado en vigencia

con posterioridad a los hechos que motivaron el caso que nos ocupa, pero son orientadoras de las

tendencias legislativas en tal materia"217. Igualmente, en voto salvado a este fallo, la Magistrada

Hildegard Rondón de Sansó consideró "la vigencia de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de

Cartagena", la cual sería una "norma comunitaria", que "se sobrepone al derecho interno"218.

216 EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS ESTÁ PROHIBIDO QUE LOS PAÍSES MIEMBROS PUBLIQUEN EN SU ÓRGANO OFICIAL NACIONAL LOS ACTOS COMUNITARIOS, LO QUE SE CONSIDERA UN INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO SI LLEGA A HACERSE PORQUE ES CRITERIO DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO QUE ELLO ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS YA QUE PUEDE CREAR CONFUSIÓN LA PUBLICACIÓN DEL MISMO ACTO TANTO EN EL ÓRGANO INTERNO COMO EN EL DIARIO OFICIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (DOCE), QUE ES EL HACE EN PRIMER LUGAR, DEL CUAL SE CUENTA VIGENCIA DE LA NORMA. SIN EMBARGO, EN VENEZUELA TAL CONCEPCIÓN TODAVÍA NO SE TIENE ASÍ DE ESTRICTA Y A LO SUMO LO QUE SE EXIGE ES QUE NO SEAN APROBADOS LOS ACTOS ANDINOS POR LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS NACIONALES, PERO NO SE HA DICHO NADA EN CONTRA DE LAS PUBLICACIONES NACIONALES, ADEMÁS DE LA COMUNITARIA. CREEMOS QUE TARDE O TEMPRANO, IMPORTANDO LA JURISPRUDENCIA EUROPEA, TAL PROHIBICIÓN TAMBIÉN DEBERÍA APLICARSE EN LA COMUNIDAD ANDINA PORQUE ES TOTALMENTE APLICABLE Y RECOMENDABLE EN VIRTUD DEL ALUDIDO PRINCIPIO RECTOR COMUNITARIO. 217 CITADA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN ESCRITO PRESENTADO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EL 27 DE JULIO DE 1993 (CONSULTADO EN ORIGINAL, P. 23).

218 PROCURADURIA GENERAL, OB. CIT., P. 23.

150

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en

sentencia de 3 de agosto de 1995, adoptó su decisión considerando la vigencia de dos Decisiones de

la Comisión del Acuerdo de Cartagena que no fueron aprobadas por ley del Congreso de la

República por la nueva posición que al respecto tuvo el Ejecutivo Nacional a partir de 1992, por lo

que se han aplicado directamente (Decisiones Nº 313 y 344, ambas en materia de propiedad

industrial) cuando dice:

"La situación en el derecho venezolano era la de la vigencia de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que, habiendo sido promulgada en Quito el 6 de febrero de 1992, fue publicada en la Gaceta Oficial Venezolana Nº 4451 Extraordinaria, del 5 de agosto de ese mismo año. La Decisión 313 que sería derogada por la Decisión 344, rigió en nuestro país hasta el 31 de diciembre de 1993, ya que al día siguiente sería sustituida por la Decisión 344."219

Para la Procuraduría General de la República, lo establecido por las anteriores leyes

aprobatorias debe considerarse modificada con la aprobación, también por ley, del Protocolo de

Quito de 1987, que reforma el Acuerdo de Cartagena, la cual derogó tácitamente tanto el Parágrafo

Primero del Artículo Único de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena del 1 de noviembre de

1973 como el artículo 2 de la Ley Aprobatoria del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del

Acuerdo de Cartagena del 7 de julio de 1983, que establecían la necesidad de ley aprobatoria en

Venezuela para las Decisiones de la Comisión andina220.

En efecto, según la Procuraduría General de la República, esta derogación tácita se produjo

porque la aprobación por parte del Congreso Nacional del llamado Protocolo de Quito, "que no es

otra cosa que una reformulación del Tratado del Acuerdo (sic) de Cartagena, implica la reintroducción

en nuestro derecho de dicha norma comunitaria o integradora, es decir, se trata de una norma

posterior que regula de manera diferente la misma materia que había sido regulada por una ley

anterior"221.

En criterio de la Procuraduría, la supresión en la Ley Aprobatoria del Protocolo de Quito de

toda mención a la necesidad de aprobación por el Congreso de las Decisiones de los órganos de la

219 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SENTENCIA DICTADA POR SU SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA EL 3 DE AGOSTO DE 1995, EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL ATARI MUNDIAL, C.A. CONTRA DECISIÓN DEL MINISTRO DE FOMENTO QUE NIEGA EL REGISTRO DE LA MARCA NINTENDO (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 27).

220 PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ESCRITO PRESENTADO EN EL ACTO DE INFORMES EN EL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA CÁMARA DE LABORATORIOS VENEZOLANOS (LAVE), CAPÍTULO VENEZOLANO DE ALIFAR, CONTRA EL ACTO DEL EJECUTIVO NACIONAL QUE ORDENÓ LA PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA LA DECISIÓN Nº 313 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1992, RELATIVA AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 11).

221 PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., P. 11.

151

Comunidad Andina, "implica la derogación tácita de aquellas disposiciones contenidas en las leyes

aprobatorias de 1973 y 1983, y ello implica de suyo la posibilidad de la vigencia directa en Venezuela

de las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina"222. Siendo así, para la Procuraduría

General "no cabe dudar que en nuestro país el propio Congreso de la República ha abierto la

posibilidad de la vigencia directa de las normas de integración andina, y por tanto en virtud de la

naturaleza propia del Derecho de la Integración, esas normas deben, a todo efecto, equipararse a las

leyes venezolanas"223.

Para el constitucionalista venezolano José Guillermo Andueza, pretender que el Congreso

"apruebe las Decisiones de la Comisión -que no son tratados- es propiciar una invasión legislativa en

el poder exterior del Presidente de la República" y que las cinco constituciones de los países

miembros confieren al Presidente de la República la potestad de conducir las relaciones exteriores y

de negociar y concluir los tratados, convenios o acuerdos internacionales, que es lo que la moderna

doctrina jurídica ha dado en llamar el poder exterior, que si se quiere que no sea una fórmula vacía e

insignificante, es preciso, citando a La Pergola, aceptar que los órganos destinados a la conclusión

de los tratados tengan asignado, en las esferas de su respectiva competencia, el mismo poder que,

de forma general, ha sido conferido a los órganos legislativos224.

Agrega el profesor Andueza que en las cinco constituciones de los países miembros del

Acuerdo de Cartagena, este poder exterior sólo tiene un control legislativo: el que se ejerce sobre los

tratados. Una vez que el Congreso aprueba el tratado, como aprobó el Acuerdo de Cartagena y el

Tratado de creación del Tribunal de Justicia, para este autor el órgano legislativo nacional, que aquí

es más bien un órgano de control, "agota su competencia y no puede pretender controlar los actos

emanados del órgano normativo del Acuerdo"225.

Finaliza el profesor Andueza diciendo que en los casos de las Decisiones que requieran

incorporación al derecho interno, "esa incorporación será dada por el Presidente de la República, en

virtud de su poder exterior y no por el Congreso"226. Y agregamos nosotros: esa necesidad de

incorporación al derecho interno o, más bien, de necesidad de normas nacionales para poner en

vigencia las comunitarias, en todo caso deberá ser decidida por la Comisión del Acuerdo o el órgano

222 PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., P. 11.

223 PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., PP. 11-12.

224 ANDUEZA, JOSÉ GUILLERMO, "LA APLICACIÓN DIRECTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIÓN DE AMÉRICA LATINA (INTAL)-BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), BUENOS AIRES, 1985, P. 21.

225 ANDUEZA, "LA APLICACIÓN DIRECTA DEL..., OB. CIT. P. 21.

226 ANDUEZA, "LA APLICACIÓN DIRECTA DEL..., OB. CIT. P. 21.

152

andino que dicte la norma andina, como corresponde en un proceso de integración, y no por el

Congreso Nacional o cualquier órgano interno227. Este criterio del profesor Andueza parece haber

primado en la solución de esta interesante discusión jurídica en Venezuela.

Sin embargo, en otro plano del problema, la mayoría de los jueces venezolanos no han

querido someterse a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, siendo que

solamente una vez la Corte Suprema de Justicia lo ha hecho y algunas pocas veces los jueces de

instancias inferiores. En efecto, la ley venezolana de 16 marzo de 1983, mediante la cual se aprobó

el Tratado que crea este Tribunal, dispuso en su artículo 3 que las normas contenidas en los artículos

28, 29, 30 y 31 de este tratado, que contienen la regulación del proceso de interpretación prejudicial,

"deberán ser interpretadas en el sentido expresado en los artículos 129228, 205229 y 211230 de la

Constitución venezolana". Por esta razón, la Procuraduría General de la República ha sostenido, con

apoyo en las citadas normas constitucionales, que la solicitud de Interpretación Prejudicial al Tribunal

de Justicia andino, cuando es obligatoria, sería contraria a la autonomía judicial consagrada en la

Constitución.

En este sentido, debemos observar, en primer lugar, que no deben considerarse estas

normas constitucionales en forma aislada y fuera de su contexto, ya que al permitir la Constitución de

1961 la posibilidad de incorporación a un proceso de integración latinoamericano en su artículo 108,

como es nuestro criterio, deben permitirse los mecanismos judiciales que este proceso implica

necesariamente para lograr la uniformidad jurídica en el mismo. Y, además, tal como lo hace Uribe

Restrepo, la Interpretación Prejudicial hecha por un tribunal comunitario constituye una colaboración

que no invade la competencia de los jueces nacionales ya que el tribunal comunitario no decide por

18 DE HECHO, EL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA TIENE PREVISTA EN SU ARTÍCULO 3 LA POSIBILIDAD DE QUE, EN EXCEPCIONALES CASOS, QUE NUNCA PUEDEN CONVERTIRSE EN LA REGLA SIN EL RIESGO DE AFECTAR EL PROCESO DE INTEGRACIÓN Y SU ESENCIA, EL ÓRGANO ANDINO PUEDE DECIDIR SUSPENDER LA VIGENCIA DE UNA NORMA PUBLICADA EN EL ÓRGANO OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA QUE LOS PAÍSES MIEMBROS DICTEN LOS ACTOS INTERNOS, NO NECESARIAMENTE LEYES, QUE SEAN NECESARIOS PARA PREPARAR EL TERRENO PARA LA VIGENCIA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA, LO QUE, EN TODO CASO, SERÁ UNA DECISIÓN DEL ÓRGANO ANDINO Y CUANDO ELLO CONVENGA A LOS INTERESES COMUNITARIOS, NO PORQUE LO EXIJAN NORMAS NACIONALES. 228 ARTÍCULO 129 CONSTITUCIÓN DE 1961: "EN LOS TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES QUE LA REPÚBLICA CELEBRE, SE INSERTARÁ UNA CLÁUSULA POR LA CUAL LAS PARTES SE OBLIGUEN A DECIDIR POR LAS VÍAS PACÍFICAS RECONOCIDAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL, O PREVIAMENTE CONVENIDAS POR ELLAS, SI TAL FUERE EL CASO, LAS CONTROVERSIAS QUE PUDIEREN SUSCITARSE ENTRE LAS MISMAS CON MOTIVO DE SU INTERPRETACIÓN O EJECUCIÓN SI NO FUERE IMPROCEDENTE Y ASÍ LO PERMITA EL PROCEDIMIENTO QUE DEBA SEGUIRSE PARA SU CELEBRACIÓN".

229 ARTÍCULO 205 CONSTITUCIÓN DE 1961: "EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES LOS JUECES SON AUTÓNOMOS E INDEPENDIENTES DE LOS DEMÁS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO".

230 ARTÍCULO 211 CONSTITUCIÓN DE 1961: "LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ES EL MÁS ALTO TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA. CONTRA SUS DECISIONES NO SE OIRÁ NI ADMITIRÁ RECURSO ALGUNO."

153

ellos sino que les da pautas de interpretación para el caso que en todo caso deberá resolver el juez

nacional. El juez comunitario no decide sobre los hechos que tiene que conocer el juez nacional sino

de la interpretación de la norma andina para que haya uniformidad de criterio en todos los países

miembros y así evitar que cada juez nacional le dé un sentido diferente a la norma comunitaria. Por

lo tanto, la posibilidad de Interpretación Prejudicial en nada afecta la autonomía e independencia de

los jueces venezolanos, lo que, por lo demás, forma parte de un proceso permitido por la propia

Constitución231.

La Interpretación Prejudicial, de otra parte, así deba ser solicitada por la Corte Suprema de

Justicia, no afecta para nada la jerarquía de los fallos propios de este alto tribunal ya que no es un

fallo en sí mismo -sólo se trata de la interpretación de normas comunitarias y no entra en los hechos

del caso- y si la Corte se ve obligada a solicitarla en determinados casos y a seguirla en todos, no es

porque el Tribunal andino invada la jurisdicción nacional sino porque es necesaria para lograr la

uniformidad jurídica en un proceso de integración que la Constitución permite.

En nuestro criterio, la Interpretación Prejudicial no es un recurso procesal contra las

sentencias de la Corte, a los que hacía referencia el antiguo artículo 211 de la Constitución

venezolana, sino que es un mecanismo judicial de apoyo o ayuda a los jueces nacionales para que

puedan resolver los casos bajo su jurisdicción, con criterios más claros y uniformes en relación con

las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, porque respecto a las normas

nacionales, el Tribunal de Justicia andino ya no será competente para ni siquiera interpretarlas: ello

sólo corresponde a los jueces nacionales. Como bien lo dice el artículo 30 del Tratado del Tribunal,

en su interpretación "el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del

ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena" y el Tribunal "no podrá interpretar el contenido y

alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso".

En todo caso, se trata de una vía judicial que, aunque obligatoria en algunos aspectos para

los jueces nacionales, como es cuando no hayan recursos internos posteriores a la sentencia

nacional, con la consiguiente suspensión del proceso y la necesaria adopción de la interpretación

dada por el Tribunal, debe ser interpretada a los fines de determinar su constitucionalidad dentro del

contexto general de toda la Carta Magna, que permite, repetimos, la integración regional en su

artículo 108 y ahora más en el nuevo artículo 153.

Además, el Tribunal de Justicia andino tiene tan serias limitaciones en la realización de esta

labor de Interpretación Prejudicial que dudamos que este mecanismo le permita invadir competencias

nacionales de los jueces venezolanos porque, entre otras cosas, no examina los hechos del proceso,

231 URIBE RESTREPO, FERNANDO, EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN EN EL GRUPO ANDINO, TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUITO, 1990, P. 181.

154

todo lo cual es necesario para el buen funcionamiento de un proceso de integración permitido por la

Constitución.

Se trata esta vía judicial andina de un mecanismo de cooperación o de colaboración entre los

jueces nacionales y el tribunal comunitario, que de ninguna manera debe entenderse como que el

Tribunal de Justicia de Quito es un órgano jerárquicamente superior a los jueces nacionales. La

Interpretación Prejudicial es un mecanismo que, al ser parte de un sistema jurisdiccional de un

proceso de integración, debe permitirse su procedencia al ser la integración un tipo de relaciones

internacionales que favorecía la Constitución venezolana en su artículo 108. Al darse la atribución del

ejercicio de competencias a la organización andina con la firma y ratificación del Acuerdo de

Cartagena y el Tratado del Tribunal, todo con la aprobación del Congreso de la República, debe

entenderse que ello implica la inaplicación de las normas que pudieran colidir con el proceso de

integración, aún las constitucionales y que no concuerden con los mecanismos comunitarios.

En nuestro criterio, al utilizar la Constitución venezolana232 el término “integración” y no el de

“cooperación”, como sí lo hizo en otras partes de ella, como por ejemplo en el Preámbulo233, siendo

que se trata de dos formas de relaciones internacionales perfectamente diferenciadas en la doctrina,

se aceptó una realidad supranacional que sucederá en todo proceso de integración, aunque

comience en etapas intergubernamentales, que no fue el caso de la Comunidad Andina, que es lo

que justamente distingue la integración regional de la simple cooperación internacional234.

Creemos que limitar la integración prevista en el artículo 108 de la Constitución a los

supuestos en los que no hubiese supranacionalidad no era la intención del constituyente de 1961

porque, si no, simplemente hubiera utilizado el término “cooperación” en todos los casos, pero como

estaba y está perfectamente claro que esta última figura de las relaciones internacionales no permite

la profundidad y la intensidad de los compromisos que el artículo 108 y el Preámbulo deseaban para

la integración latinoamericana, se utilizó el término “integración”.

232 SEGÚN EL ARTÍCULO 108 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961 “LA REPÚBLICA FAVORECERÁ LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA LATINOAMERICANA. A ESTE FIN SE PROCURARÁ COORDINAR RECURSOS Y ESFUERZOS PARA FOMENTAR EL DESARROLLO ECONÓMICO Y AUMENTAR EL BIENESTAR Y SEGURIDAD COMUNES” (NEGRILLAS NUESTRAS).

233 DICE EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961 EN UNO DE SUS PÁRRAFOS QUE “CON EL PROPÓSITO DE (…) COOPERAR CON LAS DEMÁS NACIONES Y, DE MODO ESPECIAL, CON LAS REPÚBLICAS HERMANAS DEL CONTINENTE, EN LOS FINES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, SOBRE LA BASE DEL RECÍPROCO RESPETO DE LAS SOBERANÍAS, LA AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS, LA GARANTÍA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y SOCIALES DE LA PERSONA HUMANA, Y EL REPUDIO DE LA GUERRA, DE LA CONQUISTA Y DEL PREDOMINIO ECONÓMICO COMO INSTRUMENTOS DE CONQUISTA INTERNACIONAL;” (NEGRILLA NUESTRA). 234 AL RESPECTO VÉASE SUAREZ MEJIAS, JORGE LUIS, “LA COMUNIDAD ANDINA: UN PROCESO DE INTEGRACIÓN EN CONSTANTE EVOLUCIÓN”, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS, NO 111, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, CARACAS, 1999.

155

En nuestra opinión, en todo caso, más inconstitucional era no permitir la participación de

Venezuela en los procesos de integración latinoamericana por las aludidas razones que participar en

ellos, así sea por mecanismos supranacionales –normales en la evolución de un proceso de

integración-, porque se desprendía del contexto de la Constitución de 1961 claramente que ésta

deseaba que Venezuela participara en ese tipo de procesos, aunque implicara o pudiera implicar en

el futuro la atribución del ejercicio de competencias nacionales a una organización internacional.

Afortunadamente, estos problemas interpretativos ya no tienen cabida actualmente en

Venezuela al ser aprobada en 1999 una nueva Constitución que en su artículo 153 permite la

integración supranacional como posibilidad para nuestro país, en una forma verdaderamente

modélica, llegando inclusive al establecimiento expreso de los principios de Derecho Comunitario de

aplicación directa y primacía de las normas comunitarias como veremos de seguidas.

3.2. La integración regional en la Constitución de 1999

Si bien el anteproyecto de Constitución presentado por el propio Presidente de la República

ante la Asamblea Constituyente no preveía la posibilidad de atribuir el ejercicio de competencias a

organizaciones internacionales235 para llevar adelante procesos de integración, la Constitución

235COMO LO DICE BREWER-CARÍAS, EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN PRESENTADO POR EL PRESIDENTE CHÁVEZ A LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, “SÓLO SE INCORPORA UN ARTÍCULO TENDIENTE SUPUESTAMENTE A FOMENTAR EL PROCESO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, QUE COMO UNA VOLUNTAD INTEGRACIONISTA, SIGUE EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 108 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961, CUYO TEXTO ES DEL TENOR SIGUIENTE:

“ARTÍCULO.- LA REPÚBLICA FAVORECERÁ LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA LATINOAMERICANA Y CARIBEÑA, DEFENDIENDO LOS INTERESES ECONÓMICOS, SOCIALES Y POLÍTICOS DEL PAÍS, PARA INSERTARSE EN ÓPTIMAS CONDICIONES EN EL PROCESO DE CAMBIOS MUNDIALES YA EN MARCHA. PARA ESTOS FINES PROCURARÁ FORTALECER LA COOPERACIÓN ECONÓMICA, TÉCNICA Y LA COORDINACIÓN DE RECURSOS Y ESFUERZOS ENTRE LOS ESTADOS, PARA INCREMENTAR EL DESARROLLO HUMANO SUSTENTABLE.”

PERO “ADEMÁS DE LA INSUFICIENCIA DEL PROYECTO PRESENTADO POR EL PRESIDENTE CHÁVEZ EN LA SOLUCIÓN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA INTEGRACIÓN, DEBE DESTACARSE EL CONTENIDO DE OTRA NORMA DEL MISMO PROYECTO QUE SE ENCUENTRA UBICADA EN EL TÍTULO V “DEL SISTEMA SOCIOECONÓMICO”, QUE RESULTA CONTRARIA A LA POSIBILIDAD DE RESOLVER LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INTEGRACIÓN; SEGÚN EL CUAL:

“ARTÍCULO.- SE CONSIDERA NULA Y NO ESCRITA CUALQUIER CLÁUSULA QUE, COMO CONSECUENCIA DE COMPROMISOS CREDITICIOS, TECNOLÓGICOS, COMERCIALES, EDUCATIVOS O DE CUALQUIERA OTRA ÍNDOLE, CONDICIONE O LIMITE LA POTESTAD SOBERANA DE LA REPÚBLICA PARA LEGISLAR O ADOPTAR MEDIDAS EN MATERIA ECONÓMICA.”

CON FUNDAMENTO EN LO ANTERIOR, EL PROFESOR ALLAN BREWER-CARÍAS PROPUSO LA INCLUSIÓN EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN, EN SUSTITUCIÓN DE LAS NORMAS MENCIONADAS, EL SIGUIENTE ARTÍCULO:

“ARTÍCULO.- DE LA INTEGRACIÓN: LA REPÚBLICA FAVORECERÁ Y PROMOVERÁ LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA, SOCIAL Y POLÍTICA, PARTICULARMENTE CON LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS Y DEL CARIBE. CON TAL OBJETIVO, EL

156

finalmente sancionada por esta Asamblea Constituyente y aprobada en referéndum tiene en forma

clara una norma que permite tal posibilidad, gracias a la intervención de instituciones dedicadas al

tema que a tiempo lograron influir en tales mandamientos236.

En efecto, el artículo 153 de la nueva Constitución de 1999 establece lo siguiente:

“La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración. Dentro de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.” (negrillas nuestras)

Como se puede observar, esta norma constitucional constituye una verdadera innovación

porque expresamente regula el supuesto de la incorporación de Venezuela a organizaciones

internacionales que requieren para sus actividades disfrutar de la atribución del ejercicio de

competencias por parte de los países que la conforman, comúnmente llamadas supranacionales.

En efecto, como vimos, hasta la Constitución de 1961 no estaba prevista expresamente la

posibilidad de que Venezuela pudiera intervenir en experiencias internacionales en la que hiciera

ESTADO PODRÁ CELEBRAR TRATADOS, ACUERDOS O PACTOS QUE SOBRE LA BASE DE LA EQUIDAD, IGUALDAD Y RECIPROCIDAD, ESTABLEZCAN ORGANISMOS SUPRANACIONALES, A LOS CUALES SE LES PODRÁ TRANSFERIR DETERMINADAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS PODERES PÚBLICOS NACIONALES, ESTADALES O MUNICIPALES. LAS NORMAS DICTADAS POR DICHOS ORGANISMOS SUPRANACIONALES SERÁN DE APLICACIÓN DIRECTA EN LA REPÚBLICA, A MENOS QUE REQUIERAN SER DESARROLLADAS POR NORMAS DE RANGO INFERIOR. LA RATIFICACIÓN POR PARTE DEL EJECUTIVO NACIONAL DE AQUELLOS TRATADOS, PACTOS O PROTOCOLOS QUE MODIFIQUEN O AMPLÍEN LAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS REFERIDOS ORGANISMOS, REQUERIRÁN LA PREVIA APROBACIÓN DE LA MAYORÍA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS DE LAS CÁMARAS LEGISLATIVAS EN SESIÓN CONJUNTA.” (BREWER-CARIAS, ALLAN R., DEBATE CONSTITUYENTE. TOMO I, FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO, EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1999, PP. 177-181).

236 EN EFECTO, EL FICI (FORO DE INTEGRACIÓN Y COMERCIO INTERNACIONAL) REALIZÓ LOS DÍAS 27 Y 28 DE SEPTIEMBRE DE 1999 UN SEMINARIO CON EL NOMBRE DE “BASES JURÍDICAS EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN”, DEL CUAL EMANÓ UN DOCUMENTO PARA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE VENEZOLANA QUE CONTENÍA UNA PROPUESTA PARA UN ARTICULADO (UN CAPÍTULO ENTERO) EN MATERIA DE INTEGRACIÓN PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN, EN CUYA REDACCIÓN PARTICIPÓ ACTIVAMENTE EL AUTOR DEL PRESENTE TRABAJO, EL CUAL SI SE COMPARA CON EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 153 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999 SE PUEDE OBSERVAR QUE INFLUYÓ DECISIVAMENTE EN SU REDACCIÓN (VÉASE FORO DE INTEGRACIÓN Y COMERCIO INTERNACIONAL, INFORME ANUAL 1999, FICI, CARACAS, 2000, PP. 121-126).

157

falta que los Estados participantes se desprendiesen en favor de una organización externa a ellos, de

poderes que hasta ese momento esos Estados habían disfrutado en exclusiva, de manera que a

partir de allí los países miembros queden bajo el ámbito de aplicación directa, en determinadas

áreas, de los actos comunitarios producidos en virtud del ejercicio de tales poderes por la aludida

organización en materias de interés común.

El vigente artículo 153 de la Constitución ha eliminado todas las dudas al respecto y permite

expresamente la suscripción de tratados internacionales en los cuales la República “podrá atribuir a

organizaciones supranacionales el ejercicio de competencias necesarias para llevar a cabo estos

procesos de integración” (negrillas nuestras). Nótese que la nueva Carta Magna venezolana utiliza

los términos “integración” y “supranacionales”, que, como veremos, se contraponen a la

“cooperación” y a la “intergubernamentalidad”.

Se trata, en efecto, en primer lugar, de dos términos -los destacados en negrillas- que, en

todo caso, no deben considerarse como sinónimos sino que cada uno tiene su propia

especificidad237, y en segundo lugar, se trata -la integración- de una nueva forma de llevar adelante

las relaciones internacionales, distinta a la que siempre se había utilizado entre los Estados

modernos: la cooperación intergubernamental.

Así las cosas, basados en estas premisas, no toda experiencia de integración

necesariamente tiene que ser supranacional. Ciertamente, por ser la integración un proceso para

lograr un resultado final y a la vez durante este proceso se van produciendo resultados parciales en

cada una de sus etapas hasta llegar al objetivo último de los países participantes plasmado en los

tratados, todo lo cual implica la asunción de compromisos muy profundos por parte de los países, la

integración, si de verdad lo es, deberá ir adquiriendo naturaleza supranacional o propiamente

28 EN EFECTO, LA MAYORÍA DE LOS JURISTAS CUANDO HABLAN DE INTEGRACIÓN LA ASOCIAN IMPRETERMITIBLEMENTE A LA SUPRANACIONALIDAD, CUANDO EN REALIDAD NO TODO PROCESO DE INTEGRACIÓN TIENE QUE SER NECESARIAMENTE SUPRANACIONAL, AUNQUE CUANDO HAY SUPRANACIONALIDAD EN UN ACUERDO ENTRE VARIOS PAÍSES, NECESARIAMENTE DEBEMOS HABLAR DE UN PROCESO DE INTEGRACIÓN. CIERTAMENTE, LA INTEGRACIÓN SIEMPRE CONLLEVA UN PROCESO PARA LOGRARLA, PROCESO ÉSTE QUE TIENE VARIAS FASES, EN CADA UNA DE LAS CUALES YA SE LOGRA ALGO DE LA INTEGRACIÓN QUE SE BUSCA COMO OBJETIVO FINALISTA. ESTAS FASES VARÍAN DE ACUERDO CON LOS AUTORES (ÁREA DE PREFERENCIAS ARANCELARIAS, ZONA DE LIBRE COMERCIO, UNIÓN ADUANERA, MERCADO COMÚN Y UNIÓN ECONÓMICA SON LAS MÁS ACEPTADAS). PUES BIEN, NO TODAS ESTAS ETAPAS NECESITAN DE SUPRANACIONALIDAD PARA LLEVARLAS A CABO SINO QUE BASTARÍA LA INTERGUBERNAMENTALIDAD EN VARIAS DE ELLAS, PERO A PARTIR DE CIERTO ESTADIO, QUE NOSOTROS CREEMOS QUE ES LA UNIÓN ADUANERA O COMO MUCHO EN EL MERCADO COMÚN, LA INTEGRACIÓN REQUIERE QUE LOS ESTADOS PARTICIPANTES ATRIBUYAN EL EJERCICIO DE CIERTAS COMPETENCIAS NACIONALES A LA ORGANIZACIÓN CREADA PORQUE YA EL PROCESO NO PUEDE MANEJARSE CON LOS ACUERDOS ENTRE LOS REPRESENTANTES DE LOS PAÍSES DE MANERA DIRECTA O CON REUNIONES ESPORÁDICAS ENTRE ELLOS SINO QUE REQUIERE DE UNA ORGANIZACIÓN DISTINTA A LOS PAÍSES MISMOS, QUE TENGA AUTONOMÍA, EN LA CUAL, SIN EMBARGO, ÉSTOS PODRÁN SEGUIR PARTICIPANDO DIRECTAMENTE A TRAVÉS DE ALGUNOS DE SUS ÓRGANOS INTERGUBERNAMENTALES, ORGANIZACIÓN QUE SE BUSCA QUE PUEDA ACTUAR CON INDEPENDENCIA A LOS ESTADOS, DE MANERA PERMANENTE Y QUE NO DEPENDA DE LA VOLUNTAD DE ÉSTOS PARA EJERCER SUS ACTIVIDADES, AÚN CONTRA LA VOLUNTAD DE LOS PROPIOS PAÍSES SI ELLO HACE FALTA.

158

comunitaria a medida que va evolucionando como tal. Por ello, puede iniciarse utilizando sólo

mecanismos estrictamente intergubernamentales, como también puede comenzar directamente con

formas supranacionales como sucedió en las Comunidades Europeas, aunque siempre con períodos

de transición para lograr este estado.

Sin embargo, si de verdad se trata de un proceso de integración, esta original situación

intergubernamental necesariamente debería evolucionar hacia una realidad supranacional ya que se

necesitarán compromisos más fuertes que ameritarán la presencia permanente de un organismo

autónomo que no dependa de los Estados miembros para su funcionamiento y que se encargue de la

vigilancia y control del proceso. Todo ello hace necesaria la creación o la conversión de la

organización que ya pudiera existir en una estructura que con independencia pueda ejercer sus

actividades comunitarias, pudiendo inclusive en algunos casos imponerse a éstos aún contra su

voluntad, con sanciones en algunos casos si es necesario.

Por otro lado, el mismo artículo 153 habla en su inicio de que la República “promoverá y

favorecerá la integración latinoamericana y caribeña”, en similares términos, por cierto, a como lo

hacía el artículo 108 de la Constitución de 1961, “en aras de avanzar hacia la creación de una

comunidad de naciones”. La utilización de este último término, resaltado con negrillas, tiene mucha

relevancia respecto al tema de la integración ya que justamente lo que se busca en un proceso de

este tipo es la creación de una comunidad238, siendo su gran diferencia respecto a la simple

cooperación, por lo cual en muchos casos será necesario agotar una primera etapa de carácter

intergubernamental, en una suerte de preparación de los países involucrados, para posteriormente

lograr la verdadera comunidad de Estados de índole supranacional, regida por una organización

común a través de normas dictadas por ésta que regularán las materias y las situaciones del

proceso239.

238 CUANDO SE HABLA DE COMUNIDAD, SE ENTIENDE QUE SE HA PRODUCIDO LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS DE LOS PAÍSES A UNA ORGANIZACIÓN COMÚN, QUE POR ESTE MOTIVO YA PUEDE GENERAR UN DERECHO QUE, POR PROVENIR DE UNA COMUNIDAD DE ESTADOS, SE LLAMA DERECHO COMUNITARIO, POR LO CUAL LA SOLA AGRUPACIÓN DE PAÍSES A TRAVÉS DE UN CONVENIO DE COOPERACIÓN PARA CIERTOS FINES NO LOS CONVIERTE EN UNA COMUNIDAD, MOTIVO POR EL QUE, AUNQUE SE TRATE DE UN PROCESO DE INTEGRACIÓN INCIPIENTE, SI TIENE NATURALEZA INTERGUBERNAMENTAL, NO GENERA DERECHO COMUNITARIO SINO DERECHO INTERNACIONAL. 30 SIN EMBARGO, EN LA COMUNIDAD ANDINA Y EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS DESDE EL INICIO SE PLANTEÓ UNA REALIDAD SUPRANACIONAL, AUNQUE CON ALGUNAS DUDAS EN LA PRIMERA DE ELLAS, DE MANERA QUE NO SIEMPRE LA INTEGRACIÓN VA DE UNA INTERGUBERNAMENTALIDAD EN SUS FASES INCIPIENTES A UNA SUPRANACIONALIDAD EN ETAPAS MEDIAS O AVANZADAS. UN PROCESO DE INTEGRACIÓN TAMBIÉN PUEDE INICIARSE DIRECTAMENTE EN UN ESTADIO SUPRANACIONAL. PERO, INSISTIMOS, LO LÓGICO Y NATURAL, Y HASTA RECOMENDABLE, ES QUE UN PROCESO DE INTEGRACIÓN SE INICIE EN UNA SITUACIÓN DE INTERGUBERNAMENTALIDAD PREVALENTE, PARA LUEGO IR POCO A POCO A UNA SITUACIÓN DE SUPRANACIONALIDAD A MEDIDA QUE ÉSTE AVANZA Y SE HACE TAN COMPLEJO EL PROCESO QUE NO ES SUFICIENTE LAS REUNIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LOS ESTADOS. SIN EMBARGO, HAY REALIDADES QUE NO CONFIRMAN EN TODO SUS ASPECTOS ESTE PRECEPTO COMO EL CASO DEL MERCOSUR, EL CUAL, PESE A ESTAR YA EN UNA FASE DE UNIÓN ADUANERA Y SE PREPARA PARA UN MERCADO COMÚN EN LOS

159

En este orden de ideas, es indudable que las llamadas organizaciones supranacionales

tienen características diferentes a las estructuras institucionales tradicionales generadas por los

convenios de cooperación internacional, que hacen considerar a esta nueva realidad internacional

como el origen de un nuevo derecho, que por ser generado por comunidades de Estados se ha

llamado Derecho Comunitario.

Sin embargo, es exagerado afirmar, como lo hacen muchos, que la organización creada en

este contexto, comúnmente llamada supranacional, está, como lo dice este término, por encima de

los Estados. Se trata, ciertamente, de una realidad distinta a la que pudiere producirse por un

tradicional convenio de cooperación internacional, que da lugar a una serie de situaciones y

principios no existentes en esta última, pero de allí a considerar que las organizaciones así

establecidas están en aquella situación de superioridad a los países no lo consideramos totalmente

exacto porque no solamente son los Estados los que crean y conforman tales organizaciones por su

propia voluntad soberana, dándole la naturaleza y características que tienen, sino que luego de

creadas no tienen en los hechos realmente vida propia y superior a los países, aunque jurídicamente

tengan personalidad jurídica. La verdad es que la organización supranacional será lo que los Estados

quieran que sea y se mantiene bajo el control de los mismos después de creada, hasta el punto de

que al lado de sus órganos internos propiamente supranacionales, es decir, los constituidos por

miembros independientes240 que deciden por mayoría241, existen otros órganos de carácter

intergubernamental, conformados por representantes de los Estados miembros, que adoptan las

decisiones fundamentales de la organización a través de la regla de la unanimidad y necesitan para

emitir actos el concurso de la voluntad de todos los Estados participantes.

PRÓXIMOS AÑOS, NO OBSTANTE MANTIENE UNA ORGANIZACIÓN INTERGUBERNAMENTAL, SIN PRESENCIA DE SUPRANACIONALIDAD EN LAS MISMAS, NI SIQUIERA DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CARÁCTER PERMANENTE E INDEPENDIENTE DE LOS PAÍSES MIEMBROS. LAMENTABLEMENTE, ESTO LES HA DADO LUGAR A GRAVES PROBLEMAS QUE INSISTEN EN SOLUCIONAR POR LA VÍA INTERGUBERNAMENTAL. 240 SON INDEPENDIENTES PORQUE UNA VEZ NOMBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL SENO DE LOS ÓRGANOS INTERGUBERNAMENTALES O POR PLENIPOTENCIARIOS DESIGNADOS AL EFECTO, ADQUIEREN ESTABILIDAD TEMPORAL PORQUE NO PUEDEN SER REMOVIDOS LIBREMENTE NI POR LOS ESTADOS MIEMBROS NI POR LOS ÓRGANOS COMUNITARIOS QUE LOS NOMBRARON PORQUE TIENEN UN PERÍODO FIJO PARA EJERCER SUS FUNCIONES Y SOLAMENTE PUEDEN SER RETIRADOS DE SUS CARGOS PREVIO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, SI SE DETERMINA QUE HAN COMETIDO UNA FALTA GRAVE. 241 LA REGLA DE LA MAYORÍA EN LOS PROCESOS DECISORIOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES CONSTITUYE UN TÍPICO MECANISMO SUPRANACIONAL DE ADOPCIÓN DE DECISIONES PORQUE EL ACTO DICTADO PUEDE SER APLICADO A TODOS LOS ESTADOS SIN EXCEPCIÓN, AUNQUE NO HAYAN ESTADO DE ACUERDO CON EL MISMO. EN ESTOS SUPUESTOS NINGÚN ESTADO, AUNQUE NO HAYA VOTADO A FAVOR O NO ESTÉ DE ACUERDO CON LA DECISIÓN, NO PUEDE IMPEDIR SU VIGENCIA EN SU TERRITORIO, SO PENA DE INCURRIR EN INCUMPLIMIENTO. DE ESTA MANERA SE NOTA QUE LA ORGANIZACIÓN DECIDE VERDADERAMENTE EN LUGAR DE LOS ESTADOS, AUNQUE ÉSTOS PARTICIPEN EN LA ADOPCIÓN DEL ACTO, LO QUE NO PUEDE OCURRIR EN LOS CONVENIOS INTERGUBERNAMENTALES TRADICIONALES POR REGLA GENERAL, EN LOS QUE SE APLICA LA UNANIMIDAD O EL CONSENSO, ES DECIR, PARA ADOPTAR UNA DECISIÓN TIENEN QUE ESTAR TODOS LOS PAÍSES DE ACUERDO CON LA MISMA O POR LO MENOS NINGUNO DEBE MANIFESTAR DESACUERDO.

160

Así las cosas, no es totalmente exacto que lo que se llama supranacionalidad sea un atributo

de ciertas organizaciones internacionales que les permita estar por encima de los Estados miembros,

pero, lamentablemente, a falta de un término mejor, se ha seguido utilizando para denominar esta

nueva realidad internacional, en la que ciertamente se dan situaciones muy particulares, no concebibles

en las doctrinas tradicionales de Derecho Internacional. Lo más correcto sería decir que lo que se llama

supranacionalidad permite la existencia de una institución que puede entrar a formar parte, junto a los

órganos internos de los Estados miembros, de los supuestos de distribución de ejercicio de

competencias entre el Poder central de los mismos y los entes descentralizados que pueden recibir la

posibilidad de dictar actos públicos nacionales. Es decir, se trata, en pocas palabras, de un nuevo

mecanismo de descentralización o distribución del Poder Público en cada uno de los Estados, con la

diferencia de que en lugar de disfrutar la atribución del ejercicio de competencias un ente u órgano

interno del Estado, se hace a una organización externa, que por estas razones sigue bajo el control de

los Estados miembros y también puede desaparecer por voluntad ellos mismos y éstos a su vez

recuperar la plenitud de sus competencias.

Pero no se queda allí el artículo 153 de la Constitución de 1999. Continúa el mismo diciendo

seguidamente que como consecuencia de los procesos de integración de carácter supranacional,

“[l]as normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte

integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente en la legislación interna”.

Esta última afirmación destacada en negrillas, es una de las consideraciones jurídicas más

importantes que se han hecho en Venezuela en las últimas décadas y que ha dado lugar a una de

las polémicas más conflictivas que se hayan producido en el ámbito jurídico venezolano ya que para

muchos era inconcebible, además de que para ellos nuestra anterior Ley Fundamental no lo permitía,

que una decisión no emanada del Poder Público interno pudiera ser aplicada directamente y en

forma inmediata en el ordenamiento jurídico venezolano sin tener que pasar por los tradicionales

filtros u operaciones de transformación, aceptación, recepción, conversión o incorporación que

ortodoxamente se había exigido a los actos de organismos internacionales, lo que, sin embargo, ya

para los monistas del Derecho Internacional no era necesario en gran cantidad de supuestos, como

quedaba retratado en el artículo 128 de la Constitución de 1961 y se mantiene en el artículo 154 de

la nueva Constitución venezolana.

No obstante, tales formalidades establecidas en el actual artículo constitucional 154 (antes

128) deben seguirse cumpliendo, no sólo para los tratados constitutivos y sus modificaciones de los

procesos de integración supranacional en los que Venezuela participe, sino también para los tratados

y los actos de carácter internacional adoptados en procesos de integración que no sean propiamente

supranacionales, es decir, en los que no se haya atribuido el ejercicio de competencia alguna a una

161

organización internacional sino que sea de las que actúan exclusivamente a través de órganos

intergubernamentales, esto es, constituido por representantes de los Estados o simplemente cuando

sean éstos los que decidan por unanimidad o consenso, independientemente de si hay o no una

organización internacional con personalidad jurídica propia.

En efecto, de acuerdo con el artículo 154 de la Constitución de 1999, “[l]os tratados

celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación

por el Presidente de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o

perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos

por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley

atribuya expresamente al ejecutivo nacional”242.

No hace el citado artículo 154 ninguna distinción entre el tipo de tratados sometidos a

aprobación legislativa. La diferencia está en que si el tratado de integración no implica la atribución

del ejercicio de competencias a una organización internacional, será necesaria su aprobación

legislativa antes de su ratificación y luego durante su ejecución pudiera suceder que sean necesarias

posteriores aprobaciones legislativas adicionales si se considera que alguno de los actos de

desarrollo del tratado constituye en sí mismo nuevos tratados o normas de Derecho Internacional,

aunque el mismo artículo 154 de la Constitución permite que los tratados mediante los cuales se trate

de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República o ejecutar actos ordinarios de

las relaciones internacionales estén exceptuados de la aludida aprobación legislativa.

En cambio, cuando se trata de tratados en los que el Ejecutivo Nacional atribuya el ejercicio

de competencias nacionales a una organización internacional basta la aprobación legislativa del

tratado principal o marco y luego sus actos de ejecución en todos los casos, dice expresamente el

artículo 153 ejusdem, tendrán aplicación directa, primacía sobre el derecho nacional en caso de

conflicto y formarán parte del ordenamiento “legal” vigente en todos los casos, sin que pueda

pretender la Asamblea Nacional, como sí puede hacerlo en los tratados no supranacionales, que sus

actos de desarrollo requieran adicionalmente aprobaciones legislativas.

242 EL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1961 EXPRESABA, EN TÉRMINOS MUY SIMILARES AL ACTUAL 154 CONSTITUCIONAL, QUE “LOS TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES QUE CELEBRE EL EJECUTIVO NACIONAL DEBERÁN SER APROBADOS MEDIANTE LEY ESPECIAL PARA QUE TENGAN VALIDEZ, SALVO QUE MEDIANTE ELLOS SE TRATE DE EJECUTAR O PERFECCIONAR OBLIGACIONES PREEXISTENTES DE LA REPÚBLICA, DE APLICAR PRINCIPIOS EXPRESAMENTE RECONOCIDOS POR ELLA, DE EJECUTAR ACTOS ORDINARIOS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES O DE EJECER FACULTADES QUE LA LEY ATRIBUYA EXPRESAMENTE AL EJECUTIVO NACIONAL. SIN EMBARGO, LA COMISIÓN DELEGADA DEL CONGRESO PODRÁ AUTORIZAR LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES CUYA URGENCIA ASÍ LO REQUIERA, LOS CUALES SERÁN SOMETIDOS, EN TODO CASO, A LA POSTERIOR APROBACIÓN O IMPROBACIÓN DEL CONGRESO.”

162

Como puede verse, hay una pequeña diferencia, que en los hechos puede convertirse en

grande, entre la ejecución de tratados de Derecho Internacional y los que implican la generación de

Derecho Comunitario ya que en los primeros probablemente serán necesarias más aprobaciones

legislativas en su ejecución que en los segundos, en los que por regla general no serán

indispensables tales aprobaciones, salvo que se modifiquen los tratados constitutivos originales. Si a

esto agregamos que, según la extinta Corte Suprema de Justicia, es constitucional que el también

desaparecido Congreso de la República (ahora Asamblea Nacional) podía establecer en sus leyes

aprobatorias reservas para la aplicación de normas de los tratados internacionales, como lo dijo en

sentencia de la Sala Plena del mes de julio de 1990 que ya comentamos, obviamente la ejecución de

los tratados de Derecho Internacional pueden tener más obstáculos en su ejecución, pese a lo que

decía el artículo 128 de la antigua Carta Magna, que los convenios internacionales que constituyen

comunidades de Estados y generan, en consecuencia, Derecho Comunitario. Es bueno aclarar que

este último artículo era aplicable en aquella época a todos los tratados internacionales sin

distinciones, quizá porque no había diferencia entre los tratados que podían generar estrictamente

sólo Derecho Internacional de los que generan Derecho Comunitario, ahora perfectamente

diferenciados en la Constitución venezolana.

Ciertamente, durante muchos años los miembros del antiguo órgano legislativo nacional ni

los funcionarios que realizaban sus actividades en la Administración Pública venezolana, ni los

jueces de la República, diferenciaban, porque tampoco lo hacía claramente la Constitución, entre

actos de una organización comunitaria, externa al Estado venezolano, que debían tener aplicación

inmediata y directa en el ámbito jurídico interno, inclusive sobre los propios ciudadanos, sin la

participación de autoridades nacionales y que, además, pudiera tener primacía sobre normas

nacionales en caso de conflicto. Para muchos ello era inconcebible y para evitarlo se inventaron

multitud de artilugios y argumentos jurídicos que lamentablemente perjudicaron la puesta en práctica

de único proceso de este tipo en el que Venezuela ha participado: la Comunidad Andina.

Hoy afortunadamente el artículo 153 de la Constitución de 1999 no solamente establece los

principios rectores del Derecho Comunitario de aplicación directa y de primacía de este derecho

sobre las normas nacionales que pudieran obstaculizar sus efectos, sino que también dispone que

aquel derecho forma parte integrante del ordenamiento “legal” vigente, lo que es muy importante

porque de una forma clara deja establecido que las normas generadas en el ámbito comunitario no

deben considerarse como distintas o ajenas a las nacionales, como tradicionalmente se había hecho

respecto al Derecho Internacional (de allí la aplicación exagerada del antiguo artículo 128

constitucional), sino que el Derecho Comunitario forma parte integrante de por sí del derecho

venezolano desde el momento de su emanación por la organización de acuerdo con los mecanismos

establecidos en los tratados constitutivos de la comunidad, sin necesidad de tener que hacerse

procedimientos adicionales de recepción o conversión para que tales normas tuvieran vigencia y

validez en el país.

163

Por otro lado, pareciera haberle dado el artículo 153 al Derecho Comunitario el rango de ley,

independientemente de la forma que tenga a nivel interno en la comunidad, al decir que formará

“parte integrante del ordenamiento legal vigente”. Sin embargo, esta percepción podría cambiar si

entendemos esta expresión en sentido amplio para incluir a todo el ordenamiento jurídico, sin tomar

en cuenta su forma, incluyendo la Constitución.

No obstante, la nueva norma constitucional venezolana aparentemente y si nos guiamos por

lo literal se ha quedado corta ya que limitó el principio de primacía del Derecho Comunitario a la

legislación interna y no frente a la propia Constitución, lo que en las Comunidades Europeas

constituye un presupuesto sustancial para su funcionamiento. Sin embargo, este principio, entendido

así de esta forma tan amplia, en Europa ha tenido problemas de aplicación, especialmente por las

severas críticas que han hecho los tribunales constitucionales de varios Estados miembros,

concretamente cuando de derechos fundamentales se trata243. Pero de la misma forma, la amplitud

de este principio en Venezuela dependerá de la extensión con que se entienda la expresión utilizada

por el constituyente.

3.3. La integración y la soberanía en la Constitución de 1999

Uno de los argumentos de mayor elaboración jurídica que ha perjudicado la participación

pacífica de Venezuela en los procesos de integración supranacionales y el cumplimiento de sus

obligaciones comunitarias ha sido el derivado de la afirmación de que cuando un país se incorpora a

una organización de este tipo, realiza una cesión de soberanía, con lo cual se hace ver que el Estado

que participa en una experiencia supranacional transfiere definitivamente poderes propios y se

convierte en un país menos soberano.

En efecto, para algunos, el menoscabo de soberanía que sufre un Estado por hacerse

partícipe de una experiencia supranacional es tal que para poder llevarse a cabo debe ser sometido

a innumerables autorizaciones y aprobaciones por parte de instancias nacionales, antes de que cada

norma comunitaria pueda entrar en vigencia, lo cual sólo ocurrirá, en criterio de los que han

sostenido esta posición, cuando el órgano nacional lo permita de acuerdo con el derecho interno,

principalmente por lo establecido por la Constitución, convirtiendo, recibiendo o transformando la

norma internacional en derecho interno.

No obstante, cuando se analiza detenidamente el tema, ni una cosa ni la otra son ciertas. Es

decir, ni la experiencia supranacional constituye una cesión o transferencia de soberanía a favor de

243 UNA VISIÓN GENERAL DE ESTE ASPECTO PUEDE VERSE EN SILVA ARANGUREN, ANTONIO Y JORGE LUIS SUAREZ MEJIAS, “LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA”, REVISTA FUNDACIÓN PROCURADURÍA, NO 17, CARACAS, 1997.

164

la organización creada, ni la atribución del ejercicio de competencias a este tipo de organizaciones

puede permitir que los Estados demoren la puesta en vigencia de las normas comunitarias o que

éstos puedan impedir tanto la aplicación directa e inmediata del derecho generado por la

organización como la primacía del Derecho Comunitario sobre el derecho nacional por razones

estrictamente internas.

En efecto, como bien lo dice el propio artículo 153 de la nueva Constitución venezolana, “la

República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las

competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración”. De esta frase

constitucional resulta fácil afirmar que lo que hace el Estado venezolano cuando se incorpora a una

organización supranacional es atribuir el ejercicio de las competencias necesarias para ello y no

ceder o transferir las competencias en sí mismas consideradas, de donde la titularidad de éstas

sigue estando en manos de los Estados miembros y no pasa a la organización internacional. Por este

motivo se puede decir que lo que realmente ocurre en un proceso de integración supranacional es

una distribución del ejercicio de las competencias entre los Estados y la organización, porque así lo

han querido los propios Gobiernos de los países involucrados por razones de conveniencia nacional

y por permitirlo así sus Constituciones244.

De allí que no es correcto afirmar que un país cuando acepta participar en una experiencia

supranacional está cediendo parte de su soberanía a la organización creada y que, por consiguiente,

es menos soberano que otro que no esté en esa situación, hasta el punto de que ya no puede

retirarse de la organización por su única voluntad y que tampoco puede recuperar la plenitud del

ejercicio de sus competencias cuando lo desee sino cuando lo permita la organización. Ciertamente,

244 LA NECESIDAD DE AFINAR LA EXPRESIÓN CON QUE SE REFIRIERA LA CONSTITUCIÓN A LA REALIDAD SUPRANACIONAL FUE UNO DE LOS ASPECTOS MÁS DISCUTIDOS EN LAS SESIONES DE TRABAJO LLEVADAS A CABO EN EL SEMINARIO “BASES JURÍDICAS DE LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN”, ORGANIZADO POR EL FORO DE INTEGRACIÓN Y COMERCIO INTERNACIONAL (FICI), CELEBRADO EN CARACAS LOS DÍAS 27 Y 28 DE SEPTIEMBRE DE 1999 CON LA PARTICIPACIÓN DE IMPORTANTES ESPECIALISTAS EN LA MATERIA LATINOAMERICANOS Y EUROPEOS Y EL AUTOR DE ESTE TRABAJO. EN ESTE EVENTO SE PRODUJO UN DOCUMENTO-PROPUESTA A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE QUE EN ESE MOMENTO SE ENCONTRABA ELABORANDO LA NUEVA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA, EN EL CUAL QUEDÓ PLASMADA LA NECESIDAD, A DIFERENCIA DE OTROS PROYECTOS EN ESTA MATERIA, DE UTILIZAR LA EXPRESIÓN “ATRIBUIR EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS” Y NO “TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS” O CESIÓN DE LAS MISMAS, POR CONSIDERARLO DE NUESTRA PARTE MÁS CORRECTO Y EXACTO AL NO OCURRIR REALMENTE EN LOS PROCESOS DE ESTE TIPO ESTAS ÚLTIMAS FIGURAS SINO LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EN DONDE LAS COMPETENCIAS EN SÍ MISMAS CONSIDERADAS SIGUEN ESTANDO BAJO LA TITULARIDAD DE LOS ESTADOS. POR ESTO, NO HAY EN LA INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL NI MENOSCABO, NI PERJUICIO, NI DISMINUCIÓN DE LAS SOBERANÍAS ESTATALES SINO, A LO SUMO, UNA LIMITACIÓN DE LAS MISMAS EN UNA SITUACIÓN PARECIDA A LA FIGURA DE LA DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER PÚBLICO, LO QUE OCURRE, EN TODO CASO, POR PROPIA VOLUNTAD SOBERANA DE LOS ESTADOS Y PARA SU CONVENIENCIA E INTERÉS GENERAL. AFORTUNADAMENTE ESTA PARTE DE LA PROPUESTA FUE CONSIDERADA VÁLIDA POR LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y FUE INCORPORADA EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE 1999 EN SU ARTÍCULO 153, LO QUE LAMENTABLEMENTE NO FUE COMPAGINADO CON EL ARTÍCULO 73 EJUSDEM COMO TAMBIÉN HABÍAMOS PROPUESTO EN EL MISMO DOCUMENTO, COLOCANDO LO ESTABLECIDO EN ESTE ÚLTIMO ARTÍCULO EN EL PROPIO TEXTO DEL ACTUAL ARTÍCULO 153, PERO EN LA VERSIÓN DEFINITIVA TODO ELLO FUE SEPARADO EN LOS ACTUALES ARTÍCULOS 153 Y 73 DE LA CARTA MAGNA.

165

como sucede en todos los convenios internacionales, por decidirlo así los Estados que los suscriben,

la soberanía se ve limitada, que no eliminada o reducida, en el ejercicio que les corresponde a éstos,

pero su contenido sigue enteramente bajo su titularidad y por ello cuando por su propia decisión los

Estados quieran ejercer sus competencias en forma absoluta en el ámbito nacional sin intervención

de la organización supranacional, pueden retirarse de ésta y recuperar la plenitud del ejercicio de sus

competencias nacionales, quedando a salvo las responsabilidades internacionales y frente a sus

ciudadanos en que pudieran incurrir.

Todo esto se hace más cierto cuando nos damos cuenta de que una vez creada la

organización supranacional, los Estados no desaparecen de su consideración en la realización de

sus actividades sino que sus representantes siguen participando en la adopción de las decisiones de

la organización a través de los llamados órganos intergubernamentales, coexistiendo con los

funcionarios nombrados por la propia organización que actúan en el seno de órganos autónomos, en

los que es fundamental para dictar sus actos que todos los Estados presentes den su

consentimiento. Es decir, no es del todo cierto que una organización supranacional, luego de

constituída por los Estados miembros, llegue a tener una independencia tal que le permita prescindir

en todos los casos de la voluntad de los países que le dieron origen, debiendo éstos someterse

ciegamente a sus designios. Realmente, en el sentido estricto del término, la organización así creada

no es supranacional, pero a la vez este término refleja una situación especial en la que la

organización así creada disfruta de una serie de poderes que de acuerdo con el Derecho

Internacional clásico no era posible que tuvieran las organizaciones tradicionales.

Por otro lado, es consustancial a una experiencia supranacional, en una realidad como la

antes anotada, que sus actos y normas no tengan que pasar por el tamiz legislativo o administrativo

de los órganos nacionales ya que, de otra manera, el poder de decisión de la organización y sus

posibilidades de independencia de actuación no variarían en lo más mínimo a las que tienen las

organizaciones intergubernamentales tradicionales, que las han llevado a ser muy criticadas

justamente por su falta de poder, su debilidad en situaciones límite y por la imposibilidad de

imponerse a los mismos Estados en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por éstos

en los tratados. Permitir obstáculos u aprobaciones como las que sostienen algunos que deben sufrir

los actos comunitarios antes de entrar en vigencia en cada país es menoscabar e impedir de manera

casi definitiva el funcionamiento de las organizaciones supranacionales, de una manera tal que no se

diferenciarían en ninguna medida de las que quisieron no parecerse.

En todo caso, las razones que pueden alegarse para que una norma comunitaria no entre en

vigencia de inmediato, esto es, cuando es publicada en el órgano oficial del convenio, como lo

establece el artículo 3 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, importando así

un principio del Derecho Comunitario europeo, deben ser también de índole comunitaria y no

nacionales, lo que quedará en el criterio de los propios órganos comunitarios y no de los Estados

166

miembros, lo cual sólo puede suceder en casos realmente excepcionales cuando, repetimos, ello

convenga a la comunidad245. De cualquier manera, tal excepción no implica que la norma

comunitaria deba transformarse en derecho nacional porque ello no es necesario en ningún caso en

el Derecho Comunitario, ni siquiera en los casos en que la suspensión de la vigencia se haga, y tal

expresión utilizada por el Tratado andino debe interpretarse de acuerdo con el Derecho Comunitario

y no por los principios de Derecho Internacional246.

3.4. La integración latinoamericana en la Constitución de 1999

El artículo 153 de la Constitución venezolana ratifica lo que una vez dijo la Constitución

derogada de 1961, no con las mismas palabras pero sí con otras, quizás en un sentido más amplio,

parte de lo cual ya hemos transcrito antes: la República “promoverá y favorecerá la integración

latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones,

defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región”.

Luego continúa diciendo el mismo artículo que la República “podrá suscribir tratados internacionales

que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones, y

que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes”.

35 SEGÚN EL ARTÍCULO 3 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA “LAS DECISIONES DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES O DE LA COMISIÓN Y LAS RESOLUCIONES DE LA SECRETARÍA GENERAL SERÁN DIRECTAMENTE APLICABLES EN LOS PAÍSES MIEMBROS A PARTIR DE LA FECHA DE PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO, A MENOS QUE LAS MISMAS SEÑALEN UNA FECHA POSTERIOR”. LUEGO AGREGA EL MISMO ARTÍCULO EN UN PÁRRAFO DIFERENTE QUE “CUANDO SU TEXTO ASÍ LO DISPONGA, LAS DECISIONES REQUERIRÁN DE INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO, MEDIANTE ACTO EXPRESO EN EL CUAL SE INDICARÁ LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR EN CADA PAÍS MIEMBRO”. COMO PUEDE VERSE, SE TRATA, EN TODO CASO, DE UNA DECISIÓN DEL ÓRGANO COMUNITARIO Y NO DE LOS ESTADOS QUE LA NORMA ANDINA NO ENTRE EN VIGENCIA CUANDO SE PUBLIQUE EN EL ÓRGANO DE LA COMUNIDAD SINO DEL PROPIO ÓRGANO QUE LA DICTÓ. Y NO SE TRATA PROPIAMENTE DE UNA “INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO” COMO INFELIZMENTE DICE LA NORMA DEL TRATADO, FIGURA ÉSTA QUE POR LO DEMÁS ESTÁ PROHIBIDA EN EL DERECHO COMUNITARIO, SINO DE UNA FORMA DE PREPARAR EL TERRENO CUANDO AL ÓRGANO ANDINO LE PAREZCA CONVENIENTE PARA LOS INTERESES COMUNITARIOS QUE ALGÚN ACTO INTERNO DEBA DICTARSE PREVIAMENTE. LA NORMA COMUNITARIA NO NECESITA DE INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO, NI DE RECEPCIÓN O CONVERSIÓN O TRANSFORMACIÓN, PORQUE SE CONSIDERA QUE TAL NORMA DESDE QUE SE PUBLICA ES DERECHO NACIONAL, AUNQUE NO ENTRE EN VIGENCIA INMEDIATAMENTE. 246 HABLANDO DE ESTA SITUACIÓN, EL PROFESOR JOSÉ GUILLERMO ANDUEZA DICE QUE SOSTENER QUE “LA INCORPORACIÓN DE UNA DECISIÓN AL DERECHO INTERNO SIGNIFICA APLICAR LOS PROCEDIMIENTOS DE RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL SERÍA UN ERROR JURÍDICO. CUANDO UNA DECISIÓN DISPONGA QUE ELLA REQUIERE DE INCORPORACIÓN EN EL DERECHO INTERNO PARA ENTRAR EN VIGENCIA LO QUE SUCEDE ES QUE SU APLICABILIDAD QUEDA EN SUSPENSO HASTA QUE EL PAÍS MIEMBRO ADOPTE LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS PARA QUE LA DECISIÓN SE CUMPLA. EL ACTO EXPRESO QUE EXIGE EL ARTÍCULO [3] DEL TRATADO NO ES OTRO QUE AQUEL QUE CONTIENE LAS MEDIDAS DE EJECUCIÓN, COMPLEMENTACIÓN O DESARROLLO. ESE ACTO INTERNO PUEDE SER LA PROMULGACIÓN DE UNA LEY, DE UN DECRETO REGLAMENTARIO O DE CUALQUIER OTRO ACTO DE DERECHO INTERNO” (ANDUEZA, JOSÉ GUILLERMO, EL TRIBUNAL DEL PACTO ANDINO, PUBLICACIONES DEL TRIBUNAL/ESTUDIOS 3, QUITO, 1986, PP. 72-73).

167

Más adelante, para cerrar sus aspectos programáticos, el artículo 153, complementando la

posibilidad de atribución del ejercicio de competencias a que antes hicimos referencia, dispone que

dentro “de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará

relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina,

todo lo cual se pretende perfeccionar con estipulaciones tan relevantes como la que antes

comentamos de que “[l]as normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán

consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la

legislación interna”.

Como puede verse, está más clara en la nueva Constitución la concepción de la integración

como una forma distinta de manejo de las relaciones internacionales frente a los tradicionales

mecanismos de la cooperación internacional porque siendo ésta una importante forma de entenderse

los países en ciertos supuestos, no llena las expectativas en otros, ni satisface a los Estados cuando

se trata de la asunción de compromisos más profundos entre ellos con la finalidad de lograr, como

dice el mismo artículo 153, el desarrollo común de las naciones, el bienestar de los pueblos y la

seguridad colectiva de los habitantes Esto, ciertamente, sólo puede lograrse a través de la

integración, que significa etimológicamente, como bien se puede apreciar en cualquier diccionario,

que unas partes se unen para conformar un todo, en donde cada parte mantiene su individualidad y

existencia, es decir, no se funden para ello, o lo que es lo mismo, los países cuando se integran

mantienen su individualidad y aunque se avance en el proceso, no crean un nuevo Estado.

La cooperación, sin embargo, puede ser un mecanismo complementario para lograr ciertas

metas de la integración247, ya sea las directamente relacionadas con el propio proceso o para poder

entenderse con los demás países en situaciones en las que no hace falta asumir lazos tan profundos

como los que se producen cuando una experiencia integradora tiene éxito.

En todo caso, la Constitución venezolana con este artículo 153, se convierte en una de las

más avanzadas y modernas del continente, solamente comparable con la Constitución colombiana,

al permitir y prever expresamente situaciones que hasta hace poco eran inaceptables, no solamente

247 CIERTAMENTE EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL MÁS DESTACADOS (LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LA COMUNIDAD ANDINA) SE UTILIZAN COMO MECANISMOS COMPLEMENTARIOS A LAS PROPIAS COMUNIDADES LA COOPERACIÓN EN CIERTAS ÁREAS EN LAS QUE LOS ESTADOS MIEMBROS NO QUIEREN DESPRENDERSE DEL EJERCICIO DIRECTO DE LAS COMPETENCIAS INVOLUCRADAS. POR ELLO, AL FINAL SE HA CREADO UN MACROSISTEMA DE INTEGRACIÓN, QUE EN EL VIEJO CONTINENTE SE LLAMA LA UNIÓN EUROPEA, EN EL CUAL COEXISTEN PILARES PROPIAMENTE COMUNITARIOS -LAS COMUNIDADES EUROPEAS- Y PILARES EXTRACOMUNITARIOS EN LOS QUE SE MANEJA BÁSICAMENTE LA COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL. ESTO ÚLTIMO OCURRE, POR EJEMPLO, EN LA MATERIA POLICIAL Y PENAL Y EN LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN EUROPEAS, TODO LO CUAL SE HACE, EN TODO CASO, PARA INTENSIFICAR EL PROCESO DE INTEGRACIÓN Y CONFORMAR UN SISTEMA. ALGO SIMILAR SUCEDE EN LA COMUNIDAD ANDINA EN LA QUE, AL LADO DE SUS MECANISMOS SUPRANACIONALES, EXISTEN CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL, TODO LO CUAL CONSTITUYE LO QUE SE LLAMA DESDE 1996 EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN.

168

en Venezuela sino en el mundo. En Europa, por ejemplo, en donde nacieron las primeras

experiencias integradoras del mundo, especialmente las de naturaleza supranacional, hubo que

hacer varias reformas para que las Constituciones permitieran situaciones como las que se producen

en las Comunidades Europeas, lo que llevó a que el tema fuese discutido entre sus ciudadanos y los

órganos de los Poderes Públicos, previamente a la suscripción de los tratados constitutivos de las

Comunidades Europeas, no solamente cuando se trataba de la incorporación de los países a las

mencionadas comunidades sino cada vez que estos tratados debían sufrir alguna reforma.

Lamentablemente esta generación de opinión pública no se ha producido en nuestro país en este

tema, pero no está lejos el día que ello ocurra ya que lo establecido en la Constitución en su artículo

153 puede ser motivo suficiente para que temas como la integración latinoamericana se discutan a

todos los niveles en el futuro.

3.5 La participación ciudadana y la integración en la Constitución de 1999

La Constitución de 1999 ha previsto que “[l]os tratados, convenios o acuerdos internacionales

que pudieren comprometer la soberanía nacional o transferir competencias a órganos

supranacionales, podrán ser sometidos a referendo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la

República en Consejo de Ministros; por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de

la Asamblea; o por el quince por ciento de los electores o electoras inscritos e inscritas en el registro

civil y electoral”.

Es decir, como sucede en otros supuestos, la Constitución venezolana pretende la

participación de los ciudadanos venezolanos en la toma de decisiones en aspectos en los que no se

había hecho hasta ahora como es en la integración, lo que ha llevado, como hemos dicho, a que

estos mecanismos no formen parte de la vida diaria del venezolano, ni se discuta abiertamente sobre

el tema y lo que es más grave: no se conozcan las características, bondades y consecuencias de los

procesos de este tipo. Tampoco se ha logrado que la integración sea considerada como política de

Estado de manera que sea tomada en cuenta cuando cada rama del Poder Público deba adoptar sus

decisiones de acuerdo con las conveniencias del país ni para hacer la planificación del Estado.

Ahora bien, quizás por regular aspectos que sólo complementan la eficacia de la integración

como figura de las relaciones internacionales, que no la esencia para existir en Venezuela como lo

dice el artículo 153 de la Constitución de 1999, el artículo 73 ejusdem tiene inconsistencias respecto

a lo establecido en el primero de los artículos nombrados al utilizar expresiones como “comprometer

la soberanía nacional” y “transferir competencias”, esto como consideraciones para ser sometido un

tratado internacional a un referendo. Esto, en nuestro criterio, constituye una contradicción respecto a

las ideas constitucionales esbozadas en el artículo principal que regula la integración y la

supranacionalidad en nuestra Ley Fundamental debido a que no es correcto afirmar que la

integración, y aún la supranacionalidad, pueden realmente comprometer la soberanía del país ya que

169

no puede considerarse que estos mecanismos produzcan una cesión o transferencia de ésta a la

organización creada, como erradamente parece decirlo el mencionado artículo 73. Lo más que puede

afirmarse en esta situación es que la integración o la supranacionalidad pueden limitar el ejercicio de

competencias nacionales, como lo pueden hacer también los convenios de cooperación internacional

tradicionales, aunque es innegable que da lugar a situaciones muy especiales no posibles en éstos.

De allí que no luzca cónsono con la idea de integración, de acuerdo con los términos del

artículo 153 de la Constitución, considerar que aquélla pueda “comprometer la soberanía nacional” y

menos aún decir que puede dar lugar a una “transferencia de competencias”, cuando el propio

artículo 153, utilizando correctamente los términos que la definen, usa en lugar de “cesión o

transferencia de competencias” como erróneamente hace el artículo 73 ejusdem, la figura de la

“atribución del ejercicio de competencias”.

Posiblemente la explicación a esta contradictoria situación entre estos dos artículos

constitucionales pudiera estar en el origen de cada uno de ellos ya que aparentemente provienen de

distintos proyectos en donde el artículo 153 resultó de una discusión donde se tomaron en cuenta

conceptos mejor elaborados sobre los temas que involucra y que parecieran haber sido más

acabadamente definidos que los que formaron las ideas del actual artículo 73 de la Carta Magna248.

En todo caso, la intención del artículo 73 es positiva porque permite la posibilidad de una mayor

participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas sobre este tema, para con ello

generar una más amplia discusión de ciertos temas como la integración, y la supranacionalidad que

pudiera llevar implícita, lo cual no se ha hecho pese a haberse aprobado un artículo tan valioso como el

comentado artículo 153, motivo por el cual no se ha medido en su justo alcance y medida lo que

significa que Venezuela pertenezca a una comunidad de Estados, como sucede en la Comunidad

Andina, lo que ha influido para que nuestro país incurra en múltiples incumplimientos comunitarios, en

gran parte por desconocimiento de la materia por parte de sus propios funcionarios y jueces, aún

cuando Venezuela sigue siendo uno de los pilares de la misma desde que se comenzó a discutir su

proyecto de nacimiento a mediados de los años sesenta entre los entonces Presidentes de Venezuela,

Colombia y Chile, lo que dio lugar en 1969 al Pacto Andino, paradójicamente con la ausencia de

Venezuela.

Y justamente la ausencia de Venezuela del Acuerdo de Cartagena en su origen se produjo

por la falta de acuerdo entre las fuerzas vivas de nuestro país sobre las consideraciones de una

figura como la integración, a la que todavía no se había llegado a entender en su exacta dimensión,

con sus beneficios y consecuencias249. Seguramente si se analizaran en su globalidad y como parte

248 VÉASE FORO DE INTEGRACIÓN Y COMERCIO INTERNACIONAL, INFORME ANUAL..., PP. 121 Y SS. 249 SIN EMBARGO, EN CONVERSACIONES PRIVADAS DEL AUTOR DEL PRESENTE TRABAJO CON EL QUE ERA

170

de un contexto tales aspectos, se entenderían mejor muchos de sus detalles y nuestro país estaría

más consciente de lo que significa formar parte de una experiencia como esta. En el peor de los

casos sólo podrían considerarse los supuestos perjuicios que sufre un país por intervenir en un

proceso de integración, que los puede haber, como sacrificios para lograr resultados más positivos

para una región, que al final también serán para nuestro país.

3.6. Conclusión preliminar

Como puede deducirse de todo lo anterior, el artículo 153 de la Constitución venezolana de

1999 es una norma de la que deberíamos sentirnos orgullosos todos los venezolanos porque

constituye un gran avance en la materia en Latinoamérica y que ojalá signifique una luz en el túnel en

que la integración ha estado durante varias décadas en nuestro país250.

Hubiera sido deseable una mayor compaginación entre los términos y conceptos manejados

en las dos principales normas involucradas en esta materia de la Constitución vigente, como son los

artículos 153 y 73 de la Carta Magna, en el sentido de haber entendido mejor la dimensión de la

integración, el significado de la supranacionalidad que ella pudiera llevar implícita y la forma como la

soberanía se ve involucrada, lo que no parece haberse colocado en su justo lugar cuando

comparamos ambas normas, probablemente por provenir ellas de procesos de elaboración distintos.

Sin embargo, creemos que el nuevo contexto constitucional venezolano en esta materia es

un avance y se desprende que el constituyente ha acogido finalmente un buen significado de la

integración como política de las relaciones internacionales venezolanas y lo que pudiera conllevar a

la larga la supranacionalidad como elemento determinante en su desarrollo y que necesariamente

deberá estar presente en muchos de sus casos.

Sin embargo, y parece también haberlo acogido el constituyente, la soberanía no debe

considerarse que se ve perjudicada o menoscaba negativamente con la integración supranacional

sino que se trata del ejercicio compartido del Poder Público entre los Estados y la organización

comunitaria, por lo que, como mucho, la soberanía sólo se ve limitada pero no reducida en estos

casos, como pudiera suceder en los convenios intergubernamentales, lo cual, en todo caso, se hace

por razones de conveniencia nacional y así lograr beneficios y superar problemas propios

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CUANDO VENEZUELA LE CORRESPONDIÓ INGRESAR AL PACTO ANDINO, DR. RAFAEL CALDERA, ÉSTE MANIFESTÓ QUE LAS RAZONES POR LAS QUE VENEZUELA NO SE INCORPORÓ AL PACTO ANDINO EN 1969 NO FUERON SOLAMENTE INTERNAS SINO TAMBIÉN DE DESACUERDO ENTRE LOS PAÍSES MIEMBROS, QUE AFORTUNADAMENTE SE SOLUCIONARON EN PARTE EN 1973, MOTIVO POR EL CUAL VENEZUELA SE INCORPORÓ EN ESTE PROCESO EN ESTE AÑO. 250 LAMENTABLEMENTE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA INTEGRACIÓN EN VENEZUELA NO ES POSITIVA COMO PUEDE VERSE DE LA DESCRIPCIÓN QUE HACE EL AUTOR DE ESTE TRABAJO EN “LA INTEGRACIÓN EN VENEZUELA: BALANCE Y PERSPECTIVAS (1999-2000)”, INFORME ANUAL 1999, FICI, CARACAS, 2000, PP. 37-42.

171

conjuntamente con otros países. Pero ello implica, claro está, que Venezuela deba cumplir la

normativa comunitaria y si la organización supranacional actúa con la participación de nuestros

representantes en sus órganos intergubernamentales, tal limitación en la soberanía será menor

porque pueden intervenir e influir en la toma de las decisiones más importantes del proceso y

también controlar a los órganos que, en principio, pueden actuar con independencia de los países

miembros.

Creemos que la Constitución ha dejado bien claro que la integración es una prioridad para

Venezuela, especialmente la latinoamericana, que es posible la participación de nuestro país aún en

estadios tan avanzados como en los que existe supranacionalidad, en la que es necesario que ocurra

algo tan importante como que el Poder Público nacional atribuya el ejercicio de ciertas competencias

propias a una organización externa, pero que la soberanía por este hecho no se ve menoscaba o

perjudicada, repetimos, sino sólo limitada en su ejercicio interno ya que, en primer lugar, se trata de

experiencias en las que el Estado venezolano participa por su propia voluntad soberana junto con

otros países, por razones que tienen que ver con su propia conveniencia, y en segundo lugar, luego

el gobierno venezolano puede seguir interviniendo en la toma de decisiones en el seno de la

organización, lo que le conviene continuar haciéndolo por requerirlo así los intereses de nuestro

país, si queremos pensar en forma egoísta, y por necesitarlo así el proceso mismo y Latinoamérica

entera ya que Venezuela es un factor muy importante en su desarrollo.

En todo caso, no creemos que los problemas que existen en Venezuela con respecto al tema

de la integración se vayan a solucionar por el sólo hecho de tener en nuestra Constitución unas

modernas normas más acordes con la dimensión de aquélla. Hace falta, adicionalmente, algo más,

como que nuestros gobernantes, jueces y funcionarios dejen de manejar un concepto de soberanía

totalmente superado, con una visión miope de la misma, lo que nos impide adaptarnos a un mundo

globalizado que requiere asociaciones estratégicas entre los países menos beneficiados,

contradictoriamente a lo que piensan la mayoría de los que dirigen los destinos de nuestros países,

quienes haciendo uso de un concepto de soberanía totalmente arcaico, radical y extremo creen

poder solucionar nuestros problemas, cuando es todo lo contrario: la integración no es una amenaza

para nuestra soberanía y puede servir de contrapeso a formas exageradas y negativas de hacer

globalización que obviamente no hacen bien a los países menos desarrollados.

Si nos mantenemos separados y pensando que individualmente resolveremos nuestros

problemas, la influencia negativa que pueda tener la globalización y los países más desarrollados

será mayor y causará más problemas a nuestras economías. No debe verse a la integración como un

perjuicio de la soberanía o como una forma de intervención extranjera en los asuntos internos de

nuestros países sino todo lo contrario, como un mecanismo de unión para evitar los efectos

perjudiciales de un mundo globalizado, que asimismo tiene sus beneficios y es irreversible, de

172

manera que si no nos adaptamos y creamos bloques que hagan contrapeso, nuestros países sufrirán

más perjuicios.

Está en manos de nosotros mismos como ciudadanos ilustrarnos sobre este tema de una

manera más adaptada al siglo XXI para así poder exigir más a nuestros líderes y superar una

concepción de soberanía que nos hace daño porque nos impide afrontar a la integración, y aún la

misma cooperación, con actitud positiva. De ninguna manera debemos seguir manteniendo una tesis

extrema de protección de la soberanía porque los perjudicados seremos nosotros mismos, lo que

tampoco quiere decir que nos entreguemos ciegamente a los más poderosos. Todo lo contrario:

frente a efectos negativos, debemos unirnos para contrarrestarlos y así crear un medio más favorable

a nuestros intereses, sin egoísmos, con sinceridad y transparencia.

Esa justamente deberá ser nuestra labor. Con una norma constitucional tan favorable,

debemos seguir insistiendo en las ideas de la integración como un mecanismo para solucionar

problemas en la región. De otra manera, la soberanía en una concepción arcaica de nuestros

gobernantes nos llevará a más desgracia y a más penuria porque el aislamiento, la prepotencia y la

individualidad no nos conducirá a ninguna parte sino a más pobreza porque el resto del mundo se

está uniendo cada vez más.

4. Venezuela, la Comunidad Andina y el Mercosur: a modo de conclusión. Como hemos visto en los apartados anteriores, la Comunidad Andina y el Mercosur son dos

procesos de integración distintos. Y no lo decimos solamente desde el punto de vista jurídico, sino

también desde el punto de vista económico-comercial, por lo que en muchos aspectos pudieran resultar

incompatibles afrontarlos simultáneamente. Sin embargo, en los dos últimos gobiernos venezolanos,

los respectivos Presidentes de la República (Rafael Caldera251 y Hugo Chávez) han intentado ingresar

a Venezuela en el Mercosur, aún cuando nuestro país pertenece a la Comunidad Andina.

Lo anterior pudiera resultar inconveniente para nuestro país. En efecto, la Comunidad Andina y

251 SIN EMBARGO, EL EXPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DR. RAFAEL CALDERA, EN CONVERSACIONES PRIVADAS SOSTENIDAS CON QUIEN REALIZA ESTE TRABAJO SOSTUVO QUE NUNCA ESTUVO EN LA MENTE DEL GOBIERNO QUE ÉL PRESIDIÓ QUE VENEZUELA FUESE ESTADO-PARTE INDIVIDUAL DEL MERCOSUR SINO, EN TODO CASO, INGRESARA COMO PAÍS DE LA COMUNIDAD ANDINA Y COMO PARTE DE ÉSTA. POR ESO, SE INICIARON LAS NEGOCIACIONES ENTRE AMBAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN 1995, LAS CUALES TODAVÍA NO HAN TERMINADO POR HABER DIFERENCIAS APARENTEMENTE IRRECONCIABLES ENTREE AMBOS BLOQUES. NO OBSTANTE, LAS INFORMACIONES DE PRENSA DE LA ÉPOCA SEÑALABAN, COMO VIMOS ANTES EN ESTE MISMO TRABAJO, QUE EL GOBIERNO VENEZOLANO SÍ INTENTÓ INGRESAR INDIVIDUALMENTE AL MERCOSUR, CON EL APOYO DEL GOBIERNO BRASILEÑO PRESIDIDO POR FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, VIEJO AMIGO DE NUESTRO PAÍS Y DEL PROPIO EXPRESIDENTE CALDERA, CON LA IDEA DE DESARROLLAR EL NORTE DE ESE PAÍS, QUE NO HA ESTADO BAJO LA INFLUENCIA DEL MERCOSUR, Y POR OTRO LADO, VENEZUELA PODRÍA DESARROLLAR EL SUR DEL PAÍS, PERO APARENTEMENTE ALGUNOS PAÍSES DEL PROPIO MERCOSUR (ARGENTINA) Y DE LA COMUNIDAD ANDINA (COLOMBIA) SE OPUSIERON A ESA IDEA.

173

el Mercosur son dos procesos que, si bien tratan de integrar a sus países, tienen características

diferentes desde el punto de vista comercial y jurídico, con economías involucradas muy distintas.

Ciertamente, si comparamos el tipo de países que forman parte del Mercosur y los que son miembros

de la Comunidad nos encontramos que en el primero prevalecen economías consideradas de las más

desarrolladas del subcontinente latinoamericano (Argentina y Brasil), con dos muy pequeñas (Paraguay

y Uruguay). En cambio, en la Comunidad Andina casi todos los países participantes tienen economías

medias (Colombia, Venezuela y Perú) y los que pueden considerarse como economías pequeñas

(Ecuador y Bolivia) han avanzado mucho en los últimos años, por lo que las asimetrías entre todos los

países andinos cada vez son menores.

Ahora bien, no solamente tenemos en ambos procesos países con economías muy dispares, lo

cual, sin embargo, pudiera solventarse con buenas políticas de coordinación y convergencia económica

como han hecho en la Unión Europea, sino que ello también hace que en ambos procesos los

derechos de desplazamiento entre los países para sus factores de producción, concretamente los

bienes, han sido diseñados de manera diferente y, además, cada proceso tiene características jurídicas

distintas que hace que el cumplimiento interno de lo establecido en cada uno de ellos deba hacerse de

otra forma.

Así las cosas, si bien la Comunidad Andina y el Mercosur son procesos de integración

subregional, ubicados aparentemente en etapas similares (unión aduanera), ambos se rigen por

estructuras orgánicas distintas: una, la del Mercosur, manejada en forma prioritaria por factores

políticos, por prevalecer en ella la intergubernamentalidad, ejercida de manera dominante por países

muy fuertes económicamente, por lo que es muy dudoso que Venezuela pueda ejercer alguna

influencia determinante en sus decisiones. En cambio, la estructura orgánica de la Comunidad Andina

es muy sólida, con una supranacionalidad muy respetable, en la que prevalecen las decisiones

técnicas, por lo que están más alejadas de la influencia política de los gobiernos de los países

miembros. Y lo más importante: en ambos procesos, se da prioridad a sus decisiones por sobre

cualquier otro convenio o proceso internacional paralelo de sus países, notándose esto mucho más en

la Comunidad Andina al ser una organización supranacional.

Es quizás este último aspecto el más determinante: la Comunidad Andina puede impedir a

Venezuela de manera más definitiva participar individualmente en el Mercosur simultáneamente, tanto

por razones jurídicas como de pura y simple incompatibilidad económico-comercial entre ambos

procesos. La integración andina no permite bajo ningún respecto la dependencia de la ejecución de sus

decisiones de las de otro proceso ni del derecho interno de sus miembros. Efectivamente, vimos como

en la Comunidad Andina uno de los aspectos más desarrollados es el control de los incumplimientos,

para lo cual tiene mecanismos muy importantes porque pueden implicar consecuencias jurídicas

determinantes en la vida de los países incumplidores. Vimos que, aparte de la Acción de

Incumplimiento, la cual puede activarse tanto por los países, como por los órganos andinos, así como

174

por los particulares, la cual puede producir en el país infractor consecuencias económico-jurídicas muy

relevantes, también existe la institución de la responsabilidad de los Estados miembros por la infracción

del Derecho Andino, que da lugar a la obligación de indemnizar a los ciudadanos por los daños

patrimoniales que sufran como consecuencia de los incumplimientos de los Estados del Derecho

Andino.

Estas consecuencias de los incumplimientos comunitarios se producen por cualquier

incumplimiento de la normativa andina, sin que sirva de justificación, por ejemplo, la existencia de otras

obligaciones internacionales del país infractor ni el propio derecho interno como ya hemos dicho. Es

decir, si Venezuela se incorpora al Mercosur de manera individual, estaría en permanente

incumplimiento frente a la Comunidad Andina, con las consecuencias que ello conlleva, a menos que

decida estarlo frente al Mercosur, que si bien tiene mecanismos de control de incumplimientos más

débiles por no tener supranacionalidad como atributo de sus instituciones, sin embargo esa situación de

rebeldía produciría igualmente situaciones de responsabilidad internacional de Venezuela con los

países de esta organización.

Así las cosas, la existencia de supranacionalidad en la Comunidad Andina de manera

importante como vimos impide a Venezuela participar en otro proceso simultáneo de integración, a

menos que decida separarse del mismo. Pero esto último tampoco resulta claro hacerlo porque en el

Mercosur nuestra economía, que puede catalogarse como media si la comparamos con la Brasil y

Argentina, es débil frente a las de los países líderes de este proceso de integración, a diferencia de la

Comunidad Andina en donde nuestra economía es de las fuertes al lado de las de los demás

integrantes y por ello podemos ejercer un rol de líderes del proceso como de hecho lo hemos realizado.

Ahora bien, además de las razones antes esbozadas que hacen inviable una posibilidad de

participación simultánea de Venezuela en la Comunidad Andina y el Mercosur, tampoco es

recomendable para Venezuela retirarse del primero para participar en el segundo. Ello porque nuestra

Constitución le da una gran facilidad a la aplicación y efectividad de las decisiones que emanen de

organizaciones supranacionales en las que Venezuela participe, una vez cumplidos ciertos trámites

mínimos establecidos en la misma Carta Magna. Sin embargo, cuando se trata de procesos de

integración intergubernamental, como es el Mercosur, e inclusive en los convenios de cooperación

internacional, los órganos nacionales competentes pueden exigir el sometimiento de las decisiones

adoptadas en los mismos de aprobaciones legislativas, lo que hacen más difícil el desarrollo y

ejecución interno de las mismas.

En efecto, vimos, por un lado, que la Comunidad Andina tiene prevista la aplicación de los

principios rectores del Derecho Comunitario, lo que significa que los actos andinos tienen efectividad

inmediata y directa en los países miembros desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial

del Acuerdo de Cartagena, que tales actos tienen primacía sobre el derecho nacional en caso de

175

conflicto, que su incumplimiento genera responsabilidad de los Estados frente a sus ciudadanos y que

éstos deben garantizar la seguridad jurídica comunitaria eliminando definitivamente de sus

ordenamientos jurídicos los actos o normas nacionales que obstaculicen la aplicación del Derecho

Andino. Todo esto se ve fortalecido, además, por las disposiciones constitucionales venezolanas que

permiten la vigencia de tales principios en el ámbito interno de manera indudable.

En cambio, con respecto al Mercosur, la situación es muy diferente porque a lo sumo lo que

puede darse es la vigencia simultánea de las normas de este proceso, que no su aplicación directa e

inmediata con primacía sobre el derecho nacional, y aquéllo solamente una vez que reciban la

aprobación legislativa de cada decisión en cada uno de los países parte del mismo. Es decir, para que

las normas del Mercosur puedan aplicarse con efectos erga omnes en cada país, las mismas deben ser

sometidas a los trámites de internalización respectivos que establecen las Constituciones respectivas,

por lo que cada acto mercosureño al ser dictado por la organización está en una situación de

incertidumbre patente en lo que respecta a su aplicación porque ello no depende de la propia

organización Mercosur sino de los ordenamientos jurídicos nacionales.

Así las cosas, lo que pasaría en Venezuela con las decisiones del Mercosur es muy claro. Las

mismas estarían a merced de los vaivenes políticos del momento y podrían ser sometidas a

interminables discusiones parlamentarias, en muchos casos sin resultado concreto o definitivo, como

pasó con la Comunidad Andina en sus inicios y hasta entrados los años noventa, pese a que la propia

Constitución permitía exceptuar de aprobaciones legislativas las decisiones de ejecución o desarrollo

de un tratado internacional ya aprobado de la misma manera. En cambio, cuando se trata de procesos

de integración supranacional, la Constitución venezolana permite, una vez aprobados los tratados-

marco como son el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de creación del Tribunal de Justicia, y sus

modificaciones, que la aplicación de sus normas no dependan de situaciones internas sino de la propia

organización, lo cual da más seguridad jurídica a los involucrados con las mismas y la posibilidad de

planificar mejor las actividades económicas relacionadas con el proceso, sin depender tanto de

aspectos nacionales.

Como vemos, la situación económica de los procesos de integración, su status comercial y su

naturaleza jurídica son determinantes para establecer la conveniencia de un proyecto de este tipo para

un país. No basta que un proceso de integración esté aparentemente bien delineado y con resultados

positivos para los originales participantes, sino que, además, es importante determinar la forma como

todo ese aparato internacional creado tenga efectividad al ser llevado a los hechos. Y es aquí donde

por sus características intrínsecas y por los problemas que conlleva participar en una organización en la

que no se puede ejercer liderazgo, la conveniencia de que Venezuela entre al Mercosur merece una

respuesta negativa.

En este sentido, si bien Mercosur parece muy atractivo por la clase de proceso que es y por los

176

aparentes beneficios que han logrado sus países, especialmente los más grandes, sin embargo

Venezuela estaría en desventaja desde el punto de vista económico-comercial y por no poder dirigir la

discusión de los temas que involucra al tener una economía inferior a la de los líderes de ese proceso,

sin contar los innumerables problemas que un proceso de integración lleva aparejados cuando cada

decisión adoptada necesita que cada país la apruebe por su lado y la tenga que llevar a la práctica de

manera individual.

Por estas razones, la conclusión que podemos obtener es que el Mercosur pudiera ser

inconveniente para Venezuela, aun cuando se retire de la Comunidad Andina. Dejar un proyecto de

integración de más de treinta años de camino, en el que se puede ser líder, en el que se puede dirigir la

discusión de los temas de acuerdo con la importancia para la comunidad y tomando en cuenta a todos

los países participantes, pero también de acuerdo a la conveniencia nacional, con órganos

intergubernamentales en los que los gobiernos pueden participar en el proceso como representantes

de los países sin que la organización pueda subordinarlos, pero al mismo tiempo con órganos

autónomos e independientes que pueden abstraer a la organización de situaciones internas negativas;

dejar una organización en la que ninguna economía de los países participantes es superior a la nuestra

y que además sus decisiones tienen valor jurídico propio sin necesitar del acuerdo político de los

gobiernos para que puedan llevarse a cabo, que pueden aplicarse directamente con consecuencias

jurídicas si ello no se hace; en fin, cambiar todo ello por un proceso que no tiene que ver con nuestra

economía, cultura y política, que no tiene solidez institucional, que lo político es indispensable para

adoptar y aplicar sus decisiones, que la dirección del proceso la llevan otros, que necesitará

adicionalmente de ingredientes favorables de índole partidista nacional para poder aplicarse en nuestro

país lo que tal proceso implique, todo ello hace realmente riesgoso participar individualmente en el

Mercosur como Estado-parte y pudiera afectar nuestros intereses como país.

Por lo anterior, es indudable que lo conveniente es continuar fortificando el proceso andino para

convertirlo en un bloque económico con peso específico propio en Latinoamérica, que permita a sus

miembros poder negociar obteniendo beneficios frente a otros bloques, sobre todo frente a ese futruro

que se avecina que es el ALCA, y al mismo tiempo lograr acuerdos compatibles con otros procesos de

integración con los que es conveniente tener relaciones comerciales, en todo caso de bloque a bloque,

como efectivamente se está tratando de hacer desde 1995 con el Mercosur para conformar una zona

de libre comercio, todo ello sin perder la individualidad como bloque y sin considerarnos de menos

importancia que los demás procesos porque jurídicamente la Comunidad Andina tiene mucho que

mostrar y comercialmente tiene logros importantes de los que sentirse orgullosos, aunque con

problemas que estamos seguros se repetirían o pudieran ser más graves si se adopta un modelo o una

forma de participación como la que nos esperara en el Mercosur, en el cual seguramente estaríamos

en un segundo plano, sometidos a decisiones en muchos casos impuestas por los países grandes y

además exponiendo nuestra economía a efectos negativos por la libertad de esos países grandes para

realizar actividades económicas en Venezuela, sin poder todavía nuestras industrias y comercio

177

competir con ellos en igualdad de condiciones como muy probablemente nos van a imponer.

178

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

ALONSO GARCIA, Ricardo, Tratado de Amsterdam, Editorial Cívitas, Madrid, 1998.

ALONSO GARCIA, Ricardo, Tratado de Libre Comercio, Mercosur y Comunidad Europea: solución

de controversias e interpretación uniforme, Mc. Graw-Hill, Madrid, 1997.

ALONSO GARCIA, La responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho

Comunitario, Fundación Universidad Empresa-Editorial Civitas, Madrid 1997.

ALONSO GARCIA, Ricardo, Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la

Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994.

ANDUEZA, José Guillermo, "Los tribunales de justicia comunitarios frente a otros órganos de

integración", Jornadas sobre integración económica y derecho comunitario andino, Instituto

de Estudios Jurídicos del Estado Lara-Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena,

Barquisimeto, 1995.

ANDUEZA, José Guillermo, El Tribunal del Pacto Andino, Publicaciones del Tribunal/Estudios 3,

Quito, 1986.

ANDUEZA, José Guillermo, "La aplicación directa del ordenamiento jurídico del Acuerdo de

Cartagena, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Instituto para la Integración de

América Latina (INTAL)-Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Buenos Aires, 1985.

ANDUEZA, José Guillermo, Escrito presentado ante la Corte Suprema de Justicia de Venezuela el 21

de julio de 1982, a través del cual solicita la nulidad del parágrafo primero del artículo único

de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena, por ser violatorio del artículo 128 de la

Constitución y de los ordinales 1º y 5º del artículo 190 del mismo Texto Fundamental

(consultado en original).

BATALLER, Francisco, "Sombras y luces de ayer y hoy en la integración latinoamericana", Revista

Síntesis, MADRID, 1995.

BREWER-CARIAS, Allan R., Debate Constituyente. Tomo I, Fundación de Derecho Público, Editorial

Jurídica Venezolana, Caracas, 1999.

BREWER-CARIAS, Allan R., El derecho comunitario europeo: experiencias para el proceso de

integración andino, Conferencia pronunciada en la Tercera Conferencia Mundial de la

179

Asociación de Estudios de la Comunidad Europea (ECSA), realizada en Bruselas los días 19

y 20 de septiembre de 1996.

CASSAGNE, Juan Carlos, "El Mercosur y las relaciones con el Derecho interno", La Ley, Buenos

Aires, 1995, Nº 105.

COMUNIDAD ANDINA, Documentos de las Reuniones del Consejo Presidencial (1989-1997),

Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, 1998.

DIAZ LABRANO, Roberto Ruiz, "Diferencias institucionales en los distintos esquemas de

integración", Integración Eurolatinoamericana, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,

1996.

DIAZ MULLER, Luis, El Derecho Económico y la Integración de América Latina, Editorial Temis, S.A.,

Bogotá, 1988, p. 126.

DIEZ DE VELASCO, Manuel, Las Organizaciones Internacionales, Editorial Tecnos, Madrid, 1996.

DROMI, Roberto, Miguel A. EKMEKDJIAN y Julio C. RIVERA, Derecho Comunitario, Ediciones

Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 205.

FORO DE INTEGRACIÓN Y COMERCIO INTERNACIONAL, Informe Anual 1999, FICI, Caracas,

2000.

FRANCES, Antonio y Luisa Palacios, "Resultados económicos del Pacto Andino", Integración

Eurolatinoamericana, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.

GALEANO PERRONE, Carlos, Ordenamiento Jurídico del MERCOSUR, Intercontinental Editora,

Asunción, 1995.

GANA BARRIENTOS, Eduardo, "Enfoques de cooperación macroeconómica en el ámbito de la

integración en América Latina", Revista Síntesis, Madrid, 1995.

GARCIA-AMADOR, F. V., El ordenamiento jurídico andino. Un nuevo derecho comunitario, Instituto

Interamericano de Estudios Jurídicos Internacionales, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977.

GARRE COPELLO, Belter, "Solución de controversias en el Mercado Común del Sur", Estudios

multidisciplinarios sobre el MERCOSUR, Universidad de la República, Montevideo, 1995.

GARRE COPELLO, Belter, "La creación de un tribunal de justicia en el Mercado Común del Sur

(MERCOSUR). Regímenes de derecho comparado", Estudios multidisciplinarios sobre el

MERCOSUR, Universidad de la República, Montevideo, 1995.

180

GONZALEZ-OLDEKOP, Florencia, La integración y sus instituciones, Ediciones Ciudad Argentina,

1997.

HALPERIN, Marcelo, "El reto de la "nueva" integración: objetivos e instrumentos para la

consolidación del MERCOSUR", Integración Latinoamericana, Instituto para Integración de

América Latina (INTAL), Buenos Aires, 1992.

HIRST, Mónica, "Condicionamientos y motivaciones del proceso de integración y fragmentación de

América Latina, INTAL, Integración Latinoamericana, enero-febrero de 1992.

JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Informativo Andino, Nº 3, 3 de abril de 1993, Lima, 1993.

MALDONADO LIRA, Héctor, 30 años de Integración Andina, Balance y Perspectivas, Secretaría

General de la Comunidad Andina, Lima, 1999.

MAZA, Emilio, Origen y formación del derecho comunitario andino, Ediciones Schnell, Caracas, 1975.

MORALES PAUL, Isidro, Derecho Internacional Económico (Derecho de la Integración), Editorial

Jurídica Venezolana, Caracas, 1980.

ORTIZ-ALVAREZ, Luis, “La responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios públicos en

la Constitución de Venezuela de 1999”, Revista de Derecho Constitucional, Nº 1, Editorial

Sherwood, Caracas, 1999

ORTIZ-ALVAREZ, Luis, Jurisprudencia sobre Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961-

1997), Editorial Jurídica Venezolana-Fundación Estudios de Derecho Administrativo

(FUNEDA), Caracas, 1997.

ORTIZ-ALVAREZ, Luis, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, Editorial

Jurídica Venezolana, Caracas, 1995

PICO MANTILLA, Jurisprudencia Andina, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Quito,

1990.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, escrito presentado en la Corte Suprema de

Justicia el 27 de julio de 1993.

PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, escrito presentado en el acto de informes en el

recurso de nulidad interpuesto por la Cámara de Laboratorios Venezolanos (LAVE), Capítulo

Venezolano de Alifar, contra el acto del Ejecutivo Nacional que ordenó la publicación en la

181

Gaceta Oficial de la República de Venezuela la Decisión Nº 313 de la Comisión del Acuerdo

de Cartagena de 1992, relativa al régimen de propiedad industrial

RODRIGUEZ MENDOZA, Miguel, Patricia Correa y Bárbara Kotschwar, “Trade and Economic

Integration in the Andean Región”, The Andean Community and the United States. Trade and

Investmen Relations in the 1990s, 1998.

ROSENSTIEL, Francis, El Principio de la Supranacionalidad, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,

1967).

SACHICA, Luis Carlos, "Derecho comunitario andino y derecho constitucional", Los sistemas

constitucionales iberoamericanos, Editorial Dikinson, Madrid, 1992.

SANGUINETTI, Julio Luis, "MERCOSUR: las alternativas del diseño institucional definitivo",

Integración Latinoamericana, Nº 201, Instituto para la Integración de América Latina (INTAL),

julio-1994.

SCHERMERS, Henry G., International Institutional Law, Sijthoff & Noordhoff International Publishers

BV, Alphen aan de Rijn (The Netherlands), 1980.

SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, Informativo Andino, Nº 11, septiembre de

1997, p. 16.

SILVA ARANGUREN, Antonio y Jorge Luis Suárez Mejías, “La protección de los derechos

fundamentales en la Unión Europea”, Revista Fundación Procuraduría, No 17, Fundación

Procuraduría, Caracas, 1997.

SUÁREZ MEJÍAS, Jorge Luis, “La integración en Venezuela: balance y perspectivas (1999-2000)”,

Informe Anual 1999, Foro de Integración y Comercio Internacional (FICI), Caracas, 2000.

SUÁREZ MEJIAS, Jorge Luis, “La Comunidad Andina: un proceso de integración en constante

evolución”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No. 111, Universidad

Central de Venezuela, Caracas, 1999.

SUÁREZ MEJÍAS, Jorge Luis, “Las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Derecho Interno en

el Acuerdo de Cartagena: a propósito de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10

de julio de 1990”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No. 100,

Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996.

182

URIBE RESTREPO, Fernando, El Derecho de la Integración en el Grupo Andino, Tribunal de Justicia

del Acuerdo de Cartagena, Quito, 1990.

VACCHINO, Juan Mario y Ana María Solares, "Los nuevos impulsos a la integración

latinoamericana", Integración Latinoamericana, Instituto para la Integración de América Latina

(INTAL), Buenos Aires, 1992.