Conceptos generales

La ejecución en general

1. INTRODUCCIÓN

La ejecución es una categoría jurídica que comprende varias y complejas

cuestiones. Se trata de una temática vinculada con el concepto de obligación y el

problema del cumplimiento forzado del derecho.

Por su carácter instrumental el procedimiento de ejecución ha sufrido la

misma evolución que ha tenido el derecho de obligaciones. Cuando la obligación

era percibida como “vínculo personal”, la ejecución permitía realizar actos que

comprometían la libertad personal del deudor; literalmente, la ejecución forzosa

de la obligación era en la persona del obligado.

Sin lugar a dudas, la variación más relevante en esta materia ha sido

trasladar la esfera de la responsabilidad de la persona al patrimonio del deudor1.

Este cambio se aprecia al haberse instalado como un principio elemental la

supresión de la prisión por deudas, como mecanismo compulsivo al que pudiera

acudir el acreedor con el objeto de obtener el cumplimiento de una obligación,

salvo algunas excepcionales hipótesis, que pronto veremos.

Para el tema que nos ocupa, no se debe perder de vista que actualmente

el patrimonio constituye el principal soporte en el cual el acreedor puede intentar

hacer efectivo su crédito. Por lo mismo, el proceso de ejecución, cualquiera que

sea su manifestación procedimental, se estructura sobre la base de poder realizar

actos de coacción en los bienes que componen el activo del patrimonio del

deudor, tal como se desprende del artículo 2465 del Código Civil.

Desde otro punto de vista, la protección del crédito se puede obtener

recurriendo a cualquiera de las manifestaciones clásicas:

- La tutela declarativa

Es el mecanismo más primario de amparo jurídico, en virtud del cual el

actor deduce una pretensión para que el órgano judicial declare la existencia del

derecho o del interés que se encuentra lesionado o desconocido. Si el actor

obtiene una sentencia favorable, la prestación reconocida queda amparada por el

título ejecutivo más perfecto, que es la sentencia judicial firme (art. 431 N° 1

CPC).

1 Entre la abundante bibliografía, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría General y clasificaciones, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-94; ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, 4ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El Patrimonio. Dogmática Jurídica, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979.

1

- La tutela ejecutiva

Esta permite solicitar la defensa del crédito mediante un proceso de

ejecución. En términos generales, este mecanismo busca restablecer el equilibrio

entre el patrimonio de un acreedor, a quien su deudor no le satisface

voluntariamente la prestación surgida de una obligación.

El interés del legislador para que el juicio ejecutivo conceda una pronta

respuesta a la pretensión del acreedor, se aprecia en la adopción de una serie de

medidas. Así, por ejemplo, los juicios ejecutivos cuentan con habilitación legal de

feriado por el solo ministerio de la ley, hasta la traba del embargo inclusive (art.

314 COT); la ley faculta a los jueces para hacer excepción al orden de despacho

por antigüedad, entre otras materias, a las cuestiones sobre juicios ejecutivos,

que se pueden anteponer a los otros asuntos desde que estuvieren en estado (art

319 COT); los recursos en el juicio ejecutivo tienen ciertas especialidades, que

más adelante veremos.

Como se puede apreciar, entre proceso de declaración y proceso de

ejecución existe una relación lógica: el proceso de declaración es anterior al

proceso de ejecución. Sin embargo, no siempre será necesario acudir a la función

declarativa, ya que en algunos casos el crédito puede ser amparado

directamente por un proceso de ejecución. El acceso directo al proceso de

ejecución sólo será posible cuando el demandante cuente con un título ejecutivo

y la acción ejecutiva no se encuentra prescrita.

Una clara descripción de las diferencias que existen entre proceso de

declaración y proceso de ejecución se encuentra en la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago, de 12 de julio de 1990, cuando expone:

“4° Que nuestro ordenamiento civil ha establecido dos grandes órdenes de

procedimientos: los denominados cognoscitivos u ordinarios y los ejecutivos; los

primeros persiguen satisfacer una pretensión que consiste en obtener el mero

conocimiento o la declaración de un derecho o facultad, en una resolución

jurisdiccional que es la sentencia definitiva, sentencia que normalmente tiene

fuerza ejecutiva; los procedimientos denominados ejecutivos están por esencia

destinados precisamente a lograr la ejecución de ese derecho o facultad que ya

consta fehacientemente e indiscutidamente, sea en una sentencia definitiva o en

un instrumento al cual el legislador le ha otorgado fuerza ejecutiva. En el sistema

jurídico nacional el principio es que en los procedimientos ejecutivos se pueda

incorporar uno cognoscitivo, muy breve y limitado, con la característica de que

esta posibilidad quede sujeta a la iniciativa del ejecutado, pues es una parte

2

accesoria y no fundamental a la naturaleza y finalidad del procedimiento

ejecutivo, de modo que en ningún caso altera o modifica la naturaleza

compulsiva de éste. Dicho principio queda en evidencia en el juicio ejecutivo por

excelencia, el reglado en el art. 434 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil, donde el deudor requerido de pago judicialmente, tiene la posibilidad de

oponer excepciones, si lo hace abre un corto período cognoscitivo; al contrario,

sino hace uso de tal posibilidad, continúa el apremio en plenitud”2.

Dicho de otra forma, el proceso de ejecución no se dirige a la obtención de

una declaración sino a la realización de un conjunto de actos encaminados a

satisfacer el interés del ejecutante, restaurando el orden jurídico quebrantado por

el incumplimiento del deudor. Nuestra Corte Suprema ha destacado esta

siatuación señalando, “el juicio ejecutivo no es declarativo de derechos. Por ello

su iniciación es improcedente con títulos que no llevan en sí mismos aparejada la

ejecución y que necesitan de discusión previa entre los interesados o de fallos

judiciales para fijar su verdadero valor y alcance jurídico y para establecer, en

favor del que los presenta, una obligación líquida y actualmente exigible”3.

2. LIMITES EN LA ACTIVIDAD DE EJECUCIÓN

1°) “No hay ejecución sin título”

El proceso de ejecución se caracteriza, básicamente, por la posibilidad de

realizar actos coactivos sobre el patrimonio de un deudor, para intentar satisfacer

una pretensión cuya existencia consta en un título ejecutivo. Es condición

ineludible, para acceder a esta forma privilegiada de protección jurídica que el

acreedor cuente con un título ejecutivo, ya que no hay ejecución sin título (nulla

executio sine título)4. En este documento debe constar la certeza del derecho,

que legitima la adopción de las medidas de apremio encaminadas a garantizar el

cobro efectivo del crédito.

La ejecución forzosa es el ejercicio de una potestad pública, y por lo mismo

es el Estado quien fija los presupuestos que hacen procedente esta actividad, sus

efectos y el modo cómo se debe realizar.

En la ejecución el Estado actúa por medio de un juez, quien se coloca —

ficticiamente— en lugar del deudor ejecutado y a instancia del acreedor realiza

aquellas acciones que cualquier deudor diligente haría por sí mismo, si

2 C. de Ap. de Santiago, 12 de julio de 1990, RDJ, sec. 2ª, t. LXXXVII, p. 146. 3 CS. 28 de diciembre de 1915, RDJ, t. XIII, sec., 1ª, p. 559.4 Sobre el tema, cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, “El título ejecutivo”, en Juicio ejecutivo. Panorama actual, Santiago: Conosur, 1995, pp. 1-37.

3

efectivamente quisiera restablecer el desequilibrio patrimonial que su

incumplimiento le produce al patrimonio del acreedor.

2°) No hay ejecución de oficio

El juez no puede dictar de oficio la orden o mandamiento de ejecución.

Rige en esta materia en plenitud el principio dispositivo. Lo anterior no obsta a el

juez practique un control de los presupuestos de la ejecución, una vez que el

acreedor haya deducido una demanda ejecutiva (Art. 441 y 442 CPC).

3º) El juez de la ejecución puede realizar en los bienes del ejecutado todos

los actos jurídicos que sean necesario para cumplir con la prestación, en especial

los de disposición.

Como se explicaba, la ejecución es una actividad estrictamente

jurisdiccional, que le corresponde realizarla a los órganos jurisdiccionales del

Estado (Art. 76 CPEº). La razón de esto es bien comprensible: la ejecución está

destinada a incidir de modo directo e inmediato en la esfera de los derechos

subjetivos privados, y es necesario que quien la realiza actúe imparcialmente y

tenga desinterés objetivo, notas que sabemos son de la esencia de la función

jurisdiccional.

El juez de la ejecución no puede traspasar los límites que conforman la

órbita jurídica patrimonial del deudor, como tampoco perturbar los derechos de

terceros a quienes no se extienda por ley los efectos de la ejecución (art. 454

CPC).

4º) El deudor conserva durante todo el proceso de ejecución la facultad de

poner fin a esta actividad, realizando las mismas actuaciones que el juez, en

ejercicio de su función, se dispone a realizar en sustitución suya. (arts. 490 y 446

CPC).

La posibilidad de iniciar un proceso de ejecución implica para el deudor el

sometimiento a un estado procesal, del que sólo se puede liberar, en principio,

cumpliendo con la obligación. Tan gravoso es el contenido del derecho a la

ejecución que afecta no sólo a los bienes presentes, sino que incluye también los

bienes futuros del deudor. Insistimos, esta actividad sólo puede entenderse

concluida cuando el acreedor ejecutante haya sido efectiva y totalmente

resarcido, ya sea con la prestación originaria o bien la prestación sustitutiva, los

intereses y las costas causadas en el proceso de ejecución (arts. 446, 471, 472,

490, 512, 513, 539, 541 CPC.; Ley N° 18.010, Sobre operaciones de crédito de

dinero).

4

Lo anterior es sin perjuicio que el proceso de ejecución termine a través de

algún modo anormal, como ocurre cuando opera, por ejemplo, el abandono del

procedimiento (arts. 153 y 472 CPC).

5°) La ejecución es una actividad regulada por el Estado

El Estado se ha reservado la determinación legal de los presupuestos

materiales y adjetivos para que se pueda llevar a cabo la ejecución forzada.

Prohibida la autotutela como método de solución de conflictos, la ejecución

ha pasado a convertirse en una actividad esencialmente estatal; en nuestro caso,

ella está encomendada al Poder Judicial, conforme lo establece el art. 73 de la

Constitución de 1980.

No existe en nuestro derecho la posibilidad de acordar un procedimiento

ejecutivo de carácter convencional, debiendo someterse la ejecución

estrictamente al proceso que el legislador ha previsto para tal efecto. La reserva

hecha por el Estado en esta materia se explica como un mecanismo que evite los

abusos de los acreedores5.

Constituye un hito en este sentido el DL 776 de 1925, sobre realización de

prenda; dicho cuerpo legal proscribió los pactos mediante los cuales el acreedor

tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra

forma que la prescrita en dicha ley (art. 1º).

3. DIFERENCIAS CON OTRAS ACTIVIDADES DE PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

No se debe confundir la protección del crédito que se obtiene a través de

la ejecución, con otras actuaciones que se dan en la práctica comercial,

especialmente con la denominada boleta de garantía.

La boleta de garantía es una caución distinta a las tradicionales (prendas,

hipoteca, cláusula penal). Para lo que aquí interesa, la boleta de garantía actúa

como mecanismo para proteger el crédito al permitir que el acreedor pueda

exigir a un tercero —el banco que la otorgó— el pago de la suma de dinero que

este instrumento garantiza.

En el caso de las boletas de garantía es claro que conforman un acto

distinto de la ejecución o de cumplimiento forzado de una obligación.

Jurídicamente, se trata de una operación que pueden realizar los bancos, tal

como se explícita en el Título VIII de la Ley General de Bancos, la que, en su

artículo 69 establece: Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones: “Nº

5 Sobre los abusos por parte de los acreedores y los mecanismos de control en los procesos pren-darios, cfr. ORLANDIS ROVIRA, José, “La prenda como procedimiento coactivo en nuestro Derecho Medieval”, en Anuario de Historia de Derecho Español, t. XIV, Madrid, 1942-1943, pp. 33-183.

5

13 Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inembargables por terceros

extraños al contrato o a la obligación que caucionen”.

La doctrina nacional, en forma unánime, postula la automaticidad en el

pago de la boleta de garantía, como una de sus características esenciales6. La

diferencia con la ejecución radica en el hecho que el cobro de la boleta de

garantía no requiere de intervención judicial. La actuación del acreedor

beneficiario que hace efectiva esa caución se enmarca dentro del ejercicio

legítimo de un derecho, amparado por una convención.

En una sentencia arbitral pronunciada por el árbitro Enrique Barros Bourie,

el 2 de agosto de 2002, se describen los rasgos de este tipo de Instrumentos

mercantiles. “(…) las características y naturaleza jurídica de las Stand By Letters

of Credit hacen de ellas documentos de garantía, pues éstas por definición son

cartas de crédito emitidas con el fin de pagar al beneficiario en caso de

incumplimiento de la parte deudora (Burton V. Mc Culllough, Letters of Credit,

1988, Edit. Matthew Bender, 1.06). En efecto, la particularidad de las Stand By

Letters of Credit radica en que permiten exigir su pago al banco emisor con solo

acreditar el incumplimiento del tomador o deudor”7.

66 Cfr. CAPRILE, Bruno, La Boleta Bancaria de Garantía, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 180-186.77 Sentencia de 2 de agosto de 2002, Rol 277 CAM.

6

4. LA PRISIÓN POR DEUDA Y EJECUCIÓN

4.1. NOTAS GENERALES

Durante mucho tiempo el sistema procesal de ejecución forzosa recayó en

la persona del deudor, ello como una consecuencia de concebir a la obligación

literalmente como “vínculo personal”. Frente a tal realidad, el acreedor podía

utilizar un verdadero poder de coacción física en contra del obligado, en términos

que era lícito poder venderlo como un esclavo o incluso llegar a matarlo.

Un pasaje de Aulio Gelio en las Noctes Atticae puede resultar ilustrativo

acerca del sistema de ejecución contemplado en la Ley de las XII Tablas. Allí se

narra que el ganador podía tener al condenado encadenado o atado durante

sesenta días; como derechos del condenado se regulaba el peso de las cadenas o

de las ligaduras (no superior a 15 libras) y la cantidad de alimento diario que

debía suministrársele (no inferior a una libra de pan de harina de trigo), a menos

que el prisionero se mantuviera por sí mismo. Durante esos sesenta días debía

llevarlo al comicio en tres días sucesivos de mercado y allí proclamar en público

la existencia de la deuda y su cantidad. Transcurrido los sesenta días se

completaba la manus iniectio, el ganador podía venderlo como esclavo o darle la

muerte en un país extranjero más allá del Tiber8.

El sistema antes descrito corresponde a la época del procedimiento

formulario, el que evolucionó luego hacia otros mecanismos para lograr la

ejecución9.

En el Liber iudiciorum del Derecho Visigodo, uno de los medios que tenía

un deudor para liberarse del severo castigo que podía aplicarle el acreedor, era el

derecho de refugio en las iglesias. En dicho cuerpo legal se reglamenta la entrega

del deudor por los presbíteros al acreedor, ello siempre que el acreedor lo pidiera

pacíficamente al presbítero o diácono de la iglesia que sirviese de refugio a

aquél. En la entrega se procuraba que el acreedor delante del presbítero, como

una medida humanitaria y generosa, concediera un nuevo plazo al deudor y lo

dejara ir, esto es, lo librara y no lo llevara preso ni lo hiriera10.

8 Cfr. VOLTERRA, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid: Civitas, reimp. 1991, pp. 229-230; SOZA RIED, Mª de los Ángeles, “El procedimiento concursal del Derecho Romano Clásico y algunas de sus repercusiones en el actual derecho de quiebras”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, U.C. Valparaíso, XX, 1998, p. 14.9 Sobre el tema HANISCH ESPINDOLA, Hugo, “El desarrollo y la evolución del procedimiento ejecutivo en el derecho romano”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, 1983, pp. 9-23.10 En este punto hemos seguido a TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, en “La prisión por deudas en los Derechos Castellano y Aragonés”, en Obras Completas, Madrid: Centro de Estudios Polí-ticos y Constitucionales, 1997. t. IV, pp. 2730-2371.

7

La patrimonialización de la ejecución debió esperar largo tiempo. El juicio

auténticamente ejecutivo, con desposeimiento de los bienes del deudor, para

garantizar al acreedor la satisfacción del crédito, es un aporte del derecho

común11.

En el derecho castellano, el régimen de prisión por deudas pervivió

durante mucho tiempo, ya que sólo con la promulgación de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1855 se derogaron todas las hipótesis que reconocía el

derecho español. En Chile, por aplicación de la legislación castellana la prisión

por deudas era —en el texto de la ley— un mecanismo inseparable del juicio

ejecutivo, aunque algunos estudios históricos advierten la separación que existía

entre norma y realidad. En una contribución al estudio de la práctica del juicio

ejecutivo en la capitanía general de Chile, Dougnac Rodríguez sostiene que la

prisión por deudas se fue moderando a través de diversos arbitrios que

favorecían al ejecutado, quizás porque la situación económica de Chile fuera

siempre insegura y no todos los morosos lo fueran por culpa exclusiva suya12.

Seguramente esta atenuación forense a la que se refiere Dougnac explica

que una de las primeras leyes patrias, dictada al comienzo de la República, fue la

Lei Mariana de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecutivo. Tal como se aprecia

en la presentación de dicha ley, las malas prácticas eran cotidianas en este tema

y la nueva normativa quería convertirse en una contundente reacción. En lo que

interesa destacar, la motivación explicitada por el legislador fue la siguiente:

“Atendiendo a que el orden de procederse que se observa en el juicio ejecutivo i

sus incidencias reclama una reforma pronta i acomodada a nuestro estado

presente, que proteja la buena fe, haga efectivo el cumplimiento de los contratos,

i facilite la consecución de los derechos por la brevedad con que deben espedirse

los jueces; con las facultades que me confiere el artículo 161 de la Constitución y

la ley de 31 de enero del presente año13, he venido en acordar i decreto: (...)”14.

11 Cfr. LÓPEZ ORTÍZ, José, “El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista”, en Anu-ario de Historia de Derecho Español, t. XIV, Madrid, 1942-1943, p. 221.12 Cfr. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “Variaciones introducidas por la costumbre y aceptadas por la jurisprudencia chilena en el procedimiento ejecutivo indiano”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Nº 7, 1978, p. 108. Los paliativos pro deudor eran, entre otros, la concesión en ambos efectos de una apelación que por ley expresa se concedía en el sólo efecto devolutivo, el “cuarto pregón de remate”, la adjudicación de los bienes al que ofreció mejor precio al darse las 12 en el reloj de la Catedral, y la utilización de carteles en la adjudicación “in solutum” y petición directa de escritura de adjudicación por el precio de la tasación. (art. cit. p. 111).13 Se refiere a las facultades extraordinarias que se le concedieron por ley de 31 de enero de 1837 para hacer frente a la guerra contra Perú.14 El texto de la ley se encuentra en ANGUITA, Ricardo, Leyes Promulgadas en Chile, Santiago: Imprenta Barcelona, 1912, t. I, p. 285 ss. Sobre la tramitación del Proyecto y sus incidencias, cfr., BRAVO LIRA, Bernardino, “Los comienzos de la codificación en Chile: La codificación procesal”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Nº 9, 1983, pp. 204-205.

8

La referida ley constaba de ciento cincuenta artículos, y trataba tanto de la

ejecución singular (juicio ejecutivo) como la universal (declaración de quiebra).

La ley de juicio ejecutivo de 1837 regulaba en el artículo 6º como

elementos de la esencia del mandamiento de ejecución y embargo los siguientes:

“Este mandamiento contendrá la orden: 2º De que, si el deudor no diere fianza

de saneamiento en acto continuo de haberse hecho la traba, sea conducido a una

prisión; 3º De que, si el deudor no tuviere bienes que le sean embargados, o los

que se encontraren no fueren bastante a juicio del ejecutor para cubrir el pago

decretado, sea conducido a una prisión” (...). El deudor podía liberarse de la

prisión si un tercero rendía a su favor una fianza de saneamiento o si el ejecutado

no exigiere la prisión del deudor, salvo algunas hipótesis en las que procedía

siempre la prisión (arts. 7, 8 y 9). Después de seis meses de hallarse preso el

deudor podía pedir que se le declarase por insolvente inculpable, y que se le

admitiera prueba en que justifique su demanda (art 60)15.

Ese recio mecanismo de coerción no duró mucho tiempo, ya que la prisión

por deudas sería suprimida de un modo general en el gobierno de José Joaquín

Pérez, por la Ley de 23 de junio de 1868. Tal modificación —según Vergara Salvá

— fue influenciada por la discusión que sobre la abolición de los apremios

personales se libró en Francia en esa misma época, especialmente en relación a

la prisión del fallido en un proceso de quiebra16. Dicho cuerpo legal derogó todas

las hipótesis de prisión por deudas existentes hasta esa fecha, dejándola

subsistentes sólo en cuatro casos: “1º En los de quiebra culpable o fraudulenta;

2º En los de penas que consisten en multas pecuniarias que estén sustituidas por

prisión, según las leyes; 3º Contra los administradores de rentas fiscales,

municipales o de establecimientos de educación o beneficencia creados o

sostenidos por el Estado, o sujetos a la inmediata inspección del Gobierno; i 4º

Contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la

administración de los bienes que le está confiada en virtud de dichos cargos”17.

1515 Por otra parte, la ley Mariana fue draconiana e igualitaria, disponiendo que “la prisión por deudas tendrá lugar contra todo deudor, cualquiera que sea su clase o fuero”, salvo cuatro excepciones: las mujeres (salvo algunas contra excepciones), los Senadores y Diputados (A menos que la Cámara o en su receso la Comisión Conservadora, no haya autorizado previamente la prisión), los Intendentes y Gobernadores, y los deudores ejecutados por su consorte o parientes (art. 23).16 Esta ley de 1868 estuvo precedida de dos proyectos. El primero del diputado por La Serena don Pedro Félix Vicuña, del 10 de junio de 1865, y el segundo, de la moción del senador por Santiago, don Melchor de Santiago Concha, presentada en el Senado el 28 de junio de 1867. Este segundo intento fue el que en definitiva se convirtió en ley. Sobre la génesis y debate parlamentario, VERGARA SALVÁ, Juan de Dios, “¿Subsisten en el estado actual de nuestra legislación las disposiciones del Código de Comercio referentes al arresto preventivo del fallido y á la fianza exigible en subsidio”, en Revista Forense Chilena, Santiago: Imprenta Cervantes, 1889, t. V, pp. 455-469.17 ANGUITA, Ricardo, Leyes Promulgadas en Chile, Santiago: Imprenta Barcelona, 1912, t. II, p. 240.

9

La reforma legal de 1868 tiene enorme relevancia en materia de juicio

ejecutivo, ya que suprimió de nuestra legislación la prisión por deudas como

mecanismo de apremio general18. Esta modificación coincide con un movimiento

constatable al comienzo de nuestra República encaminado a desarrollar algunas

garantías acordes con el naciente régimen republicano de gobierno, cuya

proyección procesal apuntaba a la necesidad de volver al sistema de

fundamentación de las sentencias y la moderación en la aplicación de las

sanciones penales19.

Al igual que en otros países también en Chile sólo con la codificación

decimonónica se logró separar con éxito el proceso civil del penal, otorgando a

cada uno sus propios mecanismos de apremio, acordes con los fines que se les

encomiendan. Antes que se produjera ese hito no existía una clara diferencia ni

entre ilícito civil y penal, ni en los objetivos de cada proceso.

La promulgación del Código de Procedimiento Civil —en 1902—terminaría

por erradicar, de un modo general, la antigua creencia que veía en el

incumplimiento de una obligación un delito, centrando el tema de la ejecución en

un conjunto de actos que se pueden ejecutar en los bienes del deudor.

4.2. LAS HIPÓTESIS EN NUESTRO DERECHO

Aunque nadie discute que la ejecución forzada sólo se puede hacer

efectiva en el patrimonio del deudor, todavía se mantienen algunas hipótesis

donde se permite recurrir a la amenaza de la prisión o arresto, como medida de

apremio para obtener el pago de una obligación, a saber:

a) El artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a propósito del juicio

ejecutivo para obligaciones de hacer, establece la posibilidad de aplicar al deudor

como medida de apremio un arresto hasta por quince días o multa proporcional,

y repetirlas para obtener el cumplimiento de la obligación. Cesará el apremio si el

deudor paga las multas impuestas y rinde caución suficiente a juicio del tribunal,

para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor20. Este

18 Así, CARRASCO VÁSQUEZ, Jorge, Evolución del Derecho de Quiebras en Chile, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1963, p. 79.19 Sobre el tema, cfr. MERELLO ARECCO, Italo, “La ley mariana de fundamentación de sentencias frente a la clemencia judicial en materia penal”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1993, pp. 71-98.20 El legislador patrio, al establecer la exigencia de una "caución suficiente”, continuó con la tradición del derecho español, también recogida en la Ley Mariana de 1837, en virtud de la cual la constitución de una garantía patrimonial era uno de los medios más frecuentes para evitar la prisión por deuda o para que el deudor condenado pudiera salir de la cárcel. (Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, en “Las fianzas en los derechos Aragonés y Castellano”, ob. cit. t. IV. pp. 3750-3109).

10

artículo corresponde al artículo 569 del Código de Procedimiento Civil original,

aprobado en 1902, y es la proyección procesal del artículo 1553 Nº 1 del Código

Civil.

b) Los artículos 93, 94 y 95 del Código Tributario reglamentan la adopción

de los denominados “apremios” para obtener el cumplimiento de las obligaciones

tributarias. En el artículo 93 del Código Tributario se contempla la regla general

de la siguiente forma: “en los casos que se señalan en el presente Título podrá

decretarse por la Justicia Ordinaria el arresto del infractor hasta por quince días,

como medida de apremio a fin de obtener el cumplimiento de las obligaciones

tributarias respectivas. Para la aplicación de esta medida será requisito previo

que el infractor haya sido apercibido en forma expresa a fin de que cumpla

dentro de un plazo razonable. El juez citará al infractor a una audiencia y con el

sólo mérito de lo que se exponga en ella o en rebeldía del mismo, resolverá sobre

la aplicación del apremio solicitado y podrá suspenderlo si se alegaren motivos

plausibles. Las resoluciones que decreten el apremio serán inapelables”.

c) En el inciso final del artículo 171 del Código Tributario, a propósito del

juicio ejecutivo para el cobro de las obligaciones tributarias de dinero, se dispone

que para facilitar el embargo, los recaudadores fiscales podrán exigir de los

deudores morosos una declaración jurada de sus bienes y éstos deberán

proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciera impracticable o

insuficiente el embargo, el abogado provincial solicitará de la Justicia Ordinaria

apremios corporales contra el rebelde”;

d) El artículo 15 de la Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de

pensiones alimenticias. Este precepto permite decretar arresto contra el

alimentante que no hubiere cumplido con su obligación de pagar alimentos o

hubiere dejado de efectuar el pago de una o más cuotas; y,

e) Artículo 12 Ley Nº 17.322 sobre normas para la cobranza judicial de

imposiciones, aportes y multas de las instituciones de previsión (DO. de 19 de

agosto de 1970). Según este precepto, “el empleador que no consignare las

sumas descontadas o que debió descontar de la remuneración de sus

trabajadores y sus reajustes e intereses penales, dentro del término de quince

días, contados desde la fecha del requerimiento de pago si no opuso

excepciones, o desde la fecha de la notificación de la sentencia de primera

instancia que niegue lugar a ellas, será apremiado con arresto, hasta por quince

días. Este apremio podrá repetirse hasta obtener el pago de las sumas retenidas

o que han debido retenerse y de sus reajustes e intereses penales”.

11

5. LA IMPROCEDENCIA DE LA PRISIÓN POR DEUDAS

La existencia de medidas de apremio ha hecho surgir dudas sobre su

legitimidad. Este cuestionamiento es una consecuencia de los tratados

internacionales ratificados por Chile, que expresamente prohíben la utilización de

la prisión, como un instrumento jurídico para obtener el pago de una obligación.

Sobre el particular, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

de la ONU, promulgado por Chile por el Decreto Nº 778 publicado en el Diario

Oficial de 29 de abril de 1989, establece en su artículo 11: Nadie será

encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir con una obligación

contractual.

En la misma línea se pronuncia la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, conocida más comúnmente como “Pacto de San José de Costa Rica”;

en el artículo 7.7 de dicha Convención se establece que, “Nadie será detenido por

deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente

dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.

Haciendo valer las prerrogativas anteriores, en la jurisprudencia se aprecia

una interesante discusión acerca de la prisión por deudas. El resultado inmediato

de esta discusión es una depuración de lo que constituye el incumplimiento de

una “obligación civil”, que no autoriza la prisión por deudas. Junto a las

obligaciones civiles existen las tributarias, previsionales y alimentarias, donde se

entiende que la privación de libertad del deudor sigue siendo un mecanismo de

apremio legítimo21.

En el caso de las deudas tributarias y previsionales, la doctrina justifica la

prisión por deuda, aduciendo que “entran en juego elementos punitivos de

carácter fiscal, que impurifican la figura de la prisión, puesto que en tales

supuestos ya no se trata sólo de aplicar un medio de ejecución patrimonial, sino

que más o menos directamente se entremezclan otros motivos extra civiles”22.

Tanto las obligaciones tributarias23, como las alimenticias y previsionales son de

origen legal, y constituyen el cumplimiento de mandatos legislativos, motivo por

el cual ante su incumplimiento no se infringe un deber contractual.

21 También se presenta la duda si las normas sobre juicio ejecutivo que contraríen la Constitución y los Tratados son materia de derogación o de declaración de inconstitucionalidad. (Sostiene que es de derogación la sentencia de la CS. de 31 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5ª, p. 263).22 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, en “La prisión por deudas en los Derechos Castellano y Aragonés”, en Obras Completas, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, t. IV. p. 2728.23 Sobre el tema, cfr. RDADOVIC SCHOPEN, Angela, La obligación tributaria, Santiago: Conosur Ltda, 1998.

12

La distinción entre prisión por deudas “civiles” y las obligaciones de otra

naturaleza se percibe, a modo de ejemplo, en las siguientes resoluciones: a) En la

sentencia de la Corte Suprema, de 24 de junio de 1992. Allí se estableció, “que

no es procedente aplicar en la especie el Pacto de San José de Costa Rica sobre

derechos humanos, por cuanto el empleador, ahora ejecutado, es un mero

depositario de las sumas que descontó de la remuneración de sus trabajadores y

que no ingresó al órgano previsional y, por lo tanto, no se configura la situación

que prevé el referido pacto para impedir que se prive de la libertad a una

persona, porque en el caso de autos no existe un incumplimiento de una

obligación civil; esto es, que los dineros que se deban lo sean en virtud de una

convención por la cual el deudor se obliga a efectuar ciertos pagos, sino que

como se señaló, siendo un depositario tiene la obligación de enterar esas sumas,

que no le pertenecen, en la institución pertinente la de financiar la pensión de los

empleados u obreros”24.

b) En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de julio de

1994. En este fallo se rechazó un recurso de amparo argumentando “que de

dicha orden [de apremio] no vulnera el mandato final del artículo 5º de la

Constitución Política, en relación con el Pacto de San José de Costa Rica, en

cuanto este último prohíbe la prisión por deudas -alegación esta vertida en el

libelo y reiterada en estrado- toda vez que el artículo 19 Nº 7 letra b) de dicha

Carta admite expresamente la restricción de la libertad personal en los casos y

formas determinados por la ley, uno de los cuales es precisamente el que

contemplan los señalados preceptos de la ley Nº 17.322 que acarrean como

consecuencia el que la limitante de la libertad no se deba, en esta particular

situación, a un endeudamiento, sino al flagrante atentado a la obligación que el

sistema jurídico chileno hace recaer sobre algunas personas en orden a respetar

el bien jurídico de la seguridad previsional, de esta manera férreamente

resguardado”25.

24 RFM Nº 403, p. 368.25 GJ, Nº169, 1994, p. 84. Una posibilidad de liberarse del apremio previsto en la Ley Nº 17.322, proviene de la circunstancia que el arresto se dicte contra algún sujeto que legalmente tenga la calidad de empleador. En tal sentido, se han acogido algunos recursos de amparo, los que expresamente se han fundamentado en el artículo 7º del Pacto de San José de Costa Rica (CS., 26 de octubre de 1993, RFM Nº 419, p. 859).

13

Con todo, existen algunos intentos jurisprudenciales para moderar la

adopción del arresto como apremio, reconociendo ciertos límites en su

utilización. En tal sentido conviene recordar una sentencia de la Corte Suprema,

de 28 de abril de 1988, que acogió un recurso amparo deducido en contra de una

orden de apremio por el no pago de los impuestos, y cuyos considerandos

conviene transcribir:

“9º) Que la sola enumeración de estas circunstancias procesales nos indican una

grave anomalía en el sistema empleado para despachar el apremio. Es de toda

lógica que los arrestos no pueden convertirse el prisión perpetua o por lo menos

en largos períodos de prisión, ni tampoco pueden estarse reiterando cada vez

que lo pide el demandante, cuando se funda la petición en la misma omisión,

esto es, en el no pago de un mismo impuesto (que no solo aumenta su valor en

virtud del aumento de los impuestos, reajustes, intereses, sanciones). En el caso

presente el Tribunal ha rechazado en siete oportunidades las peticiones de

arresto y las ha aceptado solo en cuatro. Esto significa que en once ocasiones,

tratándose de los mismos impuestos, se ha discutido, aun sin previo

requerimiento del contribuyente moroso, acerca de la procedencia del apremio.

Este sistema repugna el debido proceso y contraviene la normalidad y buen

desarrollo de un procedimiento que aunque se lleva en un Tribunal Civil tiene un

alto contenido Penal. 10º) Que hay, finalmente, otro razonamiento para estimar

que la resolución que dispuso el arresto de don Electo José Parra Sepúlveda no

está dictada con el mérito suficiente parar ello. En efecto, a fojas 21, en octubre

de mil novecientos ochenta y cinco, se acogió la suspensión indefinidas del

arresto y mientras no se agreguen o produzcan nuevos antecedentes o datos que

hagan variar la situación anterior no es posible modificarla”26.

6. CLASIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN

La ejecución puede admitir varias clasificaciones, según el objeto, a saber:

a) Ejecución dineraria y ejecución no dineraria o de obligaciones en dinero

b) Ejecución prendaria e hipotecaria

c) Ejecución de títulos judiciales y de títulos extrajudiciales

d) Ejecución de obligaciones de dar, hacer y no hacer

E) Ejecución en sentido estricto, ejecución sumaria ejecución con fase

declarativa

F) Ejecución universal y ejecución singular

26 RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 18.

14

7. DESCRIPCIÓN DE LOS TIPOS DE PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

Frente a la lentitud y complejidades en la tramitación del proceso ordinario

(soleminis ordo iudiciarius) surgieron durante la Baja Edad Media —en las

ciudades italianas— los juicios sumarios, dentro de los cuales se encuentra el

juicio sumario ejecutivo. Según Prieto-Castro, dicho procedimiento fue creado

sobre “la idea de que toda obligación que conste con certeza debe encontrar

inmediato cumplimiento sin pasar por una larga y dispendiosa cognición

judicial”27. Necesidades de orden práctico, básicamente la agilidad en el tráfico

mercantil, requería un procedimiento que permitiera conseguir la mayor eficacia

para el cobro de los créditos que constaban en los títulos ejecutivos.

En su actual regulación, no existe un modelo unitario de ejecución civil,

sino que varios y diversos a la vez.

En nuestro ordenamiento coexiste un proceso de ejecución universal (el de

quiebra, regulado en la Ley Nº 18.175) con varios procedimientos para realizar

ejecuciones singulares.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta un sistema de ejecución dual,

estableciendo un procedimiento para la ejecución de resoluciones judiciales

(Libro I, Art. 232 al 251), y otro diverso para los títulos ejecutivos extrajudiciales

(Libro III, artículos 434 y SS.), aunque este último también se puede utilizar para

obtener el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (de

condena), con tal que se encuentre firme (art. 114 COT).

Aunque con la promulgación del Código de Procedimiento Civil se

derogaron todas las leyes que regulaban juicios ejecutivos, quedando como

proceso general el del libro III de dicho cuerpo legal, a partir de 1925 se

comienzan a dictar una serie de leyes que rompen con el sistema original,

introduciendo una variedad de procedimientos ejecutivos. Por lo general, esta

especialidad se ha orientado a la configuración de juicios ejecutivos para la tutela

de ciertos intereses económicos (como los de los bancos, del fisco, de las

instituciones de previsión social) y muy marcadamente, para obtener agilidad en

la realización de las garantías reales que caucionan los créditos, distinguiéndose

entre juicios ejecutivos prendarios y procesos ejecutivos hipotecarios.

La actual regulación de los juicios ejecutivos singulares se contiene

fundamentalmente en los siguientes cuerpos legales:

27 PRIETO CASTRO, Leonardo, Manual de Derecho Procesal Civil, Zaragoza, 1948, t. II. pp. 184 ss., cit. por TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, en “Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio”, en Obras Completas, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, t. IV. p. 2658.

15

a) El juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, hacer y no hacer, Libro III

del Código de Procedimiento Civil (arts. 434 al 544);

b) Ley 14.908, Sobre cumplimiento de resoluciones judiciales que ordenen

el pago de alimentos (artículos 11-13);

c) DL 776, Sobre realización de prenda;

d) Ley 4.287, Sobre realización de la prenda de valores mobiliarios a favor

de los bancos;

e) Ley 18.112, Sobre realización de la prenda sin desplazamiento;

f) Ley 17.322, Establece normas para la cobranza judicial de imposiciones,

aportes y multas en los institutos de previsión;

g) DFL Nº 3, que fija el texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la

Ley General de Bancos;

h) El Código del Trabajo (artículos 425 y siguientes);

i) Otras: Ley 19.281, Establece normas sobre arrendamiento de viviendas

con promesa de compraventa; Ley 18690, Sobre almacenes generales de

depósito.

A la hora de caracterizar los diversos procesos ejecutivos es posible admitir

la existencia de tres tipos de juicios: la ejecución en sentido estricto; el juicio

ejecutivo sumario; y, el juicio ejecutivo declarativo o con fase de cognición.

7.1. LA EJECUCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

Los procedimientos ejecutivos en sentido estricto son aquellos que no

permiten al ejecutado formular una oposición que lo pueda liberar de la

realización de sus bienes, si no paga después de un requerimiento o notificación

judicial.

Esta forma de ejecución gozó de gran difusión en la baja Edad Media y en

el Renacimiento, pero con el desarrollo de un sistema público y legalista de

administración de justicia, en el que el Estado pasó a reservarse el ejercicio

exclusivo de la actividad de ejecución, se cambió radicalmente este modelo de

procedimiento, generándose incluso una actitud hostil hacia él, favoreciendo el

desarrollo de los juicios ejecutivos que en mayor o menor medida permitan

provocar una etapa de discusión sobre la certeza del derecho contenida en el

título ejecutivo (ejecución sumaria y ejecución declarativa)28.

28 En el derecho histórico medieval italiano, cuna de los juicios ejecutivos, los procedimientos de esta clase seguían rígidamente el esquema de una ejecución en sentido estricto, reconociendo a los deudores -bajo ciertas condiciones- la posibilidad de iniciar un juicio posterior para promover sus defensas o excepciones; incluso era común en los mismos títulos ejecutivos la inclusión de la cláusula solve et repete para que el deudor pudiera reclamar con posterioridad, previo pago de la obligación.

16

Con la publicización del derecho procesal este modelo entró en franca

retirada, especialmente por el desarrollo que ha seguido el derecho de defensa,

reconocido de ordinario como garantía constitucional. En tal sentido, la ejecución

propiamente tal podría verse como una tutela exagerada para los acreedores, en

perjuicio de los deudores; además en este tipo de juicios se presentaría el

inconveniente de llevarse a cabo una ejecución forzada sin que al órgano

jurisdiccional le conste la plena certeza del derecho, al prohibir al ejecutado

generar una etapa de discusión sobre el particular.

En nuestro derecho, a modo de ejemplo, tienen esta estructura:

a) El procedimiento previsto en el DL 776 de 1925, sobre realización de prenda

Se trata de una singular forma de ejecución, donde la intervención judicial se

limita a controlar la existencia del título ejecutivo, y una vez comprobada la

concurrencia del mismo se da inicio a la actividad de ejecución, sin que se

contemple la posibilidad de discutir en dicho procedimiento la procedencia de la

realización de la prenda. Aunque no es el momento de pronunciarse sobre la

validez de esta peculiar forma de ejecución, conviene considerar que parte de

nuestra doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de este proceso especial29.

b) El procedimiento de la Ley Nº 4.287 de 1928, sobre prenda de valores

mobiliarios a favor de los bancos

Allí se dispone que vencida alguna de las obligaciones garantizadas con

prenda de los valores a favor de los bancos, podrá la empresa bancaria, después

de una simple notificación judicial al deudor y transcurridos siete días desde la

fecha de la notificación, proceder a la enajenación de la prenda sin más

intervención de la judicial ordinaria que la expresada y sin sujeción a los trámites

establecidos por el Código de Procedimiento Civil y por el Decreto Ley Nº 776, de

19 de diciembre de 1925, ni a las reglas del artículo 2397 del Código Civil(art. 6º).

c) En el caso del art. 472 del CPC

Otra manifestación de ejecución en sentido estricto se da cuando el ejecutado

no opone excepciones en el juicio ejecutivo con fase declarativa o de cognición.

29 Cfr. PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “La fase de conocimiento en el juicio ejecutivo”, en Juicio ejecutivo. Panorama actual, Santiago: Conosur, 1995, p. 41; CONCHA GUTIÉRREZ, Carlos, “Garantía constitucional del debido proceso: derogación del D.L. de 1925 sobre realización de prenda. Apuntes para una actuación judicial”, en Revista Chilena de Derecho, Santiago: U. Católica, vol. 13, Nº 1, 1986, pp. 39-50.

17

Su origen se encuentra en la ley Nº 7.760 de 1944, que modificó el precepto

original del CPC., introduciendo esta peculiar situación que la doctrina ha

denominado —erróneamente a nuestro entender— como de “sentencia ficta”30. El

objetivo de esta reforma era dar celeridad a la ejecución, en el evento que los

deudores no opusieran excepciones.

La no oposición de excepciones en el juicio ejecutivo produce una mutación

radical, el que pasa de un juicio ejecutivo iniciado con una eventual fase de

declaración o conocimiento, a una actividad de pura ejecución.

Antes de la referida reforma de 1944, el juez tenía siempre la obligación de

dictar sentencia definitiva de pago o de remate, aunque no se opusieran

excepciones. El antiguo artículo 493 (Actual 472) disponía que, “si el ejecutado

no dedujere oposición legal, se pronunciará también, a petición de parte,

sentencia de pago o remate”. Lo anterior determinaba que el ejecutado no perdía

la posibilidad de obtener una sentencia absolutoria, o de recurrir si ella le era

desfavorable. Incluso, en la jurisprudencia de principios del siglo pasado se

discutía si en el evento de no oponerse excepciones el tribunal podía absolver al

ejecutado, existiendo opiniones discrepantes.

En nuestro medio algunos han querido ver en el artículo 472 del Código de

Procedimiento Civil una hipótesis de proceso monitorio. No compartimos tal tesis,

simplemente porque no se da el supuesto básico que caracteriza a este singular

proceso31.

d) El juicio de quiebras, ley 18.175 de 1982

El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los

bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas,

en los casos y en la forma determinados por la ley.

La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado

indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus

obligaciones aun las que no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y

obligaciones que la ley expresamente exceptúe.

Corresponde al síndico designado en la quiebra: realizar los bienes de la

quiebra.

30 Mayores antecedentes, cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl ¿Puede invocarse como título ejecutivo en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, la sentencia dictada contra un deudor personal en un juicio ejecutivo?, en Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 100-102.3132 El proceso monitorio es una figura aceptada en el derecho comparado. Se trata de un instrumento mediante el cual se puede obtener despachar la ejecución de un crédito reconocido en ciertos documentos autorizados por la ley. Su fin es crear un título ejecutivo. En el caso del ar-tículo 472 del CPC., no puede darse un proceso monitorio, puesto que el ejecutante ya tiene título ejecutivo, y no necesita crearlo, con lo cual no tiene cabida hablar de proceso monitorio.

18

La quiebra conforma una hipótesis de ejecución en sentido estricto, ya que tal

declaración se pronuncia con audiencia del deudor, la que sólo tendrá el carácter

informativo. Dicha audiencia no dará lugar a un incidente, y en ella el deudor sólo

podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren

servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes (art. 45

LQ). Una vez declarada la quiebra se admite un recurso especial de reposición,

para que el deudor inste por el alzamiento de la declaración de quiebra, pero en

dicho proceso no está previsto que el deudor pueda oponer excepciones32.

7.2. LA EJECUCIÓN SUMARIA

Los procedimientos ejecutivos con estructura sumaria tienen su origen en

el derecho canónico, específicamente con la creación de los procedimientos

sumarios, cuyo origen se remonta a la Decretal del Papa Clemente V, en el año

1306. De allí fueron adoptados prácticamente por todos los ordenamientos, con

el fin establecer justamente un procedimiento que, a diferencia del juicio

ordinario, restringiera la etapa de discusión a ciertas excepciones previamente

tasadas33. La limitación en el derecho de defensa del ejecutado, es consecuencia

de la naturaleza que tiene este procedimiento, que no busca ser un proceso

declarativo de derechos, sino de auténtica ejecución.

Son rasgos esenciales de este modelo de juicio ejecutivo:

1°) Se permite al ejecutado promover una breve discusión sobre la

procedencia de la ejecución, a través de un régimen de excepciones tasadas, que

se tramitan sumariamente (de ahí su denominación). En doctrina se postula que

la oposición que puede formular el ejecutado es una demanda incidental, que da

origen a un incidente declarativo. En rigor, tal presentación no es una

contestación a la demanda ejecutiva. Sólo de esa forma se explicaría que de ese

escrito se confiera traslado al ejecutante para que conteste, y que de esa

contestación no exista respuesta por el ejecutado34.

32 En este sentido, C. de Ap. Pedro Aguirre Cerda, 13 de octubre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 2ª, p. 176. La naturaleza de ejecución en sentido del proceso de quiebra no siempre se ha reconocido. En una sentencia de la C. de Ap. de Santiago incluso se la equipara con el juicio ejecutivo declarativo, reconociendo al deudor el derecho “para oponerse a la pretensión de quiebra justificando que el título invocado no tiene el carácter de imperatividad exigida por la ley, lo cual lo (Sic.) puede demostrar en el mismo procedimiento establecido para determinar el estado de insolvencia de una persona, o sea, excepcionarse en los mismo términos a que se re-fiere el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil (...)”. (C. de Ap. de Santiago, 7 de octubre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec 2ª, p. 135). 33 Cfr. SCARCELLI, Giuliano, La condanna con riserva, Milán: Giuffrè Editore, 1989, p. 554. 34 En esta línea, MONTERO AROCA, Juan, “La naturaleza del juicio ejecutivo”, en Ensayos de Derecho Procesal, Barcelona: J.M. Bosch, 1996, p. 373; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “La fase de conocimiento en el juicio ejecutivo”, en Juicio ejecutivo. Panorama actual, ob. cit. p. 50.

19

2°) Para asegurar el carácter sumario se impone que las excepciones, para ser

admitidas a trámite, deben venir fundadas en algún antecedente escrito. Esta

limitación no sólo afecta al ejecutado, sino que también constituyen un límite en

el ejercicio de la jurisdicción. Conforme al principio de congruencia procesal, los

jueces tienen como deber fundamental resolver acerca del objeto del proceso,

ajustando su sentencia rigurosamente a lo que fue materia de discusión, sin que

puedan extenderse a puntos no sometidos a su decisión. Si no respetan tal límite

la sentencia puede ser anulada por el vicio de ultrapetita (arts. 160 CPC y 768 N°

4 CPC). En suma, el juez también queda afectado por la restricción en las

excepciones, puesto que queda impedido de pronunciarse sobre cuestiones

distintas a las que le reserva la ley, incluso aunque estuvieran probados sus

supuestos fácticos35.

3°) Se traslada la eventual discusión sobre situaciones jurídicas no

comprendidas dentro de las excepciones tasadas por el legislador, a un juicio

posterior.

4°) Para garantizar la brevedad de los procesos ejecutivos sumarios, el

legislador suprime derechos que ordinariamente se pueden ejercer en el proceso

ejecutivo declarativo, concediendo al juez facultades más amplias para alcanzar

obtener una pronta ejecución. En algunos casos se ha llegado a prohibir incluso la

deducción de tercerías en dicho proceso36.

5°) Atendido el carácter concentrado del debate y la restricción en el régimen

de excepciones, la sentencia que se dicta en estos procesos ejecutivos sumarios

no debería alcanzar cosa juzgada sustancial. Lo lógico de esta singular forma de

protección para el acreedor es trasladar a un juicio declarativo posterior la

discusión sobre las otras excepciones que el ejecutado no pudo oponer, para

garantizar la pronta realización de los bienes. En el proceso ulterior el deudor

podrá solicitar que se le repare el daño que le significó la práctica de una

ejecución forzada improcedente.

A modo de ejemplo, en nuestra legislación tienen estructura sumaria los

siguientes procedimientos ejecutivos:

a) El juicio especial hipotecario de la Ley General de Bancos (LGB)

35 Por esta razón se debe objetar como una mala técnica legislativa el que muchas veces no se considere dentro de las excepciones la de incompetencia del tribunal, ya que ello podría llevar al extremo que el ejecutado sea juzgado por un tribunal incompetente, no ante su juez natural.36 En tal sentido, cfr. art. 21 Ley Nº 4.097 sobre realización de prenda agraria.

20

Conforme al art. 103 de la LGN, cuando los deudores no hubieren satisfecho

las cuotas o dividendos en el plazo estipulado y requeridos judicialmente no los

paguen en el término de diez días, el juez decretará, a petición del banco, el

remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco

acreedor.

El deudor podrá oponerse dentro del plazo de cinco días, al remate o a la

entrega en prenda pretoria. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en

alguna de las siguientes excepciones: Pago de la deuda; Prescripción; No

empecer el título al ejecutado. La oposición se tramita como incidente. Si no se

formulare oposición, o si hubiere desechado la formulada, se procederá al remate

del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor,

según corresponda.

b) El procedimiento para el cobro de obligaciones tributarias previsto en el

Código Tributario;

c) El procedimiento especial para la cobranza judicial de imposiciones,

aportes y multas de las instituciones de previsión previsto en la Ley Nº 17.322.

d) El juicio ejecutivo para el cumplimiento de las pensiones alimenticias (Ley

N° 14.908, Sobre abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias). En este

caso sólo admite la excepción de pago fundada en antecedente escrito.

7.3. LA EJECUCIÓN CON FASE DE COGNICIÓN

En este tipo de procedimiento se permite una amplia discusión sobre el

derecho deducido en juicio, que consta en el título ejecutivo, pudiendo el

ejecutado oponer una amplia gama de excepciones, que serán falladas mediante

una sentencia definitiva que pone término al proceso con eficacia de cosa

juzgada sustancial.

Se ajusta a este molde el juicio ejecutivo ordinario, del Título I del Libro III

del Código de Procedimiento Civil, salvo que no se opongan excepciones o que

opere la denominada reserva de acciones y excepciones.

Para facilitar la discusión sobre la procedencia de la ejecución, la admisión

de las excepciones no está revestida de mayores exigencias formales (por

ejemplo, que consten por escrito).

A diferencia de lo que ocurre en los otros juicios ejecutivos, el legislador ha

previsto una mayor extensión para las etapas de discusión y prueba que aquí

pueden suscitarse. También hay un amplio régimen de recursos.

21

8. LA EJECUCIÓN SINGULAR Y UNIVERSAL

La tutela ejecutiva puede ser singular o universal37.

La ejecución singular. Se caracteriza, básicamente, por tratarse de un

proceso iniciado individualmente por un acreedor, para conseguir el

cumplimiento de la prestación adeudada.

La ejecución universal. Se refiere al proceso de quiebra, que no es otra

cosa que un juicio ejecutivo, donde concurren todos los acreedores del fallido,

para hacerse el pago de sus deudas. Se trata de un procedimiento de realización

colectiva, donde el síndico juega un rol central en la realización de los bienes del

fallido. Esta materia está regulada en la ley Nº 18.175. Su estudio se contempla

en el programa de derecho comercial.

9. JUICIO EJECUTIVO Y DERECHO DE DEFENSA

La tutela jurídica que conceden los juicios ejecutivos se caracteriza, en

general, por someter al patrimonio del deudor a un estado procesal de

permanente acosamiento, hasta que se produzca la satisfacción íntegra del

crédito; en casos de excepción, estas medidas compulsivas pueden comprometer

la libertad personal del deudor, conforme ya se explicó.

Por su parte, al deudor se reconoce una serie de derechos para liberarse

de la ejecución, cuya extensión viene condicionada a la naturaleza del juicio

ejecutivo que se utilice. En términos generales, el contenido del derecho de

defensa del deudor se traduce, fundamentalmente, en la posibilidad de oponer

alguna excepción material o procesal.

La excepción constituye el anverso del derecho de acción, y conforma el

contenido esencial del derecho de defensa del demandado.

Según su objeto o finalidad las excepciones pueden ser procesales o

materiales.

Las excepciones procesales

Son aquellas que se fundan en la ausencia de un presupuesto de carácter

procesal o en la presencia de un óbice procesal que, admitidos por el Tribunal,

impiden emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la acción deducida en el

proceso.

37 Algunas diferencias entre ejecución universal y singular, cfr. SALAS VIVALDI, Julio, OBERG Y. Héctor, “Acción ejecutiva y acción de petición de quiebra”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 182, 1987, pp. 7-16.

22

Si se pronuncia una sentencia que no considere el defecto procesal

fundante de la excepción de la misma clase, estaremos frente a una sentencia

que podrá ser declarada ineficaz especialmente por el vicio de nulidad.

Con las excepciones procesales el ejecutado se limita a denunciar que la

ejecución autorizada en su contra no cumple con los requisitos o condiciones de

validez de la relación procesal.

La gama de errores que pueden fundamentar una excepción de esta clase

abarca desde la falta de jurisdicción, la incompetencia absoluta o relativa, hasta

simples errores formales como la ineptitud del libelo, la falta de representación,

etc.

Las excepciones materiales

Son aquellas que se fundan en cuestiones de derecho sustantivo y que,

estimadas, provocan la absolución definitiva del demandado, liberándolo del

cumplimiento de la obligación. En general, constituyen excepciones materiales

los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 CC.). Son típicas excepciones

de esta clase las de pago, prescripción, compensación, remisión, nulidad,

inoponibilidad. En general, se trata de situaciones que alegadas oportunamente

tienen el mérito de enervar el contenido de la acción ejecutiva, impidiendo

continuar con los actos coactivos de realización de bienes o los apremios al

deudor. A través de estas excepciones, el ejecutado busca enervar la acción

ejecutiva o cuestiona directamente la eficacia jurídica del título que le sirve de

base.

La circunstancia de que el título ejecutivo conceda al acreedor una suerte

de presunción de existencia del derecho, en ningún caso le garantiza la

obtención de una sentencia favorable. Es perfectamente posible que el ejecutado

se libere de la ejecución, si se acoge alguna excepción procesal o material.

En algunos casos el derecho de defensa frente a un juicio ejecutivo ha

permitido el ejercicio de las acciones constitucionales de protección y de amparo

o habeas corpus por parte de terceros.

En relación al recurso de amparo, esta acción se ha utilizado para remover

amenazas o privaciones a la libertad personal, que puedan resultar de órdenes

de arresto emanadas de algunos juicios ejecutivos que contemplan este apremio

para obtener el cumplimiento de una obligación.

23

En lo que respecta al recurso de protección, aunque la doctrina

jurisprudencial mayoritaria ha sentado como principio su improcedencia para

remover agravios producidos por resoluciones judiciales, en ocasiones, se ha

concedido protección jurídica a terceros, especialmente frente a embargos

manifiestamente arbitrarios o ilegales38.

En este sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Concepción, el 2

de marzo de 1982, sentando como doctrina que la existencia de las tercerías de

dominio y posesión no obstan al recurso de protección, ya que sería injusto

obligar al recurrente a interponer una tercería frente a un embargo

manifiestamente ilegal y arbitrario (RDJ, t. LXXIX, sec. 5ª, p. 54). En otra

oportunidad se resolvió que una orden de embargo dictada por un tribunal

especial que recae sobre un predio de los recurrentes y en un procedimiento de

ejecución en el que son ajenos, constituye una amenaza arbitraria a su derecho

de dominio, por lo cual procede acoger el recurso de protección deducido. Aun

cuando se trate de una situación jurisdiccional, nada obsta a la procedencia del

recurso de protección puesto que siendo afectados terceros que no son parte en

el procedimiento, ni han sido debidamente emplazados, debe entenderse que se

encuentran privados de ejercer los recursos y defensas que la ley franquea

ordinaria o extraordinariamente, dentro del procedimiento respectivo (CS. 10 de

diciembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5ª, p. 307).

En otra ocasión, la Corte Suprema acogió un recurso de protección,

estimando improcedente el embargo decretado por el Juez-Tesorero sobre los

derechos que debía percibir un tercero socio de la sociedad ejecutada (CS. 9 de

abril de 1997, GJ Nº 202, 1997, p. 200). También el recurso de protección ha

permitido dejar sin efecto la enajenación de un bien realizada en una ejecución,

como ocurrió en una sentencia de la Corte Suprema que impidió la entrega de un

predio que aparecía inscrito a nombre del recurrente, que no había sido parte

principal ni tercerista en el juicio ejecutivo (CS. 7 de enero de 1998, RDJ, t. XCV,

sec. 5ª, p. 1-6).

10. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO Y DEBIDO PROCESO

En relación a la diversidad de procedimientos ejecutivos, ha surgido la

duda si la ejecución en sentido estricto y la ejecución sumaria garantizan el

debido proceso39.

3838 En general, una exposición del tema, cfr. ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo, “El recurso de protección y las resoluciones judiciales”, en Boletín Colegio de Abogados 1994, pp. 1-22.

24

Uno de los procedimientos especiales más cuestionados es el juicio

ejecutivo previsto en la Ley General de Bancos. Se le imputa no respetar la

igualdad ante la ley, al establecer un mecanismo de protección jurídica en

beneficio de los Bancos, en perjuicio de los deudores.

Hasta la fecha ninguno de estas acciones ha tenido éxito, básicamente

porque para nuestra Corte Suprema la igualdad ante la ley (y en general toda

igualdad legal) se cumple cuando la ley es idéntica para todos los habitantes de

la República, y cuando todos puedan ser juzgados con arreglo a una misma ley.

Una buena muestra de esta orientación se contiene en la sentencia de la

Corte Suprema de 6 de octubre de 1996, cuando desestimando un recurso de

inaplicabilidad deducido en contra los artículos 98, 99, 100, 101 y 102 de la Ley

General de Bancos (actualmente arts. 103 y siguientes), estableció que: “(...) los

citados artículos del Decreto con Fuerza de Ley 252 no constituyen una

desigualdad ante la ley ni menos una discriminación arbitraria efectuada por el

legislador, ya que solo demuestra que éste, al establecerlos, ha creado sólo un

procedimiento distinto para situaciones distintas que se generan en el ámbito del

derecho. Así como en otras disciplinas de la economía, campo este donde el

legislador ha dictado normas especiales como las leyes sobre prenda, lo que éste

ha hecho y podido constitucionalmente hacer como respuesta precisamente a

determinadas exigencias sociales que han hecho necesaria la limitación de las

defensas del deudor, en el procedimiento de la Ley General de Bancos, en

beneficio de intereses superiores de carácter general, como quiera que tales

instituciones manejan efectivamente dineros del público cuya preservación es

deber del legislador, y del Estado como garante del bien común”40.

Sin pretender solucionar este tema, estimamos que las limitaciones que

pueden operar en el régimen de excepciones en un juicio ejecutivo no

constituyen por sí misma un agravio.

3939 Sobre el debido proceso en nuestra doctrina procesal, cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Hacia una teoría general del proceso por los códigos procesales para iberoamérica”, en Diritto Romano Comune: Principi, Codici `Tipo´, formazione del giurista, Modena: Mucchi Editore, 1997, pp. 129-144; “El proceso civil chileno: una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdicción, de cara a la reforma, en Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Santiago, ob. cit. pp. 44-72.

40 RFM Nº 454, 1996, p. 1811. En igual orientación, CS. 12 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 179, con referencia a otros fallos.

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La infracción al debido proceso, en rigor, surge cuando no se establecen

resguardos para garantizar la igualdad procesal, en términos de reconocer al

ejecutado la posibilidad de intentar una reparación del daño que le ocasionó

soportar una ejecución improcedente. Lo anterior se debe lograr estableciendo

algunos equilibrios entre los derechos del ejecutante y los del ejecutado. El

mecanismo tradicional para asegurar este equilibrio proviene de la “reserva de

excepciones”, para que en un juicio se revise la regularidad de la ejecución

practicada, a instancia del deudor.

Este equilibrio entre el derecho del ejecutante y del ejecutado no es

extraño en nuestro ordenamiento. El juicio ejecutivo regulado en el Código de

Procedimiento Civil admite varios contrapesos en tal sentido, con el objeto de

moderar el privilegio que el proceso de ejecución confiere, por sí mismo, a al

acreedor.

En el procedimiento general de realización de prenda (DL 776 de 1925),

que es una hipótesis de ejecución en sentido estricto, se consagra el derecho del

ejecutado a cobrar los perjuicios que hayan resultado de la ejecución

improcedente de la prenda, pudiendo discutirse sobre el tema antes que se

pague al acreedor prendario con los dineros resultantes de la enajenación. (art.

10).

También la ley de quiebras contempla la posibilidad de intentar una acción

indemnizatoria, cuando el peticionario ha procedido culpable o dolosamente en la

petición de quiebra (art. 45 inc. 3° LQ).

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