Bogotá D.C., diciembre 4 de 2009

Honorables MagistradosCorte ConstitucionalE.S.D.

Ref.: Intervención ciudadana en el trámite del proyecto de control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. Expediente CRF 003

Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto

“La paradoja de la democracia es que sin atarse las manos, el pueblo no tendría manos”

Stephen Holmes

Nosotros, Sebastián Rubiano Galvis (C.C. 1.010.178.371), Jose Rafael Espinosa Restrepo (C.C. 1.126.398.025), Paula María Vargas García (C.C. 1.020.730.487 de Bogotá) Julián Martin Berrio Gómez (C.C. 1.032.401.238), Lina María Santos Merchán (C.C. 1.136.880.912),Giselle Herrera Kheneyzir (C.C. 1.045.675.734), Oscar Aquite Peña (C.C.1.020.746.275 de Bogotá), Juan Eslava (C.C.1.020.722.422 de Bogotá), Juan Sebastián Bastidas E.(C.C. 1.020.741.173 de Bogotá), Andrés Felipe Bitar (C.C. 1.020.726.211 de Bogotá), Carlos Garzón (C.C. 1.020.780.509 de Bogotá), Juan José Morales M. (C.C. 6.451.62 de Envigado, Antioquia), Carolina Abreo (C.C. 1.019.017.446 de Bogotá), Jhova Allam Echeverri Jiménez (C.C. 8.085.216. 8 de Bogotá), Alfredo Hernández Rodríguez (C.C. 1.018.406.423 de Bogotá), Juan Jacobo del Castillo (C.C. 1.026.269.023 de Bogotá), Laura Barona Vallejo (C.C. 1.130.616.312 de Cali), Catherine Prieto Porras (C.C. 1.014.198.878 de Bogotá), Alejandra Cáceres Sánchez (C.C.1.020.724.384 de Bogotá), Cesar Suárez Téllez (C.C. 9.205.185.5126 de Bogotá), Tatiana Vargas (C.C. 5.310.575.1 de Bogotá), Giovanni Comte (C.C. .262.48 de Bogotá), Sergio Cáceres Sánchez (C.C.1.020.739.413 de Bogotá), Luis Felipe Moreno (C.C.1.020.754.751 de Bogotá), Catalina Laverde D. (C.C. 1.136.880.042 de Bogotá), Carolina Caicedo Flórez (C.C. 1.128.283.850 de Medellín), Alfonso Cepeda E. (C.C.1.045.675.606 de Barranquilla), Santiago Sánchez Botero (C.C.. 1.020.754.267 de Bogotá), Juan Sebastián Ossa (C.C. 1.020.744.031 de Bogotá), Cristian Steven Angel Rojas (C.C. 8.081.867.1 de Bogotá), Andrés Mauricio Páramo Izquierdo (C.C. 1.020.719.316 de Bogotá), Mateo Moncada Peña (C.C. 101.542.458.5 de Bogotá),

Francisco Henao Díaz (C.C. 1.026.265.680 de Bogotá), Andrés Calderón (C.C. 1.014.214.236 de Bogotá), Luis Carlos Cote Rojas (C.C. 1.098.689.643 de Bucaramanga), Ángela Patricia Heredia (C.C. 101.904.900.0 de Bogotá), Fabián Andrés Cardozo (C.C. 1.014.190.029 de Bogotá), Sebastián Gómez B. (C.C. 1.020.725.327 de Bogotá), Silvia Quintero Torres (C.C. 1.049.623.288 de Tunja), Pedro Felipe Herrera (C.C.101.360.087.3 de Bogotá), Laura Natalia Vargas Mora (C.C. 1.032.444.511 de Bogotá), Alejandra P Medina (C.C. 1.136.882.395 de Bogotá), Camilo Andrés Ramírez (C.C. 1.020.719.965 de Bogotá), Carolina Bejarano R. (C.C. 1.032.421.820 de Bogotá), Ana María Manrique (C.C. 1.098.655.303 de Bucaramanga), Fabio A. Ardila G. (C.C.1.020.713.643 de Bogotá), Oscar Eduardo Corredor (c.c. 7.969.313.0 de Bogotá), Lina María Fernández V. (C.C.1.026.276.230 de Bogotá), Juan Andrés Zea (C.C. 8.087.063.0 de Bogotá), Cristina Chaparro (C.C. 4.792.827 de Bogotá), Rafael Santos Calderón (C.C. 1.922.300.0 de Bogotá), Pamela Usta (C.C. 1.010.177.778), Sandra Stefhanny Naranjo (C.C. 1.032.401.724), Pablo Carrizosa Ramírez(C.C.1.032.410.077), Isabella Giraldo Fernández (C.C. 1.130.601.271), Angélica Manga (C.C. 5.299.126.8), Jaime Sanín Restrepo (C.C. 1.020.742.153), Alejandro Cáceres (C.C. 1.032.413.022), José Jans Carretero Pardo (C.C. 1.010.194.876), Andrés F. Parra (C.C. 1.018.422.271), Daniel Enrique Moreno Rodríguez (C.C. 1.032.430.512), Carlos E. Perdomo (C.C. 1.010.187.201), Paola Ordoñez Arias (C.C. 1.020.735.998), Yessica Pamela Obando (C.C. 1.032.377.284), Julián Andrés Peña Perdomo (C.C. 1.010.193.509), Andrés Páramo Izquierdo (C.C. 1.020.719), Paola Andrea Santana Plata (C.C. 1.026.567.056), María Victoria Peña (C.C. 1.026.564.10), Julián López Avella (C.C. 1.015.414.428), María Fernanda Diago (C.C. 1.129.576.216), Lina Paola Corredor Talero (C.C.1.032.427.966), Juan Camilo Rojas Acevedo (C.C. 1.020.726.494), Ana Carolina Ramírez (C.C. 1.026.273.522), Lina María Uribe (C.C. 1.020.743.946), Santiago Lizarralde (C.C. 1.020.722.746), Ana María Durán (C.C. 1.020.733.763), María Cristina Salas (C.C. 1.032.418.962), Camila Cortés Daza (C.C. 5.281.802.3), Cristina Narváez (C.C.1.020.728.052), Jhovanna Jiménez (C.C. 1.020.728.088), Juan David Marín (C.C. 1.020.741.282), Juan Sebastián Otero Guzmán (C.C. 1.020.755.100), David Rueda (C.C. 1.032.419.817), Diana C. Rodríguez López (C.C. 1020735481), Danila Páez Cala (C.C. 1.018.417.698), Mónica Borda (C.C. 1.010.175.337), Juan Cuellar T. (C.C. 1.018.404.123), Juliana Vargas (C.C. 1.020.738.696), Nathalia Arias Moncada (C.C. 1.030.539.587), Nicolás Botero Sáenz (C.C. 8.087.269.3), Jinú Carvajalino (C.C. 5.264.631.9), Juan Sebastián Ramírez (C.C. 1.019.061.953), Juan Antonio Ucrós Pinzón (C.C. 1.026.255.897), Álvaro Pereira (C.C. 1.126.784.251), Juan Felipe Mantilla (C.C. 1.020.763.434), Julián Gómez D. (C.C. 1.005.236.402), Julián Barajas (C.C. 1.008.688.852), Lina María Herrera Uribe (C.C. 1.020.731.807), Ana Cristina Velasco (C.C. 1.026.258.874), Cristina Arbeláez (C.C. 1.020.731.593), Andrea Carolina Rangel Aguirre (C.C. 1.018.412.461), identificados como aparece al pie de nuestras firmas, mayores de edad, en nuestra condición de ciudadanos colombianos en ejercicio, con fundamento en el numeral 1º del artículo 242 de la Constitución Política y en el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991, respetuosamente presentamos ante este Despacho Judicial una INTERVENCIÓN CIUDADANA dentro del proceso de revisión de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, con el objetivo de que se declare su INEXEQUIBILIDAD TOTAL.

Esta intervención se concentra en identificar cuatro vicios de inconstitucionalidad del proyecto, tres formales y uno sustancial. El primero de ellos se refiere a la falta, en el momento de darle inicio al trámite en el Congreso, de una certificación completa por parte del Registrador Nacional del Estado Civil que diera fe del cumplimiento de los

requisitos legales y constitucionales exigidos por los la Ley 134 de 1994 (I). El segundo vicio se concentra en llamar la atención sobre el carácter abiertamente ilegal e inconstitucional de las sesiones extraordinarias del 17 de diciembre de 2008, debido a la falta de efectos legales del Decreto 4742 de 2008 (II). En tercer lugar, llamaremos la atención sobre los graves problemas que representa para la iniciativa el cambio que la Comisión de Conciliación hizo al texto de la pregunta original (III). Finalmente, argumentaremos por qué la aprobación del referendo implicaría una sustitución de elementos esenciales de nuestra Constitución Política (IV).

I. El procedimiento surtido ante el Congreso de la República no contó con la certificación necesaria por parte del Registrador Nacional del Estado Civil señalada en la Ley 134 de 1994.

Una interpretación sistemática de los artículos 24, 27, 34 y 94 de la Ley 134 de 1994 permite definir tanto el contenido de la certificación como su obligatoriedad para darle trámite a la iniciativa ante el Congreso.

a. El contenido de la certificación

El artículo 24 establece que el Registrador, en el término de un mes a partir de la fecha de la entrega de los formularios por parte de los promotores, certificará “el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo”. Del texto se puede concluir, entonces, que son tres tipos de criterios los que debe tener en cuenta el Registrador para emitir su certificación: a) el número total de respaldos consignados; b) el número de respaldos válidos y nulos; y c) si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la solicitud de referendo.

En este caso, tal como consta en los documentos allegados a este proceso, el Registrador expidió –dentro del término señalado- una certificación respecto de los primeros dos criterios establecidos por el artículo 24. Respecto del tercero, el Registrador no expidió la certificación correspondiente ya que consideró que aún no se había cumplido con la totalidad de los requisitos legales y constitucionales establecidos. Específicamente, tal como se menciona en la comunicación del 20 de noviembre de 20081, el Registrador señaló que para poder expedir la certificación correspondiente a los “requisitos constitucionales y legales exigidos” era necesario contar con un pronunciamiento del Consejo Nacional Electoral –la entidad competente- sobre la existencia o no de una violación a los topes de financiación establecidos en los artículos 94 y subsiguientes de la Ley 134 de 1994- una norma estatutaria y, por lo tanto, de rango constitucional- y en sus normas reglamentarias. Sobre este punto es necesario recordar que el 3 de septiembre de 2008, mediante el oficio DRN-309, el Registrador remitió al Consejo Nacional Electoral el balance de ingresos y gastos presentado por los Promotores para el Referendo Presidencial, con la anotación de que se“…pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No 0067 del 30 de enero de 2008 por ese Consejo”. Al Consejo Nacional Electoral, como entidad competente, le corresponde determinar si el balance de ingresos y gastos se

1 Hacemos referencia a la comunicación firmada en conjunto con el entonces presidente del Consejo Nacional Electoral Juan Pablo Cepero Márquez y en la que se responde a los cuestionarios presentados por los Honorables Representantes de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes

ajusta a la ley o no. En la medida en que a la fecha de la presentación de esta intervención éste no se ha pronunciado, el Registrador no ha podido certificar el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales exigidos.

El Registrador, a nuestro parecer, tiene razón. Su certificación tiene que ir más allá de la simple revisión del número y de la validez de las firmas. La Ley es clara en establecer que la certificación debe hacer referencia al cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales exigidos. Actuó correctamente el Registrador al expedir su certificación limitándose a lo que en ese momento estaba en capacidad de certificar, aún cuando dicha certificación no estuviera completa. Aún no se tiene certeza sobre si el proceso de recolección de firmas cumplió o no con los requisitos legales y constitucionales exigidos. No obstante, el Congreso de la República dio inicio al trámite del proyecto de ley que convoca al referendo sin contar con la certificación necesaria, violando así gravemente el procedimiento establecido.

b. La obligatoriedad de la certificación para darle trámite al referendo en el Congreso

El inicio del trámite en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se dio sin la certificación necesaria. Haberle dado trámite a la iniciativa, sin la certificación, constituye un vicio formal del procedimiento en el Congreso.

La revisión de la Exposición de Motivos de la Ley 134 de 1994 permite entender el papel de la certificación y de los requisitos dentro de los procesos relacionados con los mecanismos de participación ciudadana.

“El proyecto establece principios comunes aplicables a los distintos mecanismos de participación regulados por la ley estatutaria y reglas específicas para cada una de estas figuras. Los principios orientadores del proyecto están dirigidos a garantizar la participación efectiva, de la,(sic) ciudadanía en el proceso de toma de decisiones y a evitar que sean usados de manera abusiva e irresponsable. Las virtudes de la democracia participativa podrían desaparecer si en la regulación de la Iniciativa popular, de la consulta popular, del referendo, de la revocatoria del mandato, del plebiscito o del cabildo abierto no se hubiera tenido en cuenta la experiencia de otras legislaciones para determinar que controles son necesarios y cuáles características no son deseables.

El proyecto tiene 95 artículos distribuidos en nueve títulos. En el Título I se definen los distintos mecanismos de participación regulados en la ley estatutaria. En el Título II (Proceso de recolección de firmas, se establecen los requisitos que deberán cumplir los ciudadanos que pretendan presentar una Iniciativa popular o una solicitada (sic) de referendo” (cursivas y negrillas fuera del texto original).

Estos dos apartes llaman la atención sobre la importancia de los requisitos establecidos en la ley. La razón de ser de los requisitos –definidos a partir de la experiencia en otros países- se centra en evitar que los mecanismos de participación ciudadana sean utilizados de forma abusiva e irresponsable. Para este propósito, los ciudadanos, en el momento de presentar una iniciativa, deberán tener en cuenta dichos requisitos. En la sección con título “Proceso de recolección de firmas”, la Exposición de Motivos se refiere explícitamente a los topes en la financiación:

“Para asegurar que la Iniciativa refleje apoyo ciudadano y no sólo poderío económico de los promotores, el proyecto faculta al Consejo Nacional Electoral para fijar un límite máximo a las

contribuciones que reciban los promotores. Estos, además, deberán llevar un balance detallado de estas contribuciones y de los fines para los cuales fueron Invertidas. El balance será público, excepto en lo relacionado con los nombres de los donantes, y cuando se trate de anuncios publicitarios para promover el apoyo ciudadano a una Iniciativa o a una solicitud, siempre deberá Informarse quién financia el anuncio publicitario.”

El papel de la Registraduría, y de la Organización Electoral en general, tal como lo establecen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, es dar fe del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley. Sin estas certificaciones, o con certificaciones negativas, los requisitos perderían toda la utilidad que se les consignó desde la propia Exposición de Motivos. Ignorar la falta de una certificación es ignorar la posibilidad de que el mecanismo haya sido utilizado de forma abusiva e irresponsable. La certificación es, entonces, una garantía de responsabilidad y respeto en el uso de los mecanismos de participación ciudadana. La obligatoriedad de una certificación previa a la discusión de un proyecto de convocatoria a un referendo busca, justamente, que sólo se discutan en el Congreso aquellos proyectos que cumplen con los requisitos legales y constitucionales establecidos por la Ley 134 de 1994; aquellos proyectos sobre los que se tiene certeza que no ha existido abuso e irresponsabilidad. Pensar lo contrario equivaldría a afirmar que un proyecto de convocatoria a un referendo que no contara con ninguno de los requisitos podría llegar a ser aprobado por el Congreso. Esto, naturalmente, sería un sinsentido. Las garantías establecidas en la Ley perderían toda eficacia.

Muy a nuestro pesar, no han sido pocos los que han intentado restarle eficacia a estas garantías mediante interpretaciones retorcidas y absurdas. Han señalado, primero, que la certificación sobre el cumplimiento de los topes en la financiación no es obligatoria porque los títulos II y X se refieren a asuntos diferentes. Quienes lo han sostenido han afirmado que el título II se refiere exclusivamente a lo que corresponde al número y a la validez de las firmas requeridas, y no, en ningún momento, a los montos en la financiación. Este argumento, evidentemente, parte de una interpretación restringida de la ley 134 de 1994 y, en general, del ordenamiento jurídico colombiano. El Registrador debía certificar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales y constitucionales relacionados con el proceso de recolección de firmas. Los artículos 94 y subsiguientes, por estar en otra sección del articulado de la Ley, no deben ser dejados de lado en este análisis. Tal como lo muestran los apartes de la Exposición de Motivos antes citados, los límites a la financiación de fondos son entendidos como una parte fundamental del proceso de recolección de firmas. Por lo tanto, lo que haya determinado el Consejo Nacional Electoral sobre la materia siempre debe ser tenido en cuenta por el Registrador en el momento de expedir su certificación. Un segundo argumento que se ha presentado en contra de la obligatoriedad de la certificación se concentra en llamar la atención sobre la falta, en la Ley 134 de 1994, de una consecuencia específica en aquellos casos en los que no se haya emitido la certificación por parte del Registrador. Este argumento se limita a leer el texto de la norma de una manera puramente exegética. El fin de la norma debe ser tenido en cuenta: la certificación es un requisito indispensable para tener certeza sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley. Si no se tiene la certificación, mal podría el Congreso dar trámite a la iniciativa –como lo hizo- sin tener en cuenta que el proceso de recolección de firmas podría haber sido contrario a la Constitución y a la ley. Si no fuera así, ¿qué papel cumpliría la certificación? ¿No dejaría de cumplir los

objetivos señalados en la Exposición de Motivos? ¿No se abriría la puerta para el abuso? ¿Para qué se establecerían unos requisitos si no se van a tener en cuenta como un presupuesto del trámite?2 El proyecto podría ser aprobado por el Congreso aún sin cumplir con los requisitos necesarios. En efecto, así fue. La sanción le corresponde, ante este panorama imprevisto, a la Honorable Corte Constitucional.

Este tema fue abordado por el Consejo de Estado en 20013. En esa ocasión, la Sección Primera debió resolver una acción de nulidad presentada contra los incisos 3º y 4º del artículo 7º del Decreto 895 de 2000 ("Por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 1994"). El inciso 3º del artículo establecía originalmente que

“Si el certificado [el que nos interesa aquí, el del artículo 24 de la Ley 134] no fuera expedido oportunamente se entenderá que los requisitos fueron satisfactoriamente llenados y, vencido el término, los promotores continuarán desempeñando sus actividades normalmente.”

El cargo presentado alegaba que este artículo consagraba un silencio administrativo positivo y que, al establecerlo, el Presidente estaba excediéndose en su facultad reglamentaria. El Consejo de Estado, en efecto, le dio la razón. En la sentencia, el tribunal consideró que

“el aparte demandado sí consagra un silencio positivo, pues hace conllevar efectos favorables a la falta de respuesta oportuna del Registrador, efectos que implican entender que los requisitos se encuentran debidamente acreditados. Al respecto, como el legislador al expedir la Ley 134 de 1994 no atribuyó efectos positivos a la no oportuna respuesta de la administración, no podía el Presidente de la República, so pretexto de ejercer la facultad de reglamentar la ley, introducir  aspectos no contenidos en la ley que reglamenta. (…) En efecto, como resulta imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables para su cabal cumplimiento, corresponde al reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la ley, es decir “hacer explícito lo implícito”. Dentro del marco de la Ley 134 de 1994, que debe respetar el reglamento, no se contiene disposición sobre el silencio positivo, el acto demandado lo que hace es crear la figura, no hacerla operativa, pues no existe en la ley. Bajo la anterior perspectiva se accederá a decretar la nulidad de los apartes del artículo 7 del Decreto 895 de 2000 que consagran silencio positivo.” 

La declaratoria de nulidad del aparte señalado implica, entonces, que la interpretación que sostiene que el proceso del referendo podía continuar sin la certificación completa del Registrador no tiene asidero. Permitírsele al proceso continuar equipararía –tal como lo entendió el Consejo de Estado- a un silencio administrativo positivo, pues implica efectos favorables a la falta de la certificación del Registrador. Y este silencio no está previsto en la Ley 134 de 19944.

Es importante tener en cuenta que la certificación tiene que ser entendida en un sentido material y no meramente formal. Por el hecho de que el Registrador haya expedido una certificación sobre el número y la validez de las firmas no se puede entender que el requisito de los artículos 24 y 27 han sido satisfechos. Lo relevante es considerar si se

2 De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra requisito “supone una circunstancia o condición necesaria para algo”.3 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 21 de junio de 2001, Expediente núm. 6378, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.4 Vale recordar que el silencio administrativo sólo se entiende en un sentido positivo en aquellos casos en los que las disposiciones especiales así lo dispongan (artículo 41, Código Contencioso Administrativo).

han certificado todos los requisitos establecidos. Continuar el procedimiento sin haberse certificado el cumplimiento de “los requisitos legales y constitucionales”, en este caso lo relacionado con el cumplimiento de los topes de financiación, equivaldría a entender el silencio en un sentido positivo.

En tercer lugar, se ha afirmado que como el trámite del proyecto de ley del referendo, por petición del Gobierno, tenía un carácter urgente, no se le podía dar espera a la certificación del Consejo Nacional Electoral. Quienes defienden este punto de vista ignoran que el carácter urgente del proyecto sólo se predica del trámite en el Congreso, y no antes de éste. Es decir, la urgencia implica que las discusiones en las corporaciones públicas se pueden acelerar o recortar, por ejemplo, pero en ningún momento puede implicar que se ignore o se suprima un requisito previo al trámite en el Congreso. La urgencia busca reducir los tiempos del trámite, no sus requisitos. Sería absurdo pensar que, por ser urgente, en su trámite se puedan desconocer las exigencias que la Constitución y la ley han previsto para los trámites legislativos. De ser así, se permitiría que en algún momento se presentaran, aún sin contar con el cumplimiento de los requisitos establecidos, cientos de proyectos para convocar a referendos y el Congreso, por razones de urgencia, estaría en la obligación de suspender sus actividades ordinarias para darles trámite. Es aquí donde se evidencia el abuso que, justamente, pretende ser evitado con los requisitos.

También se ha señalado que el registrador está “legislando” cuando considera necesaria la certificación del Consejo Nacional Electoral para poder pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales. Evidentemente, este argumento ignora por completo la distribución de competencias que nuestro ordenamiento jurídico prevé: pronunciarse sobre todos los aspectos, sin contar con el pronunciamiento del Consejo Nacional Electoral, implicaría una extralimitación en sus funciones y en su competencia. Es, además, el Registrador el que tiene la competencia para expedir la certificación a la que se refiere el artículo 24. En este sentido, el Registrador cuenta con la discrecionalidad necesaria para determinar si, en efecto, se han cumplido o no con los requisitos “legales y constitucionales”. Para poder tomar esta decisión, el Registrador puede acudir al Consejo Nacional Electoral para que se pronuncie sobre lo que éste es competente. No sólo la ley no lo impide sino que, de acuerdo con el artículo 27, lo promueve.

II. Vicios en la expedición del Decreto 4742 de 2008

El segundo vicio que a nuestro juicio afecta la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 se encuentra relacionado con la convocatoria a sesiones extraordinarias del 16 de diciembre de 2008. En concreto, la sesión extraordinaria en la que la Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó el proyecto fue indebidamente convocada. En primer lugar, por la ilegalidad del Decreto 4247 de 2008 y, segundo, por el desconocimiento del requisito de publicidad necesario para que éste produjera efectos jurídicos. Para exponer las razones por las que consideramos que se han violado normas constitucionales y legales, señalaremos primero (a), los hechos y, segundo (b), las razones de la violación legal con base en lo ocurrido la noche del 16 de diciembre y la madrugada del 17 de diciembre de 2008.

a. Hechos

El vicio que alegamos en el trámite se encuentra sustentado en los siguientes hechos que poseen relevancia tanto jurídica como fáctica para la determinar la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009:

1. El 16 de diciembre de 2008, el Presidente de la República junto con el Ministro del Interior y de Justicia, convocó al Congreso a sesiones extraordinarias a través del Decreto 4247. De acuerdo con la determinación presidencial, las sesiones extraordinarias deberían ser desarrolladas el 17 de diciembre de ese mismo año.

2. En la madrugada del 17 de diciembre de 2008, el Congreso, en concreto la Cámara de Representantes, sesionó y aprobó el proyecto de ley por el cual se convoca a un referendo para reformar la Constitución.

3. El Decreto 4247 tiene fecha del 16 de diciembre de 2008 y aparece publicado con fecha de ese mismo día en el Diario Oficial 47.205 de 2008. Es decir, el mismo día de su expedición. Cabe mencionar desde ya, que lo anterior resulta bastante extraño si se tiene en cuenta que dicho decreto fue conocido en la plenaria de la Cámara de Representantes al filo de la media noche5.

b. El concepto de la violación

En la Constitución Política de Colombia se estableció que la administración pública se sostiene sobre una división tripartita del poder representada en las ramas legislativa, ejecutiva y judicial. En cuanto a la rama legislativa, representada por el Congreso de la República, en concreto, sus facultades, funciones y limitaciones, se establecieron en un reglamento consagrado en la Ley 5 de 1992.

En dicha Ley, el artículo 85 clasifica y precisa los tipos de sesiones en las que ha de desarrollar su actividad el Congreso. De manera explícita, el artículo referenciado clasificó la actividad del Congreso en cinco tipos de sesiones: ordinarias, extraordinarias, especiales, reservadas y permanentes. En cuanto a las sesiones ordinarias, la Ley señala que son aquellas que se dan por mandato constitucional entre el 20 de julio y el 16 de diciembre y entre el 16 de marzo y el 20 de junio. Por su parte, las sesiones extraordinarias, señala la Ley, son aquellas que se dan por convocatoria del Presidente de la República para que el Congreso sesione por fuera de los períodos antes señalados para ocuparse de los temas que el Ejecutivo disponga.

En este sentido, sobre este último tipo de sesiones -que son las que nos interesan para los efectos de la presente intervención ciudadana-, los artículos. 138 de la Constitución y 85 de la Ley 5 de 19926 establecen que la convocatoria a sesiones extraordinarias es

5 El mismo Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, sostuvo respecto de dicho decreto que “nadie lo conoció hasta las diez de la noche”. Estas declaraciones fueron difundidas por Colprensa y los periódicos regionales El País de Cali, el Nuevo Día de Ibagué y por El Espectador. 6 El Diccionario de la Real Academia Española define los vocablos convocar y receso contenidos en el Art. 85 de la Ley 5/92 de la siguiente manera: Convocar: Verbo que viene del latín convocare, que significa citar, llamar a una o más personas para que concurran a un lugar o acto determinado. Receso: Proveniente del latín, recessus, significa separación, apartamiento, desvío, pausa, descanso, interrupción y, especialmente respecto de los cuerpos colegiados, como Asambleas y el Congreso, son las vacaciones, suspensión temporal de actividades y el tiempo que esa suspensión dura.

una facultad que adquiere plena vigencia jurídica cuando concurren los siguientes tres requisitos:

-Haber sido convocadas por el Presidente de la República-Haber sido convocadas cuando el Congreso está en receso constitucional. -Que el Congreso en dichas sesiones se ocupe de los temas debidamente limitados en la convocatoria.

De estos requisitos especiales vale la pena resaltar, al menos, una cosa. De acuerdo con la segunda exigencia de la Constitución y la Ley, si sabemos que los periodos determinados para sesiones ordinarias son del 20 de julio al 16 de diciembre y del 16 de marzo al 20 de junio, se desprende que las sesiones extraordinarias son aquellas que se pueden convocar justamente en los periodos en los que sólo excepcionalmente el Congreso puede sesionar. Esto es, en tiempo, la etapa del año que comprendería del 17 de diciembre al 15 de marzo y del 21 de junio al 19 de julio. Es decir, cuando estando en receso son convocados los congresistas con un fin explícito y determinado.

En esta vía, si el receso del Congreso en el final del año empieza el 17 de diciembre, queda claro que para no contrariar el segundo requisito, la convocatoria a sesiones extraordinarias debe ser legal y expresamente convocada durante el receso. Es decir, del 17 de diciembre en adelante, para que una vez surtido el requisito legal y constitucional de la publicidad de las normas, el Decreto que convoca pueda tener efectos, por ejemplo, el 18 de diciembre de 2008.

De esta interpretación obvia y evidente de los requisitos legales y constitucionales, queda claro que, en concreto, el Decreto 4247 de 2008 infringió la segunda exigencia por haberse convocado a sesiones extraordinarias cuando el Congreso no estaba en receso. Como las pruebas (día de promulgación del decreto -16/12/08- y día de inserción en el Diario Oficial 16/12/08 D.O. 47.205) lo demuestran fehacientemente, al momento que se emite el Decreto 4247 de 2008, el Congreso se encontraba en plenas sesiones ordinarias, las cuales, como hemos dicho y sabemos, terminaban a las 12:00 a.m. del 16 de diciembre de 2008.

Ahora bien, a los reproches por la manera como se convocó a sesiones extraordinarias, se deben unir aquellos nacientes de la indebida publicación o notificación que se hizo del Decreto 4247 de 2008. Como lo ha repetido hasta el cansancio la Corte Constitucional, en una democracia, se debe partir de presuponer “la existencia de una opinión pública libre e informada”, una opinión conformada por sujetos autónomos, libres, dotados de razón y como tales titulares del derecho deber de participación, que los habilita y obliga a ejercer las funciones de control político, necesarias para garantizar el equilibrio, la juridicidad y la pertinencia de las actuaciones que emanan de las autoridades de las diferentes Ramas del Poder Público7.

Para constituir esta sociedad informada a la que la Corte hace referencia, la publicidad es una condición indispensable que, a su vez, nutre de legitimidad a los actos y decisiones públicas. La publicidad se activa al tiempo que el principio de obligatoriedad de la norma jurídica, pues “...es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce...”8. Así, la publicidad se ha establecido

7 Corte Constitucional. Sentencia C-646/00 M.P. Fabio Morón Díaz. 8 Ibíd. Corte Constitucional. Sentencias C-646/00. M.P. Fabio Morón Díaz.

como una garantía jurídica con la cual se pretende proteger a los administrados, brindándoles a éstos certeza y seguridad en las relaciones jurídicas que emanan de su expedición. En palabras de la Corte Constitucional:

“...Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control  del poder político” (C.P. art.40). La publicidad de las funciones públicas (C.P. art.209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales”9.

En concreto, la publicidad de los actos administrativos, por disposición del legislador, admite dos formas precisas de publicidad: primero, su publicación en el Diario Oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación, si se trata de contenidos abstractos u objetivos, esto es impersonales; y, segundo, la notificación, si se trata de contenidos subjetivos y concretos que afectan a un individuo en particular, o a varios, identificables y determinables como tales.

El Decreto 4247 de 2008 que convocó a sesiones extraordinarias es del primer tipo de actos administrativos referenciados, es decir, de aquellos que requieren publicación en el diario oficial. Sobre este aspecto, vale la pena traer a colación las palabras de la Corte Constitucional sobre el tipo de publicidad que deben tener este tipo de actos: “cuando el contenido del acto es abstracto y general la publicidad del mismo debe garantizar que todos y cada uno de los asociados conozcan su contenido, el cual los afectará, cometido que se cumple consignándolo en el Diario Oficial, medio oficial de divulgación al cual puede acceder cualquier persona”10.

En este sentido, lo que alegamos no es que el Decreto que convoca a sesiones extraordinarias para debatir el proyecto de ley sobre referendo reeleccionista no se haya incluido en el Diario Oficial. Más bien, lo que pretendemos señalar es que existieron inconsistencias en la forma en la que éste fue insertado en el medio de divulgación pública, lo cual afecta la legal y debida publicidad de los actos administrativos.

Es conocido que el Decreto 4247 de 2008 no fue expedido sino hasta las 10:00 p.m. del 16 de diciembre de 2008. Entonces, éste no podía haber sido publicado legalmente en el Diario Oficial del mismo 16 de diciembre ya que la Imprenta Nacional ya había cerrado sus labores por ese día y tampoco había atención al público. Lo legal hubiese sido que el referido acto se hubiera publicado el día 17 de diciembre de 2008, no pudiendo tener efectos sino hasta el 18 del mismo mes. Por estas razones, sostenemos que la publicación se hizo de forma irregular y apenas para cumplir con una formalidad, no para dar a conocer el acto administrativo que el gobierno había expedido, lo cual constituye, a nuestro juicio, un vicio de inconstitucionalidad en el trámite de la Ley 1354 de 2009.

9 Corte Constitucional. Sentencia C- 038/96. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.10 Corte Constitucional, Sentencias C-084/99 y C-161/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-306/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-544/94, M.P. Jorge Arango Mejía. “...sólo con la publicidad oficial de las normas se justifica la ficción de que éstas ha sido conocidas por los asociados, para luego exigir su cumplimiento. La publicación de la ley aunque presupone su existencia, es trascendental desde el punto de vista de su eficacia. De todas formas, se trata de un requisito que no se integra en el íter formativo de la ley. La publicación, en estricto rigor, constituye una operación administrativa material, reglada, que corresponde ejecutar al gobierno y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la cual ha dispuesto que se realice por escrito y en el Diario oficial”.

III. El cambio en la pregunta

Los promotores del referendo recolectaron firmas para modificar el Artículo 197 de la Constitución mediante referendo. En el formato que los recolectores de firmas utilizaron para que los ciudadanos firmaran, la redacción de la propuesta de reforma constitucional que se encontraba era la siguiente:

“Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro período. ¿Aprueba usted el anterior inciso? Si, No o Voto en blanco".

Como consta en el Comunicado de Prensa 84 de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, las 5.021.873 personas que firmaron aprobaron que se convocara a un referendo para preguntar si se aprobaba o no que quien hubiera ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, pudiera hacerlo una vez más.11 No obstante, durante el trámite legislativo de aprobación de Ley 1354 de 2009 en la Comisión Primera de la Cámara, el texto que los ciudadanos firmantes aprobaron fue modificado por los congresistas. El texto aprobado en Cámara fue el siguiente:

“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro periodo”.

La pregunta que aprobaron las personas firmantes fue sustancialmente modificada. La razón del cambio fue básicamente que la redacción inicial decía “quien haya ejercido”. Esto suponía que la posibilidad que se buscaba con la eventual reforma constitucional, era que sólo quien hubiera efectivamente ejercido la presidencia por dos períodos –es decir, que ya los hubiera finalizado- pudiera ser elegido para uno más.

Como lo que la bancada del gobierno en el Congreso buscaba era que el ciudadano que ejerce hoy la Presidencia de la República tuviera la posibilidad de ser elegido una vez más en las elecciones de 2010, el texto que los ciudadanos firmantes aprobaron fue modificado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes de la siguiente forma: se cambió el “quien haya ejercido” por un “quien haya sido elegido”.

Este cambio abrió un escenario totalmente diferente al que se le planteó a los ciudadanos que firmaron el formato del comité promotor. Los ciudadanos firmantes dieron su visto bueno para que se convocara a un referendo que modificara el Artículo 197 de la Constitución en el sentido de permitir que quien hubiera ejercido la Presidencia en dos ocasiones, pudiera aspirar a ella en una tercera ocasión. Esto es sustancialmente diferente de lo que el Congreso modificó, pues según este cambio, el sentido de la reforma sería permitir que una persona que hubiera ejercido la Presidencia una vez y que hubiera sido elegido para hacerlo en una segunda ocasión, pudiera aspirar a hacerlo en una tercera. Esta modificación evidentemente supondría convocar a un referendo para preguntar si se aprueba una reforma constitucional totalmente diferente a la que 5.021.873 personas firmaron.

11 Registraduría Nacional del Estado Civil, Comunicado de Prensa 84 de 2008, 11 de agosto de 2008. Disponible en web en: http://www.registraduria.gov.co/Informacion/com_2008_84.htm

Como intervinientes sostenemos dos argumentos por los cuales la Corte debería considerar que el cambio de la pregunta constituye un vicio de inconstitucionalidad en la aprobación de la Ley 1354 de 2009. El primero tiene que ver con las implicaciones negativas que el cambio de la pregunta tiene en términos de soberanía popular. Y el segundo es la contradicción normativa que podría llegar a haber si se abre la posibilidad de que el Artículo 197 constitucional quede redactado tal y como lo busca el artículo. 1 de la Ley 1354 de 2009.

a. La voluntad popular y la facultad reformatoria del Congreso en referendos de origen popular

De acuerdo con el Artículo 374 de la Constitución, ésta solamente puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo. Cuando la reforma se va a realizar por el pueblo mediante referendo, se deben seguir y cumplir las normas que dicta la Ley Estatutaria 134 de 1994.

Tal y como lo dicta el Artículo 155 de la Constitución, los ciudadanos, al igual que el gobierno, están facultados para presentar proyectos de reforma constitucional para ser aprobados mediante referendo. Cuando la iniciativa de reforma constitucional vía referendo proviene de los ciudadanos, se requieren las firmas de un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva. Una vez presentada la propuesta de reforma y una vez surtidos todos los requisitos que la Ley 134 de 1994 exige cumplir ante la organización electoral, el proyecto pasa a ser aprobado en el Congreso. De acuerdo con el Artículo 378 de la Constitución, el proyecto debe ser aprobado por la mayoría de los miembros de ambas Cámaras para luego proceder a convocar el referendo.

La posibilidad que tiene el Congreso de modificar el contenido de las preguntas de un referendo depende de su origen. Si el referendo proviene de iniciativa del gobierno, el Congreso, como representante de la soberanía popular, puede legítimamente ejercer control sobre las actuaciones del Ejecutivo. En otras ocasiones, la Corte ha determinado que el Congreso sí es competente para modificar el texto de un referendo de iniciativa del gobierno.12 Pero este honorable tribunal aún no se ha pronunciado sobre la validez de la modificación de las preguntas de un referendo de origen popular. Lo que está en discusión entonces es si el Congreso tiene la facultad de modificar las preguntas de un referendo de origen popular y, si es así, cuál es el alcance de esa facultad.

Para abordar dicha discusión entonces, consideramos que son dos los elementos que se deben tener en cuenta. Uno es el concepto de soberanía popular y el otro es el nivel de preservación o cambio de la voluntad de los ciudadanos que presentan la propuesta de reforma constitucional. De acuerdo con esto, pueden sostenerse tres tesis sobre la facultad modificatoria del Congreso en referendos de origen popular.

Tesis amplia

Una tesis amplia dictaría que el Congreso puede modificar las preguntas, tanto en forma como en fondo, en cualquier circunstancia. De acuerdo con esta postura, el Congreso, como órgano representante de la voluntad popular, estaría facultado para modificar y alterar sin límite las preguntas de un referendo de origen popular. Dado que

12 Corte Constitucional sentencia C-1040 de 2005.

el Legislativo es la voz del constituyente primario y es quien ejerce indirectamente su soberanía, sería legítimo que modificara las preguntas formuladas por el pueblo, tanto en los aspectos formales y de redacción, como en los de fondo.

Esta tesis defendería implícitamente un concepto muy limitado y estrecho de la soberanía popular. Si el Congreso tiene el poder de modificar sin límite alguno lo que le dicte la ciudadanía a través del uso de un mecanismo de democracia directa –el referendo–, el ejercicio de la soberanía en cabeza del pueblo sería muy limitado. Así, la intención reformatoria del pueblo soberano sería totalmente mutable por el poder que tendría el Congreso.

Tesis prohibitiva

Según esta tesis, el Congreso no podría modificar las preguntas bajo ninguna circunstancia. Lo que diga el pueblo, por ser el único y exclusivo titular del poder soberano, sería palabra sagrada para el Congreso. Esta concepción partiría de una visión amplia de la soberanía popular, pues lo que los ciudadanos hayan plasmado en las preguntas de un referendo sería inmodificable. Dado que el Congreso es el constituyente derivado y no el primario, le estaría vedado alterar la intención del pueblo soberano. De acuerdo con esta tesis, las preguntas de un referendo de origen popular no podrían ser alteradas por el Congreso de ninguna forma y en ninguna circunstancia.

Tesis restrictiva

Puede sostenerse también una tesis intermedia que podemos llamar restrictiva, según la cual el Congreso puede modificar las preguntas, pero sólo en situaciones en las que en ellas haya vicios de redacción, de forma, o cuando lo que se pretenda reformar no sea una norma jurídica. Dado que el pueblo es el único titular indiscutible de la soberanía, sólo él es el vocero de su propia voluntad. El Congreso no sería más que un ejecutor y un representante indirecto de esa voluntad. Como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-544 de 1992, “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. Así, el filtro que el Congreso haría a las preguntas de un referendo sólo procedería en situaciones excepcionalísimas, esto es, cuando sea necesario corregir aspectos formales, cuando la pregunta no sea clara, cuando la redacción sea confusa, o cuando lo que se pretenda reformar no sea una norma jurídica.

Ya que el Congreso no está facultado para manipular la voluntad del pueblo sino solo para representarla, la intención de fondo de éste no podría ser modificada: el espíritu de la intención del pueblo soberano debería ser conservado por el Congreso, lo cual quiere decir que cuando éste tramite la ley convocatoria al referendo, no podría hacer modificaciones de fondo a las preguntas, sino sólo formales. En términos generales, el Congreso solo podría modificar las preguntas por razones de técnica legislativa.

***

Como decíamos, cada una de las tesis sobre la facultad reformatoria del Congreso en referendos de origen popular se corresponde con una concepción de soberanía y con un

nivel de modificación de la voluntad de los ciudadanos que presentan la propuesta de reforma constitucional. El siguiente cuadro sintetiza lo anteriormente dicho:

Tesis sobre la facultad reformatoria del Congreso

Tesis amplia: el poder reformatorio del Congreso es ilimitado tanto en lo material como en lo formal

Tesis restrictiva: el poder reformatorio del Congreso solo procede en situaciones excepcionalísimas y por razones de técnica legislativa

Tesis prohibitiva: el Congreso no tiene poder reformatorio sobre los referendos de origen popular

Concepto de soberanía Limitado Intermedio Amplio

Voluntad de los ciudadanos que presentan proyecto de reforma constitucional

Es alterable de acuerdo a lo que el Congreso disponga

Se mantiene en su espíritu y esencia, sin perjuicio de los cambios que pueda hacer el Congreso.

Se mantiene intacta

Viabilidad de las tesis

No consideramos plausible ni apropiado que se adopte la tesis amplia. Según lo dispuesto en la Constitución, no sería aceptable que el poder del Congreso como constituyente derivado fuera superior al del pueblo soberano. Adoptar un concepto tan estrecho de la soberanía y dejar al arbitrio del Congreso la voluntad de los ciudadanos soberanos, sería contravenir principios fundamentales de la Constitución.

Además, adoptar la tesis amplia equivaldría a desnaturalizar la figura del referendo. Este mecanismo de participación ciudadana fue dispuesto para permitir al pueblo soberano definir y modificar el contenido de la Carta Fundamental. El referendo es a su vez un canal que materializa los principios de la democracia participativa, consagrados en el Preámbulo y en el artículo 1 de la Constitución. Como lo dicta el artículo 3 de la Carta, “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. En ese sentido, el referendo es un mecanismo de democracia participativa. Todas las actuaciones que hace el Congreso en nombre del pueblo las hace de manera indirecta. El referendo es uno de los pocos canales que tiene el pueblo para ejercer su soberanía de manera directa. Permitir que el Congreso cambie a su antojo las preguntas sería desvirtuar el espíritu del referendo como mecanismo de participación y quebrantar los más fundamentales principios de la Constitución, como lo son la democracia participativa y el ejercicio de la soberanía popular por parte del constituyente primario.

La tesis prohibitiva por su parte, parece ser un camino muy rígido. Negar cualquier tipo de modificación a las preguntas puede ser una camisa de fuerza que puede resultar perjudicial en ciertas situaciones. El pueblo no necesariamente cuenta con suficientes conocimientos técnicos y herramientas de técnica legislativa, por lo cual es perfectamente posible que una propuesta de reforma constitucional esté plagada de errores formales y técnicos en su formulación. Además, la soberanía, si bien es el poder fundacional de la comunidad política, es un poder con límites. Pero esos límites deben ceñirse simplemente a evitar que la soberanía se desborde contra sí misma. En palabras

del constitucionalista Stephen Holmes, una de las paradojas de la democracia es que “(…) sin atarse las manos, el pueblo no tendría manos”.13 Por eso, es necesario establecer controles para que el pueblo no tome decisiones contraproducentes contra sí mismo. Si bien la Corte Constitucional eventualmente revisaría la constitucionalidad del proyecto de reforma, en términos de costo-beneficio, es más provechoso que el Congreso sea un filtro inicial: si no es así, se abre la puerta para que se tramite en el Legislativo una reforma que no está llamada a ser apropiada para ser puesta a consideración del pueblo por contener errores técnicos. Adicionalmente, se abriría la puerta para que la consistencia y coherencia normativa del articulado de la Constitución se rompan.

Es por eso que la tesis más apropiada parece ser la intermedia, según la cual el Congreso podría modificar las preguntas pero sólo en cuestiones de forma, sin contravenir ni desviar el espíritu de la propuesta impulsada y respaldada por los ciudadanos firmantes. Como decíamos, no sería deseable que se sometieran a consideración del pueblo decisiones que desde el momento de su formulación y planteamiento estén plagadas de vicios, errores o imprecisiones. Los ciudadanos, si bien son los titulares exclusivos de la soberanía popular, no tienen –ni tiene por qué tener– los suficientes conocimientos de técnica y redacción legislativa como para acertar con precisión en la redacción de una potencial norma jurídica. Es por eso que la facultad modificatoria del Congreso en los referendos de origen popular sólo debería aceptarse cuando ésta se ejerce corrigiendo defectos formales y evitando que al constituyente primario se le permitan tomar decisiones sobre reformas con defectos técnicos que puedan llegar a ser contraproducentes. Esta facultad modificatoria del Congreso, aunque sería necesaria en ciertas situaciones, constituiría un límite a la voluntad de los ciudadanos que promovieron la reforma, y al ser un filtro, sería también un límite a la voluntad del constituyente primario en general. Por esto último, esa facultad del Congreso no debe entenderse de manera absoluta, sino más bien en el sentido más restrictivo posible.

En efecto, bajo ciertas condiciones, que el Congreso cambie la pregunta de un referendo de origen popular implicaría desfigurar y manipular la voluntad de los ciudanos. Pero puede ser perfectamente legítimo que en ciertas circunstancias y por razones de técnica legislativa, el Congreso modifique el texto de las preguntas. Esas situaciones podrían ser, por ejemplo, que el comité promotor haya formulado una pregunta incorrectamente redactada. En efecto, como lo busca la Ley 134 de 1994, es necesario evitar un pronunciamiento popular de una pregunta que sea confusa, poco clara, o que no contenga una norma. Sería justificable que el Congreso, durante el trámite legislativo de la ley convocatoria del referendo, modificara la pregunta si ésta está viciada con alguno de esos defectos. El papel del Congreso en ese momento consistiría en encauzar, corregir y dirigir a buen término la voluntad de reforma del pueblo, más no en cambiar su espíritu, finalidad y alcance. No obstante, ese papel debe cumplirse de una forma sumamente cuidadosa y de la manera más restrictiva posible para no atacar el espíritu de la iniciativa.

Ya que la Corte Constitucional no se ha pronunciado antes sobre el alcance de la facultad reformatoria del Congreso en referendos de origen popular, sugerimos

13 Holmes, Stephen (1988). “Precommitmen and the paradox of democracy” En Jon Elster y Rune Slagstrad (comp.). Constitutionalism and democracy. Cambdridge, Cambdridge University Press.

respetuosamente a la Corte tener en cuenta las anteriores consideraciones, en aras siempre de defender la soberanía popular y la voluntad del constituyente primario como principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y de nuestra Constitución.

La Ley 1354 de 2009 y el cambio realizado por el Congreso

En el caso de la Ley 1354 de 2009, los escenarios que se derivan de las dos diferentes redacciones –una la que se le preguntó a quienes firmaron y otra la que resultó de la modificación realizada por el Congreso– son totalmente diferentes. La primera permitiría que quienes hayan ejercido la Presidencia en dos períodos constitucionales, puedan presentarse una vez más. La segunda permitiría que quienes hayan sido elegidos Presidentes en dos períodos constitucionales, puedan hacerlo una vez más. Estas dos hipótesis son completamente diferentes, ya que haber ejercido un cargo es una situación sustancialmente diferente a haber sido apenas elegido para ocuparlo. Los dos escenarios se refieren a puntos temporales diferentes: se entiende que quien ha sido elegido para un cargo no ha comenzado a ejercerlo o no ha terminado de hacerlo, y que quien ya lo ha ejercido ya ha cumplido sus funciones y ya ha culminado su período.

A nuestro juicio, cualquier cambio que el Congreso haga necesariamente tendría que respetar y conservar la esencia de la voluntad y la intención de reforma de los ciudadanos soberanos. Como defensores de la tesis restrictiva sobre el poder reformatorio del Congreso, vemos aceptables los cambios que versen sobre cuestiones de forma y que no alteren el fondo de la propuesta de reforma. Consideramos que el cambio realizado por el Congreso a la propuesta de referendo constitucional para reformar el Artículo 197 de la Constitución modifica la esencia de la propuesta de reforma impulsada popularmente. Que el nuevo escenario contemplado sea totalmente diferente, es poco menos que una defraudación a la voluntad e intención de las personas que firmaron el formato con la redacción inicial. Sería suficiente con que sólo uno de los más de cinco millones de ciudadanos que firmaron elevara su voz en rechazo al cambio de la pregunta, para que éste último se considerara ilegítimo e inválido. Lo que ese ciudadano tenía en mente era que se reformara la Constitución para permitir que quien ejerce hoy la presidencia por segunda ocasión, pudiera ser elegido para hacerlo de nuevo en 2014 y no en 2010. La modificación de la pregunta defrauda la buena fe y la intención de todo ciudadano que haya firmado convencido de las implicaciones de haber dado su consentimiento a la propuesta y, en ese sentido, es una manipulación a su voluntad.

Por esa razón, el proyecto de reforma constitucional aprobado en el Congreso mediante Ley 1354 de 2009 debe ser declarado inconstitucional.

b. La incoherencia normativa

El segundo argumento por el cual consideramos que el cambio de la pregunta del referendo constituye un vicio de inconstitucionalidad, es que si éste se conserva tal y como quedó aprobado en el artículo 1 de la Ley 1354 de 2009, el artículo 197 de la Constitución quedaría convertido en una norma incoherente. Si el texto que establece el artículo 1 de la Ley 1354 es el que se somete a consulta a popular y si eventualmente es aprobado por el pueblo, la redacción del artículo 197 permitiría una situación de inestabilidad jurídica y política inaceptable.

El Acto Legislativo 02 de 2004 modificó el artículo 197, quedando éste de la siguiente forma:

“Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos.

(…)

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.”

Esta es la redacción actual del artículo 197, según el cual nadie podrá ser elegido para ejercer la Presidencia por más dos períodos, y quienes lo estén haciendo o ya lo hayan hecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2004, sólo podrán ser elegidos para un período más.

Si el proyecto de reforma constitucional aprobado en el Congreso mediante Ley 1354 de 2009 es declarado constitucional, se abriría la posibilidad para que el pueblo lo aprobara. Si eso sucede, la redacción del artículo 197 sería la siguiente:

“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período.

(…)

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.”

Como puede verse, el proyecto de reforma constitucional aprobado en el Congreso mediante Ley 1354 de 2009 no contempló la reforma o derogación del parágrafo transitorio incluido por el Acto Legislativo 02 de 2004, según el cual quien haya estado ejerciendo la Presidencia en 2004 o quien la haya ejercido antes, sólo podrá aspirar a un período más. Si esto es así, el ciudadano que hoy ejerce la Presidencia ya no podría aspirar a un nuevo período, pues era precisamente él quien en 2004 estaba ejerciendo dicho cargo. Ahora bien, si la reforma es aprobada por el pueblo, lo dispuesto en el parágrafo resultaría abiertamente contradictorio con el primer inciso del artículo, el cual diría que “quien haya sido elegido a la Presidencia por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”. ¿Cómo podría un mismo artículo constitucional permitir y prohibir algo al mismo tiempo? Eso sería un absurdo jurídico. El solo hecho de que se permita que el pueblo pueda aprobar dicha aberración jurídica, constituye razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad del proyecto de reforma.

IV. El referendo reeleccionista implica una sustitución de elementos esenciales de la Constitución Política

El artículo 374 de la Constitución permite al Congreso aprobar un referendo para “reformar” la Carta, pero no para derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. La Corte Constitucional ha sostenido que, aparte de los vicios formales, existe la

posibilidad de que el Congreso incurra en un vicio de competencia al extralimitarse en su poder de reforma. Esto ocurre cuando, en lugar de una reforma, lo que se efectúa es la sustitución de un elemento esencial de la Constitución de 1991.

El artículo 1 de la Constitución establece que:

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

El pacto constitucional básico reflejado en esta cláusula incluye una República democrática, cuyo carácter democrático debe ser preservado por esta Corte, en cumplimiento de su misión de mantener la integridad y la supremacía de la Constitución. La democracia no consiste únicamente en el cumplimiento de las decisiones mayoritarias, sino también en la existencia de mecanismos y procedimientos que permitan a todos ser escuchados, y que impidan que mayorías momentáneas se impongan sobre los límites que imponen los derechos fundamentales de las personas. El control constitucional es un mecanismo profundamente democrático, al preservar la integridad de aquellos elementos básicos —procedimientos democráticos y respeto de los derechos fundamentales— instituidos por el constituyente primario, incluso por encima de mayorías momentáneas.

Es por esa razón que la Corte Constitucional tiene la facultad de determinar si el constituyente derivado ha incurrido en un vicio de competencia, que ocurre, a manera de ejemplo, si el Estado democrático se sustituye “por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma.”14

En este caso, aun cuando formalmente se ha recurrido al poder de reforma convocando a un referendo, la reelección presidencial para un tercer período es efectivamente una sustitución de un Estado democrático por uno que no lo es. Esto se hace evidente si se sigue el juicio de sustitución aplicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2005, en la cual se evaluó la primera reforma de este tipo ocurrida en más de un siglo de historia republicana.

En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se definió el juicio de sustitución que debe seguir la Corte en estos casos, según el cual:

“4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado.  Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad. 

14 Corte Constitucional, Sentencia C-551/03, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, párr. 39. No se debe dejar de lado la reciente sentencia del Honorable tribunal en ese mismo sentido, C-588/09, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cuál es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control. 4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia”.

El elemento definitorio que el acto acusado pretende sustituir es el régimen democrático. Éste se encuentra reflejado en una multiplicidad de cláusulas de la Constitución, desde el Preámbulo, pasando por los artículos 1, 3, 40, 95, y la integridad de los artículos contenidos en los Títulos IV a X de la Carta.15 Éste consiste en un sistema en el cual existen frenos y contrapesos para limitar el poder de cada una de las ramas constituidas, y una alternación del poder en periodos determinados. Se trata de la forma de régimen político que escogió el constituyente primario para el Estado colombiano. El significado de este concepto de régimen político ha sido precisado por la Corte en la sentencia C-644/04 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), en los siguientes términos:

“Cuando se habla de régimen político se hace alusión a la estructura del poder público y su relación con los ciudadanos fundada en un cierto sistema de valores y principios políticos que inspiran el ordenamiento jurídico”16. La escogencia del régimen político emana de la soberanía popular (art. 9, C.P.), “que le permite al pueblo en ejercicio del poder constituyente originario dictar una Constitución, mediante la cual, organiza un modelo de Estado alrededor de la adopción de una forma de organización, de un sistema de gobierno y de un régimen político”17.

Es en este contexto que el régimen político escogido por el pueblo colombiano es el régimen democrático, plasmado en las múltiples disposiciones constitucionales ya mencionadas. Este régimen democrático representa, a su vez, un elemento definitorio de la Constitución, pues la alusión a un “marco democrático” y a una “república democrática” se encuentra no sólo en el preámbulo de la Constitución y en el título relativo a los principios fundamentales que rigen esta última, sino que a través de un recorrido minucioso por su articulado, es posible ver cómo este elemento inspira todo el aparato institucional del Estado colombiano. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación al decir que

“En la Constitución Política de 1991, el pueblo soberano decidió convalidar el voto de confianza entregado a la democracia. Precisamente, tanto en el preámbulo como en varios de sus artículos se hace alusión a la adopción del Estado Social de derecho y la democracia como el régimen político de nuestra organización estatal, lo que no sólo tiene un efecto político, sino también en el campo social, económico, ecológico y cultural. Por ello, (…) la democracia, en nuestro ordenamiento constitucional, tiene una vocación universal y expansiva, alrededor del pluralismo y la participación, como condiciones esenciales para su eficacia”18.

Ha quedado entonces lo suficientemente establecido que el régimen democrático es un elemento definitorio de la Constitución Política de 1991.

15 Estos títulos son, en su orden: “De la Participación Democrática y De los Partidos Políticos”, “De la Organización del Estado”, “De la Rama Legislativa”, “De la Rama Ejecutiva”, “De la Rama Judicial”, “De las Elecciones y De la Organización Electoral”, y “De los Organismos de Control”.16 Negrillas fuera de texto original. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-644/01, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 18 Ibídem. Negrillas fuera de texto original.

Como corolario del régimen democrático se encuentra el principio de separación de poderes (art. 113, C.P.), que, en tanto manifestación expresa del régimen político escogido por el pueblo colombiano, es transversal en el arreglo institucional previsto en la Constitución para el Estado Colombiano y representa, por ende, una de las características inherentes a este elemento definitorio. En este orden de ideas, vale la pena resaltar que la jurisprudencia anterior de la Corte ha establecido que el principio constitucional de separación de poderes ostenta, en sí mismo, el carácter de elemento definitorio de la Constitución de 199119.

Ahora bien, al hacer la distinción entre las atribuciones del poder constituyente primario (pueblo soberano) y del poder constituido (congresistas), la Corte Constitucional ha dicho que

“El pueblo en virtud de su poder soberano, es quien debe escoger el régimen político de su predilección, con el propósito de organizar el funcionamiento del Estado y adoptar un sistema normativo que vincule obligatoriamente a los servidores públicos y a los particulares. De suerte que, conforme al principio de soberanía popular, pilar fundamental de la democracia, incumbe solamente al pueblo adoptar la Constitución o sustituirla, a partir del ejercicio de su poder constituyente, como manifestación jurídica del contrato, convenio o pacto social que le otorga legitimidad a un determinado Estado. Precisamente, al delinear la distinción entre poder de reforma y poder constituyente originario, la Corte en Sentencia C-551 de 2003, sostuvo la imposibilidad del Congreso para modificar el régimen político adoptado por el pueblo en la Constitución de 1991”20.

A la hora de efectuar la revisión de constitucionalidad sobre el ejercicio de poder de reforma constitucional por parte del Congreso, la Corte ha considerado que el objeto de su análisis debe centrarse en determinar

“si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión invade la órbita del pueblo como poder constituyente al sustituir total o parcialmente la Constitución original que este se dio”.21

En otras palabras, lo que se busca establecer mediante esta clase de revisión es si una determinada reforma constitucional tiene por objeto o como efecto producir una sustitución de la Constitución, al desnaturalizar o reemplazar uno de sus elementos definitorios, o a la propia Carta Política en su integridad. En el primero de los casos estaremos ante una sustitución parcial de la Constitución, mientras que en el segundo estaremos ante una sustitución total de la misma22.

En esta ocasión existe una sustitución de dicho elemento definitorio, esto es, del régimen democrático y, de manera más específica, de la separación de poderes que éste implica. El referendo propuesto por el acto acusado lo sustituye parcialmente por un sistema de reelección cuyo efecto es perpetuar a una sola persona en el poder en tanto le permite ejercer el cargo de Presidente de la República por tres periodos constitucionales. Los efectos de dicha reforma no pueden ser despreciados por la Corte

19 Corte Constitucional, Sentencia C-757/08, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-644/01, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Negrillas fuera de texto original21 Corte Constitucional, Sentencia C-1200/03, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-757/08, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

como simples “consideraciones de tipo práctico”23, pues las normas que son objeto de control constitucional son hechas para ser aplicadas en una sociedad determinada. Lo anterior no significa que las características imperantes de la realidad política y social colombiana deban influir en el juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte. En sentencia C-1040/05, la Corte sostuvo que no

“cabe la consideración de las previsiones de la actora sobre las consecuencias prácticas que, en su criterio, podrían resultar de la aplicación de la reforma, como las de que se constituya en factor de violencia o desistitucionalización. Se trata de apreciaciones, no sobre el contenido de la reforma, sino sobre circunstancias de orden fáctico, cuya ocurrencia no se puede anticipar, ni sobre las cuales le corresponde pronunciarse a la Corte”24.

En cambio, el análisis que esta corporación haga “desde la perspectiva de los vicios de competencia” se debe limitar a

“establecer si el nuevo diseño institucional introducido por la reforma sustituye los elementos definitorios de la identidad de la Constitución de 1991 y comporta, por consiguiente, la existencia de un vicio competencial, pero sin que quepa reeditar en sede de control de constitucionalidad, los debates sobre oportunidad y conveniencia que debieron cumplirse en el escenario que la propia Constitución ha previsto para el efecto”25.

De estas afirmaciones es posible deducir que, en el juicio sobre los vicios competenciales del constituyente derivado a la hora de ejercer su poder de reformar la Constitución, el criterio diferenciador para desechar una determinada consideración, catalogándola como una “de tipo práctico”, radica en la posibilidad de anticipar o no los resultados empíricos de la reforma, dada la realidad política y social del país. Si no es posible anticipar dichos resultados, siendo estos contingentes y eventuales, la Corte no debe tenerlos en cuenta en su revisión constitucional. Sin embargo, si las consideraciones que se analizan no dependen de las contingencias políticas del momento, del carácter de los personajes que integran las ramas del poder público y de la morfología de las relaciones de poder entre las distintas ramas, sino que serían la consecuencia práctica ineludible del propio cambio en el diseño institucional previsto en la Constitución, no le es dado a la Corte desechar dichas consideraciones. Se trata, conceptualmente, de dos escenarios distintos: En el primer caso estaremos ante verdaderas “consideraciones de tipo práctico” que no le compete a la Corte tener en cuenta a la hora de efectuar su análisis, mientras que en el segundo caso estaremos ante las consecuencias ciertas y no eventuales que traerá el cambio normativo en la práctica. En este segundo evento, es un deber infranqueable de la Corte tener en cuenta dichas consideraciones en su análisis.

Por ende, los efectos necesarios e inevitables de la pretendida reforma que propone el acto bajo revisión deben ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en el juicio de sustitución que ésta efectúe, pues éstos serán una emanación directa de la reforma, esto es, representarán las consecuencias objetivas y positivas del cambio normativo, sin estar sujetas a voluntades políticas momentáneas, como podrían ser las del gobierno de turno. El efecto en este caso será abrir la posibilidad para que una sola persona ejerza el poder presidencial por un tercer periodo, efectivamente eliminando (i) la posibilidad de que

23Corte Constitucional, Sentencia C-1040/05, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. 24 Negrillas fuera de texto original.25 Negrillas fuera de texto original.

otras personas y/o movimientos políticos ejerzan el poder, y (ii) los frenos y contrapesos indispensables en cualquier sistema democrático.

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que una sola reelección no significaba una sustitución de la Constitución, pues se mantenían los elementos esenciales del sistema de gobierno previsto en la Constitución de 1991. Dijo, en su momento, que “permitir la reelección presidencial -por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente diferente”.26 Las razones para sustentar lo anterior fueron, entre otras, que el Acto Legislativo 02 de 2004 no autorizaba al Presidente “a poner su cargo al servicio de la causa de su reelección”, ni modificaba “los fines del Estado que el Presidente está llamado a cumplir”, ni le atribuía “nuevos poderes”, ni lo habilitaba “para que ejerciera de manera abusiva y parcializada los que en la actualidad le confiere la Constitución”. En aquel momento se dijo igualmente que

“Los elementos esenciales que definen el Estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana no fueron sustituidos por la reforma. El pueblo decidirá soberanamente a quién elige como Presidente, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia de los órganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al Ejecutivo, la reforma prevé reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral que será administrada por órganos que continúan siendo autónomos, y los actos que se adopten siguen sometidos al control judicial para garantizar el respeto al Estado Social de Derecho”.

Con base en lo expuesto por la Corte en el 2005, cabe hacer un par de precisiones. En primer lugar, la Corte en ese momento fue enfática en que la reelección presidencial “por una sola vez” y acompañada de la Ley de Garantías Electorales, no implicaba una sustitución de la Constitución. El escenario que aquí se analiza es radicalmente distinto. Estamos ahora ante una segunda reelección, no una primera. La afirmación de la Corte sobre el régimen de frenos y contrapesos, aduciendo que éste no se vería alterado con la reelección presidencial para un solo período, no es aplicable a este nuevo caso.

En esta ocasión, a diferencia de hace cuatro años, si se permite un tercer período del ciudadano que hoy ejerce la Presidencia, será un hecho cierto que sus facultades y atribuciones se verán magnificadas. El poder nominador y de nombramiento del Presidente se vería aumentado en el tiempo, pues puede ejercerlo en más ocasiones de las que la Constitución previó, lo cual es problemático si se tiene en cuenta que los períodos de los funcionarios que elige o que ayuda a elegir, se mantienen.27 Es de recordar que el presidente tiene poder nominador en la elección de los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, poder de nombramiento de los codirectores de la Junta Directiva del Banco de la República, poder nominador en la elección de Fiscal General de la Nación, poder nominador en la elección del Defensor del Pueblo, poder nominador en la elección del Procurador General de la Nación y poder de nombramiento de los comisionados de la Comisión Nacional de Televisión. Esta magnificación de los poderes presidenciales, en coexistencia con los períodos de los funcionarios que elige o ayuda a elegir, constituye una alteración radical del sistema

26 Negrillas y subrayas fuera de texto original. 27 Para una demostración con sustento empírico de los desequilibrios de poder que causa el aumento del poder presidencial, ver García Villegas, Mauricio y Javier Revelo Rebolledo. 2009. Mayorías sin Democracia Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia.

de frenos y contrapesos, al igual que de la materialización del principio de separación de poderes previsto en la Constitución.

De otro lado, la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005), concebida para garantizar la transparencia de la elección presidencial y la igualdad de la contienda electoral, no tendría los mismos efectos en el presente caso. La Ley de Garantías, de ser aplicada, no garantizaría la transparencia en la elección en la medida en que el Presidente de la República anunciaría su candidatura sólo unos meses antes de la misma, una vez la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre la ley que convoca al referendo. El artículo segundo dicha ley estipula que “La campaña presidencial tendrá una duración de cuatro (4) meses contados con anterioridad a la fecha de las elecciones de la primera vuelta, más el término establecido para la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso”. Siendo que las elecciones se llevarán a cabo en Mayo de 2010, es prácticamente imposible que el fallo de esta Corte se emita cuatro meses antes de esa fecha (Enero de 2010), especialmente si se tiene en cuenta que el Presidente de esta Corporación ha manifestado públicamente que la misma no empezará a estudiar el proceso del referendo antes de la vacancia judicial, esto es, sólo lo haría después del 12 de enero de 2010.28 Además de lo anterior, sobra decir que el espíritu de la ley no contemplaba que la misma fuera aplicada para una segunda reelección presidencial, es decir, no fue pensada para un escenario en el que una misma persona ejerciera el cargo por un tercer período consecutivo. Por el contrario, esta ley fue promulgada luego de que en la exposición de motivos del Acto Legislativo 002 de 2004, que consagraba la reforma para permitir la reelección presidencial únicamente por un periodo adicional, se enfatizó en la necesidad de que se aprobara y promulgara una Ley Estatutaria por parte del Congreso en la que se garantizara la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia, y se reglamentara “el derecho al uso equitativo de los medios de comunicación del Estado, a la financiación igualitaria de las campañas electorales y el derecho a réplica frente a afirmaciones de los funcionarios del Gobierno Nacional”29. Resulta entonces evidente que la aplicación de la ley a esta nueva situación no fue contemplada por el legislador y, en tal medida, sus disposiciones resultarían a todas luces insuficientes para regular la contienda electoral en un escenario constitucional que permita una segunda reelección presidencial. En otras palabras, aún si se aplicara esta ley, no es claro cómo se podría garantizar la igualdad y transparencia electorales.

Así, un análisis en abstracto de la pretendida reforma nos lleva a concluir que un tercer período presidencial implica la afectación sustancial al sistema de frenos y contrapesos previsto en la Constitución de 1991. Esta afectación, sumada a la imposibilidad de aplicar la Ley de Garantías Electorales, o bien a la insuficiencia de las disposiciones de esta última para regular adecuadamente la contienda electoral, implica una sustitución de la Constitución Política de Colombia.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos a la Honorable Corte Constitucional declarar la inexequibilidad total de la Ley 1354 de 2009 por vicios de fondo y de forma en su trámite.

28 El tiempo. 23 de Octubre de 2009. “Ponencia del referendo reeleccionista no se discutirá antes del próximo año: Corte Constitucional”. Disponible en: http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/ponencia-del-referendo-reeleccionista-no-se-discutira-antes-del-proximo-ano-corte-constitucional_6420668-1 29 Gaceta del Congreso, Año XIII, No. 102, p. 2. Ley 996 de 2005, artículo cuarto.

De la honorable Corte

Del honorable magistrado ponente

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