INTERPRETACION DE LA LEY

EN MATERIA PENAL

Por Marcelo Brocca

INTRODUCCION

“La capacidad de destrucción del individuo,

por perverso que sea, es reducida;

la del Estado, por bienintencionado que sea,

resulta casi ilimitada”

Paul Johnson, Tiempos Modernos.

Estas breves ideas, obedecen a un deseo personal, de

tratar de contribuir a desarrollar siquiera en forma somera, una materia sobre

la que he encontrado mucho y paradójicamente considero poco tratada, o por

lo menos con la profundidad que hubiera deseado encontrar.

Mucho, porque hay innumerables autores que dentro

del contexto de obras mucho más largas, generales y sapientes que estas

breves líneas, han expuesto acerca de la interpretación, la analogía y el derecho

penal.

Poco, porque no es fácil encontrar, al menos para mis

apetencias, una obra que desarrolle la materia desde la órbita de las garantías

constitucionales, y el hecho decisivo, a mi criterio, de tratarse la interpretación

de una de las herramientas más poderosas puestas al servicio de la política

criminal de un determinado modelo de estado.

Creo que la cuestión acerca de la interpretación,

especialmente en cuanto a la extensión de la misma, o mejor dicho de la

extensión que a través de la interpretación se le otorgue a la norma penal, no

puede ser analizada sino desde la óptica de las garantías constitucionales,

puesto que las entiendo íntimamente vinculadas. Es que en definitiva, no puede

considerarse, sino que la propia fuente de legitimación del derecho penal, es la

vigencia y operatividad de las garantías constitucionales.

Si bien pudo haber sido ese el primer detonante de la

investigación, el intento, obedece en sus motivaciones más profundas, al más

atávico deseo del hombre en sociedad: mantener su esfera de libertad y

privacidad, libre de toda ingerencia del poder estatal. Creo, y cada vez más, en

un derecho penal, que habiéndose pulido en las luchas contra la arbitrariedad

del estado, sirva como marco y continente de las garantías constitucionales y

de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. En suma, un derecho

penal que sea la verdadera barrera contra los desbordes del poder de policía y

su natural deseo, desmedido, por el mayor contralor sobre sus ciudadanos.

Preocupa sobremanera, o debería preocupar a quienes

se ocupan del derecho penal, el creciente avance de las criminalizaciones

primarias, es decir la sobreabundancia de tipos penales, que brotan del pedido

de una sociedad angustiada por su seguridad, y a la que sus líderes políticos en

general, le ofrecen la receta de la pena o su amenaza, como el remedio mágico

para innumerables problemas de índole social. Vivimos en definitiva en una

sociedad que prefiere atacar los efectos de sus propios errores, antes que

trabajar coordinada y responsablemente para la búsqueda de las causas para

solucionarlas. Es decir, a la manera de “bomberos jurídicos”, los operadores del

derecho penal, se ven llamados a involucrarse cada vez en más temas, muchos

de los cuales ni siquiera deberían ser objeto de su atención, por pertenecer a

otras áreas, y siempre sobre la emergencia. Estamos ante un derecho penal y

especialmente una legislación penal, que es meramente reactiva, espasmódica,

y que responde con más penas y nuevas figuras a realidades que obedecen a

otras causas. El resultado, es un derecho penal desquiciado, hipertrofiado,

inflacionado, y que si bien quiere ser presentado como solución a muchos

problemas, termina no solucionando ninguno, porque no está llamado a ello. En

suma, el derecho penal no es el mágico solucionador de conflictos sociales que

reconocen otras causas de origen más allá de la violación de las normas

penales.

No se encontrarán aquí con una idea aséptica del

derecho, sino con opiniones personales, que aún cuando puedan no

compartirse, por equivocadas quizá, me resultan preferibles a un tratamiento

poco comprometido, porque estoy firmemente convencido del desafío que se

plantea hoy en día, frente a la tensión entre seguridad y respeto por las

garantías, entre eficacia y legalidad, del que podremos salir, mediante pensar

nuevamente el derecho penal, y reconstruirlo en su justa medida. Pero para

ello, debemos asumir que habrá que reconstruir tanto el concepto como las

funciones del derecho penal, retrayéndolo a sus límites, minimizándolo hasta

volverlo a su cauce natural, puesto que asistimos hoy a un frenético avance de

la punición y de las incumbencias del derecho penal, a la manera de milagrosa

receta para casi todos los problemas sociales, que reconocen sus orígenes en

cuestiones que no le son propias, pero que son los emergentes de un estado

social cada vez más injusto, y de un Estado abandónico y ausente de sus

obligaciones para con la sociedad.

I

CONCEPTOS PRELIMINARES

1. CONCEPTOS PRELIMINARES:

1.1 Concepto de interpretación. Breves notas de

su evolución histórica

Interpretar en nuestro caso específico, es decir en

derecho, es una actividad del intelecto, que procura descubrir el sentido de una

norma con el objeto de aplicarla a un caso en concreto. Es cierto que existen

otras finalidades de la interpretación, como por ejemplo la que realiza el jurista

en el marco de una investigación o con el fin de proponer o profundizar una

teoría jurídica. En fin, tantas otras, como las que tenga el interesado en

interpretar. Pero en el curso de este trabajo, sólo habremos de referirnos a

aquella que mencionamos al principio, y de modo más específico a la norma

penal, es decir la dilucidación acerca de si una conducta en un caso concreto,

es susceptible de hallarse incursa en las previsiones de la norma.

Aquella primera característica de la interpretación, es

decir su aplicación a los casos de la vida real –como decía Mezger1- nos fija ya

su carácter de instrumento, y no de fin en sí misma. Es esta la primera cuestión

a tener bien en claro a la hora de hablar sobre la interpretación, puesto que

dicha actividad, llamada también hermenéutica, es siempre una herramienta. Y

la herramienta, huelga decirlo, se usa con una finalidad. Por todo lo que luego

expondremos, habremos de adelantar, nuestro firme convencimiento, de que

esta herramienta (la interpretación) es el medio para lograr una reducción, un

límite o un freno al poder punitivo estatal.

Retomado entonces la finalidad de estas líneas,

debemos señalar que, en el marco de un proceso penal, se trata entonces de

interpretar para develar el sentido objetivo de la ley penal, sus alcances y

aplicaciones, y no de averiguar o especular, -mucho menos si esa especulación

teórica pretende darse en el marco de un proceso penal-, ni de intentar

esclarecer el difuso espíritu del legislador o aún de la misma norma. En suma,

averiguar qué dice la norma y no qué habría querido decir ella misma o su

1 Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, México, Cárdenas, 1990, pág. 61.

hacedor. Es que como ha dicho Radbruch, “la ley es como una nave que

cuando parte deja al legislador en el muelle”, significando gráficamente que no

es válida la opción de bucear en la supuesta intención del legislador.2 Incurren

en este vicio por ejemplo, quienes sostienen que luego de la reforma de los

delitos contra la integridad sexual, la frase referida a la penetración “por

cualquier vía” abarca la cavidad bucal, amparándose en las opiniones de los

legisladores a la hora de tratar la reforma. Lo cierto, es que como veremos

luego, la norma penal debe ser interpretada restrictivamente, y por ello, debe

aceptarse que si el legislador hubiese querido incriminar la penetración por vía

oral debió haberlo dicho explícitamente en la norma.

Adelantamos entonces otro de los ejes conceptuales

sobre el que habrá de discurrir nuestra línea argumental: no es por la vía de la

interpretación amplia, por la que habrá que transitar el camino de enmienda de

las deficiencias legislativas o la captación de nuevas conductas.

Buena parte de la doctrina, con acierto, considera que

no es sólo la relación con la política criminal lo que caracteriza a la

interpretación, sino fundamentalmente con el modelo axiológico de Estado que

se quiera diseñar. Es decir que si el derecho penal, es la mejor muestra del tipo

de Estado frente al que nos encontramos, la interpretación sostenida por los

órganos jurídicos, es la aplicación práctica y diaria de los valores que dicho

modelo propugna.

Si bien se tuvo habitualmente conciencia jurídica de la

necesidad de interpretación –puesto que las normas siempre fueron abstractas

y generales- no siempre dicha actividad fue alentada o siquiera permitida. Aún

más, en determinadas épocas históricas, fue prohibida, especialmente por

cuestiones políticas.

De modo tal, que si partimos de dicha concepción, es

fácil advertir la causa por la que ciertos regímenes, desalentaron la

interpretación de la norma, teniendo como paradigma la aplicación literal de la

misma, sin atender a la mayor o menor justicia de la solución a la que se

2 Radbruch, G.: Rechtsphilosophie”, citado por Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A. en “Derecho Penal,

Parte General”, Ed. Ediar, pág. 132.

pudiera arribar. Es que, si la norma misma, ya resultaba un límite al poder, una

interpretación que ampliara su horizonte a favor del justiciable, necesariamente,

se traduciría en una mayor limitación resultante al poder estatal.

Parece paradójico, pero dicho lo anterior, no podemos

dejar de señalar, que en otras épocas, la interpretación fue desautorizada,

justamente por el motivo adverso al que señaláramos anteriormente. Es decir

que en otros casos, la prohibición de la interpretación intentó funcionar como

un remedio a la ampliación de la ingerencia estatal.

Dado que se había obtenido un límite al poder, se

trataba de impedir que dicho límite fuera relativizado mediante la interpretación

de la norma, facilitando la arbitrariedad del poder. Y por ella la interpretación

también era mal vista. Es por ejemplo con tal alcance que nace en Francia el

instituto de la casación, llamado a controlar la estricta aplicación de la ley en su

sentido literal, alejada de la interpretación de los magistrados, a quienes les

estaba vedada dicha actividad, por el peligro que sus ideologías personales

pudiesen representar.

Es decir, ya fuera por miedo al defecto, o por miedo al

exceso, la facultad interpretativa de los magistrados era desalentada.

1.2 La interpretación en el tiempo actual

En los tiempos actuales, creemos que ningún jurista

podría estar en desacuerdo, si sostenemos la necesidad y a la importancia

trascendente que tiene la interpretación de las normas, máxime en materia

penal.

Le asiste razón a Zaffaroni cuando se pregunta: “¿Y

qué hacemos los penalistas?. Hacemos una labor interpretativa, interpretamos

un mundo normativo, un objeto normativo, y la interpretación no puede ser

más que discursiva, pues el derecho en general es eso, un discurso… En

principio se interpreta para ofrecer a los jueces, fiscales y defensores un

método para resolver casos, un sistema de jurisprudencia no contradictoria,

más o menos coherente, en definitiva, consiste en elaborar una jurisprudencia

técnica o científica”.3

A la fecha, y en el estado actual del derecho penal, la

problemática relativa a la interpretación, por la cantidad y calidad de las

garantías constitucionales que involucra, tiene una crucial importancia en el

diseño del sistema penal de un estado, puesto que en definitiva se tratará de

que los jueces digan qué es un delito penal, en función de las normas penales

que interpreten y del modo cómo lo hagan.

A pesar del avance de la doctrina en materia de

garantías constitucionales y de derechos humanos, nos encontramos ante un

punto de inflexión. Las necesidades del la vida moderna, los nuevos modelos

criminales, y la incidencia cada vez mayor de algunos avances tecnológicos, nos

sitúan ante juristas y legisladores que ya sea por la vía de la incorporación de

indiscriminadas figuras legales, o la de la aceptación de una interpretación

amplia y elástica de las reglas penales, intentan modificar el horizonte de la

punición, ampliándolo o detrayéndolo de acuerdo a cuestiones puntuales y a

veces transitorias, generando un fárrago de normas y de posibles aplicaciones,

que tienen en común aumentar los niveles de ingerencia estatal en la vida del

particular.

A fin de visualizar la cuestión de la interpretación,

situándola en su justo contexto, debemos puntualizar aunque sea brevemente,

un concepto decisivo, y es que el derecho penal y la interpretación de su

norma, involucra siempre de modo directo una forma de aplicación del derecho

constitucional.

Valga entonces, efectuar aquí una breve digresión, para

que ello pueda ser entendido en su real dimensión. Señala Bacigalupo, que no

existe un consenso generalizado acerca de qué debe entenderse por la noción

de “Estado de derecho”. Sin perjuicio de ello, explica que como mínimo, aquel

se caracteriza por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una

vinculación de la actuación del Estado a normas y principios jurídicos de

justicia, que sean conocidos y aceptados como tales, dando por sentado que en

3 Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Ed. Hammurabi, 2007, pág. 17/18.

la actualidad, el Estado de derecho, es apreciado como una forma de

racionalización de la vida estatal, que le permite a aquel cumplir con sus

funciones, a la vez que permite calcular su acción mediante la seguridad

jurídica.

Es por ello, que existe un nexo profundo entre la noción

del Estado de derecho y la ley penal, manifestando el referido autor que:

“Consecuentemente, los principios del derecho penal que constituyen una

concreción de la idea del Estado de derecho, son aquellos que se refieren

básicamente a la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los

límites de esta acción, dicho más precisamente: el principio de legalidad, el de

culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibición de bis in ídem. En la

actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal

con estos principios superiores. Ella está lejos de constituir una opción

metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley”.4 Podemos agregar

por nuestra parte, que esos principios superiores a los que alude Bacigalupo, no

son más que las garantías y derechos fundamentales, reconocidos en la

Constitución.

A partir de lo dicho, puede advertirse que no es casual

la referencia a la gran preponderancia que la interpretación tiene en el

quehacer diario del derecho penal, puesto que toda norma debe ser

interpretada a los fines de su aplicación por el jurista, cualquiera sea el rol que

le toque ocupar en el espectro del sistema penal. Habrá que tener siempre

presente, a fin de entender dicha preponderancia, que como decía Oneca, la

interpretación es “el verdadero e integral acatamiento de la ley”.5 Podríamos

agregar por nuestra parte, que ello no es por cierto, un acatamiento ciego e

irreflexivo, antes bien, se trata del análisis exhaustivo de la aplicación al caso

concreto, dentro de los límites constitucionales, y teniendo siempre como norte

la justicia en la resolución.

1.3 La función reductora de la interpretación

4 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 232.

5 Antón Oneca, J.: Derecho Penal, Parte General, Madrid 1949, pág. 96.

Desde que adherimos a un concepto de derecho penal

que respete a rajatabla su característica de excepcionalidad, que haga su

entrada en escena cuando otros remedios jurídicos han fracasado, y que sea la

última ratio de la intervención estatal, es forzoso concluir, que para contribuir a

la realización de un derecho de tal naturaleza, la actividad interpretativa debe

cumplir una función reductora del poder punitivo y de los ámbitos y conductas

aprehendidos por el derecho penal.

Nuevamente debemos recurrir a Zaffaroni, por su

claridad conceptual, a la hora de definir la función reductora de la

interpretación: “Creo que el discurso jurídico penal, es decir, el discurso que

nosotros hacemos, el saber interpretativo que tanto nos preocupa, tiene como

objeto ofrecerle a los jueces y operadores del derecho un sistema no

contradictorio de jurisprudencia, un conjunto de proposiciones que puedan

traducir en jurisprudencia de forma no contradictoria, con el objeto de

contener, de reducir, de atenuar el ejercicio del poder punitivo del Estado o de

las agencias estatales, que invariablemente tiende a expandirse sin límites”.6

Y ello, porque siempre deberá tenerse en cuenta, que

la pena no es jamás una solución, ni siquiera una composición del conflicto,

sino un mal irreversible, la última reacción cuando todo los demás ha fracasado,

y en esa característica encuentra su explicación la necesidad de la función

reductora, para respetar el principio de racionalidad que debe gobernar al

derecho penal. De otro lado, ello se relaciona con que las normas penales,

simplemente señalan o delimitan un estándar mínimo ético-social que se

expresa en la prohibición de determinadas acciones, que atentan contra

intereses que la comunidad considera esenciales. Estamos hablando de los

bienes jurídicos. Pero por tratarse de un catálogo mínimo, debe ser

necesariamente riguroso y todo lo que quede fuera de sus fronteras no puede

habilitar por sí una intervención del derecho penal.

Como bien se ha señalado, el derecho penal, aún

cuando se pueda rodear de límites y garantías constitucionales, conlleva

6 Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento… pág. 18.

siempre un alto grado de violencia estatal, que hace incierta su legitimidad

política, máxime cuando nada se hace para la posterior reinserción de quienes

son castigados.7 Es por eso, que debe ser ineludible labor del intérprete la

necesaria reducción de la violencia punitiva, a límites que sean tolerables con la

vigencia de las garantías constitucionales.

A fin de entender aquella función reductora que le

asignamos a la interpretación, deberemos comenzar por analizar someramente

algunos caracteres de las normas penales.

Dado que aquellas son generales y abstractas el

derecho penal termina siendo lo que los operadores del sistema dicen que es,

puesto que ante la acción determinada que se le imputa a una persona deben

analizar si se encuentra incursa en aquellas pautas generales de la norma que

se reputa violentada. Y es en ese marco amplísimo en el que los ciudadanos

comunes se ven inmersos a la hora del conflicto penal, con la cuota lógica de

aflicción que ello implica, porque como bien señala Sagüés, el valor del

precepto depende en definitiva del significado que le den sus intérpretes u

operadores8, pues la cláusula regirá del modo en que sea interpretada y

aplicada.

El tema de la interpretación, resulta entonces decisivo a

la hora de intentar saber qué es el derecho penal de un determinado estado, y

es oportuno también destacar, que en el concepto debe englobarse al derecho

procesal penal, por ser en definitiva el mecanismo a través del cual, aquel se

pone en marcha. No creemos que ambos derechos, el sustantivo y el adjetivo

puedan transitar por carriles diferentes, especialmente en aquellos temas que

toquen o afecten derechos fundamentales y garantías constitucionales. Antes

bien, deberían conformar una unidad de política criminal, sujeta a las mismas

reglas interpretativas.

Es por ello, que sostenemos que cuando en alguno de

ellos, se preceptúa una regla, dentro de dichos parámetros, el jurista debe

7 Rusconi, M.: Las fronteras del poder penal, Ciudad Argentina, 2005, pág. 9.

8 Sagües, N.: La interpretación judicial de la Constitución, Ed. Lexis Nexis, 2006, pág. 1

trasladar su operatividad también al otro, a fin de mantener la coherencia

política y axiológica del sistema completo.

Negar una interpretación que resalte la función

limitadora del derecho penal, mediante el juego armónico de todas las garantías

constitucionales, aún aquellas no escritas, como la exigencia de

proporcionalidad de la pena, equidad en la sentencia y razonabilidad en la

aplicación del derecho, importaría tanto como exigir al juez que aplique la ley

sin considerar en la decisión, si el resultado es justo en relación al caso

concreto, o más específicamente si la pena es proporcional o no a la conducta y

a la finalidad de la pena, sea cual fuera la teoría a la que se adhiera.

En suma, la interpretación efectuada de modo que

asegure el respeto por las garantías del imputado, es la que se impone en

nuestro modelo axiológico, tal como lo plasma la Constitución. Con acierto se

ha dicho: “En la interpretación de las reglas de juego del sistema penal siempre

queda la posibilidad, dentro de un marco a veces estrecho y a veces más

amplio, de adoptar un criterio democrático o uno autoritario, bajo la influencia

del modelo de Estado y de derecho subyacente en la conciencia jurídica del

intérprete. Empero, nuestra ley fundamental nos impone, por suerte, el

principio democrático. Por ello, él debe presidir la orientación final entre los

polos de una interpretación posible”.9

Dice Binder, que “… la política criminal de un país es el

termómetro preciso de la vigencia de los derechos humanos en esa sociedad”10.

Por su parte, en términos conceptualmente idénticos, señala Golsdchmidt que el

proceso penal de una nación, es “el termómetro de los elementos corporativos

o autoritarios de la Constitución”.11 Parafraseándolo, podría señalarse que el

método de interpretación de un sistema penal, es el indicador más exacto de la

concepción del derecho penal que exista en ese estado.

1.4 La interpretación y la jerarquía de las normas

9 Pastor, D. R.: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores del Puerto, 1993, pág.

127. 10 Binder: Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, pág. 34

11 Citado por Niño, L. F. en “Derecho Constitucional – Derecho Penal. Los Jueces y el Derecho

Constitucional”, Revista de la Asociación Justicia Democrática, Nº 3, 1996, pág. 31 y sgts.

El conglomerado de normas jurídicas de nuestro país,

responde a un orden de prelación entre ellas, es decir a un ordenamiento

jerárquico y la preeminencia de cada clase o tipo de norma en dicha jerarquía,

está dada por el artículo 31 de la Constitución Nacional, que se coloca a sí

misma y a los tratados internacionales en la cúspide del sistema.

Es por eso, que toda interpretación de la norma penal,

debe comenzar ineludiblemente por reconocer y hacer operativos los principios

y garantías constitucionales, subordinando la interpretación de las normas

infraconstitucionales a las mandas de la ley fundamental, pero con la obligación

de recordar que de una garantía y aún de un principio axiológico constitucional,

sólo pueden derivarse límites al poder del Estado y jamás argumentos que lo

legitimen. En suma no puede habilitar jamás una retroversión en perjuicio del

titular de las garantías que es el ciudadano.

En consecuencia, hablar de interpretación en este

contexto, es referirse a la correcta aplicación de las garantías constitucionales,

entendiéndolas como el mecanismo cuya misión es impedir un uso arbitrario o

irracional, por desmesurado o injusto, de la coerción estatal.

En punto a la sujeción o contraste frente a las normas

superiores, debemos recordar que el derecho penal es infra constitucional y el

nexo es justamente la interpretación, tal como lo ha dicho Soler: “La

interpretación es una operación lógico-jurídica, consistente en verificar el

sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el

ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas

normas que son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relación

a una hipótesis dada: interpretación sistemática”.12 Es importante rescatar de

sus conceptos, la idea que la norma, y la penal más aún, no es una entidad

única susceptible de una aplicación desconectada de todo el universo jurídico.

Por cierto, debe reconocerse inicialmente, que desde el momento de su

nacimiento, la norma penal, es por lo menos limitada por la norma

12 Soler, S.: Derecho Penal Argentino, TEA, 1963, t. 1, pág. 146.

constitucional y las garantías derivadas de ella. Estrictamente debería decirse

que es contenida por aquellas.

En un sentido similar, se ha dicho asimismo que: “De

ese nivel superior –el constitucional- descendían (y lo siguen haciendo) una

serie de principios o mandatos que informaban directamente al Derecho Penal

común u ordinario”.13 Podemos señalar que ese derrame de ideología sobre

todo el ordenamiento jurídico, es una tarea aún sin concluir y que debe ser una

praxis diaria del quehacer del jurista.

No podemos perder de vista, que sin llegar a la

mención del derecho natural14, existe un consenso bastante amplio en la

doctrina, en punto a aceptar que las garantías, no son concesiones del Estado a

favor de sus ciudadanos, puesto que aquellas, como representación de valores

y derechos inherentes al ser humano, son preexistentes, es decir supralegales,

de modo tal, que el legislador, simplemente las reconoce, les asegura valor

operativo, y en definitiva, a través de ese mecanismo de reconocimiento y

operatividad, el Estado se autolimita en sus potestades sancionatorias.

En suma, la realización de los derechos fundamentales

del hombre es, entre otros criterios, uno de los que legitiman la autoridad del

Estado, puesto que son reconocidos como propios del individuo, y de existencia

previa a la de aquel. Es por ello, que restringen la potestad represiva, operando

por el contrario como una fuente de obligaciones para el Estado frente a sus

ciudadanos.

Esta y no otra, es la razón, por la cual se exige una

especial fundamentación y racionalidad a la hora de disponer por ejemplo

allanamientos, detenciones, secuestros y requisas, en tanto son medidas de

coerción que avanzan sobre derechos fundamentales reconocidos

constitucionalmente.

Por tal motivo, los códigos procesales, prescriben que

las normas que impongan una medida de coerción o una interferencia a los

13 Riquert, M. E. y Jiménez, E. P.: “Teoría de la pena y derechos humanos”, Ediar, 1998, pág. 64.

14 Si entendemos que el derecho natural es una concepción propia y precisa de cada cultura ya sea en el

tiempo o en el espacio, su mención estaría de más en el tema, desde que no podría ser universal, aún

cuando muchos de sus conceptos sean compartidos por diversas culturas en diferentes épocas.

derechos del imputado, deben ser interpretadas restrictivamente. Es decir, si

estamos ante derechos fundamentales, amparados por las reglas

constitucionales, la ingerencia del Estado en lo que atañe a su limitación o

cercenamiento, debe ser excepcional, y por el plazo más breve posible, y sólo

en la medida en que sea justificado por su finalidad. Y aún, los supuestos de

autorización expresa por la ley, sólo pueden ser interpretados del modo

indicado, por ser la única posibilidad de legitimarse a la luz de las garantías

constitucionales.

Dado que el camino, a través del cual, el Estado

termina imponiendo su poder represivo en forma más patente es el proceso

penal, la reglamentación estricta de ese camino, así como el de la extensión de

las normas represivas, debe ser obsesivamente celoso de las garantías

individuales. Por eso se ha dicho con acierto, que el derecho procesal, es

derecho constitucional reglamentado. Dice con buen criterio Bacigalupo, citando

a Roxin, que: “el derecho procesal (penal) es el sismógrafo de la Constitución

de un Estado, porque en ningún otro ámbito los intereses colectivos y los del

individuo entran en colisión de una manera tan contundente”.15

En un evidente retroceso de los valores alcanzados por

el derecho penal, las urgencias diarias de una sociedad que reclama mayores

aplicaciones de la ley penal, como una forma hipotética de solucionar conflictos

que debieran reconocer otros mecanismos de resolución, se pretende ampliar

cada vez más la frontera de los tipos penales, haciéndolos más abarcativos, casi

como un remedio mágico para innumerables cuestiones que no lo debieran

involucrar, vulnerando de tal modo la garantía constitucional del principio de

legalidad, y peor aún, la propia legitimación del derecho penal, como luego se

explicará. Entonces se trata de casos que no responden a un diseño de derecho

penal respetuoso de su ubicación en la escala jerárquica de las normas.

No podemos pensar que ello sea realmente el camino

para la solución de los problemas que aquejan a la sociedad actual, en tanto,

sigamos poniendo el acento en la pena, desentendiéndonos de las causas que

originan el delito precedente a aquella pena. Debe recordarse que: “Si el delito

15 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del proceso penal, Hammurabi, 1999, pág. 31.

‘es un reflejo de las condiciones sociales, es hacia esas condiciones hacia donde

tenemos que volver nuestra atención si queremos transformar la escena

originaria’”.16 Es estremecedora la sensación que esa inflación de lo punitivo,

trasunta de tratarse de una desviación axiológica de todo el sistema penal.

Siguiendo entonces ese concepto, debemos concluir

que el camino lo marcará además una correcta legislación y una adecuada

política criminal del Estado. Al respecto dice Zaffaroni, que: “La legalidad no es

un problema que en el nivel típico pueda agotar el legislador sino que el

derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de

legalidad estricta, sea mediante una interpretación limitativa de los tipos

penales, o a través de la inconstitucionalidad de algunos de ellos”17. Ni más ni

menos que delimita las verdaderas responsabilidades del Estado en materia de

legislación penal, enmarcada en el contexto más amplio de la política criminal.

Señalada la importancia de la materia a tratar, sólo

restan definir algunas cuestiones metodológicas y conceptuales, a fin de

acordar los carriles sobre los que ha de discurrir el tratamiento de la materia.

Ningún análisis acerca del valor, mecanismo y modos

de la interpretación, puede intentar abordarse, sin antes, como presupuesto

necesario, establecer reglas claras acerca de la terminología y de lo que se

entiende, en cada caso particular sobre el significado de interpretación y

analogía.

Ello, por cuanto sobre el particular, hay casi tantas

acepciones posibles como autores que han tratado la temática, a la par que

graves confusiones conceptuales, que han llegado inclusive a informar muchos

antecedentes jurisprudenciales.

Aclarado entonces, que la clasificación que se

expondrá, es únicamente a los fines de la claridad metodológica del presente

trabajo, es necesario conceptuar aquellos significados.

1.5 Precisiones terminológicas

16 Christie, N.: The delinquent stereotype and stigmatization”, citado por David, P. R en “Globalización,

prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 298. 17 Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2003.

1.5.1 Interpretación

Entre las varias acepciones que el vocablo registra en el

idioma español, se incluye por ejemplo, para la Real Academia Española:

“Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto...

Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes

modos”. Asimismo: “Explicar lo oscuro... Sacar deducciones de un hecho:

interpretar una ley...”.

Si nos atenemos a dichas definiciones, podemos

advertir que en su primera acepción se la utiliza como sinónimo de explicar, es

decir, aclarar aquello que no es comprensible por la simple literalidad del texto

o de la palabra. En tanto, que en la segunda posibilidad, se apunta a deducir de

un dato o concepto dado, aquello que no está explícitamente contenido. Tal

como luego se expondrá, sólo aquella, es decir la primera, es la aplicable al

derecho penal desde la óptica del presente trabajo, es decir la que abarca la

explicación, pero no la que implica la deducción o inferencia.

Si bien refiriéndose a la interpretación extensiva y su

diferencia con la analogía, es oportuno destacar hablando de la

“interpretación”, el comentario de Bacigalupo, en cuanto a que: “... la

experiencia misma permite comprobar que los textos legales pueden

entenderse en un sentido más amplio o más restringido”. 18

Ahora bien, si las normas legales regulan aspectos

generales y abstractos de la conducta humana, es imposible pensar siquiera en

una norma para cada acción humana posible, por lo que debemos admitir que

la aplicación de aquella norma genérica y abstracta, a un caso particular,

requiere siempre de una interpretación. Bien se ha explicado que: “La

legislación penal es el material básico de interpretación del derecho penal”19

Dicho lo anterior, deberá quedar claro, que interpretar

en materia penal, es dilucidar si una norma dada es aplicable a una conducta

18 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 78.

19 Gimbernat Ordeig: Concepto y método, pág. 36.

humana determinada, o a la inversa, se trata de subsumir el obrar humano en

las previsiones de la norma.

Por supuesto que la mayor o menor intensidad y

dificultad de la interpretación, vendrá dada en este contexto, por el carácter

más amplio o restringido de la generalidad que abarca la norma, es decir de su

grado de indeterminación. En este orden de ideas, es fácil advertir que no

tienen el mismo grado de determinación las normas de la parte especial del

Código Penal, que las que componen la llamada parte general del mismo

cuerpo.

Conviene adelantar, que tal como lo ha dicho la Corte

Suprema -aunque refiriéndose a las normas procesales penales, pero con

conceptos que creemos aplicables a toda norma penal- se deben interpretar

aquellas, de modo que armonicen con todo el ordenamiento jurídico restante, y

con los principios y garantías constitucionales, es decir de modo no

contradictorio con el universo de las disposiciones, y esto es lo que se conoce

como interpretación sistemática, o podríamos llamar dentro de todo el marco

legal.20

Esa interpretación realizada dentro del marco legal

amplio, y efectuada de modo que armonice con las disposiciones legales,

permitirá arribar a soluciones sin contradicciones, posibilitando además, que se

cumpla con lo explicado por Jakobs, en orden a que el fruto de la

interpretación, debe ser generalizable, trasladable y repetible en situaciones

homólogas.21 No se trata de propugnar la analogía, sino de señalar que es un

precepto básico de la justicia y de la equidad, aplicar las mismas soluciones

ante una repetición de situaciones iguales.

Como con acierto se ha señalado en doctrina:

“Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a

una situación concreta… no es un problema que dependa de si el texto es claro

20 CSN, 13/8/98, causa “Santillán”, L. L. 1998-E-432.

21 Jakobs, G.: “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación”, 2ª ed., Ed. Marcial

Pons, 1997, pág. 104.

u oscuro, sino que surge de la abstracción de la ley y la necesidad de poder

subsumir dentro de ella situaciones concretas de aplicabilidad”.22

Pero no sólo debe tratarse de una interpretación

sistemática, sino que, como debemos tener en cuenta que al ser el derecho

penal la última ratio del control social en manos del Estado, y en razón de las

penosas consecuencias personales y la inevitable restricción de los derechos

individuales que su aplicación comporta, es necesario una delimitación taxativa

y precisa de los contornos de lo que es interpretación, diferenciándola de otras

actividades supuestamente interpretativas, pero que contradicen específicas

garantías constitucionales, y por ende son repugnantes a un derecho penal

propio de un estado de derecho.

Señala Maier al respecto, que en materia procesal penal

–pero insistimos que el concepto debe aplicarse también a la interpretación de

la ley penal de fondo- a la par de los principios de inocencia y defensa, existe

una regla interpretativa de suma importancia, que ha sido positivizada a veces

de modo parcial: “Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las

disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del

imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el

ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en un

proceso… El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretación restrictiva de las

reglas de coacción del sistema y a la interpretación extensiva o a la aplicación

analógica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del

procedimiento”, abriendo a nuestro juicio, un venturoso camino a la aplicación

de la analogía “in bonam partem”, tema sobre el que hemos de volver

oportunamente.23

En línea con lo dicho, expresa Zaffaroni24 que la

interpretación es función de cualquier saber, aunque, y a diferencia de otras

ciencias, el derecho penal no interpreta con fines especulativos, sino para

orientar las decisiones de los operadores judiciales, de donde es posible advertir

22 Bustos Ramírez, J.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, 1989, pág. 79.

23 Maier, J. B.: “Derecho Procesal Penal”, t. 1º a, Fundamentos, Ed. Hammurabi, pág. 255 y sgts.

24 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 39.

que la interpretación en definitiva, es una de las herramientas de la política

criminal de máxima importancia.

Sin perjuicio de las variadas formas de interpretación

jurídica posibles, ya sea que se trate de la interpretación teleológica, historicista

o cualquier otra que apunte a su finalidad, en lo que atañe al presente, hemos

de centrarnos en aquellas interpretaciones que inciden en la extensión de la

norma, por ser las que podrán eventualmente entrar en colisión –con mayor

frecuencia- con las garantías constitucionales, y además, las que tendrán

directa incidencia en el diseño del derecho penal.

Tal como veremos en el desarrollo, la doctrina hace una

clasificación de los modos y las clases de la interpretación, dividiéndola a los

fines de lo que aquí interesa, en declarativa, restrictiva y extensiva.

Las clasificaciones como la mencionada, que obedecen

fundamentalmente a cuestiones de practicidad, no deberían tener mayor

importancia, si aceptamos como punto de partida, que interpretar es sólo y

exclusivamente –en materia penal- la comprobación del encuadre de una

conducta humana, en las prescripciones de una norma determinada. Y ello,

tiene como límite infranqueable, el texto de la ley en su sentido estricto, tal

como se explicará.

Ni la mención del espíritu de la norma, ni la intención

supuesta del legislador, en tanto se utilicen como canales para la ampliación del

tipo penal en perjuicio del imputado, pueden ser admitidas como interpretación,

en una concepción del derecho penal respetuoso de las mandas y garantías

constitucionales.

Deberá entenderse entonces, que sin perjuicios de

brevísimas referencias a los métodos interpretativos usualmente aceptados en

derecho, habremos de intentar hacer luz sobre la interpretación de la extensión

de las normas penales.

1.5.2 La analogía

Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real

Academia Española, encontramos las siguientes acepciones: “Relación de

semejanza entre cosas distintas... Razonamiento basado en la existencia de

atributos semejantes en seres o cosas diferentes... Método por el que una

norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en

ella”.

Fácil es advertir de la simple lectura de los significados

expresados, que en principio la analogía iguala conceptos o cosas diferentes, a

partir de reales o pretendidos fundamentos comunes. Específicamente en

cuanto a metodología jurídica, se la entiende como la ampliación de una norma

a casos no enunciados o no comprendidos en ella, en un caso. La otra

posibilidad es de creación: dada una conducta no prevista y por ende no

comprendida en la norma, el intérprete deduce del derecho en general con más

sus propios conocimientos, una nueva norma que permite la subsunción de

aquella conducta humana.

Esto es entonces, lo que entenderemos como analogía

a los fines del presente trabajo, método de pretendida interpretación, al que

negaremos valor en materia penal, por las razones que se expondrán más

adelante, pero que hallan

Extrañamente, buena parte de la doctrina nacional, que

unánimemente señala el acierto de la prohibición de analogizar en materia

penal, acepta la llamada interpretación extensiva, en términos de tal latitud,

que se asemeja mucho más a una analogía encubierta, que a una

interpretación.

Para precisar aún más, podremos conceptuar la

segunda hipótesis de analogía, como “legisferante” o creadora de derecho, para

poder diferenciarla del recurso de razonamiento analógico que explica

magistralmente Zaffaroni25, y que se da, según el mencionado citando a

Kaufmann, cuando el operador jurídico debe desentrañar el “sentido literal

posible” de una norma. Al respecto, expresa el jurista argentino, que en tanto

no se violente el límite que nos da la letra misma de la ley, tal mecanismo es

25 Zaffaroni, E.: ob. cit. Pág. 303.

posible. Acertadamente lo ejemplifica, explicando la analogía válida que puede

hacerse respecto del concepto de violencia contenido en el artículo 164 del

Código Penal (robo), y el de esa violencia contenido en el artículo 280 del

mismo cuerpo legal (evasión de la detención legal), señalando que es posible,

una vez aclarado o conceptualizado jurídicamente el primero de ellos, deducir

analógicamente el segundo.

En idéntico sentido se pronuncia Creus sobre el

particular, al referirse a la analogía como instrumento de la lógica jurídica, es

decir como un argumento que se emplea para interpretar una norma por los

significados que se han dado a otras26, postura que puede entenderse correcta,

en tanto no sea el mecanismo de ampliación de un tipo penal en perjuicio del

imputado.

Debe señalarse que la inclusión de la analogía entre las

pretendidas formas de la interpretación, no es caprichosa, desde que se

pretende su introducción como herramienta hermenéutica válida, tal como se

verá, y ello es inaceptable en nuestro derecho penal, por resultar francamente

violatorio de las garantías y principios constitucionales. Especialmente del

principio constitucional de legalidad, sobre el que hemos de volver en detalle.

Sin perjuicio de lo antedicho, a la par que la pretendida

reinserción de la analogía, se abre camino, aún muy trabajosamente otra forma

de analogía que debería tener acogida, por ser la que se adapta a la praxis

constitucional legítima.

La referencia es concretamente para la llamada

“analogía in bonam partem”, esto es aquella que permite ampliar

analógicamente los derechos del imputado en materia penal, o mejor aún las

garantías establecidas en su favor, así como extender en su beneficio las

interpretaciones de los tipos penales, que doctrinariamente ha tenido bastante

apoyo, especialmente, en lo atinente al tratamiento de las causas de

justificación e inculpabilidad. No obstante ello, no tiene hasta el momento un

arraigo significativo en nuestra jurisprudencia, extremo que debe ser objeto de

una profunda revisión.

26 Creus, C.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, pág. 61.

II

LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACION Y LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

2. LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN Y LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

La cuestión a tratar, esto es la extensión que puede

generar la interpretación de las normas penales, se entronca directamente con

las garantías y preceptos constitucionales, fundamentalmente en torno al

principio limitante que el derecho penal debe ostentar de cara al poder punitivo

estatal, y a la racionalidad en su aplicación.

Debemos aclarar, que creemos que dicha función de

contención del poder estatal, es a nuestro criterio la característica más saliente

e importante del derecho penal, y un rastreo histórico, nos podrá demostrar

que ese ha sido su rumbo y su lucha más ardua desde el abandono de la

venganza o justicia por mano propia.

Es decir, el reconocimiento y la aplicación de las

garantías que le son inherentes al ciudadano en función de su dignidad

humana, puede ser mostrado como un lento avance en la lucha por la

limitación del poder estatal. Ese avance, paulatino, ha sufrido a lo largo de los

tiempos históricos períodos de aceleración, de retraso y de retroceso también.

No podemos obviar, que luego de trabajosos progresos

en la materia, es observable actualmente, que ante nuevas formas de

delincuencia nacional e internacional, existe una preocupante vuelta al

desconocimiento de las garantías constitucionales, especialmente en su relación

con las normas procesales. A modo de ejemplo, allí está el derecho penal del

enemigo, que se propugna desde algunos sectores doctrinarios, que parecen

creer que las soluciones vienen dadas por la represión sin límites, antes que por

la prevención.

No podemos dejar de mencionar la opinión de

Bacigalupo, cuando sostiene que: “Las leyes penales son, ante todo, la

expresión de una determinada concepción del Estado y de la sociedad … La

idea del Estado democrático de derecho genera, en consecuencia, una

determinada posición y ciertos límites para el derecho penal que no pertenecen

a otras concepciones del Estado …”.27 Es este concepto de límite a la actividad

punitiva estatal, el que debe prevalecer en la dogmática penal.

Hemos venido mencionando hasta aquí en forma

insistente la relación entre la interpretación y las garantías constitucionales, y

es oportuno aclarar que por aquellas, entendemos, tal como lo ha señalado

Sagües que: “… son las seguridades jurídico-institucionales que la propia ley

señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u

otorgadas”.28

Y a manera inicial, podemos sostener junto con

Bacigalupo, que: “La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la

libertad”.29 De manera, que esa función garantizadora, es la que la vincula

directamente a las garantías constitucionales, y de forma especial e íntima al

principio de legalidad, contenido en el artículo 18 de la Constitución. No hay

duda que junto con la vida, el más importante de los derechos fundamentales

del ser humano es la libertad, y que dicha libertad es la que se pone en juego a

la hora de verse incurso en un proceso penal.

Cabe entonces intentar dilucidar qué es “interpretar la

ley” –entendida siempre en su función de garante de la libertad- en materia

penal, de cara a una correcta praxis constitucional.

Por tal, y como ya hemos señalado, debemos entender

simplemente que es la subsunción de una conducta particular a la ley, o mejor

dicho a la norma penal en principio aplicable. En tan simple fórmula, creemos

que debería estar contenida toda la cuestión.

En otras palabras, se trata de determinar con la mayor

exactitud posible el alcance de la norma, para saber si un caso particular se

halla incurso en sus previsiones. Y ello es labor del operador jurídico.

A fin de dotar al mecanismo de subsunción o más

correctamente al juicio de adecuación de un patrón racional y acorde a todo el

derecho, existe lo que se llama la teoría del delito, que permite asegurar una

cuota mínima de racionalidad en la aplicación del derecho penal, al tener que

27 Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pág. 78.

28 Sagüés, N.: Garantías y Procesos Constitucionales, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 123.

29 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, 1987, pág. 83.

efectuar el intérprete un análisis estratificado de la conducta que se presume

ilícita.

El análisis por etapas o estratificado de la teoría del

delito, permite ir despejando paso a paso el juego y respeto de las garantías

constitucionales involucradas en cada paso, permitiendo, más allá de algunas

deficiencias, un mejor control sobre la aplicación de aquellas garantías.

Empero, ello no es suficiente para despejar las dudas

acerca de la interpretación de la norma, ya que como bien se ha dicho, la ley

penal –al igual que las demás- se expresa en palabras y ellas pueden no ser

totalmente precisas o al menos con la exactitud que requiere una norma

penal.30 Y por ello ineludiblemente el operador requiere de la interpretación, a

fin de desentrañar lo que las palabras de la ley quieren realmente decir.

Sin perjuicio de lo antedicho, cabe señalar que la teoría

del delito, debe ser entendida como una estructura de análisis cuya misión

principal, es asegurar que ninguna conducta humana sea penada, si la

interpretación de las consecuencias de alguna garantía constitucional se opone

a ello. Es por eso, que la teoría del delito, también se vincula íntimamente con

la hermenéutica de la ley suprema y su relación con la norma penal

infraconstitucional, puesto que tal proceder asegurará la mínima coherencia

interna del sistema penal.

Es que como bien enseña Zaffaroni, el ejercicio del

poder –en este caso penal agregaríamos- se ejerce de dos maneras: discursiva

o directo, aclarando que los juristas ejercen sólo la primera función, es decir la

discursiva, pero de un modo que legitima al ámbito punitivo, por tratarse el

derecho penal de la proyección de un ejercicio de poder. 31 Si es el discurso del

jurista lo que en definitiva va a dotar de un barniz de legitimidad al ejercicio del

poder punitivo, resulta clara la importancia de la máxima taxatividad en dicho

discurso, que debe tratarse entonces de un encadenado de postulados de

razonabilidad, moderación y estrictez en su aplicación. Inclusiva podríamos

afirmar que dada la natural apetencia del Estado al ejercicio de dicho poder de

30 Zaffaroni, E.: ob.cit. pág. 116.

31 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 21.

represión, debe informarse de un manifiesto espíritu de limitación. Radica

entonces en estos conceptos la dramática preponderancia de la interpretación

en materia penal.

Si pensamos en el principio de legalidad, en su

concepción de garantía constitucional, tal como luego se desarrollará, y sus

consecuencias directas de ley estricta, cierta, escrita y anterior al hecho bajo

análisis, y trayendo también a nuestro inventario el principio de reserva del

artículo 19 de la carta magna, podemos advertir el rango constitucional de la

cuestión a tratar.

Ya se ha dicho con anterioridad, que el derecho penal

es el mecanismo último del estado, en aras del control social, y que por la

gravedad de sus consecuencias, sólo puede hacer su entrada en escena cuando

otros procedimientos o remedios jurídicos menos gravosos se revelen

insuficientes. Y es por ello, que se entiende que el derecho penal deberá regirse

por el principio de mínima intervención, debiendo preferirse con antelación

otros modos menos excepcionales para la resolución de conflictos. O por lo

menos ello debería ser el norte en un estado de derecho respetuoso de las

libertades individuales. Dice al respecto Rusconi, que: “Uno de los principios

político-criminales de mayor importancia ideológica y, en el ámbito del sistema

de imputación, también sistemática, es el de mínima intervención o, como se lo

ha denominado, carácter fragmentario o subsidiariedad del derecho penal”.32

Idéntico camino debe seguir el mecanismo de

interpretación, el que debe ser llevado a cabo respetando el principio de

máxima taxatividad interpretativa.

Se entronca con todo ello, tal como venimos

sosteniendo, además de la racionalidad en el ejercicio del poder penal, la

garantía contra la arbitrariedad, el principio de mínima intervención, y la

preferencia por otras soluciones menos gravosas. Como sostiene correctamente

Binder: “Todas las garantías se resumen en una sola idea… el uso que el Estado

hace del poder penal no debe ser arbitrario”.33 Y por arbitrario, podemos

32 Rusconi, M.: La fronteras del derecho penal, Ed. Ciudad Argentina, 2005, pág. 10.

33 Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad Hoc, 2004, pág. 140.

agregar, debe entenderse todo lo que no sea una derivación lógica y razonada

del derecho vigente, interpretado a la luz de las normas constitucionales.

Tal como se irá desgranando, un estado de derecho

debe propugnar, en virtud de las razones que se darán en cada caso, una

interpretación penal sino estricta de la norma penal, no abarcando más allá de

las conductas efectivamente alcanzadas por ella. Dice Bustos Ramírez al

respecto: “No hay pues una interpretación restrictiva o extensiva en materia

penal (más propia de un criterio subjetivo), sino que siempre estricta o

rigurosa”34, pudiendo agregar que ello vale, en cuanto funcione como barrera

de contención a los desbordes del ejercicio punitivo.

Ello así, porque desde Beccaría en su célebre “De los

delitos y de las penas”, el derecho penal, debe ser considerado en definitiva, un

elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado.

Es preciso concordar desde esta óptica con quienes

sostienen que en el fondo, el derecho penal existe no para asegurar el

pretendido ius puniendi del estado, sino para limitar aquellos poderes

represivos, racionalizándolo. Así pues, enfrentado el intérprete a una norma

penal que sea oscura, ambigua o no precisa en el sentido constitucional, deberá

siempre declarar su inconstitucionalidad, más allá del llamado postulado de

prudencia esgrimido por la Corte Suprema en numerosos fallos, que se asienta

en la supuesta presunción de la constitucionalidad de las normas, que la ha

llevado a decir que aquella declaración sólo puede ser la última ratio o la

medida más extrema del magistrado, puesto que lo contrario, abriría

irremediablemente las puertas a la arbitrariedad.

Ahora bien, sería tan arbitrario, escudarse en dicho

concepto para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una norma lesiva

a las garantías constitucionales, como aquella arbitrariedad a la que se refiere

la Corte Suprema.

En suma, todos los parámetros que deberá ir teniendo

en cuenta el intérprete, no son más que diferentes postulados que se

desprenden de la axiología impresa en nuestra Constitución Nacional, por lo

34 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pág. 80.

que hemos de deducir que el entramado es espeso y coherente entre sí, y

ninguno de sus puntos puede ser dejado de lado.

Debemos entonces adentrarnos en el análisis de la

garantía constitucional más íntimamente vinculada a la cuestión de la

interpretación de la ley penal, y que es el principio de legalidad.

Luego, deberemos desmenuzar lo que doctrinariamente

se ha conceptualizado como interpretación declarativa, restrictiva y extensiva, y

la analogía, para finalmente exponer nuestras conclusiones al respecto.

III

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

3.1 Concepto y breves nociones históricas

Entendemos adecuado hacer una breve aclaración, antes

de abocarnos al tratamiento del referido principio.

Es común en la literatura jurídica, mencionar con el

mismo nombre y dándole entidad de principio, a la regla establecida en el

artículo 71 del Código Penal, en cuanto prescribe la obligación de iniciarse de

oficio, las acciones penales, excepto las que dependan de la instancia privadas,

y las privadas propiamente dichas.

Creemos mejor que tal principio, de carácter

eminentemente procesal, debiera ser denominado exclusivamente como

principio de oficialidad –tal como es llamado por parte de la doctrina-

reservando el de legalidad, sólo a la garantía contenida en el artículo 18 de la

Carta Magna argentina.

Una mínima referencia histórica, nos muestra que al

hablar del principio de legalidad debemos retroceder hasta el siglo XVIII, a

partir del cual, y contra las arbitrariedades, se empiezan a perfilar los

lineamientos del iluminismo francés a través del enciclopedismo, representado

por Montesquieu, Rousseau, Voltaire entre otros, y paralelamente aparece una

corriente similar en Alemania (Aufklärung) que recogen además algunos

postulados del contractualismo. Algún sector de la doctrina moderna, como por

ejemplo Morillas Cuevas y Ruiz Antón, hacen retornar a la filosofía que aquellos

encarnaron, en particular la tesis de Rousseau sobre el contrato social y de

Montesquieu sobre la división de poderes, la instauración de los lineamientos

del principio de legalidad. No obstante, como podremos ver seguidamente sus

orígenes son anteriores.

Aún antes de ello, es preciso reconocer como

antecedente más sólido del principio analizado, el que surge de la Carta Magna

inglesa de 1215, convertida en ley de Inglaterra a partir de 1225. En ella, el rey

Juan Sin Tierra reconoce ciertas concesiones a favor de los nobles, y entre

ellas, una de las más importantes, es la que acuerda que “Nadie podrá ser

arrestado… sino en virtud de un juicio de sus pares, según las leyes del país”

(art. 48), reconociéndose además que sólo el Parlamento podría dictar leyes

penales.

Como se ve, un intento práctico de contener y limitar el

poder estatal, como una forma de prevenir las arbitrariedades que pudieran

derivarse de aquel poder omnímodo, aunque años después, exactamente en

1258 ante el incumplimiento de su hijo Enrique III, los nobles ingleses

capitaneados por Simón de Montfort, debieron obligarlo mediante una nueva

rebelión a firmar el Estatuto o Provisiones de Oxford, que completó a la Carta

Magna y dio origen al Parlamento por transformación del Consejo del Rey,

dando origen a las Cámaras conocidas hasta hoy, esto es la de los Lores, y la

de los Comunes.

Debe señalarse que en la Inglaterra de esa época, no

era desconocida la limitación o el contralor de los poderes reales. Ya desde el

siglo IX, existía una institución antecesora del actual parlamentarismo, que bajo

la forma de una suerte de asamblea de notables, elegía rey y decidía

únicamente por sí, en materia de impuestos. A ello le sumaba el ejercicio de

funciones judiciales. En este rumbo ya internalizado por la nobleza inglesa, la

concesión arrancada al rey Juan Sin Tierra, fue la respuesta ante una crisis que

aquellas instituciones no pudieron contener, y que tenían su raíz en los excesos

de la potestad real, el terror imperante y un abusivo manejo de la política

impositiva.

En definitiva, puede señalarse que se trató de una

evolución en un camino que la sociedad inglesa ya venía transitando desde

buen tiempo antes, pero esta vez, enfatizando en los dos temas que en el

momento se presentaban como centrales o más trascendentes: limitar la

discrecionalidad del trono y establecer una política impositiva que no fuera

abusiva.

No podemos ignorar que hay quienes sostienen que no

es un precedente válido el de la Carta Magna en orden a una temprana

aparición del principio, ya que sólo se habría tratado de concesiones efectuadas

por el rey a una clase social, pero no es menos cierto que es el antecedente

más remoto de una forma de limitación del poder estatal como quiera que sea

e imposible de ignorar, especialmente en orden a la creación de los delitos sólo

a través del Parlamento, punto que se vincula de modo directo con el tema aquí

en tratamiento.

De otro lado, cabe advertir que en un homenaje al

tradicional pragmatismo de las instituciones inglesas, no fue el vehículo de

meras abstracciones, sino de principio concretos, a los que se dotó de los

mecanismos de control necesarios para su implementación práctica, sin

perjuicio de que aún cuando en un principio sólo parecía amparar a una

determinada clase social, fue fácilmente adecuada a otros tiempos y lugares,

trasladando sus disposiciones hasta nuestros días.

Está claro además, que buena parte de las

disposiciones de la Carta Magna, han sido la columna vertebral en torno a la

cual, y con el correr de los siglos se fue encarnando la trama de las garantías

constitucionales más importantes, y no sólo de la cultura o el derecho

anglosajón. Antes bien, a través de diferentes canales, sus principios se fueron

vertiendo en la cultura jurídica internacional.

Es cierto que otros sistemas jurídicos, como quizá por

ejemplo el de los Fueros españoles, fue más preciso en la delimitación de los

derechos, pero es indudable que, dado el avance y el fortalecimiento del

sistema político inglés en especial el parlamentarismo, las instituciones que se

consolidan a partir de la Carta Magna tuvieron mayor trascendencia universal.

Entre las principales disposiciones de la Carta podemos

señalar que estableció la libertad de la Iglesia, la libertad personal, el derecho

de propiedad y determinadas garantías que modernamente son consideradas

de neto corte procesal.

Además, en el afán de tornar operativas las cláusulas

antes referidas, se creó una comisión con funciones de fiscalización y

seguimiento, la que quedó facultada a hacer efectiva una penalidad por el

incumplimiento real, que tomó cuerpo en una suerte de multa en su contra.

Ante la inobservancia del Rey, la comisión, integrada por barones, podían

apoderarse de los bienes de la Corona, hasta que los perjuicios originados por

el incumplimiento del Rey, fueran reparados previo dictado de una sentencia.

En lo atinente a nuestra materia específica, sentó las

bases de dos principios decisivos: la pena sólo podía ser la consecuencia de una

ley anterior al hecho por el que se punía, y debía estar fundamentada en una

sentencia dictada de acuerdo a las reglas del derecho. El otro principio no

menos trascendente, fue la prohibición de detenerse a los hombres libres salvo

que lo fueran en función de las normas establecidas y a través de

procedimientos de regularidad legal.

Dijimos antes, que los episodios que dieron origen a la

concesión de la Carta Magna, tuvieron una segunda parte, años después ante la

violación de sus cláusulas por parte de su propio hijo erigido ya como monarca

inglés, y la consecuente rebelión de los nobles capitaneados por Simón de

Montfort, que diera origen a la Parlamento inglés, y su sistema de doble

Cámaras, tal como se lo conoce hoy en día. Justamente, es a través de la

Cámara de los Comunes, que los derechos y garantías procesales reconocidas

anteriormente a los nobles, se difunden a las demás clases sociales,

derramando sus efectos benéficos sobre toda la sociedad. Tal como se ve, el

ciclo de las garantías y del principio de legalidad instituido originariamente a

favor de determinado grupo dominante, se cierra con el reconocimiento a favor

de los demás, dando por tierra con la opinión de quienes pretenden minimizar

la importancia del origen del principio de legalidad, por haber sido sólo a favor

de algunos.

El principio de legalidad, aún sin una conceptualización

como se lo conoce a la fecha, pero a través de algunas definiciones como la

exigencia de ley previa, el rechazo a la creación de delitos en forma arbitraria

por las autoridades y por ello un marcado rechazo a la interpretación judicial, la

proporcionalidad entre pena y delito, la tortura y los tratos inhumanos,

comienza a delinearse definitivamente a través de la obra de Cesare de

Beccaría, escrita recordemos en 1764, cuando expresa: “La primera

consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las

penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el

legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social”.35

Ya más formalmente, el principio adquirió entidad

propia, cuando fue receptado por la Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano (Francia 1789), en sus artículos 5 y 8. También es cierto, que

buena parte de la doctrina moderna, sostiene que el entronizamiento del

principio, en las culturas jurídicas universales, proviene del impulso que se le

diera en la obra de la Revolución Francesa. Nos permitimos dudar de tal

afirmación. Antes bien, creemos que la obra de los revolucionarios franceses,

simplemente recogió aquel principio, y le dio otro marco, quizá más universal,

por las implicancias políticas que la Revolución significó para la Europa entera.

No puede olvidarse que también fue recibido por la

Constitución de Estados Unidos de 1787, de donde pasó finalmente a nuestra

propia Constitución, específicamente al artículo 18. Tampoco sería justo olvidar

la influencia que la obra de los pensadores franceses tuvo en nuestros

constituyentes y desde los primeros tiempos de la Revolución de Mayo.

Todo ello confluyó para que finalmente surgiera lo que

conocemos como el derecho penal liberal, que pone fundamentalmente el

acento en un ejercicio del poder punitivo racional, y en la dignidad del ser

humano.

Por fin, la formulación precisa del principio, toma

cuerpo en la obra del jurista alemán Paul Johann Anselm Von Feuerbach a

través del aforismo nullum crimen, nulla pœna, sine previa lege.

Debe señalarse, que aún a ordenamientos jurídicos tan

diferentes a nuestro universo penal, como las legislaciones de China y Corea -

que en materia penal admitían la analogía sólo en casos de excepción y

estrictamente reglamentados- le fue enteramente ajena una embrionaria

formulación del principio de legalidad, tal como de modo magistral lo desarrolla

Hirsch.36

35 Beccaría, C.: “De los delitos y las penas”, Ediciones Orbis, traducción de Francisco Tomás y Valiente,

1984, pág. 47. 36 Hirsch, H. J.: “Derecho Penal. Obras completas.” Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 314 y sgts.

Podemos mencionar que en los tiempos modernos, sólo

estados totalitarios como la Alemania Nacionalsocialista –con su conocida

Escuela de Kiel- y la Unión Soviética desconocieron expresamente el principio

de legalidad, como un modo de posibilitar la analogía creadora de delitos

fundamentalmente contra el Estado, y por ende la arbitrariedad en la aplicación

del derecho penal.

Con el correr de los años, el principio de legalidad fue

adquiriendo además nacionalidad prácticamente universal, siendo ampliamente

aceptado en toda la cultura jurídica.

Así el Código Penal de Alemania en su parágrafo 1

señala que un hecho sólo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido

determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido.

Por su parte, el Código Penal español, en su artículo 1

prescribe que no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista

como delito o falta por ley anterior a su perpetración, reforzando tal concepto,

en su artículo 2, referido a la legalidad de la pena.

En similares términos, la ley penal de Italia, señala que

nadie puede ser punido por un hecho que no haya sido previsto expresamente

como delito por la ley (art. 1).

En esta breve repaso de la legislación penal de los

países de Europa continental, podemos finalizar mencionando que el Código

Penal de Francia, introduce también el principio a través de dos artículos: el

111-2 señala que la ley determina cuáles son los crímenes y delitos y fija las

penas aplicables a sus autores; reafirmándolo en el artículo 111-3 al señalar

que nadie será castigado por un crimen o delito cuyos elementos no estén

definidos por la ley.

En cuanto a América Latina, podemos recordar que el

Código Penal brasilero, lo incorpora en su artículo 1, al sostener que no hay

crimen sin anterior que lo defina y no hay pena sin previa conminación legal.

Por su parte, Chile en su Código Penal, trae también el

principio, a través de sus artículos 1 (es delito toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley) y 18 (ningún delito se castigará con otra pena que la que le

señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración).

El instituto bajo análisis ha sido también reconocido en

los Tratados Internacionales, que en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional reformada en 1994, conforman lo que ha dado en llamarse el bloque

de constitucionalidad.

Así, por ejemplo, es contemplado y estatuido en el art.

9 del llamado Pacto de San José de Costa Rica y en similar sentido en el art. 11

inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos siendo asimismo

receptado en la jurisprudencia de los organismos internacionales. Así la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en causa “Baena, Ricardo y otros” del

2/02/01, ha dicho que: “En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus

respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del

poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más

graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la

represión”.

En definitiva, podemos sostener que, ya sea como

herencia de aquella primigenia Carta Magna inglesa, o por la obra posterior de

la Revolución Francesa, o de los autores que lo propugnaron, el principio de

legalidad ha sido receptado en nuestros días como un principio universalmente

aceptado y legislado.

3.2 El principio de legalidad y su relación con el

derecho penal

Pacíficamente, la moderna dogmática penal, acepta en

la actualidad, que el derecho penal es un elenco de garantías, establecido a

favor del ciudadano, y un límite efectivo al poder punitivo estatal.37 De modo

que debe ser un derecho con un ámbito de actuación e ingerencia que cuente

con límites precisos y acotados.

37 Sobre el particular y el llamado poder punitivo por oposición al ius puniendi, ver Zaffaroni, ob. cit.

La máxima expresión de esa característica de

delimitación se encuentra en el llamado “principio de legalidad”, que exige la

existencia de la ley previa, escrita y taxativa, antes del hecho del proceso y se

encuentra en el enunciado del artículo 18 de la Constitución Nacional, al

disponer imperativamente, que “ningún habitante de la Nación puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

El principio bajo análisis, es entonces, a nuestro juicio

el principal criterio rector del derecho penal en su función reductora del poder

punitivo, marcando el rumbo, en su tarea de evitar la arbitrariedad en la

aplicación de la forma de control social más gravosa que es el derecho penal.

Técnicamente puede caracterizárselo como una reserva de la ley en lo que

concierne a los delitos, las penas y podríamos agregar que debería regir

también en la actualidad sobre las medidas de seguridad, por sus obvias

similitudes con la pena. Una zona de reserva, porque claramente demarca el

espacio único en el que pueden crearse delitos, y el límite de la imputación y

por ende el juzgamiento, a partir de la ley previa y escrita.

Sintéticamente, el principio exige que sólo la ley sea la

fuente de los delitos, y que esa ley sea anterior y escrita al hecho que motiva el

proceso penal. De él surgen una serie de exigencias que luego se explicarán, en

orden a la taxatividad, claridad y precisión que deben tener los tipos penales,

pero debe adelantarse que justamente en razón de dichas exigencias, la manda

constitucional se debe tornar operativa un estadio anterior al proceso penal.

Nos estamos refiriendo a la labor legislativa en la

creación de las normas penales, puesto que como podemos inferir de lo

sostenido hasta aquí, la que no respete aquellos requisitos, atenta directamente

contra las garantías constitucionales.

Es que como sostiene Zaffaroni: “La legalidad es un

principio que sirve para garantizar la limitación del ámbito de programación

criminalizante legislativa…”.38 Agrega por su parte Bacigalupo que: “El principio

de legalidad está indiscutiblemente ligado a la idea del Estado de derecho, dado

38 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 120.

que limita el poder público sancionatorio al caso de aquellos comportamientos

expresamente previstos en una ley”.39

No podemos menos que adherir a los postulados

referidos, en la medida en que creamos en un derecho penal que se establece

como garantía a favor del ciudadano, fundamentalmente porque al vincularse el

juez a la ley penal, a través del principio de legalidad, se pone de resalto el

beneficio de la objetividad con que debe regir su actuación y por ende la

aplicación del derecho.

Como consecuencia de la vigencia del principio de

legalidad, el catálogo penal es un sistema cerrado y discontinuo de ilicitudes o

de puniciones, que intenta o debe intentar atenuar las facultades punitivas del

Estado, por lo que resulta claro y evidente que las conductas penadas, por ser

graves ataques a bienes jurídicos especialmente valiosos, es decir aquellas que

habilitan la represión estatal, deben ser determinadas y conocidas de

antemano, de modo claro, preciso y taxativo.

Entendemos por nuestra parte que el análisis del

principio de legalidad, debe ser complementado siempre con el llamado

principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Carta Magna, puesto que

como dice Zaffaroni: “Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la

misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de

racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de

gobierno (art. 1º C. N.)”.40

De forma magistralmente sencilla y didáctica, lo ha

definido Binder, al explicar que: “… el hecho de que el poder del Estado

solamente podrá ponerse en acción si su antecedente –es decir la circunstancia

en virtud de la cual se ejerce- ha sido determinado con precisión. Esto es, en

palabras sencillas, lo que se conoce como principio de legalidad: el poder penal

del Estado no se puede ejercer de un modo vago, indeterminado; los casos en

que se le permite actuar deben estar claramente fijados por una ley”.41

39 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 233.

40 Zaffaroni, E.: Derecho Penal…, pág. 112.

41 Binder, A.: Justicia Penal…, pág. 141.

Por su parte, acota Roxin, en definición que da cuenta

de la trascendencia del principio, que evita la punición arbitraria y no calculable

sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.42 Imposible sería de lograr

siquiera un intento de seguridad jurídica y un patrón de previsibilidad en la

conducta del ciudadano sin la existencia del mismo entonces, como también

sería imposible medir o saber previamente la respuesta del poder estatal, lo que

sumiría a la sociedad en un mar de caprichos del gobernante de turno.

La operatividad del principio en nuestro derecho penal,

ha sido expresamente reconocida y aceptada en forma amplia por la Corte

Suprema de Justicia, la que le ha dado el carácter de patrón axiológico en

numerosos temas.43

Mucho se ha escrito, intentado encontrar la justificación

o explicación de la necesidad de este principio, abriéndose paso entre la teoría

más moderna, la que sostiene que la vinculación del magistrado a la norma

penal, impuesta por el principio de legalidad, reconoce como finalidad la

garantizar la objetividad en el juzgamiento.44

3.3 Consecuencias ineludibles que se derivan del

principio de legalidad

Es pacífica la doctrina que reconoce que del principio de

legalidad se derivan cuatro consecuencias ineludibles, que se transforman en

cuatro prohibiciones, siendo cada una de ellas la contracara de una exigencia:

a) prohibición de aplicación retroactiva de la ley (exigencia de ley previa); b)

prohibición de aplicarse otro derecho que no sea el escrito (exigencia de ley

escrita); c) prohibición de extensión del derecho escrito a otras situaciones

mediante analogía (exigencia de ley estricta) y d) prohibición de cláusulas

legales indeterminadas o ambiguas (exigencia de ley cierta).

42 Roxin, K.: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas S.A., 1997, pág. 137.

43 A modo de ejemplo, véase “Arancibia Clavel, E. L. y otros”, causa 259 del 24/08/04, Recurso de

Hecho. 44 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1991, pág. 67.

Estas prohibiciones derivadas del principio de legalidad,

han sido suficientemente receptadas, reconocidas y desarrolladas en la doctrina

penal moderna como para extendernos demasiado largamente en ellas, pero es

útil dedicarles unas breves ideas.

Debemos comenzar afirmando que la observancia de

esas prohibiciones, nos permitirán reconocer a una norma penal, o su aplicación

a un caso concreto, como acordes al sentido de legitimidad constitucional.

Como podrá advertirse rápidamente, algunas de ellas

son directamente dirigidas al juez que debe aplicar la norma penal, mientras

que la prohibición de cláusulas ambiguas o indeterminadas, tienen como

destinatario exclusivo al legislador, en cuanto creador y responsable de su

texto.

Bien analizadas estas exigencias, son las que en

definitiva terminan por modelar un derecho penal legitimado

constitucionalmente, claro que para ello deberá además respetarse la

interpretación restrictiva o reductora del poder punitivo estatal. Demás está

decir que no son las únicas que configuran ese tipo de derecho penal, pero sí,

que son el punto de partida.

Al igual que todas las garantías constitucionales

reconocidas a favor del ciudadano, la que se deriva del principio de legalidad,

debe ser interpretada de buena fe, es decir sin poder habilitarse, enancándose

en ella, una reversión en contra de aquel a quien debe tutelar.

Para el caso, sabemos que la ley penal debe emanar

únicamente de los órganos habilitados para ello por la Constitución, y sólo así

se pueden crear figuras delictivas, no pudiendo hacerlo la doctrina, la

costumbre o la jurisprudencia. El hecho de no ser fuente de producción de la

norma penal, no quiere decir que -justamente en virtud de la buena fe que

debe regir en la interpretación del principio de legalidad- aquella (la

jurisprudencia, la doctrina y aún la costumbre) no puedan limitar racionalmente

el poder punitivo. Podríamos sostener que están llamadas a ella, en el marco de

un estado de derecho que respete la axiología de su constitución.

Ello, porque no debe perderse de vista, que la garantía

es la seguridad del reconocimiento a favor del ciudadano, una forma de

autolimitarse del Estado, por lo que siempre su interpretación debe ser amplia y

en favor del objeto protegido. De adverso, la interpretación que se haga de lo

punitivo, deberá ser siempre limitada y restricta.

Dichas mandas constitucionales, conforman entonces la

piedra angular sobre la que debe edificarse el derecho penal que rige en

nuestro país.

Expresa Bacigalupo que el sistema de legalidad requiere

que el razonamiento jurídico para estimar si alguien puede o debe ser penado,

tiene que comenzar inexorablemente por la ley.45 Y esto quiere decir por el

texto de la ley, y no como se ha pretendido, ni por una interpretación

extensiva, ni por una integración analógica, ni por el espíritu de las normas, ni

por la intención del legislador al momento del dictado de la norma, tal como se

irá explicando.

Ya se dijo antes, que el ejercicio del derecho penal en

el análisis de una conducta determinada, es básicamente el estudio de la

subsunción de dicha conducta en un tipo penal específico, pero siempre con un

sentido de justicia, y de modo razonable.

En tal sentido y más allá de la exigible claridad que la

norma penal debe obligatoriamente poseer (en la descripción de la conducta y

en la selección y determinación de la pena y aún de la escala punitiva

aplicable), cada vez que el operador jurídico analice una conducta que se

repute ilícita, deberá “interpretar” la adecuación de lo particular (la conducta) a

lo general (la norma penal que pueda resultar a primera vista aplicable).

No obstante esa labor interpretativa, y en cuanto es

efectuada por organismos jurisdiccionales, tiene como ineludible cortapisa y

marco rector el postulado constitucional del principio de legalidad.

Es útil señalar que la taxatividad, entendida como la

máxima precisión exigible al momento de la enunciación de todos los elementos

que integran el tipo penal de modo directo aporta a la hora de las posibles

45 Bacigalupo, E.: ob. cit.

interpretaciones de la ley penal46, haciendo operativas las garantías

constitucionales. Es que como se ha dicho: “La falta de precisión en las figuras

penales termina cercenando derechos fundamentales”.47

El principio de legalidad reviste el carácter preeminente

de resultar elemental para la seguridad jurídica. Y es por ello, que debe llenar el

requisito de la máxima taxatividad y precisión en la delimitación del tipo penal,

pues si ello no ocurre, si el legislador no incluye el verbo típico, o cuando se

conforma con el uso de conceptos vagos o ambiguos, el magistrado, en

cumplimiento del principio de legalidad, sólo tendrá ante sí dos caminos: o bien

declara la inconstitucionalidad de la norma, o bien aplica la máxima taxatividad

interpretativa. Reiteradamente ha sostenido nuestra jurisprudencia que la

primera solución sólo puede aplicarse en casos extremos, pero estamos

convencidos que una grosera violación al principio de legalidad, habilitará la

declaración de inconstitucionalidad, pues no siempre el intérprete podrá

solucionar la cuestión mediante la máxima taxatividad en la interpretación.

El referido principio de taxatividad, ha tenido

reconocimiento constitucional, aún en otros sistemas jurídicos, como por

ejemplo Estados Unidos, habiendo declarado su Corte Suprema: “La ordenanza

es inválida en razón de su vaguedad porque omite dar a una persona de

inteligencia normal una advertencia leal de que la conducta que tiene

proyectada está prohibida por la ley… y porque fomenta los arrestos y

condenas arbitrarias…”.48. Esa advertencia y su directa implicancia en las

conductas de los ciudadanos a la luz de saber y entender lo que está penado o

permitido, es el sentido más importante del principio.

También el Tribunal Supremo español, ha tratado el

tema de la arbitrariedad como corolario de la interpretación extensiva, según

las sentencias que informa Bacigalupo.49 Y ello, insistimos, tiene que ver una

vez más con la vigencia del principio de legalidad y sus exigencias derivadas, es

46 Ver al respecto Linares, J. F.: Razonabilidad de las Leyes, Ed. Astrea, 1971.

47 Zaffaroni, E. (coord.): Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (informe final), Ed.

Depalma, 1986, pág. 17/23. 48 Papachristou vs. City of Jacksonville, 405 US 156 (1972) citado por Hendler, E. en Casos de derecho

procesal comparado, Editores Del Puerto, 2003, pág. 6. 49 Bacigalupo, E.: Derecho Penal… pág. 90.

decir de ley cierta, escrita, previa y estricta, y la racionalidad. Como bien se ha

señalado, esta última característica, es el límite mínimo para el ejercicio del

poder penal por parte del Estado.50 Acertadamente agrega Bustos Ramírez que:

“La ley, lex stricta, se convierte así en un límite a la política criminal, porque

aquella es la garantía estatuida y general…”.51

Brevemente podemos mencionar, que el principio de

legalidad tiene especial trascendencia en la labor legislativa, desde que quien

dicta la norma, al decir de Bacigalupo, obrará inconstitucionalmente cuando

formule tipos que “no contengan todos los presupuestos que condicionan la

pena y determinan la especie de la pena”.52

Es decir, y reiterándonos, que la vigencia del principio

de legalidad, no impone su dominio únicamente sobre la labor del juez, sino

que lo extiende en forma previa, a la labor del legislador.

Es oportuno volver a citar a Bacigalupo por la claridad

con que trata el tema y lo delimita, al sostener que: “El principio de legalidad

impone sus exigencias no sólo al juez que aplica la ley, sino también al

Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen

consecuencias para el dictado de la ley y su aplicación… El cumplimiento de

estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto

de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal”.53

3.4 El principio de legalidad hoy y su

relativización

No obstante el reconocimiento universalmente

doctrinario que el postulado constitucional ha concitado, su aplicación conlleva

una serie de dificultades.

Así dice el referido Bacigalupo, que: “... son límites a la

coacción penal del Estado impuestos por la protección de la libertad. Entre

50 Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, pág. 141.

51 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pág. 80.

52 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, pág. 79 y sgts.

53 Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pág. 85.

estos principios el de mayor tradición es, posiblemente, el principio de

legalidad. Su vigencia es indiscutida. Su realización práctica, por el contrario

extremadamente difícil.”.54

Es del caso destacar los numerosos embates que viene

sufriendo el principio, por parte tanto de quienes propugnan métodos

interpretativos más laxos en este aspecto, como de quienes en demanda de

mayor seguridad, ya no jurídica sino personal, se sienten tentados a incluir en

las normas, conductas no aprehendidas por el legislador.

También desde el campo estrictamente jurídico, por

caminos oblicuos se intenta hacer mella en la solidez del principio, tomando

como ejemplo la opinión de Stratenwerth55, para quien el texto legal es sólo un

punto de partida pero no una medida fija a la hora de interpretar. Nos sentimos

tentados a preguntarnos, qué pasa si conocemos el punto de partida, como

sostiene el autor, pero desconocemos el límite máximo, ¿dónde lo hallaremos?,

¿cuál será el punto final del derecho penal o de la figura en cuestión?, ¿el

arbitrio del juez circunstancial?.

Lamentablemente se viene dando cada vez más una

legislación de emergencia, frente a determinadas amenazas, que por no creerse

posibles de una represión penal con los métodos y las figuras tradicionales,

habilitan cada vez más un alejamiento no sólo del principio de legalidad y sus

exigencias derivadas, sino de los principio rectores básicos de un derecho penal

propio de un estado de derecho.

El camino de las soluciones, no vendrá de la mano de la

relativización del principio de legalidad, sino de políticas estatales de contenido

social, pues no podemos pensar en atacar los efectos sin antes atender las

causas de la inseguridad, que a diario reclama la sociedad.

Debe quedar en claro, que aún las nuevas formas de

delincuencia organizadas o aisladas, ya sea a nivel nacional, regional o mundial,

sólo podrán ser combatidas por nuevas formas de cooperación internacional,

pero respetando siempre el principio de legalidad como síntesis casi perfecta de

54 Bacigalupo, E.: ob. cit. Pág. 75.

55 Stratenwerth, G.: Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. de Romero, Edersa, 1982.

los principios que informan o debieran informar al derecho penal en su

conjunto.

Es cierto como dice Rusconi, que el derecho penal se

encuentra hoy en día inmerso en una profunda crisis, que se trata

fundamentalmente de una crisis de eficiencia, desde que es fácil advertir aún a

los ojos del lego, que es una herramienta de control social con capacidad casi

nula de solucionar los conflictos sociales e inclusive desde una relación costo-

beneficio.

Podemos acotar por nuestra parte, que esa tensión

entre eficiencia y respeto por las garantías, es simplemente una prolongación

de la crisis de legitimidad e intensidad perpetua del derecho penal, pero que

hoy es además puesta de resalto por las tendencias abolicionistas de esta rama

del derecho.56

Creemos firmemente que no es tampoco esta la

solución. Es necesario repensar nuevas formas de implementación del derecho

penal, pero que descarte por un lado su uso como solución de conflictos que no

son de su incumbencia, que adquiera para sí nuevos mecanismo alternativos de

resolución de conflictos, que devuelva muchas veces el conflicto a sus

verdaderos protagonistas, pero que a la vez revalore y vuelva a fortalecer el

paradigma del principio de legalidad. En definitiva, se trata de repensar y

redefinir el derecho penal en nuestros días, a la luz del respeto irrestricto por el

ser humano y su dignidad.

Quizá un principio de la pauta de trabajo de la ciencia

penal en nuestros días, sea como nuevamente señala Rusconi, al explicar que:

“Hoy parece mucho más razonable el desarrollo de un modelo garantista que

funde una propuesta de mínima intervención en parámetros tan visibles como

el reconocimiento de un conjunto de derechos básicos que el mundo

contemporáneo ha plasmado en instrumentos internacionales y en las propias

Constituciones de los distintos países”.57

56 Rusconi, M.: “Las fronteras…” cit., pág. 8.

57 Rusconi, M.: “Las fronteras…” cit., pág. 9

La relativización del principio, la negación del amparo

de las garantías constitucionales y el desconocimiento de los derechos

fundamentales de las personas consideradas incursas en aquella categoría de

nuevos enemigos sociales, sólo podrá ser el punto de partida a un nuevo

derecho penal que nos retrotraiga a épocas oscuras de la historia, en los que la

aplicación de la norma penal, sólo dependía de la voluntad y la omnipotencia

del poder, o el grado de enfrentamiento de sus cultores con la autoridad

establecida.

IV

INTERPRETACION: CONCEPTO Y CLASES

4. INTERPRETACIÓN: CONCEPTO Y CLASES

Es razonable pensar que la interpretación de la norma,

importa una notable evolución del derecho, y fundamentalmente del derecho

penal. Pero esa evolución no es sólo histórica, sino que especialmente es un

avance en la lucha por la vigencia de las garantías, en la medida en que el

patrón axiológico que rija dicho mecanismo, parta del contenido de la letra

constitucional.

Ello no es caprichoso, si pensamos que ciertos

regímenes históricos, como la Inquisición o el modelo bonapartista, por

diferentes razones políticas, desconocieron o prohibieron la interpretación, es

decir el margen de análisis de la razonabilidad de la ley que imperiosamente

deben ejercer los magistrados58. Para el caso valga también recordar el Corpus

Iuris Fridericiani, que prohibía su comentario o interpretación bajo penas

severas, y el Código de Baviera en similar sentido.

Paradójicamente, Beccaría y Montesquieu, en sus obras

principales (De los delitos y las penas y El espíritu de las leyes

respectivamente), se oponían a la interpretación por parte de los jueces, el

primero de ellos por entender que el juez no era legislador y el autor francés,

por suponerlo contrario a la naturaleza del gobierno republicano, en el cual los

magistrados sólo deben atenerse a lo prescripto por la ley, absteniéndose de

interpretarlo, dado que ello comportaba el riesgo político de transformarlos en

co-legisladores. Bueno es señalar no obstante, que ambos rechazos, tenían una

razón de ser especial, propia del momento histórico: el objetivo era evitar el

abuso del poder, algo bastante común por parte del Estado en esa época. Es

decir, un objetivo similar al que ahora se tiene en miras a la hora de interpretar

de acuerdo a la Constitución.

Podemos mencionar también que la prohibición de la

interpretación judicial, hizo nacer en Francia el instituto de la casación, según

58 Ver respecto de la actividad racional en materia de aplicación de las normas penales, el voto del Dr.

Freiler, en causa “Cipolatti”

decretos de 1790 que instituyeron el Tribunal de Cassation, cuya única misión

era anular toda sentencia que contraviniese el texto expreso de la ley, de modo

tal, que los magistrados eran sólo aplicadores ciegos de la ley.59

De tal modo, sólo valía en dichos regímenes jurídicos, la

interpretación meramente gramatical o exegética, que terminaba reduciendo la

norma a un simple fetiche, que simplemente pretendía racionalizar la voluntad

imperativa de quien dictaba las leyes que se aplicarían. Escapa a estas

modestas líneas el análisis de la cuestión de la exégesis, pero podemos afirmar

que dicha etapa ha sido superada en la aplicación del derecho, con el

consiguiente beneficio de los súbditos del poder estatal, puesto que una

esclavitud del juez en beneficio de la ley, sin un análisis de su razonabilidad y

equidad, a la vez que sin una ponderación acerca de la proporcionalidad de la

pena, no sería derecho, sino mera arbitrariedad.

Hemos señalado antes, que aplicar una norma general

al caso particular, implica un ejercicio lógico-jurídico de subsunción. Es decir, el

análisis de todos sus elementos para saber si debe o puede aplicarse a una

conducta determinada.

Tal como lo hemos señalado antes, no es lo mismo la

interpretación en materia civil, comercial o laboral que en lo penal, y ello,

porque como bien explica Zaffaroni, “... la seguridad jurídica es provista por el

derecho penal de manera distinta que por el derecho civil. En tanto que aquel

regula situaciones más o menos normales y corrientes de la vida de los

hombres, desde antes del alumbramiento hasta después de su muerte, el

derecho penal se ocupa de situaciones de total excepción, en que se hace

menester la ingerencia del Estado con una pena resocializadora, para tratar de

evitar la repetición de actos similares o peores para los bienes jurídicos de los

habitantes de la Nación”.60 Con la salvedad de estar firmemente convencidos,

que en la actual estructura de la punición en régimen penitenciario de nuestro

país, ninguna pena aplicada en nuestros días es resocializadora, la explicación

59 Ver con mayor desarrollo, Midón, G.: La Casación, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 39.

60 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.

traída es magistralmente didáctica, para entender la importancia crucial de la

materia.

Aún con las exigencias imperativas del principio de

legalidad, imposibles de soslayar, sería utópico que una norma de carácter

eminentemente general, pudiera contener en forma taxativa todos los

elementos que configuran un tipo penal. Por eso, necesariamente, las normas

siempre son de carácter general, y deben ser siempre analizadas en franca

contraposición a la conducta humana concreta.

No podemos dejar de señalar que la interpretación no

es un fin en sí mismo, sino que es tan sólo un instrumento para la aplicación de

la ley a los casos “de la vida real” como decía Mezger.61

Para el caso, basta con pensar en la figura del robo con

armas (artículo 165 del Código Penal), y las prolongadas discusiones y debates

jurisdiccionales y doctrinarios acerca de la operatividad del arma, es decir la

comprobación de su aptitud ofensiva. Situación que se agrava notablemente, si

pensamos en el neologismo del “arma impropia”, sin pretender llegar al

detallado análisis del voto del Dr. Mancini – en minoría- en la causa 14.280 de

la sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, resuelta el

16/12/04. No escapa a este cuestionamiento el antiguamente debatido requisito

de la honestidad de la mujer en el caso del estupro, y las múltiples variantes

que ello trajo aparejado, y las acaloradas discusiones a su respecto. Pensemos

que todas las “interpretaciones” posibles en el caso de ambos ejemplos, se

dieron en el marco de normas relativamente sencillas de interpretar y

conceptos fácilmente aprehendibles, y son claras muestras de la necesidad

interpretativa.

Las dificultades de la subsunción o adecuación de la

conducta en particular a la norma general, implica entonces un ejercicio de

interpretación por parte del operador jurídico, para efectivamente resolver si

resulta de aplicación tal o cual norma a la conducta determinada.

61 Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, trad. de R. Núñez, segunda edición, Cárdenas, México,

1990, pág. 60.

¿Cuáles son entonces los límites valederos de la

interpretación, y cómo juega el principio de legalidad frente a esa necesidad de

interpretación? ¿Cuál es la justa medida de la interpretación que efectivamente

se compadezca con la tarea interpretativa y que no transforme al operador en

un pretenso legislador?.

Enfrentados a esta necesidad, no podemos perder de

vista, que, como decía Fontán Balestra: “Es indudable que cuando la ley se

aplica, por obra de la labor psicológica del juez que la interpreta, la operación

se integra con un subjetivismo inevitable”.62 Otra vez, reiteramos, que muchas

veces, la ley o el derecho, terminan siendo lo que el juez dice o entiende que

es.

Por ello, la necesidad de fijar estrictamente los límites

de la interpretación y el quantum de extensión interpretativa, que el sistema

penal de un Estado de Derecho tolere como constitucionalmente aceptable.

Es decir, es deseable en otras ramas del derecho, que

la interpretación, sea una forma creadora de derecho y un ejercicio de poder en

aras de la resolución de los conflictos humanos, y ese ejercicio y creación, es lo

que un eminente constitucionalista norteamericano como Pound, llama “técnica

judicial” al decir que: “La aplicación de la ley no importa solamente lógica, sino

también una cierta dosis de poder discrecional”63 y sino véase como ejemplo lo

que le impone al magistrado civil el artículo 15 de nuestro Código Civil, en

orden a ampararse en las lagunas de la ley para no dictar resolución o

sentencia. Pero ello es exactamente lo opuesto en materia penal. En la misma,

el dominio de la ley, debe ser absoluto, salvo en aquello que atempere el poder

coercitivo estatal.

Por todo ello, es deseable la creación de una teoría

interpretativa que tenga su punto de partida en la Constitución, puesto que la

subsunción del caso concreto a la norma debería responder a grupo de

paradigmas o principios, logrados mediante consenso jurídico-cultural, de

manera que sea posible lograr un alto grado de previsibilidad de la respuesta

62 Fontán Balestra, C.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pág. 235, Ed. Abeledo Perrot, 2ª

edición. 63 Citado por Linares, J.F. en Razonabilidad de las leyes, Astrea, 1970, pág. 87.

estatal, a fin de conseguir por ende, un mayor acatamiento a las reglas de

conductas sociales.

Es cierto que ello puede tener como consecuencia una

restricción en la libertad del intérprete en el ámbito de la creación de sus

propios criterios, pero ello no es necesariamente malo, ni implica la sujeción

automática y sin racionalidad ni lógica. Creemos que una justicia penal que no

respete esos paradigmas, que en definitiva son los que surgen de la

Constitución, no se compadece con un estado de derecho. Además de los

beneficios de previsibilidad y racionalidad en la aplicación de la ley, estimamos

que redundará también, en una mayor operatividad real del principio de

igualdad ante la ley.

La necesidad imperiosa de la interpretación, no tiene

ineludiblemente que ver con la claridad u oscuridad de la norma. La subsunción

o el cotejo de adecuación de la conducta a la norma, implica siempre de alguna

manera una obligación de interpretar.

Enseña Manzini, que la interpretación no es ni más ni

menos que “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por

naturaleza, con lo concreto y variable del caso en particular”.64 Es por ello, que

antes afirmamos que toda norma es objeto de interpretación al confrontarla con

el caso concreto.

No podemos perder de vista que la actividad del

organismo encargado de su aplicación, debe traducirse además -por exigencia

constitucionales- en un razonamiento lógico, que respetando los hechos

conocidos y probados, lo muevan a la subsunción de la conducta en el tipo

penal. Pero ello no es materia del presente trabajo, sino que tiene relación con

la obligación de motivar y fundar las resoluciones judiciales de un modo lógico y

no mediante simples afirmaciones dogmáticas que devendrán en la

arbitrariedad o irracionalidad de la sentencia.

La interpretación en definitiva es un método para la

correcta aplicación del derecho, por lo que es posible afirmar que en definitiva

64 Citado por Creus, en Derecho Penal, parte general, Ed. Astrea, 4ª edición actualizada y ampliada, pág.

76.

el derecho no es objeto de interpretación sino el fruto razonado de ella, la

consecuencia lógica del tránsito por el camino o método adecuado. Por

supuesto que no puede escapar al lector menos avisado, que tal método, y el

corolario del derecho que en definitiva se aplica, serán parte de la política del

estado dentro de cuyo contexto se interpreta, por lo que no se trata entonces

de un derecho absolutamente puro o aséptico, sino que conllevará siempre

aquel sello político.

La simple afirmación dogmática de la adecuación,

podría constituir una causal suficiente para adjudicar a la sentencia o

resolución, el vicio de arbitrariedad y por ende su descalificación. Y he allí la

importancia de toda la operación de la interpretación y sus límites.

Autores como Muñoz Conde han señalado que en una

apresurada opinión, el ejercicio de la subsunción, podría ser calificada

prácticamente como la formulación de un silogismo, en el cual la premisa

mayor se forma con el tipo legal o la norma completa, la inclusión de una caso

de la realidad se inserta en los supuestos de hecho de aquella norma,

conformando la premisa menor, y la conclusión es la sanción impuesta por la

norma.

Planteado así el tema, en nada se aleja de la realidad

de las operaciones lógico-jurídicas de la realidad diaria de nuestros tribunales,

pero le asiste sobrada razón a Recasens Fiches, cuando explica que: “la

verdadera miga de la función judicial y la pesada carga de la misma no

consistirían jamás en deducir la conclusión de dos premisas, sino en la tarea,

muchas veces dificilísima, de sentar las dos premisas correctas”.65

En línea con la comprensión de las dificultades que

entraña la correcta interpretación de las normas penales, en pos de su correcta

aplicación, Jescheck señala que la mayor dificultad estriba en la justipreciación

de la premisa menor, puesto que ello significa extraer de los múltiples detalles

65 Recasens Siches, L.: Introducción al estudio del derecho, séptima edición, Porrúa, México, 1985, pág.

198 y sgts.

materiales de la conducta, los factores jurídicos relevantes penalmente que

permitan acercarse a la premisa mayor, esto es a la norma.66

Resulta entonces que en nuestro hipotético silogismo,

la conformación de la premisa mayor, esto es la norma, requiere interpretación,

siendo la premisa menor y su inclusión en los supuestos de hecho de aquella, la

operación de subsunción propiamente dicha, y la conclusión sería la aplicación

de la consecuencia jurídica correcta, para el caso la sanción que la norma

establece.

La interpretación entonces, es el presupuesto de la

subsunción, y cumple a la vez una específica finalidad: por un lado esclarece el

sentido de la premisa mayor, delimitándolo y conteniéndolo, de acuerdo al

principio de legalidad a fin aproximarlo a la situación de hecho, y por el otro,

adecua el contenido de justicia del pronunciamiento a dictarse.

4.1 Los principios rectores de la interpretación

Ya hemos señalado que la interpretación es un sistema,

un método, pero como tal, requiere de principios o reglas que validen su

entidad. Así podemos señalar que toda interpretación debiera regirse por los

siguientes principios, que en más o en menos son aceptados por la generalidad

de la doctrina:

a) Principio jerárquico: que puede ser denominado también como

“interpretación según la Constitución”, el cual indica que las normas penales

siempre deben interpretarse de un modo acorde a la letra y al espíritu de la

norma constitucional. Más allá de que toda Constitución requiere a su vez de su

propia interpretación, que es bien diferente de la que rige en nuestra materia,

es posible inferir del entramado de sus disposiciones el ideario político que debe

impregnar al derecho penal. Es que la ley fundamental obedece lógicamente a

una ideología, a una concepción del Estado, que como un manto generoso,

cubre todas sus garantías, mandatos y disposiciones. En cuanto a que es

66 Jescheck, H. H.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de Muñoz Conde y Mir Puig, Bosch,

Barcelona, 1981, vol. I, nota 7, pág. 206.

jerárquico, no puede perderse de vista que el artículo 31 de nuestra

Constitución, establece la llamada pirámide constitucional u orden de prelación

de las normas, estableciéndose a sí misma y a los Tratados Internacionales,

como su cúspide. Por ende la norma que colisione con ellas, será

inconstitucional. Al contralor de tales situaciones, contribuye nuestro sistema de

control difuso de constitucionalidad.

b) Principio de unidad sistemática: el operador jurídico, puesto a interpretar la

norma, jamás puede olvidar que el orden jurídico es un todo coherente y

armónico. No existen normas aisladas, sino que son interdependientes, y que

unas nutren o informan a las otras. Así por ejemplo, se dice que las causas de

justificación provienen de todo el ordenamiento jurídico. La aplicación de este

principio permite llegar en casos extremos a lo que Cobo del Rosal llama

“interpretatio abrogans”, es decir una declaración de invalidez de un precepto

que no cumpla con la exigencia de sistematicidad.67

c) Principio de máxima taxatividad: dado que las normas se expresan en

palabras escritas, y con carácter general y abstracto, el intérprete debe aplicar

siempre un razonamiento que le permita moverse dentro del ámbito de la

norma y su máximo sentido literal, sin ampliar su campo de validez por vía

interpretativa.

d) Principio de razonabilidad: la aplicación del derecho, jamás es mecánica, ni

esclava del texto en sentido literal, con absoluta desaprensión por el resultado

justo o equilibrado del mismo, sino que importa siempre para el juez un

ejercicio lógico de racionalidad, tanto de la norma misma como del resultado. El

derecho, en la medida en que tiende idealmente a la equidad (el dar a cada

uno lo suyo como decía Ulpiano), es siempre racional y jamás arbitrario. Como

bien señala Larenz: “La justicia de la decisión del caso, es ciertamente un fin

deseable de la actividad judicial”.68

Expresamente debemos dejar de lado, algunos otros

principios, que postula parte de la doctrina, como el principio de interpretación

dinámica y el de libertad interpretativa. Y ello tiene sus razones, a nuestro

67 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S.: Derecho Penal, Parte General, Universidad de Valencia, pág.

106. 68 Larenz, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe, 1983, pág. 223.

entender de peso, como para justificar la omisión, que en definitiva, implica la

negación de su validez.

Puntualmente, en orden a la llamada interpretación

dinámica, si bien es cierto que las leyes están llamadas a regir en el tiempo, es

verdad que al momento de su dictado, hay innumerables situaciones, que

producto de la evolución de la vida moderna, la tecnología y aún el cambio de

paradigmas culturales y éticos, no han podido ser previstos por el legislador, la

mayoría de las veces por su inexistencia.

No creemos, que la interpretación deba ser tan elástica,

como para que, ampliando su horizontes, se pretenda su aplicación a

momentos o circunstancias que no contemplaba originariamente, porque ello es

abrir el dique de contención de la analogía. En punto a la libertad interpretativa,

creemos que debe ser restringido, en orden a que podrá ser aplicado, en forma

mínima, pero siempre teniendo como marco el contexto de las garantías

constitucionales y los principios rectores del derecho, como ideología que

dimana de aquella.

Ahora bien, debemos hacer unas aclaraciones. Creemos

que los principios antes expuestos deben ser respetados, puesto que la

interpretación en materia penal, creemos conforma una verdadera teoría

específica.

El hecho de aplicarse las reglas antes señaladas, no

debe ser óbice en la consideración de partir siempre de una concepción del

derecho penal como limitador del poder punitivo. Es entonces, que el método

antes delineado debe reconocer siempre dicho enfoque y atenerse

rigurosamente a sus postulados, en cuanto implique ampliación del poder de

policía, pero jamás deberá ser estricto o riguroso en la interpretación a favor

del imputado, en tanto se mantenga dentro de los parámetros normativos y no

caiga en el absurdo. Tampoco podríamos pretender que el magistrado resuelva

o sentencie en contra del derecho positivo que no se revele como

inconstitucional.

Creemos oportuno, en abono de lo que venimos

sosteniendo, que la correcta interpretación del derecho, ha sido la que ha

posibilitado por ejemplo la consideración de principios como la adecuación

social, el riesgo permitido, la insignificancia o bagatela, de tanta aplicación a la

hora de la articulación del principio de oportunidad, aún cuando ellos, hayan

parecido en su momento, contrapuestos a una deducción estricta del contenido

de la ley penal.

4.2 Clases de interpretación

A modo de presentación preliminar, podemos señalar

que en forma amplia, la doctrina acepta una clasificación de la interpretación,

como método, que toma en cuenta varios factores.

Así, la primera lo hace, según quién sea el intérprete,

distinguiendo a este fin la interpretación auténtica, que es la que hace la propia

ley, la judicial, propia de la actividad jurisdiccional y la doctrinaria finalmente.

Según el medio empleado para la interpretación, se la

caracteriza como gramatical, en tanto atienda al sentido gramatical del texto de

la norma, o teleológica, la que se practica con la intención de conocer la

voluntad de la ley, con arreglo a los fines que persigue. Finalmente la

interpretación sistemática, que parte del presupuesto –correcta a nuestro

entender- de tratarse el orden jurídico de un sistema de interrelación de

normas, es decir de un todo coherente, por lo que no hay normas o grupos de

normas que sean enteramente independientes.

Tomando en cuenta los resultados o la extensión de la

interpretación, se acepta como clasificación posible, la que cataloga a la

interpretación como declarativa, restrictiva o extensiva. A esta interpretación

habremos de referirnos a lo largo de la obra.

Valga aquí reiterar que entendemos que la supuesta

“interpretación analógica” no es tal, por lo que optamos por la clasificación

antes mencionada, postulando un tratamiento aparte de la analogía, y

especialmente de la analogía in bonam partem, y su particular relación con el

conocido principio de “in dubio pro reo”, temas que serán objeto de posterior

tratamiento, dada su particular entidad. Tampoco creemos que la pretensa

“integración analógica” aceptada por muchos autores, en tanto sea el medio

para ampliar y completar tipos penales, pueda ser entendida como verdadera

interpretación en materia penal.

4.2.1 Interpretación Declarativa:

Tal como afirman algunos autores, la interpretación

declarativa es aquella que permite afirmar, que de los contenidos de la ley, se

deduce que su sentido está expresado en forma literal, por lo que más que una

interpretación, es casi una lectura lisa y llana del texto de la norma, sin apenas

margen posible para la interpretación necesaria.

Entre nosotros, Fontán Balestra sostuvo, que en

materia penal, es la única clase de interpretación posible.

Bien puede entenderse, que tan extrema postura

proviene sin duda alguna de un estricto acatamiento del principio de legalidad.

No hace mella a tal respeto, el que la postura pueda ser advertida como

demasiado rígida para la dinámica propia del derecho, amén de darse de bruces

con la cruda realidad legislativa, y peor aún desconocerá siempre el juego

armónico de todas las garantías constitucionales involucradas.

Pensemos otra vez en el remanido ejemplo del artículo

165 del Código Penal, preguntándonos acerca del significado, en el contexto de

la norma, de la frase “si con motivo del robo resultare un homicidio”. Del

análisis de la palabra resultare, tendremos claro que no podemos sostener una

interpretación declarativa, puesto que el verbo, en ese contexto por sí sólo,

nada nos dice en su sentido, salvo que debe acaecer una muerte. Pero, no

podemos dejar de cuestionarnos, si “resultare” hace mención a un homicidio

doloso, y en ese caso qué incidencia tendría la figura agravada del inciso 7,

artículo 80 del mismo cuerpo legal, o, si por el contrario “resultare” conlleva

una distinción de consecuencia no querida, y entonces, por oposición a lo

causado intencionalmente, debemos pensar en un homicidio culposo sucedido

en el iter criminis del robo, o si debe ser meramente accidental, y en fin tantas

otras preguntas acerca del concepto jurídico del “resultare”, que harán

imposible de interpretar la norma en un sentido declarativo. Es evidente que el

operador, deberá en este caso efectuar una interpretación del tipo, porque el

vocablo en cuestión, en su sentido literal y explícito no indica absolutamente

ninguna conducta en el marco de la norma en que se halla inmerso.

Tal como hemos visto con dicho ejemplo, la

interpretación declarativa, no es en modo alguno una solución viable, desde

que en determinadas situaciones no brindará las respuestas que el operador

precisa en la aplicación del derecho. Este método de interpretación, se vincula

estrechamente con la literalidad del texto de la norma. Pero la literalidad no es

siempre ni el mejor, ni el único recurso posible.

Así por ejemplo, el voto del Dr. Petracchi, en causa

“Lambruschini, P. J.”, postula: “El deber de observar una interpretación estricta

de la ley no tiene por objeto excluir la interpretación correcta, imponiendo en

todos los casos la literal, sino excluir la aplicación de esa ley, así interpretada, a

casos distintos aunque análogos. Aquel principio, en suma, sólo veda la

analogía, no la inteligencia exacta de la ley más allá o más acá de sus términos

literales, cuando el resultado de la interpretación revela que la letra de la ley ha

expresado sólo de manera incompleta o incorrecta la voluntad de legislativa”.

(31/10/97, Fallos 320:2271, JA 1998-II-323). Estimamos no obstante que la

frase final acerca de la posible expresión incompleta o incorrecta de la ley o de

la voluntad del legislador, resulta desacertada en tanto se traduzca en una

ampliación por esta vía del tipo penal en perjuicio del imputado. Es que a la

hora de subsumir conductas en un tipo penal, no es posible ni

constitucionalmente aceptable, indagar acerca de la voluntad del legislador o

los caracteres teleológicos de la norma, puesto que ella una vez sancionada, se

transforma en un texto expreso y cerrado –taxativo en suma- que se

independiza de aquella voluntad de origen o de su teleología.

No podemos perder de vista tampoco –a título

simplemente ejemplificativo- que no sería adecuada una interpretación

declarativa que en aras de la puridad técnica desechare una interpretación de la

norma en un sentido más favorable para con el imputado, o que pusiere en tela

de juicio la validez del principio que impone estar a favor de aquel en caso de

duda, y que es un desprendimiento del principio de inocencia.

4.2.2 La Interpretación Restrictiva:

Este mecanismo o método interpretativo, se enanca

también de algún modo, en la literalidad del texto, proponiendo no hacerlo

decir lo que expresamente no prescribe.

Adecuadamente se ha señalado que esta interpretación

salvaguarda de mejor manera que otros sistemas la armonía del ordenamiento

jurídico, particularmente respetando las mandas constitucionales de legalidad y

reserva, por cuanto atendería al equilibrio entre normas, al avanzar sobre su

espíritu y finalidad implicando de tal modo a todo el ordenamiento jurídico.

Pues bien, aún pareciendo un planteo atractivo, si el

análisis se detuviera en este punto, entusiastamente podríamos pensar que

estamos ante la mecánica interpretativa que mejor se compadece con los

postulados constitucionales, con un derecho penal que juzga conductas y no

autores, y que respeta los lineamientos del estado de derecho.

Pero en un examen más profundo y pormenorizado de

la cuestión, cabe interrogarse acerca de qué pasaría si se opta por tal modo

interpretativo a la hora de merituar las causas de justificación, eximentes,

reprochabilidad, capacidad de motivarse por las normas y aún atenuantes que

no fuesen taxativamente descriptos en la norma o que el intérprete estimase no

adecuados a la finalidad o al espíritu de las normas.

Es por ello que creemos acertado el criterio de la Corte

Suprema de la Nación al sostener que: “La regla que impone la inteligencia

estricta de las normas penales no excluye el sentido común en el entendimiento

de los textos de dichas normas, a fin de evitar un resultado absurdo que no

pueda presumirse querido por el legislador” (10/12/97, Fallos 320:2469). Bien

que con las reservas que tenemos acerca del pretendido espíritu del legislador,

el que por otra parte, no podemos olvidar, no es una figura corpórea, sino una

suerte de corporación.

Entiéndase bien, que más allá de la interpretación

estricta en lo que atañe a la amplitud incriminante de los tipos penales, no debe

perderse de vista que a los demás efectos propuestos (causas de justificación,

eximentes etc.) que limitan el ejercicio del poder penal, la interpretación

restrictiva nunca puede ser la regla.

Dice con acierto Bacigalupo, al oponerse a la

interpretación extensiva, que “... no es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará

el límite posible de la interpretación, sino el sentido más restringido del texto”.69

Cabe agregar por nuestra parte, que aún cuando el destacado jurista pareciera

adoptar el camino de la interpretación restrictiva, debe hacerse la salvedad de

la interpretación que amplíe los límites en beneficio del imputado, y ello, porque

el derecho penal es en definitiva la carta magna del ciudadano, eslabón más

débil en la relación con el Estado, de cara a un conflicto penal.

Resulta evidente que en un derecho penal entendido

como el límite último a la intervención estatal y al poder punitivo, no podríamos

compatibilizar dichos postulados con la interpretación restrictiva, y

paradójicamente quizá porque no estaríamos respetando la finalidad de la

norma.

¿Cabría entonces aceptar una interpretación de tal

carácter, aún cuando fuere en perjuicio de los intereses del inculpado?.

Entiendo que en nuestro derecho penal, tal proceder sería equivocado, ya que

la vinculación del juez con la ley penal, desde una óptica que siempre le

imponga una interpretación restrictiva, o dicho en otras palabras, que le

imponga, por ejemplo, desentenderse del resultado justo o injusto de la

aplicación de la norma, o de la proporcionalidad de la pena, chocaría

irremediablemente con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas,

ya requeridas desde Montesquieu y Beccaría.70

No sólo ello: como los principios de racionalidad y

proporcionalidad en la aplicación del derecho penal, reconocen raigambre

69 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 96.

70 Bacigalupo, E.: Principios…., pág. 116.

constitucional, el método restrictivo que no aplique la limitación al poder

estatal, resultaría francamente violatorio de la Constitución Nacional.71

4.2.3 La Interpretación Extensiva:

Esta modalidad de interpretación, viene precedida del

altisonante enunciado “La ley dice menos de lo que quiere decir”, colocando al

intérprete en un momento pretípico o previo a la criminalización primaria de

una conducta, casi en una actividad legisferante, para que, con argumentos

razonables o arbitrarios, jurídicamente fundados o no, complemente lo que a su

juicio es una norma insuficientemente clara, pues –siempre desde la óptica

particular del intérprete- captaría en principio, hipótesis no incluidas

explícitamente en sus elementos descriptivos.

Es fácil advertir la inconstitucionalidad de un derecho

penal así interpretado, no sólo por invadir la esfera de actuación exclusiva de

otro poder –el legislativo- sino porque además, como enseña con acierto Alexy:

“Ello va unido al hecho de que, por un lado, no es claro quien deba

considerarse como sujeto de la ‘voluntad del legislador’, y a que, por otro lado,

no es posible con frecuencia determinar claramente el contenido de esa

voluntad”.72

Ello no sólo resulta opuesto a la división republicana de

los poderes, establecida constitucionalmente, sino que además y con un mayor

efecto nocivo en lo concreto e inmediato, el posible elenco de figuras típicas,

podría crecer ad infinitum, hasta que el operador jurídico, graciosamente, con

majestuosa deferencia, decida que tal o cual conducta no está contenida –a su

criterio- en el tipo en cuestión, y que hasta allí llega su contenido tácito.

No sólo la doctrina se ha opuesto a la interpretación

extensiva, que ha llegado a ser emparentada con la analogía por la Corte

Suprema, sino que mayoritariamente la jurisprudencia la ha rechazado

expresamente.

71 Ver al respecto, Cianciardo, J.: El principio de razonabilidad”, Ed. Abaco, 2004, pág. 61 y sgts.

72 Alexy, R.: Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997,

pág. 229 y sgts.

Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, en fallo con opinión mayoritaria, la desechó en causa

P79.797 del 28/5/03, DJBA 164/190, aún cuando en la emergencia ello la

obligase a rever su propio criterio en cuanto a la prescripción de un tema de

concurso real de delitos.

En similares términos, la interpretación extensiva, fue

descartada como posible criterio, por la sala I de la Cámara Nacional de

Casación Penal, el 22/5/98, LL 1999 B, 615-98621.

Cabe señalar que la Casación bonaerense, descartó la

interpretación extensiva, aún cuando fuere en beneficio del imputado, en causa

6287 del 20/12/01, con un criterio a nuestro entendimiento incorrecto.

Finalmente haciendo un fino análisis de las diferencias

entre analogía e interpretación extensiva, descartando ambos supuestos

cuando perjudiquen al imputado, se pronunció el Tribunal Oral en lo Criminal nº

18 de la Capital Federal, en causa 709, resuelta el 01/6/00, haciendo mención a

lo que debe entenderse por interpretación conforme a las normas

constitucionales y la integración armonizante, haciendo suyos los conceptos de

Bidart Campos y Sagüés. En el particular, se resolvió rechazar la pretensión de

equiparar la bicicleta al concepto de vehículo traído por la agravante específica

del hurto y robo en la materia.

Por su parte, la Corte Suprema Federal, ha dicho que:

“El derecho penal, en cualquiera de sus ramas, constituye un sistema riguroso y

cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera, por la naturaleza de

los objetos jurídicos de que se trata, ningún tipo de integración, extensión o

analogía tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas

por la ley. Concepto este, recibido indudablemente por el art. 18 C.N.”

(10/05/79, Fallos 301:395) y además: “Si bien constituye tarea específica de los

jueces interpretar las normas legales a los fines de la exacta determinación de

su sentido jurídico, en materia penal, el juzgador se ve restringido por la

exigencia de ‘ley anterior al hecho del proceso’ (art. 18 C.N.), que excluye, de

por sí, toda posibilidad de aplicación analógica o extensiva de las normas

punitivas”. (28/03/78, Fallos 300:291).

Aplicando tal doctrina al caso concreto resolvió:

“Efectuó una aplicación extensiva de la ley penal la sentencia que luego de

inferir que el encartado turbó la tenencia de que gozaba su inquilino sobre el

inmueble locado, encuadra la conducta en la figura de usurpación (art. 181 inc.

3 CPen.), que pena la turbación de la posesión, omitiendo la de la tenencia”.

(Fallos 300:291).

No obstante ello, es posible advertir que a la luz de

algunas confusiones conceptuales, cierta dosis malsana de interpretación

extensiva, se ha extendido en nuestra jurisprudencia, aún llegando a aplicar

reglas en contra del imputado de forma casi analógica. Así, por ejemplo, en

aras de esa pretendida interpretación extensiva, se han llegado a aplicar las

reglas del concurso de delitos y las escalas penales que de tales reglas se

derivan, a la prescripción en casos de concursos reales, a través de la llamada

teoría de la acumulación, por oposición a la teoría del paralelismo. No es del

caso opinar sobre si esta última es o no correcta, pero entendemos que está

absolutamente vedada en materia penal, la aplicación analógica de las primeras

en detrimento del imputado, prolongando de tal modo el tiempo de posibilidad

de persecución penal. En tal sentido, es útil destacar dos fallos de la Suprema

Corte bonaerense, P. 82.561 del 18/02/04 y P 88.390 del 22/12/04, en los que

se debatiera el tema.

Va de suyo, que la interpretación extensiva es

desechable y repugnante a los principios constitucionales cuando es ejercida en

perjuicio del imputado, pues se estaría ampliando el tipo penal, desarticulando

de tal modo el manto protector del principio de legalidad.

Esta tendencia de mayor operatividad de las garantías

constitucionales en el plano concreto, ha quedado plasmada en el Código

Procesal Penal bonaerense, ley 11.922 y modificatorias, a la luz de la clara

prescripción contenida en su artículo 3. Por su parte, el Código adjetivo

nacional, establece en el artículo 2, similares obligaciones para el intérprete, y

expresamente prohíbe la analogía en materia de aplicación de las leyes penales.

No coincidimos, por las razones ya apuntadas, con el

mencionado Creus, en punto a que debe fijarse un expreso límite entre la

aplicación analógica de la ley (prohibida en materia penal) y la interpretación de

la ley (imprescindible para aplicar la ley penal), en tanto postula que la

interpretación extensiva, significa aplicación de la ley, mientras que la analogía

implica creación de la ley.

La interpretación extensiva, en tanto sea en perjuicio

del imputado, desdibuja los contornos de la interpretación en sentido auténtico,

y se transforma casi siempre en una analogía disfrazada de sesuda

interpretación. Extender o ampliar el tipo o algunas de sus características en

perjuicio del imputado, mediante la interpretación extensiva, será siempre en

definitiva, creación de una nueva figura o tipo no contemplado por la ley.

Doctrinariamente, Zaffaroni rechaza la interpretación

extensiva, cuando a pesar de invocarse el límite semántico del texto, si por

aquella “se entiende la inclusión de hipótesis punitivas que no son toleradas por

el límite máximo de la resistencia semántica de la ley, porque ello sería

analogía”.73 No obstante ello, en su voto en causa “Simón” del 14/06/05,

planteó que: “La interpretación extensiva siempre tiene lugar dentro de la

resistencia semántica del texto (pues de lo contrario no sería interpretación), en

tanto que la integración analógica postula la aplicación a un caso semejante

pero no contemplado en la letra de la ley”. La definición, en cuanto apunta a la

característica de la interpretación extensiva, por oposición a la analogía es

impecable, pero entendemos que debió dejarse a salvo, que en tanto

interpretación, no puede ser aplicada en perjuicio del imputado, ni aún dentro

de la resistencia literal del texto, so pena de violarse el principio de ley cierta y

de máxima taxatividad.

4.3 In dubio pro reo: ¿regla interpretativa o

garantía solo procesal?

Creemos, que en virtud del principio que manda que en

caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable al imputado, la analogía

“in bonam partem” resulta inobjetable. Podría considerarse que ello es además

73 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.

una aplicación práctica del principio conocido como “in dubio pro reo”. Es decir

que ante la duda, si una es interpretación más favorable de la norma por

aplicación de reglas analógicas, debe ser esta la que se elija. No es ocioso

señalar que en general nuestros tribunales son bastante remisos en esta

materia.

Es este un punto por demás interesante y debatido en

doctrina. Es decir, el principio que obliga en caso de duda a estar a lo que fuere

más favorable al reo: ¿es un principio meramente interpretativo del derecho

procesal penal, y acotado únicamente a la valoración de la prueba?. O es por el

contrario, como derivado del principio de legalidad una regla interpretativa

también en la materia de fondo?.

Estamos convencidos que aún con las resistencias que

presenta en algunos sectores doctrinarios, es esta última la posición correcta.

Una vez más, con claridad nos dice Zaffaroni refiriéndose a la posibilidad de

interpretar una norma penal en forma más amplia o más restringida: “Las

dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más

limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al

principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptado, pues se

afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un

criterio procesal de valoración de la prueba”.74

Así planteado, no llega a entenderse la persistencia de

algunos sectores doctrinarios en negarle valor interpretativo penal, limitándolo

sólo a su faz procesal.

No podemos menos que sostener el acierto de la

proposición del mencionado jurista, desde que aceptemos que el derecho penal,

debe tratar siempre, en su permanente tensión entre eficacia y garantías, de

limitar la ingerencia del poder estatal.

Aún entre quienes adoptan la posición contraria a dicha

formulación, como Creus, es posible encontrar una definición del Derecho

Penal, que puede abrir la puerta a la aceptación, al sostener que: “Dijimos que

el derecho penal como conjunto de reglas o leyes, con el particular contenido

74 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 119.

que le hemos atribuido, delimita la potestad del Estado de castigar, esto es de

imponer penas…”.75 .

En punto a las razones del rechazo, si bien no parecen

del todo desarrolladas, al criticar la propuesta por Zaffaroni, termina señalando

que ello podría obedecer a una cuestión de planteos principistas de la que

podrá o no participarse, dando como ejemplo el principio de mínima

intervención. Estimamos que es congruente sostener que el derecho penal es

un conjunto de reglas cuya razón de ser más importante, la debe a su

característica de limitar el poder estatal, con la posibilidad de interpretar la ley

penal, en caso de ambivalencia, en un sentido favorecedor a la menor cantidad

de criminalización.

Señala el mencionado Creus, que una parte de la

corriente doctrinaria opuesta a esta tesis del in dubio pro reo en sentido

interpretativo penal, sostiene que al imponerse de antemano una forma de

interpretar, se estaría destruyendo la esencia misma de la interpretación.

Estimamos que el argumento no es valedero. Es que aunque el operador del

sistema sepa que debe interpretar en un determinado sentido, esto es, del

modo más favorable al reo, ello no implica que pierda la necesidad de

desentrañar los sentidos posibles de la norma, y una vez hallado, recién allí

deberá optar por aquella que sostenemos. Por ello, siempre habrá en definitiva

que interpretar, justamente para poder optar. De adverso, puede advertirse,

cómo justamente y a través de la interpretación, en muchísimos casos se deja

de lado el principio del “in dubio pro reo”, en aras de la ampliación del poder

punitivo. Así dice Zaffaroni que: “El dolo nunca puede presumirse, pues sólo su

presencia efectiva, permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha

observado que siempre que el poder cree necesario enviar mensajes (es decir,

tranquilizar a la población), el in dubio pro reo se erige en un obstáculo liberal.

Como nadie se anima a derogarlo expresamente, se opta por un recurso

dogmático: se presume el dolo”.76

75 Creus, C.: ob. cit., pág. 5.

76 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A.: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2007,

pág. 408.

De modo tal que no es aceptable la reducción a la faz

procesal de aquel principio, sólo porque el mismo no figure expresamente en el

decálogo de figuras del Código Penal, puesto que tal como hemos venido

tratando, son innumerables los principios que no tienen una construcción

normativa expresa, pero no por ello dejan de ser reconocidos. Antes bien, es

necesaria su reformulación, de manera que sea entendida como una verdadera

regla de interpretación, por adecuarse a los requisitos de un derecho penal

respetuoso de las garantías constitucionales.

Entendemos que en realidad el in dubio pro reo, es una

verdadera garantía constitucional, derivada del principio de inocencia, y es por

ello, que no es válido sostener su aplicación en materia de prueba, pero negarla

en cuanto al derecho sustantivo. De otro modo se afectaría su operatividad,

impuesta por nuestra ley suprema.

Aún cuando se refiera a otro tema, encontramos

ampliamente aplicable la frase de Pastor, al señalar que: “… nuestra

jurisprudencia, tradicionalmente hostil a admitir garantías a favor del imputado

cuando éstas van más allá de las obviedades formales”.77 Aún cuando no se

expliquen las razones de dicha hostilidad, entendemos que allí subyace el

motivo de la negación del valor sustantivo del in dubio pro reo.

Así por ejemplo, sin mayores explicaciones acerca del

acierto de su afirmación la sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense,

sostuvo que el principio es ajeno, por ejemplo, a una cuestión referida al

encuadre legal.78

En similar sentido, también la Suprema Corte de la

misma provincia, señala que el in dubio pro reo es una disposición sobre la

prueba y no una regla de interpretación de la ley.79 Sostiene allí la Corte, que el

límite a la interpretación es la analogía, derivada del principio de legalidad, pero

en modo alguno, aquella puede ser enmarcada por el principio al que nos

venimos refiriendo. Le asiste razón en cuanto a la analogía, pero por las

77 Pastor, D.: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores Del Puerto, 1993, pág.

114. 78 TCPBA, sala II, RSD-830-3, 04/12/03, causa 4676.

79 SCBA, causa 74.867, 29/12/03.

razones que venimos apuntando, creemos que aún en materia de

interpretación, debe regir aquel, y que no puede ser limitado simplemente a

una regla de carácter procesal.

La habitual referencia jurisprudencial, es que el

principio se encuentra contenido en normas procesales. Ello no debiera ser

suficiente como argumento, en el marco de un derecho penal liberal, porque

como bien dice Gozaini, las reglas de la presunción de inocencia y el in dubio

pro reo, evolucionaron hasta transformarse en garantías básicas del derecho de

defensa.80

Podemos señalar entonces por nuestra parte, que si lo

que el autor llama una regla ha trascendido hasta llegar a la máxima jerarquía

de garantía, obviamente de rango constitucional, no hay razón alguna de peso,

para únicamente asignarle el papel de garantía de orden procesal. El derecho

de defensa en juicio es por supuesto una garantía constitucional, pero la

referencia a la palabra “juicio”, entendemos que no se circunscribe al mero

encadenamiento de razonamientos lógicos jurídicos, es decir a los actos del

proceso, o proceso en estricto sentido procesal, sino que es más amplia,

abarcando a nuestro criterio a todo el sistema penal concebido como reglas

establecidas a favor del ciudadano.

Por su parte Soler, se opone a la validez del precepto

en materia penal, con una cita de Grispigni, señalando que bastaría demostrar

en el caso concreto la posibilidad de varios sentidos luego de la interpretación,

imponiéndole al juez la más favorable al imputado.81 Tal como hemos sostenido

al poner de relieve la posición de Creus, la afirmación no nos resulta suficiente

para dejar de lado el principio en materia interpretativa, pero ello en el marco

que le damos de limitativo al derecho penal, por lo que no creemos que nuestra

posición, pueda entenderse como demostrativa de la falta de necesidad de la

interpretación. En suma, no encontramos un verdadero argumento de peso

jurídico susceptible de hacernos cambiar de opinión.

80 Gozaini, O. A.: Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2006-1, pág. 47.

81 Soler, S.: ob. cit., pág. 160.

Detengámonos un momento en la siguiente

consideración, que podría permitir quizá arrojar algo de luz sobre la cuestión.

Es ampliamente aceptado en la doctrina jurídico-penal, que uno de los

corolarios del principio de legalidad, es el de la ley cierta. Ya hemos señalado

como la ley ambigua, oscura o mejor dicho que no criminalice de modo

taxativo, puede ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad. Tan

decisivo es este derivado, que con acierto se ha señalado: “Las exigencias

referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la

posibilidad de decisión personal de los tribunales… El cumplimiento de estas

exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento, es presupuesto de la

eficacia de la función garantizadora de la ley penal”82. Ahora bien, si el principio

de legalidad cumple la decisiva función de impedir la arbitrariedad en la

punición, y por ello requiere de la taxatividad en la ley, no puede sostenerse

que si el resultado de la interpretación resulta dudoso, o arroja una posibilidad

de desincriminación, en función de no estar la conducta expresamente prevista,

justamente en función de aquella duda, no puede entonces sostenerse –

reiteramos- que la duda no puede jugar como regla de interpretación a favor

del imputado. Las garantías constitucionales funcionan como un todo armónico,

es decir, se respetan en su todo y en cada de una de sus partes, pero de modo

integral, no puede respetárselas parcialmente, no existe el cumplimiento de la

garantía de modo parcelizado.

Más allá de las afirmaciones dogmáticas, que a la fecha

parecen ser la única fuente de validez del aserto de tratarse de un principio

reservado a la cuestión procesal del mérito de la prueba, no se advierten

argumentos jurídicos que permitan disminuir su rango simple regla propia del

procedimiento. Entendemos que tal postura, es un resabio de aquellas que no

han sabido justipreciar en su exacta medida la función del derecho penal como

fuente de garantías para el ciudadano.

Por otro lado, no podemos olvidar que venimos

hablando de garantías a favor del ciudadano, y en tal sentido, como dice

Rusconi: “de una garantía sólo pueden extraerse límites al poder penal del

82 Bacigalupo, E.: Derecho Penal… pág. 85.

Estado, las garantías sólo son fuente de deslegitimación del poder penal en la

medida que impone el axioma”.83

También el más alto tribunal de la Nación ha sostenido

en reiteradas oportunidades la validez del precepto pero en lo relativo a la

valoración probatoria. No obstante, en algún caso, el principio ha sido

correctamente empleado en cuestiones no relativas a la prueba colectada. Así,

por ejemplo, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10, de la Justicia Nacional, en

causa V.N.V., se pronunció a favor de la inimputabilidad de una persona,

solicitud también instada por el Fiscal de la causa, por estar aparentemente

bajo los efectos de alguna sustancia toxicológica, lo que le habría impedido

comprender la criminalidad del acto. Es decir, con expresa mención de resultar

favorecida por la duda, el Tribunal declara la inimputabilidad, no por referir

dudas acerca del estado mental de la persona imputada, sino, porque dicho

estado, comprobado, le acarreaba dudas al órgano jurisdiccional, en punto a la

comprensión de la criminalidad del hecho que se le imputaba, es decir sobre la

capacidad de motivación en sentido estricto como lo caracteriza Bacigalupo, y

ello en modo alguno tenía una directa con las pruebas, de la manera al menos

en que lo ha entendido la doctrina tradicional al referirse al precepto que

venimos analizando.

83 Rusconi, M.: Las fronteras…, pág. 147.

V

LA ANALOGIA

5. LA ANALOGÍA

En líneas generales, tal como ya lo hemos explicado,

podría decirse que la analogía es la relación de semejanza que existe entre dos

cosas parecidas. Ya desde antaño los romanos la conocían y la definían

mediante el adagio “ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet”,

traducido como: donde se da la misma razón, debe haber igualmente la misma

disposición jurídica.

En materia penal, la problemática que presenta la

analogía, viene precedida de una vieja discusión, entendemos ya superada,

acerca de la existencia o no de lagunas o vacíos legales en las normas penales.

Creemos firmemente que en las normas penales no hay lagunas, por imperio

del principio de legalidad, desde que sólo a la ley, puede recurrir el operador

para saber si determinada conducta es o no un delito. En definitiva, y por

imperio de la garantía constitucional señalada, los tipos penales son de número

cerrado, conformando un sistema discontinuo y fragmentado que no admite

incorporaciones elaboradas por el operador, sino única y exclusivamente por la

ley, y siempre con anterioridad al hecho que se repute delictivo. En buen

castellano: si la conducta no está aprehendida por ninguna norma, no es delito.

Luego no es posible afirmar la existencia de lagunas en la ley penal.

Es por ello, en razón de la materia que conforma la

sustancia de otras ramas del derecho, que la analogía es aceptada y aún

impuesta en esas otras especialidades, como por ejemplo el derecho civil, no

pudiendo ampararse el magistrado en las lagunas legales, debiendo recurrir

para ello, al procedimiento analógico, al ordenamiento jurídico en su contexto

global o a los principios generales del derecho. Pero debemos recordar que son

muy diferentes las finalidades y los mecanismos de resolución de conflictos, que

informan al derecho penal, frente a las otras ramas de del derecho.

Fundamentalmente, deberá entenderse que la analogía

es el procedimiento idealmente diseñado para integrar, es decir completar

lagunas o vacíos en una ley, los que como hemos señalado no existen en el

plano de la norma penal. En consecuencia, puede afirmarse que la analogía no

es de modo alguno, una forma de interpretación, sino de integración, o de

creación de una norma, pero sólo aplicable a otras ramas del derecho, en el

que aún puede ser impuesta obligatoriamente al magistrado.

5.1 La analogía in malam partem:

Enseña el ya citado Zaffaroni, que: “... si por analogía

se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como previendo

prohibitivamente una conducta que no describe en un tipo, o considerando

antijurídico lo que la ley no justifica.... basando la conclusión en que prohíbe

conductas similares, en que no justifica o en que no reprocha otras parecidas,

este procedimiento queda absolutamente vedado del campo de la elaboración

jurídico-penal”.84

Explica Manzini, que la analogía es el procedimiento

que consiste en “asignar regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni

implícitamente por la ley, fundándose sobre el elemento de semejanza que

sirvió de base al legislador para establecer la norma misma”.85

Señala Creus, respecto de dicha definición, y sobre el

particular coincidimos, que es incompleta, pues tanto se incurre en analogía en

el supuesto descripto, como cuando el juez “crea” la norma para el caso no

regulado, extrayéndola de los principios generales que se deducen del derecho

positivo que aplica.

El mero análisis de la definición del autor italiano,

permite deducir algunas de las razones que conllevan, en un derecho penal

como el argentino, la terminante prohibición de la analogía.

Ello así, por cuanto la vigencia irrestricta del principio

de legalidad, importa la no aceptación de una regulación implícita de la ley en

materia penal.

84 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 303.

85 Creus, C.: ob. cit., pág. 54

Se opone también a ello, el principio de máxima

taxatividad, que implica el desechamiento de cuanto no esté expresamente

descripto en la norma. A ello debe agregársele, que el hecho de fundarse en un

elemento de semejanza que sirvió de base al legislador, comporta por

antonomasia la asunción por el intérprete del papel de legislador, lo que supone

una palmaria violación a la división de poderes establecida en la Constitución

Nacional.

En relación al tema que venimos tratando, Bacigalupo

menciona que: “... la extensión del texto legal a casos que este no contenía

importaba la creación de derecho, lo que violaba la división de poderes”.86

En un sentido estrictamente penal, es del todo acertada

la definición que trae Jäger, al señalar que: “por analogía se entiende el método

utilizado judicialmente para cubrir las lagunas de la ley en detrimento del

sentenciado”.87 Es justamente esta característica de ser en perjuicio del

imputado, en casos no previstos por la norma específicamente aplicable al caso,

es la que la torna inconstitucional, por violentar el principio de legalidad.

Oponiéndose a su validez como herramienta del

intérprete penal, se ha señalado: “La analogía no puede crear delitos, ni penas,

ni en general disposiciones que aumenten la intervención del Estado… ello

significa un límite a la interpretación analógica que es difícil de distinguir de la

analogía misma”.88

Esto es en definitiva, lo que doctrinariamente se

entiende por analogía in malam partem, es decir aquella que perjudica al

imputado, ampliando las facultades punitivas.

Para el caso expone Zaffaroni, que la prohibición de la

analogía in malam partem, es la manifestación más clara del principio de

máxima taxatividad de la ley penal, al que ya nos hemos referido.

No sólo la doctrina se ha opuesto a la analogía por

aplicación de la manda constitucional, sino también lo ha hecho calificada

86 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 77.

87 Jäger, C.: Problemas fundamentales del Derecho Penal”, publicado por Fabián J. Di Plácido Ed., en

“Problemas fundamentales de Derecho Penal y Procesal Penal”, 2003, pág. 34. 88 Bustos Ramírez, J.: Derecho Penal…, pág. 80.

jurisprudencia, aún cuando a veces pareció haber confundido el límite entre la

analogía y la interpretación extensiva.

Así por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, en causa P. 42.738, del 23/11/93, expresó: “En el

caso de un hecho no alcanzado por una determinada hipótesis legal no puede

suplirse esa ausencia de tipificación por la ‘naturaleza y el espíritu’ de una

norma que no describe correctamente la conducta imputada. Ello implicaría

aplicarla analógicamente en abierta contradicción con el sistema prohibitivo

discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución

Nacional” (ED 165,1080).

Más recientemente, en términos conceptualmente

similares, se ha pronunciado el Tribunal de Casación Penal bonaerense, a través

de su sala II, en sentencia del 12/09/06, RSD-511-6. La misma sala de dicho

tribunal, ya había tenido oportunidad de afirmar la veda de la analogía en

materia penal, al tratar acerca de la problemática de la fellatio in ore, en causa

15.017 del 25/10/05, aún cuando allí parezca mezclar los conceptos de

extensión del tipo con analogía.

También la jurisprudencia penal nacional, se ha

expresado en su rechazo a la analogía en materia penal. La sala I de la Cámara

Nacional de Casación Penal, tiene dicho que: “Las leyes penales no pueden

aplicarse por analogía ni ser interpretadas extensivamente en contra del

procesado” (22/05/98, LL 1999 B 615-98621).

Por su parte, el más alto tribunal de la Nación, ha

sentado una clara doctrina de rechazo a la analogía, al sostener entre otros

que: “Las prohibiciones de analogía en el ámbito penal se sustentan en la

debida correlación entre la sanción y el bien jurídico” (08/06/93, Fallos

316:1223, JA 1998-II, síntesis). En similares términos, ver Fallos 320:2469 y

306:796.

Agrega por su parte Cafferata Nores, que la prohibición

de la analogía en materia penal, encuentra también su raíz en la exigencia de

verdad que presupone el derecho penal, aún cuando se trate de una verdad

aproximativa.89 Ello al referirse a la exigencia de verdad del proceso penal, del

cual deriva que también la obligación de imponer el encuadre legal verdadero y

no analógico o equivocado.

5.2 La analogía in bonam partem

Señala Bacigalupo, que existe un amplio consenso

científico, que estima que la prohibición de la analogía, sólo rige cuando se

trata de analogía “in malam partem”, es decir en perjuicio del imputado.90 Por

el contrario la analogía llamada “in bonam partem”, es decir aquella que

extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la

responsabilidad penal, o que de cualquier otra forma favoreciera la posición del

reo frente al ordenamiento penal, sería inobjetable.

El fundamento de la prohibición, enseña Zaffaroni, se

encuentra en el principio de legalidad, establecido como un límite a la acción

del Estado frente al individuo, y que por ende, la proscripción no tiene sentido

cuando se trata de una analogía que favorece al ciudadano.91

Continúa el autor explicando, que hay otra corriente

que rechaza ambas analogías, puesto que las dos tienen como efecto, tornar

borrosos los límites entre el delito y lo ilícito. A su vez, entiende que la analogía

“in bonam partem” no está proscripta en función del artículo 18 de la

Constitución Nacional, sino porque su aplicación podría afectar la seguridad

jurídica. La acepta entonces, sólo cuando deba acudirse a ella, si de otro modo

se pudiera lesionar el principio republicano de gobierno. Respetuosamente nos

permitimos disentir con la opinión, puesto que si el ordenamiento penal es un

catálogo de garantías, establecido a favor del ciudadano, toda interpretación

que tenga como efecto asegurar la extensión de dicha ampliación, no puede de

modo alguno contrariar la armonía del orden jurídico. De todos modos, creemos

firmemente que puestos a elegir entre la supuesta armonía del orden jurídico y

89 Cafferata Nores, J.I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores Del Puerto, 2ª edición

actualizada, pág. 119. 90 Bacigalupo, E.: Derecho Penal…, pág. 79 y sgts.

91 Zaffaroni, E.: ob. cit., pág. 302 y sgts.

las garantías a favor del ciudadano, habremos de inclinarnos a favor de estas

últimas.

Sin perjuicio de lo antedicho, el prestigioso jurista, la

acepta al parecer, en forma amplia e ilimitada cuando explica que la analogía in

bonam partem es admisible siempre que no sea arbitraria, y en particular no lo

es cuando se trata de causas de justificación.92

Debemos considerar que ciertos sectores doctrinarios,

han propuesto un rechazo a esta clase de analogía, señalando hacerlo en virtud

justamente del principio de legalidad, a cuyo tenor si no puede penarse lo que

no está estrictamente catalogado como delito, tampoco puede servir para

reducir el ámbito de criminalización. Parecen olvidar los sostenedores de la

posición, que las garantías constitucionales establecidas a favor del ciudadano,

en cuanto importan límites a la actividad del estado, y las barreras frente al

respeto de sus derechos, no pueden ser revertidos en su contra, ni justificar

cercenamientos de sus derechos.

Similar e irracional argumento, es el que lleva a muchos

autores a justificar el mantenimiento de la prisión preventiva casi como una

norma, señalando que en defensa de los derechos personalísimos de defensa

del imputado, no es posible el juicio en ausencia, por lo que de fugarse estaría

atentando no sólo contra la aplicación efectiva de la justicia, sino contra sus

derechos. En suma, y en beneficio de su defensa, se lo detiene

preventivamente por enormes períodos de tiempo y sin condena, en franca

burla al principio de inocencia.

En suma, si tomamos en cuenta también la opinión de

Creus, en cuanto a una posibilidad de analogizar “in bonam partem” en forma

restrictiva, pareciera que la idea aún no termina de abrirse un camino seguro

en nuestra dogmática penal.

Bien que refiriéndose a las leyes penales en blanco,

Bacigalupo trae el ejemplo del artículo 20.7º del Código Penal español, según el

cual, “obra justificadamente el que lo hace en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, explicando que ello es posible,

92 Zaffaroni, E.: ob. cit. pág. 119.

por resultar “sabido, de todos modos, que en el ámbito de las causas de

justificación la reserva de la ley carece de la significación que tiene respecto del

tipo penal”93 y que si bien la cuestión no ha sido tratada hasta ahora por la

doctrina, es porque: “ ... el principio de legalidad no rige respecto de las causas

de justificación en la misma forma en relación a los tipos penales”.94 De allí a

afirmar la vigencia de la interpretación extensiva y de la analogía in bonam

partem, no hay más que un breve camino, y ello es posible también en el

derecho penal nacional, si nos atenemos a la similar redacción de los incisos 4,

6 y 7 del artículo 34 del Código Penal, de parecida extensión al ejemplo traído

por Bacigalupo, quien además señala que: “... la objetividad de la ley penal no

resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justificante

no escrita rige para excluir la punibilidad”.95

Y una vez más, nos dice el mencionado Bacigalupo, en

opinión que compartimos ampliamente, que: “En todo caso los derechos

fundamentales son siempre un límite para el ejercicio del poder estatal, cuyo

ejercicio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario, quien

debe justificar su limitación. La analogía in bonam partem, así como la creación

de causas supralegales de exclusión de la punibilidad, basada en principios

generales del orden jurídico, por consiguiente, no pueden vulnerar nunca el

principio de legalidad”.96

Entendemos a la luz de lo que venimos sosteniendo,

que lleva razón la Corte Suprema de la Nación, cuando sostuvo que: “No rige la

prohibición de analogía en el ámbito penal cuando se trata de de desentrañar el

marco en el que el juez puede ejercer las facultades eximentes que le confiere

la ley” (08/06/93, Fallos 316:1223, JA 1994-II, síntesis).

Si bien que refiriéndose a una cuestión aparentemente

de carácter procesal, también dijo: “Si bien cuando el apelante omite presentar

el memorial que prevé el art. 280 CPCCN corresponde tener por desierto el

recurso ordinario de apelación ante la Corte, en una causa penal corresponde

93 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 108.

94 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 110

95 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 53.

96 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales…, pág. 125.

hacer aplicación analógica del art. 523 CPPN y revisar el pronunciamiento”

(Fallos 311:167). Sostenemos que la cuestión es sólo aparentemente procesal,

puesto que en el fondo lo que quedaría severamente involucrado en el caso

descripto es la garantía de la defensa en juicio, lo cual en modo alguno podría

afirmarse que es sólo de naturaleza procesal, sino que adquiere el rango de

verdadera garantía constitucional, a punto que podría considerársela como

aquella que torna operativas todas las demás, en el marco del proceso penal.

Un significativo avance en esta materia, entendemos

que se produce con la sanción del Código Procesal Penal Juvenil de la Ciudad

de Buenos Aires, ley 2451, en tanto en su artículo 26, expresamente prescribe

la validez de la analogía en beneficio del imputado, al señalar que: “La analogía

sólo está permitida en cuanto favorezca la libertad de la persona menor de

dieciocho (18) años de edad o el ejercicio de sus derechos y facultades”.

Obviamente resta por ver qué alcance le otorga la jurisprudencia del fuero a

esta norma, pero creemos alentadora, tan clara prescripción. Ahora bien. Si

bien es cierto que el menor lentamente y en virtud de los Tratados

Internacionales, y las obligaciones que de ellos emergen, se comienza a

constituir en materia penal, en sujeto de derecho y no en mero objeto como

hasta ahora, pero que en razón de su edad, a la par que los derechos

reconocidos a cualquier ciudadano, es objeto de otros beneficios a la manera

de un plus, no por ello, deja de ser un igual ante la ley, en los términos del

artículo 16 de la Constitución Nacional, de modo tal, que creemos, que una

regla como la precedentemente transcripta, debe ser reconocida, al menos en

la misma jurisdicción para los mayores de edad.

A nuestro juicio con una adecuada comprensión de la

temática, y en el camino correcto, el Código Procesal Penal de la Provincia de

Entre Ríos, en el inciso c) de su artículo 1, dispone la prohibición de la

interpretación extensiva y analógica, en tanto no favorezcan al libertad del

imputado o el ejercicio de sus facultades. De tal modo, que pese a la resistencia

de ciertos sectores, es posible afirmar el avance de la analogía in bonam

partem. En esta línea se inscribe un reciente fallo de la sala 1ª de la Cámara de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires,

en cuanto, aplicando analógicamente in bonam partem la regla del artículo 242

del Código Procesal Penal de la Nación, resolvió no admitir en contra de la

imputada el testimonio de su ex cónyuge, por ser valorativamente semejante al

del cónyuge sin que medie separación. La mayoría, integrada por el voto de los

Dres. Cavallo y Freiler, hizo además mención al cambio de paradigma del

modelo procesal, es decir del inquisitivo al acusatorio, del cual se extraen entre

otras reglas, las llamadas exclusiones probatorias, que restringen el supuesto

interés social en la búsqueda de la verdad.97

De modo tal, que podemos afirmar que en algunos

pocos fallos, la aceptación de la analogía in malam partem, ha tenido una

tímida e incipiente aceptación, siendo saludable para el derecho penal, que tal

tendencia se robusteciera a futuro.

97 Ver Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 3/2008, pág. 390 y sgts.

VI

CONCLUSIONES

6. CONCLUSIONES

Creemos que es útil tener presente, que tal como

señala Zaffaroni, el Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante

la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema

orientador de decisiones dirigido a contener y reducir el poder punitivo para

impulsar el progreso del Estado de Derecho. Será labor del buen intérprete,

recordar además que el derecho penal, por su penosa naturaleza y la

inmensidad de sus consecuencias, debe tener una función reductora, que

morigere aquel ejercicio del poder punitivo estatal.

A partir de dicho concepto, podrá advertirse que la

interpretación, es el método más poderoso para la construcción de ese

necesario sistema orientador de decisiones. Será entonces el método, que dará

identidad a todo un sistema, por lo que si bien, en el caso concreto implicará la

posibilidad de realizar el juicio de adecuación a los parámetros de la norma, en

un sentido más amplio, es una de las herramientas de la política criminal de un

estado.

Como bien señala dicho autor, la interpretación es

entonces el camino para construir el sistema penal, pero en la confección de

dicho método es necesario hacer confluir pautas materiales tales como el

principio de legalidad, racionalidad en la aplicación del derecho, mínima

intervención, proporcionalidad de la respuesta represiva, y todos los demás

derivados de las garantías constitucionales. Huelga señalar que no se trata en

la especie de conceptos etéreos o difusos, antes bien, cada uno de ellos

reconoce una objetiva raigambre constitucional, insertándose como un bloque

de garantías, en el ideario de nuestra ley suprema, siendo por ende de

aplicación ineludible a cada caso concreto, so pena de terminar produciéndose

un derecho paradójicamente injusto o por lo menos desproporcionado.

Es por ello, que la interpretación no puede ser una

actividad absolutamente libre del magistrado, sino que debe estar enmarcada

por aquellas pautas, que son las que correctamente aplicadas, darán

legitimidad a su quehacer en materia penal.

En su faz operativa diaria, ya hemos señalado, que en

materia penal deberá entenderse que “interpretar la ley” es subsumir una

conducta determinada en aquella que se cree aplicable. El límite de dicha

interpretación, está dado siempre y en forma inexcusable, por el texto mismo

de la norma, salvo en lo atinente a la limitación del poder punitivo estatal.

Ninguna otra forma de interpretación puede ser posible

en materia penal, puesto que de otro modo, estaríamos violando abiertamente

el principio de legalidad. Si dicha interpretación es catalogada como declarativa

o estricta o restricta, no tiene en realidad mayor importancia. De nada valen los

nombres y las clasificaciones que se propongan, si no se respeta el concepto

que surge del principio de legalidad: el derecho penal, y específicamente la

sucesión de tipos penales, son un catálogo cerrado de conductas, y no es ni

puede ser una carta blanca establecida a favor del Estado.

Antes bien, es la garantía más importante con la que

cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Contra las supuestas

oscuridades o defectos en la técnica legislativa de la norma, sólo cabe señalar

que así como el juez debe respetar el principio de legalidad, el legislador en

tanto hacedor de la norma y criminalizador de conductas, también debe

hacerlo, debiendo extremar los recaudos a fin de lograr una norma

técnicamente adecuada, es decir cuidando al extremo, respetar sus

derivaciones de ley estricta, cierta y el principio de máxima taxatividad.

Está claro que las normas, con total independencia de

su claridad u oscuridad, precisan un cierto grado de interpretación, pero en los

términos antes definidos.

No obstante el respeto por el principio de legalidad,

enmarcado en el campo mucho más amplio de las garantías, que ha ido

infundiendo un color distinto al derecho penal, el tema de la interpretación, ha

dado lugar a una larga serie de opiniones que en mayor o en menor medida,

afectan la vigencia de aquel principio, y por elevación desconocen o niegan

implícitamente las garantías constitucionales que subyacen bajo el mismo.

Así por ejemplo, se ha buceado en el supuesto espíritu

de la norma, a fin de hacerla coincidir con situaciones no previstas

explícitamente por ellas. Y ello invocando una supuesta interpretación

extensiva. En realidad coincidimos entusiastamente con Zaffaroni98, cuando

sostiene que es necesario extremar los recaudos para que solamente la ley en

sentido formal, sea la única fuente de creación de los tipos delictivos, dado que

en virtud del principio de legalidad, el juez no puede completar los supuestos,

ni crear nuevas figuras o ampliar la existente, ni siquiera en virtud de supuestos

teleológicos. Otra vez, conviene reiterar que el juez no es legislador, ni puede

interpretar la voluntad de la mayoría o sus supuestos deseos. Tampoco está de

más repetir, aquello acerca de la independencia de la norma y lo que establece,

con total independencia de la supuesta voluntad de su hacedor, una vez

completada su obra creativa.

Aunque consideramos correctamente superada la

anatema que Beccaría lanzara contra la interpretación, no podemos dejar de

reconocer que al referirse a la interpretación teleológica, sostuvo: “El espíritu de

la ley sería el resultado de una buena o mala lógica de un juez, de una

digestión fácil o malsana; dependería de la violencia de sus pasiones, de la

debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas

aquellas pequeñas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el

ánimo fluctuante del hombre”.99

6.1 La interpretación en el campo amplio del

derecho penal actual

De otro lado, no puede perderse de vista, los reclamos

de la sociedad en procura de una mayor seguridad, pero, desde que el remedio

no vendrá dado por el derecho penal, o al menos no en su aspecto preventivo,

que es el que más ingerencia tiene en la sensación de seguridad, sólo podemos

concluir que la interpretación que procure ampliar los tipos penales, en busca

98 Zaffaroni, E.: Derecho Penal… pág. 118.

99 Beccaría, C.: De los delitos y de las penas, Cap. IV, edición de 1973 de Pisapia, pág. 18.

de dichas soluciones, no contribuirá más que a un marcado crecimiento de la

arbitrariedad, irracionalidad y finalmente inconstitucionalidad del sistema.

Es cierto, que la evolución esforzada del derecho penal

a lo largo de los últimos años, hubiese podido alentar la idea de un derecho

penal más liberal, reduccionista o menos intrusivo en la vida del ciudadano, y

que devolviese al menos parte de los conflictos a sus verdaderos protagonistas.

De otro lado, la aparición de nuevas formas de delincuencia, que se alejan por

sus fines y métodos de las más tradicionales, ha vuelto a situar en el centro de

la escena, la propuesta de un derecho penal más amplio en su aplicación, más

laxo en sus garantías y más violento en sus soluciones, por lo que parecería

que una sociedad más libre y abierta, parece lentamente transformarse en una

utopía, en un paisaje que cada vez más se oscurece por el uso de la pena como

preponderante herramienta de control social.

No puede escapar a la atención del lector, que el

sistema penal tradicionalmente se halla en una inevitable y permanente

tensión, entre su eficacia y eficiencia, frente a su claro rol de limitación al poder

punitivo por respeto a las garantías constitucionales100. Una muestra de ello, la

brinda una vez más Binder, al sostener que: “La primera actitud –la más

corriente frente a las demandas de seguridad de la población- suele ser el

aumento de la represividad del sistema penal”.101 Le asiste razón al prestigioso

autor en su afirmación, el discurso de la emergencia ha ido ganando cada vez

más adeptos, en el fondo, poco preocupados por la constitucionalidad de

muchas de sus propuestas, suponiendo que las soluciones vendrán por la

criminalización primaria intensiva, lo que puede deberse a una reacción humana

comprensible, pero sin duda corta de miras. Se ignora o se deja de lado, lo que

sostiene con acierto David, al señalar que: “La interrelación práctica entre

delincuencia, prevención del crimen y justicia penal, libertad, justicia, paz y

desarrollo, implican que al delito no se lo puede tratar en forma aislada, en

100 Ver al respecto los comentarios de Rusconi, en su obra Las fronteras del poder penal, Ed. Ciudad

Argentina, 2005. 101 Binder, A.: Justicia Penal…, pág. 241.

términos sectoriales, sino en una forma holística e interrelacionada, nacional y

global”.102

Es que estamos convencidos, que todo el concepto

general de seguridad, ha ido sufriendo tantas transformaciones, abarcando en

la actualidad una multiplicidad de facetas, que hacen que la cuestión no pueda

ser analizada ni resuelta de manera unidireccional, porque entre otras cosas, el

estado actual, parece no poder asegurar su exclusiva soberanía sobre la

violencia, tal como se la entendió por ejemplo en el siglo pasado.

Dice Baratta, que: “En una visión correcta desde el

punto de vista del derecho constitucional e internacional, la política de

prevención y de seguridad abarca un campo mucho más amplio que la

prospectiva restringida de la lucha contra la delincuencia (una lucha dirigida,

sobre todo o únicamente hacia el control de los excluidos)”, agregando además

que debiera tratarse en realidad de una lucha contra las causas de la exclusión

y a favor de una sociedad cimentada en la realización del desarrollo de los

ciudadanos.103 Creemos en este contexto, que al derecho penal no puede

pedírsele que forzando sus normas y alterando su finalidad constitucional,

otorgue soluciones que no debieran serle propias, y que sólo cabe exigirle –y

ello contribuirá sin duda a la efectivización de la sensación relativa de

seguridad- la justeza y celeridad en la respuesta penal adecuada a la situación

concreta.

Entendemos que el desafío planteado, la crisis de

legitimidad y de soluciones que puede ofrecer el derecho penal, la vastedad y

variedad de problemas e inseguridades ciudadanas, exige una respuesta

diferenciada de la ciencia del derecho. Como bien dice Ferrajoli: “en esta

perspectiva, el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización

del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez

de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus

motivaciones”.

102 David, P. R.: Globalización, Prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 255

103 Baratta, Alessandro: El conceptual actual de seguridad en Europa, en Revista Catalana de Seguretat

Pública, Catalunya, Barcelona, nº 8, junio de 2001, pág. 17/30.

Sólo podemos agregar que a nuestro modesto

entender, el grueso de las soluciones para la seguridad, aún antes que por la

prevención, vendrán aportadas por medidas de carácter eminentemente

políticas y de alto impacto social, que promuevan el bienestar general, la

educación, el crecimiento de las fuentes de trabajo y la inclusión social. Y ello

porque debemos reconocer las causas antes que pretender paliar los efectos.

No por casualidad, resulta sumamente didáctico y aplicable a la realidad del

derecho penal, el ejemplo del que da cuenta Zaffaroni, al hablar de “la lógica

del carnicero”, aquel al cual sus propios vecinos le han hecho creer que puede

solucionar desde problemas bancarios, de salud, de turismo, y en general de

cualquier otro que se le ocurra, pero no obstante y pese a su propio

convencimiento interno, sigue siendo básicamente un vendedor de carne.104

En línea con lo que venimos desarrollando, bien se ha

sostenido que: “Los procesos garantistas, como el establecido en la ley 11.922,

no son los culpables de los altos índices de delincuencia… habría que comenzar

por los procesos de socialización primaria, luego pasar a la crisis de falta de

empleo, de proyectos y mensajes poco claros desde la dirigencia, etc., para

comprender la fragmentación social que hoy nos enfrenta en buenos y malos,

exitosos y excluidos, libres y detenidos”.105

Asistimos por momentos –desafortunadamente

prolongados- a una desnaturalización de la función limitadora del derecho

penal, en aras de una criminalización cada vez más amplia en lo primario, que

termina coadyuvando lisa y llanamente a un sistema de desfavorecimiento de

una clase social, obviamente la más desprotegida, cada vez más empobrecida,

sin recursos, educación ni salida laboral. Contra esta suerte de ilusión

panjudicialista y la consecuente inflación del proceso penal, también advierte

Cafferata Nores, exponiéndolo como la desafortunada reacción frente a la

ineficacia de los controles y las sanciones no penales.106 También había

señalado el mismo peligro Carrara, al sostener que: “La insensata idea de que

104 Ver “Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?”, nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As. 2003.

105 Falcone, R. y Madina, M.: El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pág. 187.

106 Cafferata Nores, J. I.: Cuestiones actuales del proceso penal, Editores del Puerto, 2ª edición

actualizada, pág. 31.

el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia

penal a la idolatría del terror y al pueblo a la fe en el verdugo”.107

No está de más recordar no obstante, que ello no es

una desviación sólo actual del derecho penal, y prueba de ello, resulta lo dicho

por Zachariä hacen 150 años: “El juez, frente a todo el que entrase a una

farmacia y demandare un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma

o se hubiese procurado escalas o sogas, estaría autorizado a inquirir si esto no

habría ocurrido con la intención de perpetrar un delito y a intervenir en otros

muchos casos de una forma escandalosa en la vida de los ciudadanos.

Ciertamente quien tenga al Estado por una prisión que ha de obtener la

moralidad por la fuerza y lamenta de algún modo que no lleva cada hombre en

el pecho un espejo que refleje y capture sus pensamientos para hacer

reconocible cualquier pensamiento inmoral, y poder así castigarlo, encontrará

agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad delictiva.

¡Ojalá, sin embargo, que nunca encuentre aplicación positiva semejantes

principios!”. 108

En suma, a la luz de lo antedicho, puede afirmarse que

el derecho penal sin las limitaciones que emanan de las garantías y de los

derechos fundamentales, ha mostrado a lo largo de su historia una notable

tendencia al desborde represivo, y a su sobredimensionamiento.

Como además y en nuestros días, ello coincide con un

contexto internacional, dominado por problemáticas complejas de carácter

político, pero que trascienden al campo criminal como el terrorismo y el tráfico

ilegal de estupefacientes, a la par que la corrupción política cada vez más

desenfrenada, el derecho penal, termina siendo una herramienta en la que se

mezclan los diferentes problemas, sin soluciones plausibles, y es presentado

como un arma contra el “enemigo”, sea de la índole que sea, al que por otra

parte cada vez se le reconocen menos derechos.

Tampoco podemos obviar, que existe una natural y

desmedida apetencia del Estado por ampliar su poder punitivo, agrandando

107 Carrara, F.: Programa de Derecho Criminal, Ed. Temis, Bogotá, 1972, t. I, pág. 14.

108 Zachariä “Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1, Theil, 1836, pág. 210.

además su marco de ingerencia, y que le es propio por genética y es por ello

que: “El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un

dique que contenga al estado de policía, impidiendo que anegue al estado de

derecho”.109

6.2 Y otra vez la interpretación

Coincidimos con Bacigalupo, cuando afirma que el

principio de legalidad se halla en crisis, por el embate que ha venido sufriendo

desde la relativización doctrinaria de la prohibición de la analogía. No obstante

ello, también pensamos con dicho autor, que: “... la garantía constitucional

debe primar sobre los métodos de interpretación, porque estos son sólo un

medio para llevar a cabo la garantía y para dar contenido al principio de

legalidad”.110

La consecuencia lógica de su postulado, es que jamás

los medios deben pretender superar al fin. Si como decía Von Liszt, el Código

Penal es “la charta magna” del delincuente (del ciudadano más

apropiadamente), ni siquiera la excusa de interpretación teleológica, puede

operar como limitante del principio de legalidad, que es la demostración más

acabada del fin garantizador del derecho penal.

Si bien es cierto, como dice Zaffaroni en opinión antes

citada, que el límite permitido de la interpretación es el sentido literal o

semántico del texto, la búsqueda de soluciones para extremos no previstos en

la regulación ha llevado a numerosos abusos. No podemos olvidar que en

muchos casos, a la par del devenir propio de situaciones que no pudieron ser

previstas por el legislador, se ha sumado una inquietante presión social en la

búsqueda de remedios que no deberían ser materia del sistema penal.

También se ha propuesto una supuesta interpretación

teleológica de la norma, para indagar acerca de las finalidades del legislador a

la hora de su creación, y de ese modo aprehender situaciones o conductas, que

109 Zaffaroni, E.: Derecho Penal…, pág. 83.

110 Bacigalupo, E.: Principios…, pág. 92.

a juicio del intérprete, debieran estar incluidas en el tipo. Sus propugnadores,

así como los que pretenden ampliar los tipos en base a los principios generales

del ordenamiento jurídico, parecen olvidar que la norma una vez emanada del

legislador, se separa definitivamente de la voluntad de su creador, pasando a

tener un contenido propio y específico, que es el reflejado en su propio texto.

Por otro lado, dice Bustos Ramírez, que indagar sobre

el espíritu de la ley, puede ser en determinadas circunstancias un

planteamiento autoritario, que sirvió por ejemplo a la reforma del

nacionalsocialismo en Alemania, para implantar la analogía en materia penal.111

Es que no podemos soslayar, que tal como dice

Cesano, existe en el derecho penal argentino, un marcado expansionismo,

producto sin duda de aquella apetencia que señaláramos antes, que se traduce

en una ampliación del ámbito de criminalización, a través de la creación de

nuevas figuras, al que llama derecho penal simbólico, que a juicio del autor,

sólo cumplen una mera función retórica, sencillamente porque no se aplican,

pero que juegan un preponderante rol simbólico en la mente de políticos y

electores. La otra vía del expansionismo penal, es a través de un resurgir del

punitivismo, es decir el acento puesto en la enfatización de las penas, como si

la mayor amenaza penal, hiciera descender los niveles de criminalidad.112 En

similar sentido, sostiene David que: “Un rasgo común de esas políticas

criminales es que se organizan en lo penológico, no como expresiones

nacionales, planificadas y sistemáticas sino, generalmente, como respuestas

simplistas al pánico o el miedo colectivo en coyunturas concretas…”113

Pensemos en línea con el jurista antes traído, en la

gran cantidad de figuras o tipos penales casi casuísticos que se han generado

en los últimos años, en punto a ese derecho penal simbólico, y en cuanto al

segundo ámbito expansivo, esto es el aumento de los montos punitivos, la

agravación de la escala en los delitos culposos propios de los accidentes de

111 Bustos Ramírez, J.: ob. cit., pág. 80. Recuérdese además que el art. 2 del Código Penal alemán de

1935, castigaba como delitos a los actos que merecieran sanción según el pensamiento fundamental de la

ley penal y el sano sentimiento del pueblo, llevando las posibilidades de analogía a límites insospechados,

con las consecuencias conocidas por todos. 112 Cesano, J.: El expansionismo penal argentino en los albores del siglo XXI, en Pensamiento Penal del

Sur, Nº 1, 2004, pág. 643. 113 David, P. R.: Globalización, prevención del delito y Justicia Penal, Ed. Zavalía, 1999, pág. 69.

tránsito ante el auge de lo que se conoció como las “picadas”, suponiendo, en

un mero discurso que ello propiciaría un aumento del respeto por la circulación

vehicular de acuerdo a las normas de tránsito. La experiencia diaria, pasado el

tiempo de implementación de dichas reformas, ha demostrado que no era en el

castigo a los efectos de donde provendría la solución.

Indudablemente que una correcta técnica de

interpretación de las normas penales, que reclame para sí la utilización de los

conceptos contenidos en las garantías constitucionales, como la razonabilidad,

la justicia, la mínima intervención y tantos otros, permitirá poner coto a tanta

desprolijidad legislativa, no exenta de intencionalidad política.

Tal como se dijo antes parafraseando a Von Liszt, el

elenco de tipos penales, es la carta magna del ciudadano, en tanto es la

principal garantía con que cuenta frente al Estado. Esta garantía es el fin, y se

halla contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Entonces,

resultando ser la interpretación en materia penal, simplemente un método,

medio o camino para hacer efectiva esa garantía, no puede plantearse ni por

vía expansiva, ni analógica que el medio supere al fin. La herramienta no es ni

puede superar a la obra para la que es usada.

Mucho menos podría pretenderse fundar la distorsión

de la relación medio a fin, por vía de la interpretación teleológica, si ésta,

justamente apela al análisis del fin, y el fin, es siempre la función garantizadora

del principio de legalidad.

El reverso del principio de legalidad, entendido en su

función de garantía, es el permiso y la obligación de la aplicación de la analogía

y la interpretación extensiva in bonam partem.

No siendo suficiente el embate que ha venido sufriendo

el principio de legalidad, han surgido autores que propician una relativización

del mismo, abogando por un derecho penal más flexible y que permita mayor

margen de acción al juzgador, con la pretendida excusa de dotarlo de más y

mejores herramientas en la lucha contra supuestas nuevas formas delictivas.

Pues bien, tal proceder va en directo desmedro de los principios

constitucionales de legalidad y reserva, y si nuevas conductas o formas surgen

como producto de la evolución o el devenir de la vida social, no es el juez ni el

intérprete quien debe intentar captarlas forzadamente en una norma

supuestamente flexible, sino el legislador, quien debe proveer las herramientas

normativas. Rechazamos por las mismas razones, en materia penal, la llamada

interpretación progresiva o evolutiva, en tanto a través de ella se pretenda

subsumir extremos no previstos en el texto expreso.

Debemos negar además cualquier valor jurídico a esa

híbrida categoría llamada “integración analógica”. Integrar, según la Real

Academia Española, es “... completar un todo con las partes que faltaban...”. En

materia penal, nunca va a faltar una parte de una norma. En todo caso habrá

conductas que no están comprendidas en el tipo penal, pero la norma en sí no

es incompleta, en tanto representativa de una voluntad autónoma, diferente de

la de quien la hiciera nacer.

Por las razones antes expuestas, tampoco resultan

adecuadas las interpretaciones de tipos declarativas o restrictivas, que también

terminan propiciando el desconocimiento liso y llano de los preceptos

constitucionales.

Creemos en una interpretación, que permita subsumir

la conducta en la norma, pero que respete estrictamente el sentido literal de

aquella, sin forzarla ni ampliarla en detrimento de los derechos del ciudadano.

En igual sentido sostenemos que en materia penal, la

analogía “in malam partem”, se encuentra absolutamente vedada, pero que la

analogía “in bonam partem”, debe ser aceptada. Ello, por la consideración de

tratarse el derecho penal, no sólo de un sistema discontinuo de ilicitudes, y un

elenco de garantías, sino además de la última ratio de control social, de un

derecho excepcional como dice Zaffaroni, y que por sus onerosas

consecuencias personales, debe respetar el principio de mínima intervención.

Es que en efecto, al ser un derecho de excepción, todo

aquello que ese mismo derecho prevea como una forma de contrarrestar el

poder punitivo del estado, debe ser interpretado en sentido amplio, por lo

menos en tanto las normas penales, no digan exactamente lo opuesto, ni se

autodefinan en estos temas como taxativas.

No debe perderse de vista, que hasta la actual y brutal

irrupción del derecho penal del enemigo del que habla Jakobs, la historia del

derecho penal y de sus dogmáticos, ha sido un incesante recorte de los amplios

poderes punitivos estatales, hasta llegar a la comprensión cabal de la función

garantizador del derecho penal en beneficio del ciudadano.

6.3 Algunas consideraciones finales

Es evidente que el derecho penal, necesita aún ser

redefinido en muchos de sus aspectos, y en este sentido es posible encontrar

un saludable espíritu de investigación en buena parte de la doctrina más

importante.

Ahora bien. Tales esfuerzos no deben hacer perder de

vista nunca, que en primer término, el derecho penal, tal como lo conocemos y

lo aplicamos en la actualidad, es el resultado aún no finalizado, de siglos de

arduas luchas contra la ingerencia del Estado en la vida de sus ciudadanos.

Dicha interferencia, a la par que una sana intención de

no permitir la justicia de mano propia que se transforma simplemente en

venganza, llevó a que en el curso de los siglos, el Estado se apropiara del

conflicto penal entre los particulares, dejando de lado esa génesis, para

asumirlo como propio, o mejor dicho para absorberlo como un conflicto en el

que se presenta o asume el rol de la verdadera víctima, usurpando el lugar de

aquella.

Es por eso, que es tan común en la literatura jurídico-

penal, aún en la nacional, encontrar profusas referencias al “ius puniendi” o

“derecho” del Estado al castigo y a la represión. Bien lo dice Zaffaroni, que en

rigor de verdad no existe tal derecho, sino que es una potestad de ejercer una

facultad de policía que en realidad –agregamos nosotros- le viene concedida

por delegación de la propia sociedad, contra la cual pretende hacerla valer en

forma intemperante.

Hasta históricas razones de enorme peso, bastarían

para demostrar lo absurdo de tal idea, puesto que más allá de poder adherirse

al pensamiento de Hobbes, Locke, Rousseau o cualquier otro sobre el

contractualismo, es fácilmente consensuable, que el hombre precede a la

sociedad y si bien se realiza a través de ella, no por ello le otorga para su

constitución y funcionamiento un bill de indemnidad que le permita el

avasallamiento de sus propios derechos fundamentales.

Por esas razones, el derecho penal, debe ser cada vez

más visto, como la herramienta más poderosa para limitar y contener esa

potestad estatal, que parece desbordarlo prácticamente siempre, y esa es en

realidad la principal legitimación del derecho penal. Es decir, no se legitima ni

por la pena, su necesidad y su aplicación con fines preventivos, o por el control

social que posibilita en manos del estado, sino por su misión de barrera frente

al poder del estado de policía.

El derecho penal, es el decálogo estricto de aquellas

conductas que la sociedad considera lo suficientemente graves como para

considerarlas delito. Pero ese decálogo debe ser realmente estricto. Y allí entra

en consideración todo lo que antes hemos expuesto en relación al principio de

legalidad y la interpretación de las normas.

Por otro lado y como fuera dicho, al ser las normas

abstractas y generales, siempre será necesaria la interpretación. Pero esa

interpretación, deberá alcanzar el rango de una teoría específica, que en base a

principios y reglas propias, contribuya a acentuar aquel carácter limitante del

derecho penal, teniendo siempre presente que es un sistema discontinuo y

fragmentario.

Imperativo máximo de esta teoría interpretativa, será la

de adecuarse siempre y en todo a las garantías constitucionales, siendo

decisivo, recordar siempre que las garantías, en tanto representación y modo

operativo de respetar los derechos fundamentales del hombre, son

preexistentes a las normas, las que sólo se limitan a reconocerlas.

Esa forma si se quiere minimalista de interpretación,

tiene una íntima vinculación con la racionalidad de la aplicación del derecho,

racionalidad que se trasunta a su vez en el principio de proporcionalidad que

debe regirlo, que es en definitiva un principio valorativo-ponderativo, que

pretende establecer reglas mínimas para la resolución de conflictos, intentando

lograr el equilibrio de los intereses en pugna. Pero que jamás será en materia

penal, el interés del Estado, puesto que este, si bien llamado a mantener el

orden, no puede pretender ocupar nunca el rol de la verdadera víctima

enarbolando una suerte de venganza desmedida e irracional.

Debe quedar absolutamente claro, que a la par de esa

manera de interpretar la ley penal, y por imperativo constitucional, se erige la

prohibición de analogía en la materia en todo lo que sea en perjuicio del

imputado. Ya hemos dicho anteriormente, la relación de esa prohibición con el

principio de legalidad, el que tiene entre sus múltiples fundamentos, el de

proporcionar seguridad jurídica al ciudadano, en punto a conocer con

antelación, cuáles y de qué modo pueden ser perseguidas determinadas

conductas.