INTERPONE RECURSO DE APELACION.-

Excma. Cámara de Apelaciones:

Gonzalo Javier GARCÍA, abogado Matrícula Provincial N° 150 del STJTF, en el carácter de apoderado de los actores, manteniendo el domicilio legal constituido ante el Tribunal de Primera Instancia, y constituyendo domicilio legal ante la Excma. Cámara de Apelaciones en la calle Rivadavia N° 1221 de la Ciudad de Rio Grande, en los autos caratulados “ABALOS, JOSE ALBERTO Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expediente Nº 4027/06, al Sr. Juez digo:

I- OBJETO

1°.- En el carácter invocado, y en legal tiempo y forma, vengo a interponer recurso de apelación en los términos que así lo habilita el artículo 270.1 y 270.2 del CPCCLRM, contra la sentencia interlocutoria de fecha 28 de Agosto de 2008.

El objeto del recurso se define en la medida que la sentencia atacada, dispone hacer lugar a la excepción de inadmisibilidad de la instancia planteada por la demandada, fundándose para ello en la supuesta falta de cumplimiento del recaudo de agotamiento de la vía administrativa, ello en un marco procesal que indica las siguientes circunstancias:

a) que resultan inaplicables en el ámbito de las fuerzas armadas y de seguridad los requisitos de admisión de la acción contencioso administrativa previstos ya sea en la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), ya sea en la Ley Provincial N° 141, en tanto y en cuanto al no encontrarse aun reglamentado el citado cuerpo normativo provincial, resulta de aplicación supletoria el Decreto PEN N° 1866/83);

b) que aún así, los actores han acreditado en autos el cumplimiento del recaudo de admisibilidad de la acción contencioso administrativa, a través de las impugnaciones articuladas en sede administrativa contra los sucesivos decretos provinciales que no solo profundizaron exponencialmente, sino que para más, tornaron ostensible el agravio provocado a los actores policiales al poner en evidencia tales decretos impugnados, la “generalización” que los suplementos particulares adquirieron en la práctica mediante el pago indiscriminado de los mismos al 100% de la fuerza policial de la Provincia (incluso Cadetes), todo ello bajo las circunstancias que serán expuestas y desarrolladas en su oportunidad en el presente recurso.

2°.- Asimismo, y en función de la inhabilidad de la instancia pretendida respecto del asunto de fondo traído a juzgamiento, vengo a denunciar como aplicable al caso el reciente Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del cual apenas tres meses atrás, el máximo órgano Jurisdiccional de nuestro país ha tratado en un caso análogo, justamente, la excepción de inhabilidad de la instancia en relación a la materia de fondo que ha sido planteada tanto en estos autos, como así también en la “pluralidad” causas judiciales que por el mismo motivo tramitan varios miles de Policías Federales ante la Justicia Nacional.

En tal medida expuesta, invoco como aplicable al caso concreto el Fallo dictado en los autos caratulados “ROSSI, CARLOS ALBERTO Y OTROS C/ CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA POLICIA FEDERAL ARGENTINA”, de fecha 8 de Abril de 2008, suscripto por los Señores Ministros Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton De Nolasco, Enrique

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Santiago Petracchi, Eugenio Raúl Zaffaroni, y por último, por el Ministro Juan Carlos Maqueda como único Voto en disidencia.

Que en dicho precedente, arribado por vía de recurso extraordinario al ámbito de la CSJN, ha sido resuelto uno de los escasos planteos de inhabilidad de la instancia articulados por el Estado Nacional, que tuvieron una provisoria acogida favorable en las instancias inferiores, ya que cabe destacar que en la abrumadora mayoría de los casos, tales excepciones de inhabilidad de la instancia fueron acertadamente rechazadas y desestimadas en las instancias inferiores, y por consecuencia de ello en tales procesos, han ido dictándose las sentencias definitivas sobre el fondo del asunto, todas las cuales terminan resultando favorables a la pretensión de los actores policiales en torno a los suplementos particulares establecidos por el Decreto 2744/93.

Así, en este valioso precedente en el cual el Máximo Tribunal ha resuelto de manera definitiva, la defensa relativa a la inhabilidad de la instancia vinculada a una materia de fondo que resulta análoga a la de autos, se ha sostenido que “Resulta violatorio del derecho de propiedad como del de defensa en juicio y de la garantía de un debido proceso adjetivo confirmar el decisorio que declaró inhabilitada la instancia —con fundamento en el art. 28 de la ley 13.593 (Adla, IX-A, 333)—, si se reclama el cobro del suplemento creado por el decreto 2744/93 (Adla, LIV-A, 172) —adicionales particulares asignados a la Policía Federal—, PUES ELLO COARTA EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A PERCIBIR EL CITADO ADICIONAL, EL QUE HA SIDO REITERADAMENTE OTORGADO EN CIRCUNSTANCIAS ANÁLOGAS” - (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante, que la Corte por mayoría ha hecho suyo).

Que el modo en que la CSJN ha resuelto una cuestión análoga a la que se suscita en las presentes actuaciones, pone en evidencia el rudo criterio que el Magistrado de grado ha aplicado en autos, siendo que la claridad de conceptos que aporta la Jurisprudencia que por el presente denuncio como aplicable al caso, permitirá superar las situaciones derivadas de las patologías inherentes a la imposición del modelo del agotamiento de la vía administrativa en su versión más absoluta, y como ocurre en autos, sin mediar adaptación alguna a las circunstancias particulares de la causa.

Hago notar que la solución que apareja la sentencia, no casualmente viene de la mano del consejo del salario policial convocado por el poder ejecutivo provincial pocas semanas atrás, a través de la Resolución MG N° 242/08, en cuyo marco completamente irregular y de manera compulsiva, se pretende sentar al personal policial a la mesa de negociaciones en un proceso de neo paritarias fuera del marco de las leyes (según expresa exclusión establecida por el artículo 2°, inciso a) de la Ley Provincial N° 113), con la finalidad de “negociar” justamente el blanqueo del 74% de sus haberes que perciben en negro, cuando por su parte la conducta que evidencia el poder ejecutivo provincial respecto de la materia de fondo contradice abiertamente la interpretación que al respecto han establecido los precedentes “Torres”, “Mallo” y “Rossi” de la CSJN, entre tantos otros.

3°.- En tercer lugar, vengo a poner de manifiesto la impertinencia e inaplicabilidad de la cita que efectúa el a quo en el Decimo Considerando de la sentencia apelada, correspondiente al Fallo “Mallo” de la CSJN, en la medida que el Fallo aludido no guarda vinculación alguna con la inhabilidad de la instancia resuelta en autos, sino que en todo caso, guarda únicamente relación con la cuestión de fondo objeto de estas actuaciones.

Sin perjuicio de la mencionada inaplicabilidad de la cita jurisprudencial que efectúa la sentencia apelada, vengo también a poner de manifiesto que en el precedente “Mallo” la CSJN ha hecho lugar a la pretensión del actor, quien resulta ser un personal policial retirado de la

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Policía Federal, y en tal medida el Máximo Tribunal ha reconocido el carácter “remunerativo” de los adicionales creados por el Decreto 2744/93, según se verá oportunamente.

Resulta del modo expuesto, que el sentenciante de grado ha citado y sacado de contexto una frase del fallo mencionado, debiendo por ende ponerse de manifiesto que si nos remitimos a la parte dispositiva de dicho precedente, y con relación a los adicionales creados por el decreto 2744/93, la CSJN ha resuelto “Declarar procedente el recurso extraordinario, confirmar parcialmente la sentencia apelada… y revocarla con relación a los suplementos instituidos por el decreto 2744/93, los que deberán ser incorporados al haber de retiro con el alcance indicado en el precedente antes citado de Fallos: 321:619…”.

4°.- En cuarto lugar, y de manera funcional a la denuncia de hecho nuevo relativa a la convocatoria al consejo del salario policial efectuada por el poder ejecutivo provincial a través de la Resolución MG N° 242/08, y al marco irregular en el cual se pretende compulsivamente “negociar” el objeto de autos, vengo en nombre de mis mandantes a formular expresa reserva y oposición respecto de cualquier acuerdo a que eventualmente se arribe en dicho ámbito respecto de la materia objeto de autos, en la medida que el mismo involucre o suponga cualquier clase de cercenamiento, restricción, eliminación o disminución de todos y cada uno de los derechos de índole salarial y previsional que han sido traídos a conocimiento del Poder Judicial a través de las presentes.

En tal medida expuesta, y en cumplimiento de expresas instrucciones de mis mandantes, formulo a priori el expreso rechazo y desconocimiento respecto de cualquier transacción o acuerdo a que eventualmente se arribe sin el debido y expreso consentimiento de los mismos, y/o respecto de cualquier acto administrativo que de manera unilateral pretenda validar cualquier acuerdo a que se arribe en el marco del Consejo del Salario Policial.

Ello resulta así, habida cuenta encontrarse judicializada en autos y con anterioridad a la convocatoria al Consejo del Salario Policial, la misma e idéntica materia que pretende “negociarse” en dicho ámbito por completo ajeno al ámbito que establecen las leyes, en especial, habida cuenta que el articulo 2° inciso a) de la Ley Provincial N° 113, excluye de plano las negociaciones paritarias en el ámbito policial.

Para concluir con la exposición del objeto del presente recurso de apelación, y sin perjuicio de la Jurisprudencia de la CSJN que denuncio, vengo a precisar que los agravios que provoca a mis mandantes la sentencia recurrida se resumen en los siguientes motivos que oportunamente desarrollare de manera exhaustiva:

I.- porque resulta arbitraria al apartarse, sin mediar razonamiento alguno, del derecho aplicable a la sub especie, es decir, de lo establecido por el artículo 1° de la Ley N° 19.549, en función del régimen especial previsto por el Decreto PEN N° 1866/83, y hasta tanto sea reglamentada la Ley Provincial N° 735;

II.- porque sin perjuicio de lo anterior, en segundo lugar, resulta arbitraria la sentencia por cuanto se aparta de las circunstancia de hecho acreditadas en la causa, y de las probanzas arrimadas a la misma en dirección a demostrar la impugnación articulada contra los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07;

III.- porque resulta arbitraria la sentencia al considerar que no se encuentra agotado el procedimiento administrativo y por ende de ello, considerar que no se encuentra habilitada la instancia judicial contencioso administrativa para las presentes actuaciones;

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IV.- porque se aparta la sentencia de los precedentes jurisprudenciales que en la materia ha resuelto la CSJN;

V.- porque para fundamentar, de modo tan solo aparente lo resuelto por la sentencia, la misma invoca precedentes jurisprudenciales del todo inaplicables para el supuesto de autos, donde se ha resuelto una excepción de inhabilidad de la instancia y no el asunto de fondo que constituye la materia objeto de autos, tal como ocurre con el fallo “Mallo”.

En razón de los motivos de agravio expuestos, dejo interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, solicitando se conceda el mismo y se eleven los autos a la Excelentísima Cámara de Apelaciones, para que esta tramite el mismo y en su oportunidad, haga lugar al mismo, y en consecuencia, revoque la sentencia apelada en todas sus partes y declare habilitada la instancia contencioso administrativa para el debate en sede judicial del conflicto salarial planteado, el cual se encuentra vigente e insoluto al día de la fecha de esta presentación.

II- EXPOSICION DE LOS ANTECEDENTES Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS ACTUALES RELACIONADAS CON EL RECURSO DE APELACION QUE SE INTERPONE

CUESTIONES PREVIAS Y ACTUALES

I.- EL MODELO DEL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA QUE SE APLICA EN AUTOS, SIN MEDIAR ADAPTACION ALGUNA A LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA CAUSA. EL AGRAVIO DE CARÁCTER DEFINITIVO QUE ELLO PROVOCA

Dado la magnitud de las cuestiones que se plantean en autos, las defensas opuestas con el único interés de retardar el pronto diligenciamiento del presente, y siendo que el Tribunal incluso ha avanzado más allá de las defensas opuestas por la contraria, corresponde que en apretada síntesis exponga diversas cuestiones sustanciales que definen los errores in iudicando de la sentencia, para desde allí, ingresar en la exposición de los distintos agravios que provoca a mis mandantes la sentencia interlocutoria cuestionada.

Que las diversas cuestiones sustanciales a las que aludo, permitirán superar algunas situaciones derivadas de las patologías inherentes a la imposición del modelo del agotamiento de la vía administrativa en su versión más absoluta que se pretende en autos, en tanto y en cuanto el reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa son exhibidos por el Magistrado más bien como una rémora, cuyo sentido se vincula con el fin de dilatar, mediatizar, entorpecer o evitar la demandabilidad del poder público, lo que constituye una trabazón en el acceso a la justicia para revisar en el caso conductas materiales de la administración pública provincial que se apartan ostensiblemente del marco legal y de la normativa aplicable en materia de liquidación de haberes del personal policial de la Provincia, y conducen a una situación impresentable en cualquier Estado de Derecho que se precie de tal, al observarse que el setenta y cuatro por ciento (74%) de las remuneraciones del personal policial de la Provincia se abonan en negro.

Tal como ocurre en el caso de autos, tales situaciones derivadas de las patologías apuntadas se han dado en algunas Provincias, y frente a las mismas la Corte Suprema de Justicia ha procurado remediarlas ante la necesidad de dar satisfacción jurídica a ciertas situaciones que comprometían la garantía del debido proceso, descalificando a través de no pocos Fallos las interpretaciones formalistas adoptadas por algunos Superiores Tribunales Provinciales (por ejemplo

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los conocidos casos: 10/5/88, “Empresa La Estrella c/ Provincia de Chaco”; 13/10/88, “Sacoar SA c/ Provincia de Buenos Aires”; 8/8/89, “Guerrero, L. c/ Municipalidad de Córdoba”, etcétera).

En esa misma dirección, con gran acierto el Dr. Héctor A. Mairal ha sostenido, en “Los Plazos de Caducidad en el Derecho Administrativo Argentino” (Derecho Procesal Administrativo – Cassagne, Juan Carlos – Hammurabí – Tº I, pagina 881), que el tema de la caducidad de las acciones disponibles contra el estado se ha convertido en un importante obstáculo para el acceso a la justicia en la Argentina, debido a la conjunción de una Ley de Procedimientos Administrativos poco clara y una tendencia jurisprudencial sobreprotectora del estado, lo que ha desembocado en un sistema que constituye un verdadero incentivo para el actuar ilegitimo del estado.

En el marco situacional de autos puede sostenerse que es aplicable la reflexión que García de Enterría y Fernández efectuaban sobre el régimen análogo, hoy superado, que entonces regia en España: “La fugacidad de los plazos de los recursos y las desorbitadas consecuencias que se ligan a su transcurso de forma general e indiscriminada ponen en manos de la administración un instrumento tan formidable que si sus posibilidades fueran utilizadas al límite, sistemáticamente obligaría a todos los ciudadanos a prescindir de trabajo y recreo y a permanecer inmóviles en su lugar de residencia para evitar que una corta ausencia de solo 15 días pudiera privarles de por vida de sus propiedades, de su profesión, de su patrimonio -o de una parte sustancial de sus haberes y aportes previsionales como ocurre en el caso de los policías que se hubieran ausentado o ido de vacaciones durante el mes de enero del año 1994- lo cual comportaría una esclavitud rigurosamente inadmisible” – García Enterría Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 2º Edición, Madrid, 1981, Tº II, pagina 451.

Es que en los días que corren, resultaría escandaloso permitir que la administración pública provincial continúe desarrollando una conducta ilegitima como lo es, pagar el 74% de las remuneraciones que percibe el personal policial de la Provincia en negro, sin efectuarse aportes ni contribuciones, y obligar al particular cuyos derechos así se agravian, a tolerarla tal como se pretende a través del decisorio aquí cuestionado.

Hago notar en tal medida, que el decisorio pretende justificar y amparar tal conducta ilegitima, invocando para ello razones de seguridad jurídica, siendo que por este camino en rigor, no solamente se está imponiendo injustamente al personal policial una insalvable valla de obstáculos formales para impedirles, a toda costa, la posibilidad o derecho que tiene cualquier ciudadano de concurrir y acceder a la justicia a través de un juicio justo, la posibilidad de ser oído, de producir la prueba para demostrar sus dichos, y finalmente, de obtener una sentencia sobre el fondo del asunto o conflicto de que se trate, sino que también y más grave aún, la sentencia no constituye otra cosa sino un verdadero incentivo para el actuar ilegitimo del estado que en materia de haberes del personal policial se observa en el ámbito provincial.

Y digo a toda costa ya que viene al caso puntualizar que poco más de un año atrás, en el mes de Mayo de 2007, el argumento utilizado tanto por el Poder Ejecutivo Provincial como por el Tribunal actuante para eludir similares reclamos judiciales, ha consistido en reprochar al personal policial el no cumplimiento del recaudo del agotamiento de la vía administrativa, al sostenerse en aquel entonces que no correspondía habilitar la instancia judicial argumentándose que el personal policial debió haber impugnado el Decreto 729/94, decreto por cuyo intermedio fueron creados hace una década y media atrás, los suplementos particulares que dan origen al conflicto salarial.

En efecto, apenas un año atrás, en dos causas análogas a la presente, caratuladas como “MOYANO, ANGEL A. Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL S/

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CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expediente N° 3921/06 y “VERNAZ, DIEGO SEBASTIAN Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expediente N° 3952/06 en trámite por ante el mismo Tribunal del Trabajo de Ushuaia, se ha sostenido que, no obstante la invocación de las vías de hecho, no correspondía habilitar la tramitación de dichas actuaciones debido a que el personal policial allí reclamante no había dado cumplimiento del recaudo antes apuntado.

No obstante vale aclarar que el personal policial en esta oportunidad, en las presentes actuaciones, y en razón que en el caso el agravio reviste carácter continuado en el tiempo, ha demostrado la impugnación de los sucesivos decretos que en torno a la materia fueron agravando, en el transcurso de estos últimos años, la problemática de los pagos en negro al personal policial, ello debido a que a través de tales decretos se les ha venido otorgando incrementos salariales generales en negro a través del mecanismo de incrementar solamente los suplementos particulares, sin observarse en este insidioso proceso, solución alguna de continuidad.

Es decir que, los actores policiales en autos han acreditado de modo suficiente las impugnaciones contra los decretos provinciales N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, todos estos mediante los cuales fueron otorgados los sucesivos incrementos que el estado provincial sistemáticamente viene aplicando cada año, los cuales no han hecho sino profundizar el problema al llevar al personal policial, paulatinamente, de percibir un 35% en negro antes de la aplicación de estos decretos impugnados, a un exorbitante e inaceptable 74% en negro que perciben actualmente.

Pero en esta oportunidad decisiva, la sentencia aquí recurrida desde el plano argumental ha ignorado abiertamente los varios centenares de reclamos administrativos que fueron acreditados ante el tribunal de primera instancia en ocasión de contestar la defensa de inhabilidad de la instancia, al sostener el Juez de grado novedosamente ahora que estos nuevos decretos resultarían, en principio, accesorios de la cuestión principal debatida, y en consecuencia que deberían seguir la misma suerte sellada en cuanto a la inadmisibilidad de la instancia por falta del cumplimiento del recaudo de agotamiento de la vía administrativa (¿?).

Sucede que, más que tratarse de decretos accesorios a la cuestión principal debatida (es decir accesorios al decreto PEP N° 729/94), en rigor y dado que el agravio resulta continuo en el tiempo y para mas, se agrava y profundiza exponencialmente a través de los posteriores Decretos N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, justamente, a través de la impugnación de tales decretos se ha acreditado en autos, en útil tiempo y forma, el cumplimiento del requisito del agotamiento de la vía administrativa, a través de los centenares de reclamos administrativos impugnatorios de los decretos posteriores apuntados, por lo cual en esta oportunidad la decisión del a quo ha llegado al absurdo al pretender que si no se impugno el decreto PEP 729/94 en el año 1994, entonces ya de nada sirve impugnar intensamente los posteriores decretos PEP 3159/06, 4286/06 y 3503/07 que profundizan el agravio sin solución alguna de continuidad.

La gravedad de la situación entonces, resulta del desamparo en que esta clase de soluciones judiciales deja situado, al personal policial de la Provincia de Tierra del Fuego en cuanto a la posibilidad efectiva de reclamar por sus derechos, frente la conducta material ilegitima sino abiertamente ilegal que, de manera continuada, viene ejecutando desde el año 1994 el poder ejecutivo provincial.

Hago notar en este punto, aunque ello no debería resultar necesario, que la única vía con que cuenta el personal policial para reclamar por sus derechos, es la vía del reclamo administrativo previo que deben formular de manera individual, para que resueltos los mismos eventualmente de manera desfavorable, puedan concurrir a la sede judicial a través de la promoción de una demanda.

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En tal medida expuesta, debo decir que la sentencia apelada no resulta útil ni conducente como acto jurisdiccional que se precie de tal, agravado por la circunstancia que indica que la sentencia deja sin análisis ni resolución no pocas cuestiones esenciales.

Por ejemplo, entre otras omisiones, menciono a priori que la sentencia deja sin explicación ni amparo alguno a cuanto menos el 80% de los policías de los 900 policías involucrados en el reclamo judicial emprendido en la jurisdicción de la Provincia de Tierra del Fuego, es decir, a los ingresados con posterioridad al año 1995, por cuanto que no explica la sentencia de qué modo pudieron estos haber cumplido con el mentado recaudo del agotamiento previo de la vía administrativa en el año 1994 como se pretende a rajatabla sin realizar adaptación alguna a las circunstancias de la causa.

Que sostener del modo en que ahora se pretende, que para el caso el agotamiento de este recaudo solamente pudo cumplirse en el año 1994, a través de la presentación de la impugnación dentro del plazo de 30 días de dictado el decreto 729/94, resulta un requisito del todo absurdo sino agraviante, además de resultar de cumplimiento imposible para los policías ingresados con posterioridad al año 1995, es decir, de cumplimiento imposible para la gran mayoría de los policías reclamantes.

Sostengo en tal medida que la solución dada por la sentencia recurrida contraviene el sentido común, en virtud de que en el caso de autos el agravio resulta continuo y actual, reproduciéndose todos los meses, por cuanto que la abnegada prestación laboral del personal policial también se verifica todos los meses a través de las tareas que realizan, siendo que la contraprestación por dichas tareas, por definición legal, la constituye el sueldo, el cual el poder ejecutivo provincial abona todos los meses, verificándose todos los meses que el 74% de los mismos se pagan en negro sin efectuarse aportes ni contribuciones.

Y dado que los policías cumplen sus tareas todos los meses, y por las mismas se les paga todos los meses una parte sustancial de sus haberes en negro, así resuelto el tema podemos decir que desde la personal perspectiva de un policía ingresado a la fuerza policial por ejemplo en el año 2000, asumir como lo hace la sentencia, que ese policía no tiene siquiera el derecho a plantear su reclamo por el blanqueo de sus haberes ante la justicia debido a que no impugno un decreto en el año 1994, es semejante a asumir que alguien nace “prisionero” de antemano respecto de una conducta del empleador que no solo se aparta sino que viola la normativa laboral en la materia, por el solo hecho que la misma se viene perpetuando desde hace 14 años.

No obstante, como se mencionaba, los perjudicados por esta situación preexistente al momento de ingresar en la fuerza policial, acreditaron oportunamente ante el tribunal las impugnaciones realizadas contra los decretos posteriores, las cuales sí fueron articuladas dentro de los 30 días a contar del preciso momento en que los mismos se aplicaron, y consecuentemente, profundizaron los pagos en negro y el agravio a los derechos salariales y previsionales garantizados por la Ley Nacional N° 21.965 y mas actualmente por la Ley Provincial N° 735.

Pero muy a pesar de que al personal policial le resultan inaplicables los requisitos de admisión de la acción contencioso administrativa previstos ya sea en la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), ya sea en la Ley Provincial N° 141 (habida cuenta que al no encontrarse aun reglamentada la Ley N° 735 resulta de aplicación supletoria el Decreto PEN N° 1866/83) , actualmente, y aun habiendo acreditado el cumplimiento del extremo esgrimido un año atrás para eludir la apertura del debate judicial, nuevamente se niega la apertura de la instancia para el tratamiento del conflicto, y contraviniendo el sentido común, se pretende el cumplimiento de un imposible al sostenerse que la suerte de los policías ha quedado sellada, de todas maneras, por no

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haber impugnado en el año 1994, cuando la materia de todos los decretos habidos resulta la misma sino idéntica.

Y sostengo que los actores policiales han demostrado el cumplimiento del extremo del agotamiento de la vía administrativa a pesar de que al personal policial le resultan inaplicables los requisitos de admisión de la acción contencioso administrativa, en la medida que la CSJN en la causa “ROSSI, CARLOS ALBERTO Y OTROS C/ CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA POLICIA FEDERAL ARGENTINA”, de fecha 8 de Abril de 2008 próximo pasado ha sostenido acerca del particular aspecto que “Resultan inaplicables en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de Seguridad los requisitos de admisión de la acción contencioso administrativa previstos en la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752)”.

Así, en este valioso precedente, en el cual el Máximo Tribunal de la Nación ha resuelto de manera definitiva la defensa relativa a la inhabilidad de la instancia sostenida en relación a la materia de fondo objeto de autos, se ha entendido que “Resulta violatorio del derecho de propiedad como del de defensa en juicio y de la garantía de un debido proceso adjetivo confirmar el decisorio que declaró inhabilitada la instancia…, si se reclama el cobro del suplemento creado por el decreto 2744/93 (ver Adla, LIV-A, 172) -adicionales particulares asignados a la Policía Federal-, pues ello COARTA EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A PERCIBIR EL CITADO ADICIONAL QUE HA SIDO REITERADAMENTE OTORGADO EN CIRCUNSTANCIAS ANÁLOGAS”.

Entonces, y dadas las circunstancias expuestas, en el caso de autos resulta prudente sostener que los recaudos formales para la procedencia del control judicial de la actividad administrativa deberían ser interpretados con suma prudencia, porque tratan por igual tanto a quien no tiene razón sobre el fondo de la cuestión traída ante el Tribunal, como a quien sí la tiene.

No puedo dejar de mencionar que esta clase de soluciones perjudica el sistema republicano de gobierno y la división de poderes, en particular como ocurre en el caso donde justamente una de las partes del conflicto es uno de los poderes del estado, y frente a este, los trabajadores policiales únicamente pueden, en última instancia, concurrir al poder judicial que como poder del estado le compete dirimir en tales conflictos, y no como ocurre en el caso, dejando a los justiciables librados a su suerte, circunstancia esta ultima que no casualmente viene de la mano del consejo del salario policial convocado por el poder ejecutivo provincial apenas dos meses atrás, y en cuyo marco completamente irregular y de manera compulsiva se pretende sentar a la mesa de negociaciones al personal policial para discutir, justamente, el blanqueo de sus haberes, cuestión que se denunciara y analizara en el apartado subsiguiente.

II.- LA CONDUCTA CONTRADICTORIA QUE EN LA ACTUALIDAD SE OBSERVA DE PARTE DEL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL EN RELACION AL CONFLICTO SALARIAL DEL SECTOR POLICIAL QUE ES TRAIDO A CONOCIMIENTO. DENUNCIA HECHO NUEVO. PONE DE MANIFIESTO A LOS SRES. CAMARISTAS LA CONVOCATORIA AL CONSEJO DEL SALARIO POLICIAL EFECTUADA POR EL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL FUERA DEL MARCO DE LAS LEYES

Debo poner en evidencia aunque ello resulte de público y notorio (artículos 374.1 y 374.2 del CPCCLRyM), que el pasado día 12 de Mayo de 2008 se dicto la Resolución MG Nº 242/08, la cual fuera notificada a mis mandantes el pasado día 13 de Mayo de 2008 a través de la Circular General Nº 16/08 JP.

Asimismo debo poner en evidencia que en relación a la defensa del todo renunciable para el Estado Provincial que ha opuesto el representante de la contraria en autos, la

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misma debería ser ratificada por la Sra. Gobernadora Fabiana Ríos, o cuanto menos por el Ministro de Trabajo Dr. Marcelo Echazu, ya que la misma resulta contradictoria frente a la conducta que de público y notorio viene desplegando la administración pública provincial en relación al conflicto salarial existente en el ámbito policial de la Provincia.

En efecto, la contraria en autos a través de su representante pretende la

caducidad de los derechos que se reclaman, mientras que de manera totalmente contradictoria, las autoridades de Gobierno reconocen explícitamente la existencia de irregularidades en los haberes del personal policial, y por ende de ello se pretende obligar a los mismos a negociar el blanqueo de tales haberes, a través de la convocatoria compulsiva y obligatoria dispuesta por la Resolución MG N° 242/08 que vengo a denunciar.

Que viene al caso dejar expuesto en autos que la Resolución MG Nº 242/08, arranca reconociendo la problemática mencionada, por cuanto que expresa entre sus considerandos que “…analizados los distintos reclamos, recursos…surge evidentemente una dificultad en el salario de todos los efectivos policiales de la Provincia. Estos inconvenientes son recurrentes y datan de prolongados periodos, estando esta cuestión peticionada en el ámbito administrativo y judicial con plurales demandas”.

Agrega seguidamente, en relación a la problemática salarial planteada, que la misma “…ocasiona una notable divergencia en el salario del personal uniformado, cuando se encuentran en actividad y pasan a retiro. Que los itemes no remunerativos y no bonificables no solo ocasionan inequidades en el salario de bolsillo, sino que también en los aportes de las cajas previsionales…”.

Que de tal modo, la Resolución MG Nº 242/08 no solo asume sino que también reconoce la problemática planteada y la consecuente iniquidad que la misma provoca, sino que en tal medida, resulta clara y concreta en dirección a reconocer la necesidad de corregir dicha problemática.

Para tales efectos, la Resolución MG Nº 242/08 propone una “herramienta superadora” consistente la misma en establecer una Comisión del Salario Policial, integrado tanto por representantes de la parte patronal, como por seis (6) representantes de los trabajadores policiales que resulten electos por sus propios pares en el acto eleccionario previsto a tales efectos.

Que en rigor, el objeto y cometido del Concejo del Salario se encuentra definido por el artículo 3º de la Resolución MG Nº 242/08, en la medida que allí se ha explicitado que “Los representantes que surjan electos, tendrán carácter de Comisionados en el Ámbito Salarial Policial por el sector de activos de la Policía de la Provincia. Representaran ante las distintas autoridades del Gobierno Provincial a sus camaradas de los cuadros de oficiales y suboficiales…Tendrán como propósito el logro de canales de diálogo a través de proyecciones presupuestarias, propuestas, contrapropuestas y simulaciones, ponderando una solución para incluir los itemes no remunerativos y no bonificables al haber mensual del policía, ello en el marco del Decreto 2744/93 y sus modificatorias y en Decretos Provinciales Nº 729/94, 3159/06, 4286/06 y 3503/07”.

Debo destacar que tal pretensión de “ponderar” una solución al conflicto lo es, sin perjuicio de resaltar las siguientes circunstancias:

a) Que respecto de los pagos en negro al personal policial, la ilegalidad de esta conducta ya ha sido puesta de resalto por parte del IPAUSS, a través de la determinación de oficio ha sido llevada a cabo por dicho organismo de la seguridad social de

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conformidad con lo ordenado en el punto 2º del Acta de Directorio Nº 166, notificada la misma a la Jefatura de la Policía en la fecha 25/07/2007 mediante la Nota Nº 346/07 Letra D.F.-C.G.-IPAUSS.

La verdad material que surge de manera contundente e indubitada de la determinación de oficio de las deudas que se derivan de las inconsistencias detectadas entre los aportes y contribuciones abonados a la Obra Social del IPAUSS, correspondientes al personal policial y los haberes liquidados a los mismos, deberían bastar para superar la negación en la que, hasta el momento, ha venido incurriendo el estado provincial al pretender ignorar, desconocer o esconder esta realidad palmaria, bajo el ropaje de las meras formalidades, con la única finalidad de eludir la cuestión de fondo planteada.

b) No obstante tal palmaria realidad puesta en evidencia por el mismo organismo previsional de la Provincia (IPAUSS), debo destacar al mismo tiempo un hecho objetivo o acto de gobierno de la actual administración, que parece transitar en la dirección contraria, por cuanto que la realidad indica que el actual Gobierno ha otorgado y aplicado a partir del mes de enero del corriente 2008, un tercer aumento en negro sobre las sumas que ilegalmente se venían abonando en concepto de los suplementos particulares en cuestión (Decreto PEP N° 3503/07), agravando y profundizando de este modo una vez más la problemática suscitada.

Destaco que lo anterior se da de bruces con la solución que aporta la sentencia apelada, por cuanto la misma ha interpretado que los centenares de impugnaciones efectuadas contra el Decreto PEP N° 3503/07 no bastarían para habilitar la instancia judicial contencioso administrativa por cuanto que dicho decreto resulta “accesorio a la cuestión principal”.

Además destaco que la aplicación reciente del tercer aumento general en negro aplicado ni bien asumidas las nuevas y actuales autoridades de Gobierno, también se da de bruces con la Resolución MG Nº 242/08, en tanto la misma pretende dar muestras de la intención del mismo Gobierno de cesar en la conducta ilegal apuntada.

Nótese que este tercer aumento aplicado en negro (al igual que los anteriores) resulta ser pan para hoy y hambre para mañana, interpretándose que cada incremento en negro otorgado al personal policial no es sino un paliativo transitorio o sucedáneo barato de una recomposición salarial de carácter general y permanente, siendo que este incremento terminara siendo rápidamente consumido por el proceso inflacionario dejando al personal en una situación aun más vulnerable y dejando nuevamente a los aportes y contribuciones estancados en sus valores históricos.

c) Sin perjuicio de lo anterior, otro hecho concreto y contemporáneo de la actual administración, relacionada al personal policial, ha consistido en la rotunda negatoria y en el completo y total desconocimiento, por parte del actual Gobierno a cargo de la Sra. Gobernadora Fabiana RIOS, del derecho a la regularización y blanqueo de sus haberes en negro que el personal policial reclama en las presentes actuaciones, hecho que se verifica a través de la excepción de inhabilidad de la instancia articulada y concedida por el Tribunal de grado.

En tal medida, se ha negado que a los actores policiales les asista derecho alguno al blanqueo de sus haberes, valiéndose el gobierno para ello de una alternativa procesal que resulta una defensa renunciable de la Provincia, como lo es la excepción de inhabilidad de la instancia judicial, mas allá de los pormenores que la misma involucra, los cuales resultan motivo de agravio en el presente recurso de apelación, los cuales se expondrán una vez agotada esta exposición preliminar al recurso en sí mismo.

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d) Asimismo hasta el día de la fecha el gobierno Provincial no ha dado contestación a los recursos jerárquicos interpuestos por el personal policial contra el tercer aumento en negro que fuera aplicado por el actual gobierno en el mes de enero de 2008, siendo que el plazo legal para resolver los mismos ha expirado el pasado mes de Abril de 2008, circunstancia que ha motivado y obligado a esta parte a ampliar las demandas en trámite y judicializar nuevamente la cuestión.

III.- DENUNCIA COMO HECHO NUEVO LA IMPUGNACION A LA RESOLUCION MG N° 242/08 QUE DISPONE LA CONVOCATORIA AL CONSEJO DEL SALARIO POLICIAL

Que en el contexto situacional que se ha venido exponiendo, y ante el dictado de la Resolución MG Nº 242/08, los actores de autos ha procedido de manera temporánea a impugnar en sede administrativa la misma, por las siguientes causales y motivos de agravio:

1º.- en la medida que dispone establecer la conformación de la Comisión del Salario del Personal Policial de la Provincia (en cuyo marco pretende discutirse una materia que se encuentra en litigio judicial), por no resultar su objeto jurídicamente posible en los términos y alcances que exige el articulo 99º inciso c) de la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo Nº 141, ya que lo que eventualmente se acuerde en el marco de la aludida Comisión del Salario no tendrá efecto vinculante alguno al no mediar en el caso concreto, una entidad sindical que comprenda al personal policial de la Provincia.

2º.- en la medida que la misma no se encuentra suscripta por autoridad competente, incurriendo de este modo en violación a lo establecido por el articulo 99º inciso a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 141.

3º- en la medida que el reglamento eleccionario resulta discriminatorio y establece exclusiones y requisitos que no guardan relación, ni proporción, ni medida alguna, con el cometido y el objeto de la Comisión del Salario, de lo cual resulta que los integrantes que finalmente han surgido “autoproclamados” carecen de la necesaria legitimación y representatividad suficiente para dar cumplimiento, en nombre y representación del personal policial en su conjunto, con el cometido y el objeto pautados.

Ello así en virtud de los siguientes aspectos cuyos motivos puntualmente se enuncian de modo que consten en las presentes actuaciones:

a) Porque no resulta ser la parte patronal quien pueda arrogarse el derecho de organizar a la parte trabajadora, estableciendo obligaciones en relación a la manera y a la forma en la cual eligen a sus representantes para que la represente en la mesa de negociaciones de que se trate o imagine;

b) Porque no resulta ser la parte patronal quien puede excluir, en dicho proceso de elección de los representantes, a determinados trabajadores y/o grupos o sectores de trabajadores dentro de una misma actividad, a los fines de representar legítimamente los derechos salariales y/o previsionales y/o laborales de todos los trabajadores alcanzados por la negociación paritaria de que se trate o imagine, como ser el caso del personal policial retirado o en disponibilidad, el personal que no cuente con 10 años de antigüedad, el personal que se encuentre usufructuando licencias por razones de salud, con sumarios administrativos o embargos judiciales;

c) Porque no puede ser la parte patronal quien establezca un mecanismo eleccionario que no solo resulta discriminatorio, sino que a la vez impide la presentación de listas para la elección de los 6 representantes de los trabajadores policiales en el cuerpo

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colegiado del Concejo del Salario, permitiendo únicamente las postulaciones individuales del personal policial que aspire a integrar dicho Concejo;

d) Porque no puede ser la parte patronal quien establezca condiciones para el funcionamiento del Concejo del Salario, que impliquen una desventaja técnica para los representantes de los trabajadores, en la medida que los electos, para llevar a cabo su cometido como representantes, únicamente podrán contar con la asistencia técnica, tanto jurídica como económico – contable, que será provista por la parte patronal, excluyéndose así la posibilidad de ser asistidos por profesionales de su propia confianza, tal como ocurre en los diferentes ámbitos laborales en los cuales las discusiones y negociaciones salariales normalmente se desarrollan al amparo, y con el respaldo técnico de las asociaciones gremiales.

Que hasta el día de la fecha, el reclamo administrativo impugnatorio de la Resolución MG N° 242/08 aun no fue resuelto, no obstante ello la Jefatura de la Policía ha dado tramite e inicio al proceso eleccionario, el cual en rigor no ha existido ya que han sido “autoproclamados” los representantes por los trabajadores policiales.

Y no obstante que siquiera ha sido resuelto el reclamo administrativo interpuesto por el personal policial actuante en autos, el Consejo del Salario Policial ha comenzado a reunirse a puertas cerradas desde hace tres semanas atrás a contar del día de la fecha de esta presentación, siendo un dato de la realidad que al mismo no se ha integrado el ministro de trabajo, ni tampoco ha podido conocerse pormenor alguno al respecto a pesar de la supuesta publicidad que tendrían tales negociaciones.

Por último, y a todo evento, hago constar que se denuncia como hecho nuevo la impugnación administrativa articulada contra la Resolución MG N° 242/08, habida cuenta que la materia que se pretende abordar en el marco de dicha irregular y compulsiva convocatoria, resulta ser la misma e idéntica materia que se reclama en autos, la cual constituye la pretensión procesal de fondo de estas actuaciones a cuyo respecto se pretende la inhabilidad de la instancia aquí recurrida.

IV.- OTRO HECHO QUE PONE EN EVIDENCIA LA CONDUCTA CONTRADICTORIA QUE SE OBSERVA DE PARTE DEL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL EN RELACION AL CONFLICTO DEL SECTOR POLICIAL QUE ES TRAIDO A CONOCIMIENTO

Que el día 02 de Junio de 2008 próximo pasado ha tomado estado parlamentario, en el Congreso de la Nación, el Asunto N° 2780-D-2008, caratulado como “PEDIDO DE INFORMES AL PODER EJECUTIVO SOBRE LOS HABERES JUBILATORIOS DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD EN SITUACION DE RETIRO”, el cual fue girado a la Comisión de Previsión y Seguridad Social.

El mismo se encuentra suscripto, entre otros Diputados, por el Diputado por la Provincia de Tierra del Fuego del partido político actualmente gobernante en la Provincia, Leonardo A. Gorbacz.

Que dicho proyecto, no hace sino reiterar o replicar los argumentos expuestos en el libelo de inicio de esta presentación, e incluso se evidencia que el mismo ha tomado expresiones utilizadas por esta parte en los distintos reclamos impugnatorios interpuestos ante la actual administración de Gobierno, como ser la expresión “pan para hoy y hambre para mañana” utilizada en referencia a los sucesivos aumentos en negro con que se viene castigando al personal policial en nuestra Provincia.

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El proyecto se motiva en tres finalidades. En primer término, solicitar al Poder Ejecutivo Nacional que informe cuáles son las razones y los criterios por los que los haberes jubilatorios del personal militar retirado de las FFAA (Ejército, Armada y Fuerza Área) y FFSS (Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval) se encuentran congelados desde hace años y en una evidente disparidad con los haberes que percibe el personal en actividad.

En segundo lugar, conocer los motivos del grave retardo que sufren los actores de causas judiciales por reajuste de haberes al momento de hacerse acreedores de los Bonos de Consolidación de Deuda Pública, mediante sentencia judicial en firme. En el mismo sentido, que el Poder Ejecutivo informe cuál es el volumen de causas que aún no han devenido en la cancelación de las deudas.

Por último, conocer el estado patrimonial de las Cajas de Retiros de las distintas Fuerzas, sobre todo en materia de volumen de aportes y erogaciones.

Resulta de interés para el caso el proyecto de pedido de informes, en tanto sostiene entre sus Considerandos que “Para todas las Fuerzas, la conformación del "haber mensual" se integra por el sueldo básico, los suplementos generales, particulares y las compensaciones. En el caso de las FFAA, la Ley 19.101 art. 54 dispone que los suplementos generales integrarán el concepto "sueldo" incorporándose al básico, lo que le otorga carácter remunerativo y bonificable. El mismo artículo establece que cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad de las respectivas fuerzas, cuando dicha asignación revista carácter general, se acordará en todos los casos con el concepto "sueldo". Esto se extiende a la Prefectura Naval Argentina por el Art. 1 de la Ley 21.033, art. 76 de la Ley 19.349 para la Gendarmería Nacional y art. 75 de la Ley 21.965 para la Policía Federal Argentina”.

Seguidamente, sostiene el proyecto que “Los artículos 56 y 57 de la Ley 19.101 establecen los suplementos generales y particulares, respectivamente. Los primeros son por "tiempo mínimo cumplido", "antigüedad de servicio" y "grado máximo". Los segundos comprenden "actividad arriesgada", "título universitario", "alta especialización", "zona", "ambiente insalubre o penoso". Asimismo, la ley posibilita que el Poder Ejecutivo pueda crear nuevos suplementos particulares, acorde situaciones, circunstancias o exigencias que lo justifiquen”.

Sostiene el proyecto asimismo que “La integración del haber mensual por el sueldo básico, suplementos generales, particulares y compensaciones, también corresponde a la Policía Federal. Junto a los suplementos generales existen los suplementos particulares, de los cuales no goza la generalidad del personal y que se otorgan en razón de diferentes supuestos legales. Como es sabido, estos suplementos no son ni remunerativos ni bonificables” – (Ver el párrafo Decimo de los Considerandos del proyecto de pedido de Informes al Poder Ejecutivo Nacional).

Aclarado este y otros temas, el proyecto de Pedido de Informes al Poder Ejecutivo Nacional aborda la problemática que da lugar al mismo, problemática que en rigor resulta ser la materia que constituye el objeto y la pretensión procesal de autos.

Afirma en este sentido el proyecto que “Desde 1993, el Poder Ejecutivo Nacional consagró mediante distintos decretos suplementos particulares con carácter no remunerativo y no bonificable. Esta política terminó vulnerando la estructura salarial del personal militar de todas las Fuerzas. Al percibirlos, el personal en actividad cuenta con más poder adquisitivo, pero eso no influye sobre el Sueldo Anual Complementario (SAC) ni tampoco se traslada al aporte y haber jubilatorio, dado el carácter que antes resaltamos. En palabras llanas; se trata de "pan para hoy y hambre para mañana", ya que el personal en

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actividad se retira con un sueldo básico y suplementos generales -ambos integran el cálculo para el haber de retiro- arrojando un monto muy inferior al que perciben mientras están actividad. Esto obedece a que todos los suplementos particulares desaparecen con el cambio de situación. Tengamos en cuenta que forman una parte mayoritaria del haber mensual”.

Para agregar seguidamente que “De esta manera, se conculcan elementales principios de justicia y solidaridad social ya que el personal en actividad realiza aportes previsionales, exclusivamente, respecto de los importes que perciben en concepto de haber mensual; manifiestamente inferior al excluirse los suplementos no remunerativos y no bonificables. Con la adopción de estas medidas, el Poder Ejecutivo Nacional está violando la Constitución Nacional (art. 14 bis) y la normativa en materia de remuneración, previsión (Ley 21.965) y su reglamentación”.

Aporta además un dato objetivo de la realidad, aunque lamentablemente en nuestra Provincia de TDF se pretenda eludir el debate formal acerca del asunto tal como lo hace la sentencia aquí recurrida, el cual indica que “El Poder Judicial tuvo que expedirse frente a las masivas acciones del personal retirado y en actividad. Y considera ilegal el otorgamiento de esos suplementos particulares porque, en primer término, se otorgaron a la generalidad del personal en actividad, lo que desmiente su carácter de particulares siendo, por lo tanto, remunerativos y bonificables. En segundo lugar, porque superan lo admitido por ley para integrar el haber mensual como suplementos no remunerativos ni bonificables. Sin duda, se trata de un "aumento encubierto" del haber, o "en negro", y a todas luces antijurídico”.

Resalta el proyecto que la consecuencia negativa de esta situación es doble: por un lado, el personal en actividad ve acrecentado su poder adquisitivo al contar con más dinero en el bolsillo, pero no se eleva su nivel de aporte jubilatorio, creando una brecha cada vez más profunda entre lo que percibe en actividad y lo que cobrará una vez retirado; sin duda un monto mucho menor.

Por otro, las Cajas de Jubilaciones de las instituciones se mantienen en el mismo nivel de ingreso desde hace años, sin obtener incrementos. Esto afecta también a las Obras Sociales, que perciben por ley un porcentaje de esas remuneraciones, tanto del personal en actividad, como también del retirado y los pensionistas, quebrantando el principio de solidaridad.

Remite asimismo a un destacado fallo de la CSJN, el cual señala “que los suplementos particulares no remunerativos ni bonificables "violan el derecho que tienen las cajas a recibir los aportes previsionales que correspondan, con lo cual se produce una especie de vaciamiento con referencia a los fondos de que deben disponer dichas cajas, para abonar a su vez las jubilaciones y pensiones a los beneficiarios" y recalca la esencia de los incrementos "en negro" mediante esta modalidad y el perjuicio de orden previsional. Finalmente, insiste con que las asignaciones otorgadas a la generalidad del personal poseen carácter remunerativo y bonificable, contrariamente a lo que ocurre” – (Ver "ARGÜELLO VARELA c/ ESTADO NACIONAL" - A-621-XXI).

Y muy puntualmente en lo que a la excepción de inhabilidad de la instancia de autos concierne, expresa el proyecto en cuestión que “EN EL AÑO 2005 Y 2006 EL PODER EJECUTIVO DISPUSO LA CREACIÓN DE NUEVOS SUPLEMENTOS PARTICULARES, NO REMUNERATIVOS Y NO BONIFICABLES, OTORGÁNDOLOS A LA GENERALIDAD DEL PERSONAL EN ACTIVIDAD Y CONTINUANDO CON LA MISMA MEDIDA ILEGAL QUE MENCIONAMOS, VIGENTE DESDE 1993”.

Que respecto de tales incrementos, las sumas involucradas no realizaron los aportes correspondientes y tampoco se trasladaron al SAC, por lo cual, “LA SITUACIÓN SE PERPETÚA, afectando más y más al personal retirado y, a la postre, al personal en actividad

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que al jubilarse sufrirá una caída sustancial del haber por esta condición. Los efectos llegan a las Cajas Previsionales y las Obras Sociales”.

Huelga decir que en el caso del personal retirado la situación es mucho más grave. Finalmente, los retirados desembocan en una situación material indigna, siendo que a esa altura de sus vidas deberían gozar de un merecido sostén económico acorde los servicios que han prestado, tal como lo consagra nuestra Constitución y las leyes.

En medio de este escenario, no solamente emergen las cuestiones que plantea el proyecto materia de análisis y denuncia en este acápite, sino también emergen de este escenario expuesto, la sentencia aquí recurrida y el modelo del agotamiento de la vía administrativa que se aplica en autos sin adaptación alguna a las circunstancias de la causa, siendo que el agravio de carácter definitivo que ello provoca constituye materia del presente recurso de apelación, agravios que sucedidamente se desarrollaran en los siguientes apartados de esta presentación.

A tales efectos, dividiré la exposición de los agravios a favor de un mayor orden metodológico, según las distintas cuestiones que revela la sentencia apelada para sostener y justificar, de un modo tan solo aparente, que la vía judicial no se hallaría habilitada en el caso.

III- FUNDAMENTA RECURSO Y EXPRESA AGRAVIOS

PRIMER ASPECTO: EL DECRETO PEP N° 729/94 NO RESULTA MATERIA DE IMPUGNACION EN ESTAS ACTUACIONES AUNQUE SI CONSTITUYEN

MATERIA DE IMPUGNACION LOS DECRETOS PEP N° 3159/06, N° 4286/06 Y N° 3503/07

Que en las presentes actuaciones, mis mandantes han solicitado centralmente el mismo objeto y pretensiones procesales, como asimismo imputan y atribuyen los mismos hechos y la misma interpretación a su respecto, que el resto de los actores policiales en las causas caratuladas “Moyano”, “Vernaz”, “Abalos”, “Ferster” y “Aballay”, todas en trámite por ante el mismo Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Ushuaia.

En tal sentido el sentenciante ha expresado que “…meritúo necesario poner de relieve que la parte actora aduce en su demanda que la pretensión esgrimida no importa un ataque al Decreto PEP 729/94, sino hacia la errónea liquidación de haberes que según su entender efectúa la demandada, en contravención con lo dispuesto por el artículo 75° de la Ley 21.965, ya que esta norma prescribe que cuando una asignación revista carácter general se acordara en todos los casos con el concepto de haber mensual” – (segundo párrafo de los Considerandos de la sentencia atacada).

Que en este punto deviene necesario no solamente delimitar que se entiende por vía de hecho administrativa, sino también (y en la medida que el a quo termina concluyendo que en el caso no se verifican las vías de hecho), verificar y establecer en qué momento debió interponerse el reclamo administrativo y/o la demanda judicial pertinente a tenor de lo prescripto por el artículo 24° del CCA.

Que ello deviene necesario en la medida que la sentencia de grado descarta la ocurrencia de las vías de hecho en el caso de autos, a través de sostener que las únicas vías de hecho posibles son las directas, no así las indirectas, resultando entonces necesario verificar el extremo apuntado en el párrafo precedente, es decir, en qué momento debió entonces

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interponerse el reclamo administrativo y/o la demanda judicial en el caso, circunstancias que se abordaran en los siguientes apartados.

Por el momento, no obstante nótese que la disquisición que plantea la sentencia en torno a las vías de hecho, solo conduce a extraviar el eje del asunto, ya que en todo caso, y de acuerdo al precedente “BORLA” que cita el sentenciante, debería ponderarse en qué momento los actores tomaron conocimiento de esta ilegal conducta, y por ende, en qué momento venció el plazo de 90 días hábiles judiciales para interponer la demanda judicial en cuestión.

Y a contrario sensu, si no han existido vías de hecho, tal como pretende y asume la sentencia atacada, entonces deberá estarse al hecho que indica que el Decreto PEP N° 729/94 no estableció régimen salarial alguno, dado que solamente ha establecido una serie de suplementos particulares sin que ello haya presupuesto incorporar los mismos, en el año 1994, a las escalas salariales del personal policial, por lo cual deberá establecerse cuál ha sido el momento oportuno para que los policías impugnaran la circunstancia que provoca el agravio, es decir, la circunstancia que indica la “generalización” que en la práctica adquirieron los suplementos de mención a través de su pago indiscriminado al 100% del personal policial de la provincia, incluso Cadetes, mediante la presentación en tiempo y forma del reclamo administrativo contra tal conducta continua e ilegitima del estado provincial.

En esta medida, destaco que los actores han solicitado que se les reconozcan diferencias salariales que imputan al hecho que el decreto provincial N° 729/94 creo determinados suplementos para el personal policial con carácter particular, y por ende de ello “no remunerativos” y “no bonificables”, lo cual no resulta violatorio de derecho alguno, pero el Estado Provincial ha aplicado tales suplementos contrariando la expresa finalidad para la cual los mismos fueron concebidos como tales, (es decir, como suplementos PARTICULARES), en la medida que los mismos han sido ilegítimamente utilizados para otorgar de facto, encubiertamente bajo dicha figura, recomposiciones salariales a la TOTALIDAD del personal policial de la Provincia, ello a través del expediente de disponer la aplicación de dichos suplementos pero omitiendo al tiempo establecer las circunstancias calificantes que constituyan el presupuesto para el pago de los mismos solamente a quienes desempeñen tareas que impliquen un mayor desgaste psíquico o físico, y de manera temporal únicamente por el tiempo que dure la prestación de tales tareas de riesgo, tal como lo exige el artículo 2º del mencionado Decreto Provincial Nº 729/94.

Así, los actores han sostenido que la omisión del estado Provincial de reglamentar los supuestos que habiliten el pago de los suplementos particulares, con mas la generalización en el pago de estos suplementos que son percibidos por la totalidad del personal policial sin excepción alguna, no solamente ha desnaturalizado el carácter de particulares bajo el cual pretenden enmascararse las sumas que se liquidan bajo este concepto , sino que también avala y fundamenta la pretensión de que las sumas involucradas sean incorporadas al haber mensual de mis mandantes, en virtud de lo previsto de modo imperativo tanto por el artículo 75° de la Ley Nacional N° 21.965, como asimismo por el artículo 72º de la Ley Provincial Nº 735, normas que establecen que cualquier asignación que resulte necesario otorgar al personal en actividad de las instituciones policiales, cuando dicha asignación revista carácter general, se acordará en todos los casos con el concepto de ''Haber Mensual".

Así, lo que en rigor se ha cuestionado en la presente demanda, es la conducta material del estado que pretende ampararse en el Decreto PEP N° 729/94, por cuanto que tales suplementos particulares corresponde únicamente que les sean abonados a un reducido grupo de personal policial, y solo de manera transitoria, es decir, únicamente al personal policial que desempeñe tareas que involucren un mayor desgaste físico o psíquico, y solamente mientras dure la prestación de tales tareas.

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Es que no puede pasarse por alto que la inteligencia del Decreto Provincial N° 729/94 radica en que los suplementos están enfilados para compensar prestaciones laborales especiales (tareas de riesgo, y/o tareas penosas, y/o tareas insalubres), y por ende de ello, mal podrían liquidarse y abonarse los mismos a los 1.300 policías existentes en la provincia, tal como ocurre en la realidad.

Tristemente, en el caso que nos ocupa, el estado provincial ha venido

violando lo establecido por el mismo Decreto PEP N° 729/94, en la medida que viene liquidando y abonando sumas equivalentes al 74% del total de la remuneración que perciben los 1.300 policías de la Provincia, de manera indiscriminada y permanente, bajo la figura de estos suplementos, contrariando con su conducta material continuada el objeto y la finalidad para la cual tales suplementos particulares fueron concebidos, y de este modo no ha hecho otra cosa sino otorgar necesarias y sucesivas recomposiciones salariales de carácter general y permanente bajo el falso e ilegitimo ropaje de los suplementos particulares establecidos por el Decreto PEP N° 729/94.

Nótese en este punto, que en el escrito de demanda esta parte se ha detenido a afirmar que estos suplementos se abonan a la totalidad del personal policial sin excepción alguna, circunstancia que no ha sido negada por la contraria y por ende se encuentra plenamente demostrada la generalidad que en la práctica adquirieron los mismos.

Que esta circunstancia fáctica que la contraria parece pasarse por alto, es justamente la circunstancia que permite visualizar e interpretar la desviación aplicativa en la cual ha incurrido con su conducta material el estado provincial respecto de lo normado por el Decreto PEP N° 729/94, desviación aplicativa que constituye materia de impugnación y agravio para esta parte, y que a la vez permite interpretar porque el objeto de autos no consiste en la impugnación del mentado Decreto PEP N° 729/94.

Nótese también que para más, esta puntual circunstancia es la que justamente resulta definitoria a la hora de resolverse el mismo conflicto pero en sede de la justicia federal en relación al personal policial de la Policía Federal Argentina.

En efecto, el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 04/05/2000 recaído en la causa “Bovari de Díaz, Aída y otros c. Ministerio de Defensa”, hace referencia concreta al concepto de “generalidad” al cual se viene haciendo referencia.

En efecto, el Fallo “BOVARI” en su Considerando Decimo Primero expresa “Que no obsta a lo expuesto lo decidido por la cámara en cuanto a que el suplemento será general si supera el tope del 68% establecido por el art. 1º del decreto 2769/93, pues tal razonamiento resulta el fruto de una reflexión discrecional en la medida en que cualquiera que sea el porcentaje que se tenga en cuenta (45%, 60% y/o 68%), ello no evidencia que sea la totalidad de los militares en actividad que lo percibe, aspecto fáctico éste que resulta esencial para concluir en que se otorgó con carácter generalizado. En efecto, en Fallos: 312:787, 802 y 318:403 se destacó que de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo surgía que las asignaciones habían sido otorgadas con carácter generalizado a la totalidad de los militares en actividad. En Fallos: 321:619, con respecto a la Policía Federal, se consideró que si bien del decreto surgía su carácter de particular, su aplicación -en contravención a lo dispuesto por la norma- había importado que la totalidad de los suboficiales auxiliares en actividad hubiesen percibido uno u otro de los suplementos creados por el decreto 2744/93, los cuales eran de nivel análogo”.

Y para rematar el concepto, se ha sostenido en el Considerando Decimo Segundo, “Que en tales condiciones, este tribunal ha considerado que para que una asignación sea

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incluida en el concepto de sueldo y, por lo tanto, deba ser trasladada al haber de retiro por haber sido otorgada con carácter generalizado, se requiere -en principio- que la norma de creación la haya otorgado a la totalidad de los militares en actividad -lo que evidencia que no es necesario cumplir en ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, pues se accede a ella por la sola condición de ser militar-; y excepcionalmente, en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida en que se demuestre de un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados lo percibe y que importe una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro…”.

Puntualmente hago notar entonces, que en autos se encuentra a esta altura suficientemente acreditado, que el 100% del personal policial de la Provincia, o dicho de otro modo, la TOTALIDAD del personal policial de la Provincia de TDF, perciben los suplementos particulares materia y objeto de este litigio.

Que en esta medida expuesta, el estado provincial viene liquidando y abonando sumas de carácter general y permanente a la totalidad del personal policial, sin efectuar aportes ni contribuciones, disfrazadas tales sumas bajo un concepto por completo falso e ilegitimo, siendo que en esta medida, reitero, lo que se cuestiona es la conducta material de la administración pública y no el Decreto PEP N° 729/94.

Por otra parte, nótese que la asignación en análisis fue otorgada en el año 1994, es decir, con posterioridad a la sanción de la Ley Nacional N° 21.965, la cual entro en vigencia el día 2 de Abril del año 1979, motivo por el cual dicha asignación, en la medida que en la práctica devino en un concepto que percibe la generalidad del personal policial en servicio efectivo, sin excepción alguna, y dado que la misma fue otorgada en la Provincial en el año 1994 (es decir con posterioridad a la creación de la Ley N° 21.965), por ende se encuentra claramente comprendida en la prescripción contenida en el segundo párrafo del artículo mencionado.

Y para abundar en esta misma dirección, nótese que en relación al último incremento dispuesto a partir del día 1° de Julio de 2007 por el Decreto PEP N° 3503/07, se encuentra también incurso en la misma violación de garantías, por cuanto que al haberse generalizado su pago por ende se aparta de lo normado por el artículo 72° de la Ley N° 735, norma que establece imperativamente, a partir del día 18/01/2007, que "Cualquier asignación que en el futuro se otorgue al personal policial en actividad, y la misma revista carácter general, se incluirá en el rubro "haber mensual" que establezca la norma que la otorgue”.

Nótese puntualmente que la sentencia apelada elude abiertamente la cuestión relativa a la vigencia de la Ley Provincial N° 735 a partir de la fecha apuntada, ya que abiertamente sostiene que esta parte solamente ha mencionado la contravención a la Ley N° 21.965 cuando en rigor se sostuvo que a partir del 18/01/2007 la conducta material del Poder Ejecutivo Provincial viene contraviniendo los postulados esenciales que en materia salarial del personal policial resguarda y garantiza la Ley Provincial N° 735, mas aun si se tiene en cuenta que desde su sanción y vigencia, se han dictado los decretos PEP N° 1352/07 y N° 3503/07 relacionados de modo sustancial con la materia y el objeto de autos, los cuales también han sido intensamente impugnados por el personal.

De tal modo expuesto, resulta que el Poder Ejecutivo Provincial no puede abonar una parte sustancial de la retribución por los servicios policiales prestados con habitualidad por mis mandantes, como ajena al haber mensual y bajo una designación o una figura por completo inaplicable en tales circunstancias fácticas, es decir, bajo la designación de suplementos particulares del Decreto PEP N° 729/94, y ello es así no por un mero capricho de los actores, sino debido a que

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la ley prohíbe expresamente el pago de conceptos a la generalidad del personal policial como ajenas a ese haber mensual (conforme articulo 75°, segundo párrafo, de la Ley Nacional N° 21.965, y artículo 72° de la Ley provincial N° 735 a partir del 18 de enero de 2007).

Que las normas mencionadas tienen carácter imperativo, y constituyen clausulas garantías en materia salarial del personal policial que se encuentran previstas en la LEY, y no pueden ser restringidas, ni menoscabadas, ni alteradas, por el mero capricho del Poder Ejecutivo Provincial, a través del dictado de decretos provinciales, y mucho menos a través de conductas materiales que se apartan flagrantemente de cualquier decreto provincial habido en materia salarial de personal policial como ocurre en el caso.

Debemos recordar en tal medida, que por su naturaleza, los suplementos particulares solamente admiten su percepción de manera temporaria (y no permanente como ocurre con las sumas que percibe la generalidad del personal policial como ajenas al haber mensual, las que constituyen la materia de autos), y además admiten su percepción solo por parte de un reducido grupo de personal policial (y no por parte de la totalidad del personal policial sin excepción alguna, como además ocurre en el caso), y mientras así lo justifique en tanto los mismos realicen tareas que involucren un mayor desgaste físico o psíquico, como ser en otras Provincias el caso de la brigada de explosivos (2 policías en nuestra provincia), los rescatistas alpinistas (4 policías en nuestra provincia), la custodia gubernamental (5 a 8 policías en nuestra provincia), manipulación de sustancias peligrosas para la salud en el área de policía científica (10 policías cuanto mucho en nuestra provincia), y muy pocos casos más, como podría ser el caso de los pilotos policiales de helicópteros, pero que en nuestra Provincia aun no existen.

En todo caso, y de acuerdo a lo normado por el artículo 69° de la Ley Provincial N° 735 (que establece la equiparación de haberes y remuneraciones del personal de la Policía de la Provincia con los de la Policía Federal Argentina), correspondería que el Sr. Jefe de la Policía cumpla con la obligación a su cargo, y que viene eludiendo desde hace 15 años y hasta el día de la fecha, esta es, la de dictar el acto administrativo y/o reglamentario que establezca las circunstancias calificantes para el otorgamiento de estos suplementos particulares (Decreto PEP 729/94) Y sus sucesivos incrementos (Decretos PEP N° 3159/06, 4286/06 Y 3503/07), tal cual lo manda y ordena el artículo 2° del Decreto Provincial N° 729/94.

Reiteramos que no ha sido ilegitimo en modo alguno que el Decreto PEP N° 729/94 calificara como no remunerativos ni bonificables a los suplementos particulares creados, ya que los suplementos particulares como tales, resultan por naturaleza, no remunerativos y no bonificables.

Para mas, aclaro que esta parte en tal medida expuesta, tampoco ha cuestionado ningún “régimen” establecido por el mentado decreto, dado que en rigor tal decreto no ha establecido régimen alguno sino solamente ha establecido suplementos particulares.

De ello se sigue que nada de ilegitimo, ni nada de impugnable tiene en sí mismo el Decreto PEP N° 729/94, aunque tanto la contraria como el a quo se obstinen en sostener que los actores debieron impugnar el Decreto PEP N° 729/94 como presupuesto formal de admisibilidad de la presente instancia, de modo de eludir la tramitación de las presentes actuaciones.

También resulta necesario destacar que esta parte tampoco ha impugnado la designación efectuada por el Decreto PEP N° 729/94, ya que nuevamente debo decir que nada de impugnable tiene dicho acto administrativo, sino que lo que esta parte ha impugnado es la “designación que como ajena al haber mensual” viene efectuando el estado empleador

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demandado, de una “parte sustancial de la retribución” que regularmente percibe la totalidad de los 1.300 personal policial de la Provincia en contraprestación por los servicios policiales prestados habitualmente.

Para concluir el presente apartado debemos mencionar que no se comparte el criterio del representante de la contraria, que ha hecho propio el sentenciante, cuando sostuvo al momento de plantear la excepción de inhabilidad de la instancia que “…no habría forma de hacer lugar a la demanda, pues si no se impugna el Decreto 729/94, esto es, si no se ataca acto alguno…sería imposible que se acoja la acción, pues si no hay ninguna impugnación el Sr. Juez no podrá entonces descalificar al acto administrativo que les otorgo un carácter no remunerativo ni bonificable a los varios suplementos que creo…”.

Que el anterior no puede resultar un criterio absoluto por cuanto que en primer lugar, la Ley N° 141 prevé otras situaciones que no consisten propiamente en la impugnación de un acto administrativo como presupuesto de una acción judicial, ya que por su parte el inciso a) del artículo 148° prevé que también son impugnables “los hechos y omisiones”, mientras que el artículo 11° del CCA prevé las vías de hecho como materia de impugnación.

En todo caso, la materia de impugnación en autos son los “hechos” previstos por el inciso a) del articulo 148° mencionado, y habrá que determinar entonces el momento en el cual habrá de interponerse el reclamo administrativo pertinente, circunstancia que se abordara de manera exhaustiva en el siguiente segundo apartado del presente Capitulo.

Ello sin perjuicio, además, de dejar a priori expresado que a partir del momento en el cual fue posible advertir la generalización en el pago de los suplementos particulares, en ocasión de incorporarse por vez primera los mismos a las escalas salariales del personal policial mediante el Decreto Provincial N° 3159/06 y su sucesor el Decreto Provincial N° 4286/06, el personal policial agraviado procedió en legal forma y oportuno tiempo, a interponer masivamente los reclamos administrativos impugnatorios contra dichos decretos y sus respectivas escalas salariales circunstancia que también se abordara, pero en el cuarto apartado de este Capítulo.

SEGUNDO ASPECTO: LAS VIAS DE HECHO DE LA ADMINISTRACION. EL INCUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 2° DEL

DECRETO PEP N° 729/94. LA IMPOSIBILIDAD DE ADVERTIR LA GENERALIZACION DEL PAGO DE LOS SUPLEMENTOS PARTICULARES. EL

ESTADO DE INDEFENSION PRÁCTICA

Hago notar en primer lugar y muy especialmente, que esta parte ha invocado la existencia de las vías de hecho en autos, solamente hasta el día 16 de Agosto del año 2006, fecha en la cual por primera vez se incorporaron a las escalas salariales del personal policial, los suplementos particulares objeto de autos, a través de los Anexos del Decreto PEP N° 3159/06.

Que la conducta material de la administración descripta en el apartado precedente, ocurrida entre el año 1994 y el año 2006, consistente en abonar sumas generales a todo el personal policial apartándose de lo establecido por el Decreto PEP N° 729/94, constituye vías de hecho, ya que las vías de hecho se configuran, entre otros supuestos, cuando la administración da ejecución a un acto administrativo regular (Decreto PEP N° 729/94), pero dicha ejecución es manifiestamente violatoria del acto (o de la ley) que lo dispuso, es decir, cuando la conducta material o su ejecución se aparta, como ocurre en el caso, de lo dispuesto por el acto administrativo que la motiva.

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La anterior circunstancia no se habría producido si en nuestra Provincia se hubieran reglamentado y se hubieran aplicado los suplementos establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, en el carácter, y en las condiciones con que los mismos fueron concebidos, es decir, como "suplementos particulares" sujetos a la prestación de una tarea funcional especifica y solamente durante el tiempo que se mantenga dicha prestación, pero en el caso se verifican las vías de hecho ya que la aplicación de los aludidos suplementos, involucro una completa y total desviación del objeto y la finalidad para la cual los mismos fueron establecidos, como ya se explicara en el apartado anterior.

Nótese entonces que la repudiable conducta de la administración pública provincial configura en la clasificación de vías de hecho "indirectas", por cuanto que debe entenderse que la ejecución material en nuestra Provincia del Decreto PEP N° 729/94 (entendido este como un "acto administrativo regular), resulta manifiestamente grosera por violatoria del objeto y finalidad del aludido acto administrativo regular que le diera origen, es decir que se verifica en este caso, la discordancia entre el acto administrativo dictado y su ejecución material (puesta en práctica), determinada por las modalidades de su aplicación en ámbito de nuestra Provincia.

En todo caso, la nota común es la irregularidad del comportamiento material por falta de acto previo (inc. a), por suspensión de la autotulela ejecutiva (inciso b, primera parte), o por carencia de eficacia, (inc. b, segunda parte), situación a las que hay que agregar los supuestos de no coincidencias entre el título jurídico y la ejecución.

Hago notar que la distinción entre las vías de hecho DIRECTAS de las vías de hecho INDIRECTAS, corresponde a prestigiosos Doctrinarios, no resultando la misma una invención o interpretación oportunista de quien suscribe, no obstante que la sentencia cuestionada en ese sentido sostiene que “…los actores pretenden asimilar el comportamiento material sin sustento normativo, al comportamiento material con sustento normativo, pero apartado manifiestamente del mismo” agregando seguidamente que “Indudablemente que dicho comportamiento material debería presentarse manifiesto, por cuanto la mera alegación daría por tierra con el instituto del agotamiento previo de la vía administrativa”.

Que las anteriores afirmaciones transcriptas resultan erradas para el caso concreto, por las siguientes razones a saber:

1°.- porque los actores no han pretendido asimilar el comportamiento material sin sustento normativo, al comportamiento material con sustento normativo, pero apartado manifiestamente del mismo, sino que esto se corresponde con la distinción Doctrinaria en punto a diferenciar las vías de hecho directas de las indirectas ya que, se ha sostenido que “las vías de hecho son acciones materiales carentes de toda base legal, ya sea por prescindir de la ley o carecer de acto administrativo previo, o por apartarse las acciones materiales total y manifiestamente del acto administrativo que las dispuso, o dicho de otro modo, por verificarse una discordancia indudable entre el acto administrativo dictado y su ejecución material (puesta en práctica);

2°.- porque el comportamiento material que en el caso configura en vías de hecho, se presenta manifiesto en tanto que una vez producida la “generalización” de los suplementos particulares, tal conducta presupone e involucra un obrar material antijurídico manifiesto por cuanto el mismo se aparta de lo que imperativamente se encuentra establecido en normas de rango superior, para el caso, la Ley Nacional N° 21.965 y posteriormente la Ley Provincial N° 735;

3°.- porque la alegación de las vías de hecho en autos no presupone en absoluto dar por tierra con el instituto del agotamiento previo de la vía administrativa, ya que

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justamente, debo destacar que en las circunstancias descriptas este extremo es el que elude analizar la sentencia a la luz de lo preceptuado por el artículo 24° del CCA;

En efecto, previamente he sostenido que deviene necesario no solamente delimitar que se entiende por vía de hecho administrativa, sino también (y en la medida que el a quo termina concluyendo que en el caso no se verifican las vías de hecho), verificar y establecer en qué momento debió interponerse el reclamo administrativo y/o la demanda judicial pertinente a tenor de lo prescripto por el artículo 24° del CCA.

Nótese que la disquisición que plantea la sentencia en torno a las vías de hecho, y de acuerdo al precedente “BORLA” que cita el sentenciante, debería ponderarse en qué momento los actores tomaron conocimiento de esta ilegal conducta, y por ende, en qué momento venció el plazo de 90 días hábiles judiciales para interponer la demanda judicial en cuestión.

Que ello resulta evidente ya que el dictado del Decreto PEP N° 729/94 no supone ni implica en sí mismo el hecho de la generalización de los suplementos por el mismo establecidos, en la medida que debe reiterarse, el decreto mencionado no estableció “régimen” alguno sino únicamente ha establecido una serie de suplementos particulares los cuales, una vez que se estableciera la reglamentación de los mismos, serian abonados de manera temporal a aquellos policías que desempeñen determinadas tareas que involucren un mayor desgaste físico o psíquico, única y exclusivamente.

Entonces, y dado que el Decreto PEP N° 729/94 no ha incorporado los suplementos particulares a las escalas salariales del personal policial allá en el año 1994, deberá establecerse cuál ha sido el momento oportuno para que los policías impugnaran la circunstancia que provoca el agravio, es decir, la circunstancia que indica la “generalización” que en la práctica adquirieron los suplementos de mención a través de su pago indiscriminado al 100% del personal policial de la provincia, incluso Cadetes, mediante la presentación en tiempo y forma del reclamo administrativo contra tal conducta continua e ilegitima del estado provincial.

Que el momento oportuno entonces, en el caso de autos, deberá computarse a partir de que cada interesado ha tomado conocimiento del agravio, es decir, a partir del momento en que cada interesado a tomado conocimiento del hecho concreto de la generalización de los suplementos particulares en cuestión.

Pero superando por el momento la cuestión relativa al momento en que debido impugnarse tal accionar, sobre la que retornare un poco más adelante, hago notar en lo que las liquidaciones de las sumas abonadas en concepto de los suplementos de referencia, al apartarse del marco legal establecido por el Decreto PEP N° 729/94 ("no coincidencia entre el titulo jurídico y la ejecución'), no han sido más que puros hechos que agravian derechos particulares amparados por los artículos 14° y 17° de la Constitución Nacional, dado que de ésta manera, el accionar material descrito resulta confiscatorio del derecho de propiedad.

Que en tal medida expuesta, la ilegítima liquidación de cada periodo devengado, constituye una serie de simples operaciones técnicas de la administración que no trasuntan proceso intelectivo alguno, ni tampoco cristalizan la voluntad previa de la administración surgida de manera clara y concreta a través del acto administrativo reglamentario que avalaran y sustentaran tales liquidaciones.

En efecto, el concepto recién expuesto cobra especial relevancia si al mismo tiempo se tiene en cuenta que el estado provincial ha omitido establecer las

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circunstancias calificantes para el otorgamiento de los suplementos particulares en cuestión, incumpliendo flagrantemente lo dispuesto por el ARTÍCULO 2° DEL DECRETO PEP N° 729/94.

La cuestión expuesta no resulta menor, ya que justamente el acto administrativo a través del cual la administración debió determinar a qué personas les corresponde percibir los suplementos particulares, especificando cual o cuales tareas dentro de la institución policial resultan pasibles de ser compensadas a través del pago de estos suplementos particulares, jamás fue dictado.

Que desde esta perspectiva, no resulta posible para el administrado interpretar los actos individuales de aplicación del acto de alcance general, por cuanto como es sabido, la liquidación de haberes por sí sola no contiene un proceso intelectivo dirigido a la mente del destinatario, si no le antecede un acto administrativo general o reglamentario que explique la misma de manera suficiente como para permitir su oportuna impugnación mediante los "recursos" establecidos por la LPA, ya que si las circunstancias calificantes para el otorgamiento de los suplementos no se determinan, por ende nadie podrá conocer si le corresponde o no tal beneficio.

Que como contrapartida, al contestar la presente demanda la contraria no se ha detenido en ningún momento para explicitar las hipotéticas situaciones especiales que se hubieren tenido en cuenta, en la provincia, para liquidar los suplementos objeto de autos como "suplementos particulares", y que justifiquen de algún modo el carácter "no remunerativo y no bonificable" con el que viene liquidando los mismos.

Y para agravar más aun el cuadro carente de razonamientos suficientes fundados en el derecho y las circunstancias de la causa, la sentencia apelada elude abiertamente considerar, al momento de analizar las vías de hecho invocadas por esta parte, el incumplimiento en que ha incurrido el estado provincial al omitir establecer las circunstancias calificantes para el otorgamiento de los suplementos particulares en cuestión, a través del dictado y publicación de la correspondiente REGLAMENTACION prevista por el artículo 2° del Decreto PEP N° 729/94.

De este modo la sentencia se aparta manifiestamente de las circunstancias invocadas por las partes, y de las probanzas de la causa, en lo relativo a una cuestión que resulta esencial para la correcta y justa interpretación y solución del caso concreto, cual es, la relativa al estado de indefensión practica en que se ha situado al personal policial al omitirse el dictado de la reglamentación necesaria a través de la cual se cristalizara la voluntad prevista por el decreto mencionado.

Que se encuentra suficientemente demostrado en autos que la reglamentación prevista por el artículo 2° del decreto PEP N° 729/94 jamás ha sido dictada, no obstante que conforme averiguaciones efectuadas, existe en la Jefatura de la Policía un PROYECTO de dicha reglamentación, aunque tal proyecto nunca ha sido firmado por los sucesivos Jefes de la Policía ni menos aun ha sido publicado en el Boletín Oficial.

Nótese que en rigor, la esencia de la cuestión se ve distorsionada por completo por causa de este flagrante incumplimiento del estado provincial, por cuanto que de este modo no se abonan los suplementos particulares en las condiciones aclaradas por el Decreto PEP N° 729/94, en la medida que el estado provincial ha violado el carácter de particulares con el cual los mismos fueron establecidos, al abonarlos de manera indiscriminada a la totalidad del personal policial sin excepción alguna, motivo por el cual las sumas involucradas en este concepto resultan sumas que por definición legal deben integrar el HABER MENSUAL de mis mandantes.

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Es que justamente, la falta de reglamentación de las circunstancias calificantes para el otorgamiento de estos suplementos, resulta ser el elemento facilitante de tal ardidosa conducta del estado provincial que se perpetua en el tiempo, ya que, de haberse establecido tales circunstancias calificantes, mal podría el estado provincial haber abonado sumas a la generalidad del personal policial sin excepción alguna, bajo este concepto, sin incurrir los funcionarios responsables en una abierta y franca violación a tal hipotética reglamentación.

Que no compete a esta parte explicar de qué modo la ausencia de la reglamentación prevista por el articulo 2° ha impedido a mis mandantes la interpretación de las liquidaciones de este concepto, cuando en rigor es la demandada a quien compete explicar ante todo, cuáles han sido las situaciones especiales que se han tenido en cuenta para liquidar los suplementos particulares bajo las condiciones establecidas por el "acto de alcance general", y que justifiquen el carácter "no remunerativo y no bonificable" con el que se vienen liquidando sumas bajo este concepto a la totalidad del personal policial de la provincia.

Nótese que el Decreto PEP N° 729/94 carece de Anexos, es decir, no ha establecido ninguna escala salarial, circunstancia que ha impedido advertir que los suplementos particulares se abonaban a la totalidad del personal policial de la Provincia , ya que no tienen porque los administrados estar comparando o confrontando sus propios recibos de haberes con los de los demás policías, dado que ello no constituye una obligación de los administrados, pero si al mismo tiempo constituye una obligación del estado provincial aclarar y reglamentar las circunstancias calificantes que habiliten su liquidación y pago.

Que bajo las condiciones objetivas recién expuestas, ésta circunstancia (la generalización de los suplementos particulares), recién resulto ostensible ante el dictado de los Decretos PEP N° 3159/06, PEP N° 4286/06 y PEP N° 3503/07, por cuanto que estos decretos si bien tuvieron por única finalidad incrementar los suplementos en cuestión, de paso también establecieron nuevas escalas salariales a través de sus respectivos Anexos, las cuales por vez primera incorporaron a las escalas salariales del personal policial los suplementos particulares del Decreto PEP N° 729/94.

De esta manera, recién a partir del día 16 de Agosto de 2006, fecha en la cual fue publicado el Decreto PEP N° 3159/06, el Estado Provincial dejo en claro a través del dictado de un acto administrativo de alcance general, que los suplementos particulares en cuestión se abonan a la totalidad del personal policial de la Provincia, cosa que no ocurrió, como se mencionara, con el Decreto PEP N° 729/94, ya que de las escalas salariales establecidas por el Decreto 3159/06, surge indubitadamente por vez primera que tales suplementos se liquidan y abonan a la totalidad del personal policial en carácter permanente, agregándose que estos decretos mencionados si fueron impugnados en termino por mis mandantes.

Se reitera que la queja central de los actores es porque se les liquidan sumas a la generalidad del personal policial con carácter permanente como ajenas al haber mensual, y no "porque se los liquido con carácter no remunerativo y no bonificable", y de ello se sigue que como el decreto PEP N° 729/94 estableció suplementos particulares sujetos para su percepción a la prestación de tareas de riesgo, las posteriores liquidaciones individuales devengadas mes a mes, NO SE AJUSTARON EN MODO ALGUNO A LO DISPUESTO POR EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL, sino que en rigor, las liquidaciones de las sumas involucradas se apartaron y prescindieron de la normativa en que se fundan, por lo cual tal conducta material configura en vías de hecho "indirectas" .que mencionábamos más arriba, por cuanto que la ejecución material del Decreto PEP N° 729/94 resulta manifiestamente violatoria del objeto y finalidad del aludido acto administrativo regular que le diera origen, verificándose en el caso la discordancia entre el acto administrativo dictado y su ejecución material.

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Es decir que en el caso concreto los actos individuales no se sustentan en otro acto anterior de alcance general, máxime cuando siquiera se han establecido las circunstancias calificantes para la percepción de los suplementos particulares conforme lo exigido por el artículo 2° del Decreto PEP N° 729/94.

Por ello cabe mencionar en relación a las liquidaciones de los suplementos entendidas las mismas como actos definitivos de alcance particular, que en el caso no resulta aplicable el precedente SANTILLAN, por cuanto allí si, las liquidaciones de haberes del personal de la legislatura (sin un suplemento que dejo de liquidarse en virtud de un decreto del gobernador), eran inteligibles intelectivamente por sus destinatarios en la medida que las mismas se encontraban precedidas por aun acto administrativo que eliminaba tal beneficio (decreto que no requería del dictado de reglamentación alguna), que evidenciaba la voluntad que fue cristalizada a través de las liquidaciones de haberes del personal de la Legislatura a partir de su vigencia y aplicabilidad.

Como veremos seguidamente, las cuestiones fácticas y los principios jurídicos aplicables al caso de autos, resultan ser totalmente distintos a los del caso SANTILLAN, en tanto y en cuanto en SANTILLAN como ya mencionáramos, la cuestión allí consistía en un suplemento que dejo de pagarse definitivamente, por lo que la conducta lesiva se configuro en un determinado momento -aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo-; mientras que el supuesto de autos la conducta perdura y se reitera periódicamente, en tanto se trata de la aplicación de los nuevos suplementos que fueron establecidos mediante el Decreto PEP N° 729/94, bajo cuyo concepto se vienen liquidando y abonando irregularmente sumas generales de una manera desviada por completo del objeto, la motivación y la finalidad para la cual tales suplementos fueron creados, esto en abierta violación a lo establecido por el artículo 75° de la Ley Nacional N° 21.965.

Es así que el caso SANTILLAN resulta diferenciable del presente traído a juzgamiento, dadas las siguientes circunstancias concretas a saber:

1°.- En el caso SANTILLAN se dicto un acto administrativo provincial, de alcance general para el personal del Poder Legislativo Provincial, el cual modifico las escalas salariales de los empleados del aludido Poder Legislativo (es el caso de un acto administrativo local con efectos aplicativos locales), mientras que en el caso de autos se dicto un acto administrativo (Decreto PEP N° 729/94), el cual no estableció ni modifico escala salarial alguna en nuestra Provincia, siendo que para el año 1994 la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego aun no tenia escalas salariales establecidas por decreto provincial alguno;

2°.- En el caso SANTILLAN el acto de alcance general involucro y supuso la eliminación de un rubro salarial remunerativo, mientras que en el caso de autos el acto de alcance general, estableció nuevos suplementos de carácter "particular", es decir, condicionados a la prestación de determinadas tareas especificas;

3°.- En el caso SANTILLAN se discutía entonces el computo del plazo de la caducidad en perspectiva de las circunstancias de dicha causa, donde el rubro remunerativo reclamado había dejado de liquidarse y abonarse en un momento concreto, cristalizando la voluntad del acto de alcance general que dispuso su eliminación, mientras que en autos se discute el computo del plazo de caducidad desde la perspectiva que aporta el hecho de que los suplementos particulares establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, se los viene liquidando y abonando con absoluta prescindencia de la norma provincial de alcance general que los estableciera;

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4°.- Para mas, en el caso SANTILLAN la eliminación del rubro salarial allí discutido resulta intelectivamente claro por cuanto surge esta circunstancia del mismo acto de alcance general, pero en el caso de autos las circunstancias fácticas indican que si bien los suplementos particulares han sido establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, los mismos se liquidan y abonan sin haberse dictado previamente la reglamentación prevista por el artículo 2° del citado decreto, debido a lo cual se puede afirmar para el caso que no han existido actos en nuestra provincia a través de los cuales se les haya manifestado intelectivamente al personal policial de la provincia, lo que en concreto corresponde interpretar acerca de la liquidación de los suplementos particulares de mención;

5°.- A diferencia del caso SANTILLAN en el caso de autos la inexistencia de reglamentación, o mejor dicho, el vacío normativo aludido en el punto precedente, ha impedido advertir la causal de impugnación motivada en la desviación y desnaturalización aplicativa que en nuestra Provincia se viene produciendo respecto de los suplementos en cuestión, dado que el Decreto PEP N° 729/94 al carecer de Anexos, no ha establecido ninguna escala salarial, circunstancia que ha impedido advertir que estos suplementos particulares se abonaron a la totalidad del personal policial, y en la medida que no tienen porque los administrados estar comparando o confrontando sus propios recibos de haberes con los de los demás policías, siendo que esta no constituye una obligación de los administrados y si constituye una obligación del estado provincial aclarar y reglamentar las circunstancias calificantes que habiliten su liquidación y pago, siendo que esta desviación aplicativa solo pudo ser advertida objetivamente ante el dictado de los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 Y N° 3503/07, por cuanto que, estos decretos si establecieron nuevas escalas salariales a través de sus respectivos Anexos, de las cuales surge indubitadamente que tales suplementos se liquidan y abonan a la totalidad del personal policial;

6°.- A diferencia del caso SANTILLAN, el supuesto de autos es de aquellos en que la conducta lesiva no se configura en un determinado momento, sino que la misma perdura sin solución de continuidad reiterándose de manera periódica, manteniéndose hasta el momento de accionar y posteriormente, por lo cual no corresponde en autos computar el primer acto individual de aplicación (primera liquidación de los suplementos en los haberes), como propio para iniciar el término de la caducidad;

7°.- A diferencia del caso SANTILLAN, donde los actores pudieron y debieron haber impugnado el Decreto Provincial que dispuso la eliminación de un rubro salarial remunerativo, en el caso de autos el ochenta por ciento (80%) de los aquí actores mal pudieron haber impugnado el mentado Decreto PEP N° 729/94 allá en el año 1994, debido a que los mismos ingresaron en la Institución Policial a partir del año 2000, siendo que en su lugar, si impugnaron intensamente los Decretos Provinciales dictados con posterioridad a su ingreso en la fuerza policial, es decir, los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07;

8°.- A diferencia del caso SANTILLAN, donde los actores pudieron y debieron impugnar alternativamente la primera liquidación de haberes en lugar de impugnar el Decreto Provincial que dispuso la eliminación de un rubro salarial remunerativo, en el caso de autos el ochenta por ciento (80%) de los aquí actores que ingresaron en la Institución Policial a partir del año 2000, mal pudieron haber impugnado la primera liquidación de haberes luego de su ingreso a la fuerza, debido al estado de indefensión practica en que ha dejado posicionado al personal policial la inexistencia de reglamentación o vacío normativo que ha impedido advertir la causal de impugnación motivada en la desviación y desnaturalización aplicativa que en nuestra Provincia se ha venido produciendo entre el año 1994 y el día 16 de Agosto de 2006, respecto de los suplementos establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, ya que al carecer de este decreto de Anexos, no ha establecido ninguna escala salarial, circunstancia que ha impedido advertir que estos suplementos

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particulares se abonaron a la totalidad del personal policial durante el periodo de tiempo que corre entre el año 1994 y el año 2006, según ya se expusiera anteriormente.

Deviene de este modo necesario distinguir que si bien, el precedente SANTILLAN puede constituir jurisprudencia obligatoria en nuestra Provincia, en el caso no resulta aplicable el mentado precedente siquiera por analogía, ya que las circunstancias fácticas de uno y otro caso resultan disímiles.

Por ende de lo anterior, no puede tratarse de igual modo el computo del plazo de caducidad respecto de un acto que implica la eliminación de un suplemento (como ocurre en SANTILLAN), en donde si resulta razonable sostener que el plazo transcurrió desde la publicación de la norma de carácter general, y hasta el momento de ocurrir la liquidación y pago del primer haber sin ese suplemento que fue eliminado por la norma general, pero muy distinto es el caso de autos, donde la lesión resulta inescindiblemente actual y pasada y se mantendrá hasta tanto se reglamenten y aclaren las circunstancias calificantes que evade dictar el poder ejecutivo provincial.

Es que en el primer caso descripto (SANTILLAN), los treinta días si deben computarse a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento de la conducta lesiva; mientras que en el segundo caso, que es el supuesto que se verifica en autos, cabe tener presente a tales efectos el tiempo en que se produce cada una de ellas, y al solo al efecto del computo del plazo de prescripción.

Que este último concepto expuesto, y superando las circunstancias apuntadas en el presente apartado vinculadas las mismas a las vías de hecho de la administración y el incumplimiento de la administración en establecer las circunstancias calificantes que permitieran a los administrados interpretar debidamente las liquidaciones de los suplementos, nos permitirá avanzar sobre un tercer aspecto vinculado al tema, es decir, la aplicabilidad al caso de la doctrina de la ilegalidad continuada.

TERCER ASPECTO: LA APLICABILIDAD AL CASO DE LA DOCTRINA DE LA ILEGALIDAD CONTINUADA

Repárese que no existe consentimiento ni desidia alguna por parte de los actores en relación a las ilegales liquidaciones de las sumas involucradas, sino que por el contrario existe en el caso una conducta de parte del estado provincial que configura en la "Doctrina de la Ilegalidad o Arbitrariedad Continuada", siendo que desde la perspectiva que aporta tal doctrina jurisprudencial, el plazo de caducidad en autos no se encuentra agotado, y, por ello, la presente demanda se encuentra radicada tempestivamente ante este Tribunal del Trabajo, en relación a todos y cada uno de los periodos salariales no prescriptos.

Hago notar que también en este sentido la sentencia aquí recurrida ha eludido todo análisis respecto de esta cuestión que no solo ha sido planteada por esta parte a la hora de contestar la excepción de inhabilidad de la instancia articulada por la contraria, sino que para mas, se encuentra estrechamente vinculada al tema de la caducidad pretendida respecto de los derechos sustanciales de fondo aquí reclamados.

En el corazón de tal doctrina esta la idea de que cuando no estamos frente a un solo acto lesivo único e instantáneo (aquél que se produce de una sola vez y frente al cual el plazo de caducidad corre desde su conocimiento), sino ante una pluralidad de actos lesivos continuados que se repiten y consumen periódicamente (tal, por citar un caso, las reducciones o recortes salariales que se efectivizan mes tras mes, y más aun en el caso concreto, cuando no se trata de un recorte que siempre se encuentra acotado en el tiempo sino de la errónea liquidación de

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las sumas involucradas de manera por completo prescindente y desviada de la legislación vigente en la materia), el plazo renace con cada nuevo acto lesivo.

Que si bien en algunos casos, esto lo es sin efecto retroactivo hacia los actos anteriores (ya sea porque pese a ser lesivos quedaron consentidos; ya sea porque su ilegalidad o arbitrariedad manifiesta únicamente asomaron con el correr del tiempo), esta no es una regla absoluta, y menos aun para el caso donde se evidencia que la CSJN a través de los precedentes aludidos en esta presentación, ha aplicado el plazo quinquenal de prescripción en atención a que se trata en el caso de obligaciones que se devengan y pagan mensualmente, como lo son los haberes salariales del personal policial.

En efecto, respecto de la anterior acotación nótese que en el caso de autos el plazo renace con cada nuevo acto lesivo, siéndolo con efecto retroactivo, por dos razones que deben ser muy especialmente tenidas en consideración a saber:

1°.- Porque los actos individuales y lesivos de liquidaciones de haberes aquí cuestionados mal pueden haber quedado consentidos cuando, debe recordarse, en el caso no se ha dictado un acto reglamentario que estableciera las circunstancias calificantes que habiliten su percepción solo por parte de algunas personas y no se todas, acto el cual, dirigido a la mente de mis mandantes, hubiere explicitado o permitido advertir la desviación aplicativa de los suplementos de autos;

2°.- Porque además, y sumado a la ceguera que provoco al personal policial provincial el vació normativo apuntado en el punto anterior, la ilegalidad y la arbitrariedad de las liquidaciones de las sumas involucradas se ve periódicamente agravada y profundizada de manera exponencial con el transcurrir del tiempo, debido a que si los suplementos involucran a partir del año 1994, el pago de una sustancial porción de los salarios en negro, esta iniquidad se profundiza y patentiza aun mas a partir del año 2005, para profundizarse nuevamente en el año 2006, y profundizarse por tercera vez a partir del año 2007, luego de los tres incrementos salariales otorgados sobre los suplementos en cuestión, es decir que las sumas que en concepto de los suplementos se pagan en negro tanto como en negro se pagan también los respectivos incrementos otorgados sobre las mismas.

Y este perverso mecanismo resulta a la postre no solo un proceso progresivo y exponencial, sino también malicioso frente a la contundente realidad que indica que el haber mensual del personal policial no ha sufrido corrección ni recomposición alguna desde antes del año 1993, siendo que por este camino se verifica que con el correr del tiempo, la aludida "sustancial porción de los salarios en negro" que motiva esta demanda, resulta cada vez mayor en cuanto al porcentual que representa del total del salario, concebido el mismo partiendo de una base conforme los valores históricos al año 1993, es decir, sin considerar proceso inflacionario alguno a partir de ese año ni la consecuente pérdida del valor adquisitivo de los salarios que se abonan mediante la moneda de curso legal habida desde el mismo año, es decir, la pérdida del valor adquisitivo de los salarios habida desde hace 14 años contados desde el mes de enero de 1994 y hasta la fecha del presente escrito de contestación de la excepción de inadmisibilidad de la instancia interpuesta por el Fiscal de Estado.

Como lo señala Néstor Pedro Sagües "Para la hipótesis en los descuentos de las remuneraciones, se trata en principio de una serie de distintos actos lesivos (los distintos pagos insuficientes), que se van consumando, por ejemplo, mes a mes, por más que el título jurídico de esos actos dañosos sea históricamente uno solo (así una ley dispuso las reducciones impugnadas como manifiestamente arbitrarias o ilegítimas). En definitiva, habrá que averiguar caso

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por caso en cual situación se encuentra el afectado" - ("El plazo de caducidad de la ley de amparo ante la reforma constitucional" JA 2000-11-67).

En líneas generales, las situaciones en las cuales se puede encontrar el afectado serian las siguientes:

a) Cuando la norma o acto estatal impugnados afectan de un modo instantáneo derechos subjetivos, está por demás claro que el plazo de caducidad de que se trata corre a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento del agravio y que la aplicación del precepto se torna imperativa para los jueces. Este es el supuesto, a los fines de computar el plazo de la caducidad, del precedente SANTILLAN;

b) Pero cuando la norma o acto cuestionados aparejan para el interesado un desconocimiento o vulneración de sus derechos subjetivos que operan de un modo permanente, la solución ha de ser otra. En efecto, si una norma como lo es el Decreto PEP N° 729/94 (o más en rigor, las modalidades de su desviada aplicación local), está destinada a producir efectos continuados que se reproducen de un modo periódico o sistemático, o que perduran en el tiempo sin solución de continuidad, la posibilidad de ejercer la acción por parte del damnificado no se agota con el fenecimiento del plazo contado desde la fecha de vigencia de la misma norma, tal como ocurre en el caso traído a juzgamiento.

Admitir lo contrario en circunstancias como las que se verifican en autos, importaría imponer a todo ciudadano la carga de impugnar la norma o acto cuestionable del poder público como condición sine qua non, para mantener expedita la vía judicial, aunque aún no se hubieren producido los efectos susceptibles de tacharse de incompatibles con sus derechos subjetivos, o aún cuando, en función de circunstancias susceptibles de variación temporal, recién pongan de manifiesto su ilegitimidad con posterioridad al dictado de la norma, como ocurre en el caso donde esta situación se torno ostensible recién luego del dictado de los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 Y N° 3503/07, por cuanto estos decretos si incorporaron en las escalas salariales los suplementos “particulares” en cuestión, cosa que no ocurrió allá en el año1994 con el Decreto PEP N° 729/94.

En el caso concreto, la ya referida idea de la ilegalidad continuada, expresada a través de diversos y concretos actos de liquidaciones salariales que se producen mes a mes, no permite inferir el consentimiento de las mismas, ni menos aun, inferir el consentimiento respecto de las liquidaciones que se produzcan en el futuro.

Por tal motivo sostenemos que si bien el Decreto N° 729/94, instituye los suplementos como PARTICULARES (por ende con carácter No Remunerativo y No Bonificable), la aplicación práctica de los mismos excede con creces el marco como tales, y encuadran dentro del concepto de "asignación" contemplado en artículo 75° de la ley 21.965, por tratarse de sumas que se liquidan con abstracción de la actividad específica desarrollada, de las modalidades con que se presta el servicio, o de la situación particular por la que atraviesa el personal de cuadros.

De modo que si los actos violatorios de derechos son de tracto sucesivo, no corresponde computar el primer acto como propio para iniciar el término de la caducidad, toda vez que ésta no decae mientras subsistan los hechos generadores del perjuicio.

Al respecto cabe diferenciar entre los supuestos en que la conducta lesiva se configura en un determinado momento -aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo-, de aquellos otros en que la conducta perdura sin solución de continuidad o se reitera periódicamente, manteniéndose hasta el momento de accionar y posteriormente.

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Que la anterior distinción resulta ser, justamente, el punto para diferenciar el supuesto de autos del supuesto del precedente SANTILLAN" en tanto y en cuanto en SANTILLAN la cuestión consistía en un suplemento que dejo de pagarse definitivamente, por lo que la conducta lesiva se configuro en un determinado momento - aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo-; mientras que el supuesto de autos la conducta perdura y se reitera periódicamente, en tanto se trata de la aplicación de los nuevos suplementos que fueron creados mediante el Decreto 729/94, los cuales se los viene liquidando y abonando con prescindencia y total apartamiento de la finalidad y el objeto establecido por el citado acto de alcance general, desde el año 1994 y hasta la actualidad sin solución de continuidad.

Este es, por lo demás, el criterio sustentado por la mayoría de la Jurisprudencia Nacional, al resolver por ejemplo las causas Ac. 38.680 "Reyes"; Ac. 39.231 "Pergolani"; Ac. 39.432 "Feito" y "Ac. 40.237 "Boccaccio de Pincardini", todas sentencias de la Suprema Corte de Justicia, donde el concepto rector en la materia ha sido que cuando la norma o acto cuestionados aparejan para el interesado un desconocimiento o vulneración de sus derechos constitucionales que operan de un modo permanente, y la norma de que se trate está destinada a producir efectos continuados que se reproducen de un modo periódico o sistemático o que perduran en el tiempo sin solución de continuidad, la posibilidad de ejercer la acción no se agota con el fenecimiento del plazo de caducidad contado desde la fecha de vigencia de esa misma norma.

También ha sido el criterio sustentado por el Alto Tribunal Nacional integrado por conjueces, al resolver la causa "Bonorino Peró, Abel y otros c/ Estado Nacional”, donde se sostuvo con gran acierto que "Resulta necesario señalar que la omisión respecto del ajuste de los sueldos de los magistrados se ha ido registrando mes por mes, al realizarse el pago sin la actualización suficiente de los haberes respectivos, en trasgresión al artículo 96 de la Ley Fundamental. En consecuencia, se ha dado, no una sola, única y continuada omisión en lo atinente a tal reajuste, sino una serie de omisiones diferenciables. Cada una de ellas debe valorarse para determinar si se configura o no la lesión constitucional y si ha transcurrido el plazo para promover la acción de amparo…" - (Fallos 307, v. 2, p. 2191, Considerando 13 - ED 116-323).

Más recientemente, reiterando tal doctrina, el Alto Tribunal sostuvo que "...en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente...” - (CSJN - "Tartaroglu de Neto, Leonor c/ 1.0.S." - Fallos 324:2:3082 - LL-2002-E-374).

Por lo expuesto no corresponde determinar como inicio del plazo a la fecha en que fuera publicada en el Boletín Oficial el Decreto N° 729/94, ni la fecha en que por primera vez se hizo aplicación de la misma (fecha de percepción de los haberes correspondientes al mes de febrero de 1994), en tanto las liquidaciones insuficientes se mantienen hasta la actualidad, reiterándose mes a mes el agravio a los derechos salariales y previsionales conculcados sin solución de continuidad alguna, agravándose y profundizándose el perjuicio o menoscabo luego de las circunstancias sobrevinientes aludidas en esta presentación.

CUARTO ASPECTO: LOS DECRETOS PROVINCIALES N° 3159/06, N° 4286/06 Y N° 3503/07. LOS RECLAMOS ADMINISTRATIVOS

INTERPUESTOS Y EL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA RESPECTO DE LOS MISMOS. LA VINCULACION DE LOS MISMOS CON EL

DECRETO PEP N° 729/94

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Superando a partir de este momento el periodo de tiempo correspondiente a la sola vigencia del Decreto PEP N° 729/94, es decir, el periodo que corre entre el mes de Abril de 1994 y el mes de Julio de 2006, en el presente apartado se desarrollara el análisis correspondiente al periodo que corre a partir del día 16 de Agosto de 2006 y hasta el día de la fecha, signado por el dictado de los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, decretos que no han hecho sino mantener, profundizar y dar continuidad al agravio que provoca a los derechos de mis mandantes el pago de sumas a la totalidad del personal policial bajo el falso concepto de suplementos particulares.

Que en todo lo relativo a dicho marco factico apuntado, la sentencia se expresa en un solo párrafo, al sostener que “En base a las fundamentaciones precedentemente vertidas, corresponde asimismo desestimar los hechos nuevos denunciados por los accionantes, por resultar accesorios a la cuestión principal debatida y en consecuencia seguir la suerte sellada en cuanto a la inadmisibilidad de la instancia por falta de cumplimiento del recaudo de agotamiento previo de la vía administrativa” – (último párrafo de los Considerandos de la sentencia apelada).

Aunque no lo exprese con claridad ni tampoco lo diga, la sentencia permite interpretar entre líneas el criterio del Magistrado, el cual parte del supuesto de asumir que si no se halla habilitada la vía judicial para la impugnación del Decreto 729/94, por consecuencia tampoco lo estaría para cuestionar a los decretos 3150/06, 4286/06 y 3503/07, porque éstos últimos son complementarios del primero ya que se limitan a aumentar el monto de los suplementos creados por aquel.

Aquí es donde se terminan y agotan las argumentaciones y el análisis de la sentencia, respecto de estos tres decretos intensamente impugnados por el personal policial en su conjunto.

En tal medida, resulta ineludible a los fines del presente recurso de apelación, realizar un breve repaso de los hechos afirmados por esta parte en relación a los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, hechos los cuales han sido reconocidos por la demandada en la medida que no ha desconocido los mismos de manera funcional a la excepción interpuesta.

En particular, comenzare destacando que el representante de la contraria no ha desconocido, en momento alguno, que los actores han impugnado los tres decretos de mención, es decir, los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07 dentro del plazo de 30 días establecido a tales efectos, debiendo precisarse a su vez que el mismo representante de la contraria en autos ha sostenido que “la instancia administrativa previa no ha sido aún agotada respecto de éste decreto” – (Ver fojas 929 de autos, párrafo cuarto).

Debo muy puntualmente destacar en este punto que ha sido el mismo representante de la contraria quien de modo explicito ha efectuado una concreta distinción respecto de este último decreto mencionado, es decir, respecto del Decreto PEP N° 3503/07.

En efecto, a párrafo seguido, es decir, en el quinto párrafo de fojas 929 (o quinto párrafo de la página 5 según la propia numeración del escrito de la contraria donde plantea la excepción de inhabilidad de la instancia, ha sostenido que: “Por último, debe analizar el Sr. Juez que, amén de que todavía no se ha agotado la vía administrativa, lo que en realidad se pretende es una nueva ampliación de la demanda a fin de incorporar cuestionamientos contra el Decreto 3503/07, lo cual es absolutamente inadmisible dado que tratándose de una cuestión diferente (véase que se trata de la implementación de una nueva escala salarial), debe ser discutida en otro proceso, a diferencia de lo que sucede con los Decretos 2477/93, 729/94,

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1255/05 y 1126/06 cuya vía está cerrada, siendo procedentes contra ellos la excepción de inadmisibilidad de la instancia”.

Quiere significarse con esto que el sentenciante ha ido mucho más allá de lo pedido por las partes, en tanto que la defensa de inadmisibilidad de la instancia interpuesta por el representante de la contraria no ha involucrado al Decreto N° 3503/07 dado que respecto del mismo ha sostenido la contraria que “…todavía no se ha agotado la vía administrativa”, cuando por su parte surge de las constancias de la causa que ante el silencio de la administración frente al reclamo impugnatorio del decreto mencionado, se interpuso el correspondiente pedido de pronto despacho el que, al momento de resolverse la cuestión, se encontraba vencido atento haber transcurrido el plazo de 15 días previsto para considerar el silencio como una denegatoria tacita.

Por ello entonces afirmo que el sentenciante ha resuelto “ultra petita” la inadmisibilidad de la instancia, cuanto menos respecto del Decreto PEP N° 3503/07.

Por otra parte no puedo dejar de mencionar que las expresiones de la contraria no hacen otra cosa sino poner en evidencia su intención de evadir a toda costa el presente reclamo judicial, con cualquier excusa o argumento que se imagine, al sostener que el Decreto 3503/07 se trata de “una cuestión diferente” a los Decretos 3159/06 y 4286/06 ya que “se trata de la implementación de una nueva escala salarial, que debe ser discutida en otro proceso, a diferencia de lo que sucede con los Decretos 2477/93, 729/94, 1255/05 y 1126/06 cuya vía está cerrada…” (¿?).

Como puede evidenciarse, la intención de la contraria no supone otra cosa que huir hacia adelante, e intentar hacer caducar los derechos reclamados a través del expediente de establecer “nuevas escalas salariales”, para de este modo poder sostener a posteriori que la instancia judicial no se encuentra habilitada por no haberse interpuesto los reclamos en tiempo contra dichas nuevas escalas, y más grave aún, pretendiendo por este camino ignorar que los Decretos N° 3159/06 y N° 4286/06 al tiempo han establecido también nuevas escalas salariales que fueran impugnadas por los actores en la medida en que, como ya se sostuviera, a través de tales decretos por vez primera el poder ejecutivo provincial incorporo los suplementos particulares en cuestión a las escalas salariales del personal policial, tornándose ostensible y manifiesto para los actores, la generalización de los suplementos mencionados.

Queda claro entonces que ante la realidad de las 900 demandas judiciales iniciadas por este tema por el personal policial de la Provincia, y dado que los mismos reclamaron en el año 2006 en sede administrativa contra los Decretos 3159/06 y N° 4286/06, reclamos los cuales fueron resueltos y rechazados el mes de Noviembre de 2007 próximo pasado quedando por ende agotada la vía administrativa, la estrategia del poder ejecutivo provincial no ha sido otra que la mencionada, es decir, la de correr hacia adelante dictando justamente pocos días más tarde, en el mes de Diciembre del mismo año 2007, el Decreto PEP N° 3503/07 mediante el cual, al decir del mismo representante de la contraria, resulta ser “una cuestión diferente” a los Decretos 3159/06 y 4286/06 ya que “se trata de la implementación de una nueva escala salarial, que debe ser discutida en otro proceso …”.

Que de este modo aberrante y manifiestamente antijurídico se pretende que la vía administrativa nunca quede agotada para el personal policial, debiéndose dejar expresado que de este modo el poder ejecutivo provincial se encuentra abusando de su situación de preponderancia y ventaja que le confiere la facultad de dictar nuevos actos administrativos en la materia objeto de autos, tan aberrantes como los anteriores, y mediante los cuales se van estableciendo nuevas escalas salariales sobre la marcha del presente proceso, para hacer precluir de manera ardidosa, los derechos que aquí se reclaman,

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especulando seguramente con que dicho decreto probablemente no sería impugnado en la confusión generada por el cambio de gobierno ocurrido en el mismo mes de Diciembre de 2007.

Que evidentemente esta estrategia del poder ejecutivo ha quedado abortada por cuanto que, tal como lo ha reconocido el mismo representante de la contraria, los actores de autos han impugnado el último Decreto en este desaguisado, es decir, han impugnado el Decreto 3505/07 en legal tiempo y forma, por lo cual mal podría sostenerse que la vía judicial no se encuentra habilitada en el caso cuando la administración ha denegado por silencio los aludidos reclamos administrativos impugnatorios.

Mas irrazonable aun resulta pretender que todo lo relativo al Decreto PEP N° 3503/07 “debe ser discutida en otro proceso” como pretende la contraria, ya que esto resulta fatalmente contradictorio por lo expresado por el sentenciante al momento de desestimar los decretos N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, “…por resultar accesorios a la cuestión principal debatida y en consecuencia seguir la suerte sellada en cuanto a la inadmisibilidad de la instancia por falta de cumplimiento del recaudo de agotamiento previo de la vía administrativa”.

En razón de las argumentaciones tanto de la contraria como en particular del sentenciante precedentemente expuestas, entonces corresponde discernir e interpretar si los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07 tienen o no alguna relación sustancial con el Decreto PEP N° 729/94, o mejor dicho, con la situación fáctica suscitada en torno al mismo en función y virtud de las sumas salariales y sustanciales que bajo este concepto se abonan irregularmente a la totalidad del personal policial, ello en un todo conforme al objeto de autos y conforme a como ha sido planteada la pretensión procesal en el libelo de inicio.

Y digo que únicamente restaría discernir e interpretar si los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07 tienen alguna relación sustancial con incidencia en la situación fáctica suscitada en torno a la aplicación del Decreto PEP N° 729/94, en la medida que la sentencia pretende asumir que, como ha sido el Decreto PEP N° 729/94 la norma que estableció los suplementos particulares, mientras que los tres decretos posteriores no han hecho sino aumentar los montos de los mismos, por ende el supuesto “régimen” establecido por el Decreto PEP N° 729/94 se encontraría consentido y firme y por este motivo no modificarían la situación las impugnaciones temporáneamente articuladas por los actores contra los decretos 3150/06, 4286/06 y N° 3503/07.

En este punto debo dejar expresado que el anterior razonamiento que deja traslucir la sentencia incurre en el absurdo por las siguientes razones:

1°.- porque, en primer lugar, debo destacar que el Decreto PEP N° 729/94 no estableció ningún régimen según pretende el Fiscal de Estado, sino que el decreto mencionado en rigor solamente estableció “suplementos particulares” que debían ser abonados de manera temporaria solo a un pequeñísimo grupo de policías que prestaran tareas de riesgo, las que debían previamente ser reglamentadas, y no abonadas como ocurre en la realidad, a los 1.300 policías de nuestra Provincia.

2°.- porque, en segundo lugar, pretender que la ilegitima, injusta y confiscatoria conducta material del estado provincial ha quedado consentida y validada debido a que se encuentra definitivamente firme para los actores hace muchísimos años el “régimen” establecido por el Decreto PEP N° 729/94, y que por ende de ello el estado provincial puede seguir profundizando el agravio a través de nuevos actos administrativos de alcance general que ya no serian impugnables debido a la “estabilidad” que habría adquirido tamaña ilegalidad, resulta un

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completo absurdo desde la perspectiva no solo del 80% de los aquí actores que han ingresado a la fuerza policial con posterioridad al año 2000, sino también un completo absurdo desde la misma e idéntica perspectiva que detenta el restante 80% del personal policial actuante en las causas “MOYANO”, “VERNAZ”, “ABALOS”, “FERSTER”, y “ABALLAY”, en las cuales el 80% de los actores también ingresaron a la Institución Policial con posterioridad al año 2000 mencionado. En tal medida también resultan un absurdo a estas alturas las argumentaciones de la contraria desde la perspectiva que aporta la Teoría de la Ilegalidad Continuada expuesta en el apartado precedente.

3°.- en tercer lugar, porque resultaría un completo absurdo desde la perspectiva no solo del 80% de los aquí actores que han ingresado a la fuerza policial con posterioridad al año 2000, (y también para el restante 80% del personal policial actuante en las causas “MOYANO”, “VERNAZ”, “ABALOS”, “FERSTER”, y “ABALLAY”), que se pretenda sostener que este 80% de policías que ingresaron con posterioridad al año 2000 hayan tenido la obligación de impugnar su primera boleta de sueldo, ya que como se analizara y fundamentara en los apartados precedentes, la situación de indefensión practica a la que se ha visto sometido el personal policial hasta el día 16 de Agosto de 2006, ha impedido a los mismos advertir la desnaturalización y la desviación aplicativa de los suplementos particulares establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, provocada por el pago indiscriminado permanente de los mismos a los 1.300 policías de la Provincia.

4°.- porque, en cuarto lugar, y desde la perspectiva que aportan los Decretos PEP 3150/06, 4286/06 y N° 3503/07, resulta ser que las sumas objeto de autos se han visto sensiblemente incrementadas a partir de la aplicación de cada uno de los incrementos dispuestos por los tres decretos aludidos, dando así a la situación fáctica de referencia una continuidad en el tiempo que no hace sino profundizar, de manera exponencial, el agravio provocado a los derechos salariales y previsionales inalienables de mis mandantes, derechos que se ven afectados insidiosa y progresivamente en el tiempo debido a que las sumas salariales y sustanciales que bajo este concepto se abonan irregularmente a la totalidad del personal policial, se ven incrementadas en la medida de cada incremento dispuesto por cada uno de los tres decretos provinciales mencionados, sin solución alguna de continuidad.

5°.- porque en quinto lugar, los argumentos del representante de la contraria han llegado no solo al punto del absurdo como se ha sostenido en los puntos precedentes, sino que también resultan auto contradictorios y lindan lo temerario con la única finalidad de evitar la apertura de la instancia judicial en las presentes actuaciones, en la medida que al momento de contestar las presente demandas el Fiscal de Estado ha sostenido que el Decreto PEP N° 1352/07 impugnado temporáneamente por los allí actores, no debe ser tratado en la misma perspectiva que el Decreto PEP N° 729/94, y como contrapunto de tal afirmación el representante de la contraria ha afirmado que los Decretos PEP 3150/06, 4286/06 y N° 3503/07 si tienen relación con el mentado Decreto PEP N° 729/94, habiendo por ende reconocido en tal medida, que los Decretos PEP 3150/06, 4286/06 y N° 3503/07 si deben ser tratados en la misma perspectiva que el Decreto PEP N° 729/94 pues la cuestión que se debate respecto de todos ellos es sustancialmente la misma.

Dado la insuficiencia de fundamentos determinada por el único párrafo de la sentencia que se dedica a este capital aspecto, resulta nuevamente necesario refrescar algunas circunstancias expuestas en el libelo inicial.

Al respecto, en el escrito inaugural esta parte ha sostenido que a partir del día 10 de Enero de 2006, la administración provincial comenzó a abonar al personal policial en actividad de la Provincia, el primer aumento establecido a nivel nacional sobre los suplementos particulares, pero sin respaldo normativo provincial alguno, según se constata de las liquidaciones de haberes habidas entre el mes de Enero de 2006 y Agosto de 2006, ello sin perjuicio que en agosto

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de ese año se dicto el Decreto Provincial N° 3195/06 que dio amparo normativo al pago de las sumas involucradas en este incremento.

En efecto, vale destacar que el Decreto PEP N° 3159/06 fue dictado y publicado en el B.O. en la fecha 16 de Agosto del año 2006, el cual estableció un primer incremento sobre los suplementos del Decreto PEP N° 729/94, con retroactividad a partir del día 1° de Julio de 2005, no obstante que, como se mencionaba, tal incremento fue aplicado por las vías de hecho a partir del mes de enero de 2006 en las boletas de haberes de mis mandantes, sin contar con respaldo normativo alguno hasta el 16 de agosto de 2006.

Que prueba de esta última afirmación la constituye el hecho que, entre los Considerandos del Decreto PEP N° 3159/06, el Poder Ejecutivo Provincial ha expresado que: "es necesario establecer una nueva escala salarial para el personal de la Policía de la Provincia…ello toda vez que se viene a aplicando dicho incremento en las liquidaciones del personal de seguridad a partir del mes de enero del 2006…”.

Que este primer incremento aplicado materialmente en las boletas de haberes, fue oportunamente impugnado por personal policial entre los meses de febrero y agosto de 2006 a través de los reclamos administrativos correspondientes, algunos de los cuales fueron rechazados mediante el Decreto N° 2844/06 el que remite entre sus considerandos, al Dictamen SLyT. N° 1680/06.

Pero superando lo anterior, dos meses y medio después, en la fecha 9 de Noviembre de 2006 fue dictado el Decreto PEP N° 4286/06, el cual estableció un segundo incremento sobre los suplementos del Decreto PEP N° 729/94, con retroactividad a partir del día 1° de Julio de 2006. Este segundo incremento fue oportunamente impugnado por los actores dentro del plazo de 30 días de dictado el Decreto PEP N° 4286/06 (publicado en el 80 N° 2216 de fecha 09/11/2006).

Que respecto de este segundo incremento, y del acto administrativo de alcance general que lo dispuso (Decreto PEP N° 4286/06), debe destacarse muy particularmente que el mismo tiene solución de continuidad de manera expresa y directa con su antecesor (Decreto PEP N° 3159/06), ya que el artículo 1° del mismo dispuso "DEROGAR el artículo 1° del Decreto N° 3159/06 a partir del 1°de Julio del corriente año".

Es decir, que mediante el artículo 1° del Decreto PEP N° 3159/06, no solo fue incorporado a las escalas salariales del personal policial el primer incremento sobre los suplementos particulares, sino también y más importante aún, fueron incorporados por vez primera los suplementos particulares del Decreto PEP N° 729/94 en las escalas salariales del personal policial reflejadas en el Anexo del citado decreto.

Que dichas escalas salariales reflejadas en el Anexo del Decreto PEP N° 3159/06 tuvieron vigencia por un brevísimo periodo de tiempo, es decir, entre los días 16 de Agosto de 2006 y hasta el día 9 de Noviembre de 2006, por cuanto que, a partir de la derogación del artículo 1° del Decreto PEP N° 3159/06, las sumas por el mismo involucradas fueron absorbidas por las nuevas escalas salariales establecidas por el artículo 1° del Decreto PEP N° 4286/06.

Que en tal medida y proporción, no solo los actores de autos sino también los actores en las demás causas judiciales análogas a la presente, procedieron no solamente a impugnar temporáneamente el incremento dispuesto por el Decreto PEP N° 4286/06 a partir del 1° de Julio de 2006, sino que además los actores de autos procedieron en el mismo reclamo, a impugnar el primer incremento relacionado al Decreto PEN N° 1255/05 que se venía liquidando desde enero de 2006 en nuestra Provincia por las vías de hecho, en la medida que el artículo 2° del

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Decreto PEP N° 4286/06, al derogar las escalas salariales establecidas por el Decreto PEP N° 3159/06, involucra por ende la absorción de las sumas involucradas en el primer incremento que se aplico retroactivamente a partir del día 1° de Julio de 2005 por imperio del Decreto PEP 3159/06 ya mencionado, tal como indubitadamente surge de los reclamos administrativos obrantes en las actuaciones administrativas que fueran incorporadas en estas actuaciones en oportunidad de requerírseles las mismas al Poder Ejecutivo Provincial en la oportunidad y la forma prevista por el artículo 29° del CCA.

Ahora bien, resulta importante destacar que en cuanto al agotamiento de la vía administrativa previa, que mediante los Decretos PEP N° 2858/07, 2899/07, 2977/07, N° 3049/07, 3118/07 y 3472/07 se resolvieron los centenares de reclamos administrativos articulados contra los aludidos Decretos PEP N° 3159/06 y N° 4286/06, el pasado mes de noviembre de 2008.

También resulta importante destacar que los dictámenes legales en los cuales se sustentan los Decretos PEP N° 2858/07, 2899/07, 2977/07, N° 3049/07, 3118/07 y 3472/07, los mismos expresan que “…teniendo en cuanta que el Decreto Provincial 4286/06 se publico en el BOP 2216 del 09-11-06, el reclamo fue interpuesto en tiempo", y que “...los causantes solicitan que dichos suplementos sean liquidados como remunerativos y bonificables, extendiendo esta característica al incremento establecido por los Decretos 1255/05 y 1126/06".

No obstante, debo aclarar que los dictámenes legales, han confundido el objeto de los reclamos articulados por cuanto que en momento alguno se solicito que dichos suplementos y sus incrementos sean liquidados como remunerativos y bonificables, sino que en rigor lo que se ha peticionado es que las sumas generales que se abonan bajo este concepto erróneo e ilegal para el caso, se liquiden como lo que realmente son, es decir, como conceptos que percibe la generalidad del personal policial en servicio efectivo y por ende como integrantes del haber mensual por imperio de lo previsto por el primer y segundo párrafo del artículo 75° de la Le Nacional N° 21.965 circunstancia de la cual deviene ínsito el carácter de remunerativas y bonificables de las sumas involucradas.

Pero prosiguiendo con el análisis de los dictámenes legales en los cuales se sustentan los Decretos PEP N° 2858/07, 2899/07, 2977/07, N° 3049/07, 3118/07 y 3472/07, vemos claramente que los mismos confunden el objeto del cuestionamiento de esta parte, por cuanto allí se sostiene, en relación a los suplementos en cuestión, que "...podemos adelantar que el mismo es no remunerativo y no bonificable y que tal naturaleza no fue modificada por los Decretos 1255/05 y 1126/06 por lo que, siendo la naturaleza de tales remuneraciones lo que realmente se cuestiona, debemos limitamos al tratamiento del Decreto Provincial N° 729/94 que adopto para la Policía Provincial los suplementos que el Decreto Nacional 2744/93 había establecido para la Policía Federal".

Que de este modo los dictámenes de referencia agotan el análisis de la materia impugnatoria articulada en legal tiempo por mis mandantes mediante los reclamos interpuestos contra los Decretos PEP N° 4286/06 y PEP N° 3159/06, bajo el artificio de sostener que los reclamos resultan extemporáneos por no haberse impugnado en legal tiempo el Decreto PEP N° 729/94, cuando en rigor, los sucesivos incrementos han sido establecidos por otros diversos actos de alcance general (que si fueron temporáneamente impugnados), los cuales no hacen sino renovar, actualizar y profundizar, sin solución de continuidad, el agravio que provoca a los actores el pago, como ajenas al haber mensual, de las sumas involucradas según ya se mencionara.

Es decir que, si bien asumen tanto los dictámenes como el representante de la contraria en autos que si bien en relación a los Decretos PEP 3159/06, N° 4286/06 y N°

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3503/07 los reclamos fueron interpuestos en legal y oportuno tiempo, no obstante en ambos casos se ha eludido toda consideración y análisis al respecto de la materia impugnatoria de los mismos, a pesar de que surja con claridad que se trata de decretos que son accesorios y tienen una solución de continuidad con el Decreto PEP N° 729/94, circunstancia que la misma Fiscalía de Estado, reitero, ha reconocido en autos al momento de contestar el traslado de demanda

Resulta del modo expuesto que luego de dictados estos actos administrativos posteriores al acto base (los cuales no solamente profundizan el agravio sino que además lo patentizan al reflejarlo e incorporarlo en las sucesivas escalas salariales previstas en sus anexos, escalas salariales que fueron derogando a las anteriores y por ende fueron absorbiendo a las sumas de los incrementos anteriores), ha devenido ostensible la desviación aplicativa que el estado provincial en la práctica viene realizando respecto de los suplementos establecidos por el Decreto PEP N° 729/94, y por ende de ello los administrados disconformes con tal desviación aplicativa evidenciada y profundizada a partir de dichos actos de alcance general, han utilizado las herramientas establecidas por el ordenamiento jurídico para impugnar temporáneamente cada uno de los sucesivos decretos por cuyo intermedio se incrementan las sumas que se abonan bajo el ardidoso concepto de los suplementos establecidos por el acto base (Decreto PEP N° 729/94).

Y sostengo que recién con el dictado de los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 Y N° 3503/07 la desviación aplicativa material del acto base de alcance general (Decreto PEP N° 729/94) ha devenido ostensible, por cuanto que como ya se mencionara el Decreto PEP N° 729/94 carece de Anexos, es decir, no ha establecido ninguna escala salarial, circunstancia que ha impedido advertir que estos suplementos particulares se abonaron a la totalidad del personal policial, ya que no tienen porque los administrados estar comparando o confrontando sus propios recibos de haberes con los de los demás policías, siendo que esto no constituye una obligación de la administrados pero si constituye una obligación de estado provincial aclarar y reglamentar las circunstancias calificantes que habiliten su liquidación y pago, máxime aun, cuando la realidad indica que el 80% de personal policial actuante en las causas judiciales ingreso a la fuerza con posterioridad al año 1994.

En este punto me detengo brevemente para expresar las siguientes consideraciones:

1.- Si bien queda claro que el Decreto PEP N° 729/94 jamás fue impugnado, se reitera que nada de impugnable tiene el mismo aunque si resulta impugnable la conducta material que pretende sustentarse en dicho acto, aunque en rigor la misma se aparte flagrantemente del acto general, es decir que lo que resulta materia de impugnación, es la modalidad aplicativa que adquirieron los suplementos en la práctica amen de su falta de reglamentación de los suplementos hasta el día la fecha;

2.- no obstante lo anterior, el agravio que causa y provoca dicha conducta material se renueva y profundiza con cada uno de los sucesivos incrementos dispuestos por los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, decretos que reitero, si han sido impugnados por los aquí actores.

En efecto, los tres decretos provinciales recién mencionados revisten interés para el caso, dado que los mismos revelan el hecho que el incremento salarial que se opera a través de estos tres incrementos sobre los suplementos establecidos por el acto base (Decreto PEP N° 729/94), no hacen sino profundizar e incrementar exponencialmente la situación de iniquidad que se produce a través del pago de sumas generales bajo el concepto de suplementos particulares y por ende en negro, siendo que como contrapartida de ello el haber

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mensual sobre el cual se efectúan los aportes y contribuciones va reduciéndose en la misma medida y proporción, al estancarse el mismo a valores históricos.

Se reitera lo dicho en cuanto a que cuando la ejecución de una ley o decreto presupone la realización periódica de actos lesivos de derechos laborales subjetivos y garantías constitucionales, la acción contencioso administrativa por reclamo de diferencias salariales nace luego de cada acto ilegal de liquidación de haberes, aún cuando todos ellos hubieran estado previstos en el mismo decreto, y con más razón aun cuando, tal como ocurre en el caso, los actores impugnaron en legal tiempo los tres sucesivos decretos de aumento.

Que de esta manera, frente a determinadas situaciones o circunstancias en las que el acto injustamente lesivo y manifiestamente ilegal o arbitrario se perpetúa en el tiempo o, más claramente aún, cuando el mismo, al reproducirse en forma concreta mes tras mes va revelando su notoria arbitrariedad con el correr del tiempo y, más aun, al compás de circunstancias sobrevinientes como las que resultan del dictado de los Decretos Provinciales N° 3159/06 N° 4286/06 Y N° 3503/07, los reclamos administrativos impugnatorios que en legal tiempo y forma articularon los actores contra los mismos, resultan trascendentes y vitales para considerar habilitada la instancia contencioso administrativa en estas actuaciones, bajo la perspectiva que viene signada por la estrecha accesoriedad y vinculación que detentan estos tres decretos provinciales impugnados, en relación a la problemática suscitada y que reconoce su origen y causa en el Decreto Provincial N° 729/94.

No se trata entonces en el caso de autos, de un hecho único ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica, ni un hecho consentido tácitamente, sino que se trata en autos, por el contrario, de una ilegalidad que se reproduce mes a mes aun en la actualidad, y que provoca un progresivo deterioro de los sueldos de hoy, lo que sumado al deterioro de periodos anteriores y posteriores, completa un cuadro de perjuicio o menoscabo progresivo e insidioso, máxime cuando dicho menoscabo se agrava y profundiza con el correr del tiempo por causa de los sucesivos incrementos que se operaron a través de los Decretos 3159/06, 4286/06 y 3503/07.

En este punto debe destacarse el hecho que no fue desconocido por la demandada de modo funcional a la excepción interpuesta, el que indica que los haberes del personal policial provincial no han tenido ninguna corrección o recomposición salarial por causa de los procesos inflacionarios, desde la década de 1990, según se ha expuesto en el libelo de inicio.

De esta manera quedan definidas las particulares circunstancias del caso, donde se verifica que con el correr del tiempo, la "sustancial porción de los salarios abonada en negro que motiva esta demanda, resulta cada vez mayor en cuanto al porcentual o proporción que dicha "porción" representa del total del salario, profundizándose de modo progresivo el perjuicio patrimonial para la caja previsional al estancarse en los valores históricos tanto los aportes previsionales, como las consiguientes prestaciones previsionales que otorga el sistema.

Para concluir el presente apartado, puede afirmarse que tal como surge de la documental acompañada en el libelo de inicio, cuyo contenido fue plenamente ratificado al remitirse las actuaciones administrativas directamente vinculadas con la presente acción, los actores interpusieron reclamo administrativo impugnatorio contra los Decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07.

Que los reclamos contra los dos primeros decretos fueron rechazados un año más tarde mediante los Decretos PEP N° 2858/07, 2899/07, 2977/07, N° 3049/07, 3118/07 y 3472/07, respaldados los mismos en sus correlativos Dictámenes Legales, decretos los cuales

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involucran a los actores de autos, decretos por cuyo intermedio se acreditan las siguientes circunstancias a saber:

a) Que la administración pública provincial ha tenido por presentados en legal tiempo los reclamos administrativos interpuestos en su oportunidad por los actores de autos contra los Decretos Provinciales N° 3159/06 y N° 4286/06, es decir que, respecto de estos dos decretos provinciales impugnados, se acredita que los mismos fueron recurridos ante la propia administración, como asimismo se acredita que los reclamos fueron interpuestos en termino, tal como surge indubitadamente de los dictámenes referidos cuando en los mismos se sostiene que 1I ••• teniendo en cuenta que el Decreto PEP N° 4286/06 se publico en el BOP 2216 del 09/11/06, el reclamo fue interpuesto en tiempo";

b) Que la administración pública provincial se ha limitado únicamente al tratamiento de lo peticionado en relación al Decreto PEP N° 729/94, mientras que en relación a la cuestión de fondo planteada en relación a los Decretos PEP N° 3159/06 y N° 4286/06, se ha limitado a sostener que lilas suplementos creados por el Decreto PEN N° 2744/93... el mismo es no remunerativo y no bonificable y que tal naturaleza no fue modificada por los Decretos 1255/05 y 1126/06 por lo que, siendo la naturaleza de tales remuneraciones lo que realmente se cuestiona, debemos limitamos al tratamiento del Decreto PEP N° 729/94 que adopto para la Policía Provincial los suplementos que el Decreto Nacional N° 2744/93 había establecido para la Policía Federal";

c) Que la administración pública provincial ha dictado en relación a los actores, un acto administrativo por cuyo intermedio ha denegado los reclamos articulados por los mismos, ello mediante el dictado de los Decretos PEP N° 2858/07, 2899/07, 2977/07, N° 3049/07, 3118/07 y 3472/07, motivo por el cual los Decretos PEP N° 3159/06 y N° 4286/06 causan estado y por ende de ello resultan actualmente atacables en sede judicial, tal como ocurre en autos respecto de los actores;

d) Que la administración pública provincial ha rechazado de manera tacita, a través de su silencio, el reclamo administrativo interpuesto contra el Decreto PEP N° 3503/07, motivo por el cual dicho decreto también causa estado y resulta atacable actualmente en sede judicial, tal como ocurre en autos respecto de los actores.

QUINTO ASPECTO: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION EN RELACION A LA INHABILIDAD DE LA

INSTANCIA RESPECTO DE LA MATERIA DE FONDO OBJETO DE AUTOS. LA IMPROCEDENTE E INAPLICABLE CITA JURISPRUDENCIAL QUE EFECTUA

EL A QUO EN SU SENTENCIA

Que en el objeto de esta presentación recursiva he invocado la reciente Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, relacionada a la inhabilidad de la instancia pretendida en el caso respecto del asunto de fondo traído a juzgamiento.

Que la misma resulta del Fallo a través del cual apenas tres meses atrás, el máximo órgano Jurisdiccional de nuestro país ha tratado en un caso análogo, justamente, la excepción de inhabilidad de la instancia en relación a la materia de fondo que ha sido planteada tanto en estos autos, como así también en la “pluralidad” causas judiciales que por el mismo motivo tramitan varios miles de Policías Federales ante la Justicia Nacional.

En tal medida expuesta, invoco como aplicable al caso concreto el Fallo dictado en los autos caratulados “ROSSI, CARLOS ALBERTO Y OTROS C/ CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA POLICIA FEDERAL ARGENTINA”, de fecha 8 de Abril de 2008, suscripto por los

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Señores Ministros Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton De Nolasco, Enrique Santiago Petracchi, Eugenio Raúl Zaffaroni, y por último, por el Ministro Juan Carlos Maqueda como único Voto en disidencia.

Que en dicho precedente, arribado por vía de recurso extraordinario al ámbito de la CSJN, ha sido resuelto uno de los escasos planteos de inhabilidad de la instancia articulados por el Estado Nacional, que tuvieron una provisoria acogida favorable en las instancias inferiores.

En efecto, los antecedentes de dicho caso indican que los allí actores, en su carácter de personal retirado de la Policía Federal, reclaman a la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones respectiva el derecho a percibir el suplemento creado por el decreto 2744/93. La Cámara Federal de la Seguridad Social confirmó el pronunciamiento anterior que había hecho lugar a la excepción de inhabilidad de instancia, entendiendo que no se encontraba agotada la vía administrativa, en cuanto la ley 13.593 —de creación del mencionado ente provisional— establece la posibilidad de impugnar ante la Cámara Federal de la Capital Federal las resoluciones del Poder Ejecutivo que deniegan los beneficios solicitados. Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso extraordinario federal que, denegado, dio lugar a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada.

Así, en este valioso precedente en el cual el Máximo Tribunal ha resuelto de manera definitiva, la defensa relativa a la inhabilidad de la instancia vinculada a una materia de fondo que resulta análoga a la de autos, se ha sostenido que “Resulta violatorio del derecho de propiedad como del de defensa en juicio y de la garantía de un debido proceso adjetivo confirmar el decisorio que declaró inhabilitada la instancia —con fundamento en el art. 28 de la ley 13.593 (Adla, IX-A, 333)—, si se reclama el cobro del suplemento creado por el decreto 2744/93 (Adla, LIV-A, 172) —adicionales particulares asignados a la Policía Federal—, PUES ELLO COARTA EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A PERCIBIR EL CITADO ADICIONAL, EL QUE HA SIDO REITERADAMENTE OTORGADO EN CIRCUNSTANCIAS ANÁLOGAS” - (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante, que la Corte por mayoría ha hecho suyo).

Que para arribar a tal solución, ha interpretado la CSJN que “En cuanto al fondo del asunto, cabe poner de resalto que el Alto Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la inaplicabilidad en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de Seguridad de los requisitos de admisión de la acción contencioso administrativa previstos en la ley 19.549, criterio que no varía aun cuando el decreto 9101/72 había sido derogado por el 722/96 (modificado éste por el decreto 1155/97), puesto que la aplicación supletoria de la ley 19.549 citada a los procedimientos especiales no podía se extendida a disposiciones restrictivas de derechos (causas D.478.XXXIX "Daus, Oscar Normando c/M° del Interior y otros s/daños y perjuicios" y sus citas, fallada el 18 de julio de 2006; y M.2204.XLI "Mendicino , Fortunato c/E.N. -M° del Interior y otros s/Personal Militar y Civil de las F.F.A.A. y de Seg.", de fecha 24 de octubre de 2006)”.

Asimismo se sostuvo que “Sentado lo anterior, cabe poner de resalto que si bien la Sra. Procuradora Fiscal Dra. Laura M. Monti dejó a salvo su opinión, en la materia, en la causa S.C.A. N° 2012, L.XLI "Alaniz Miguel Ángel c/E.N. M° de Defensa –EMGE s/personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad", dictaminada el día 27 de septiembre de 2006, debo advertir que la apelación a que se refiere el art. 28 de la ley 13.593 citada, en que se funda el fallo apelado -que re- mite al dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara Federal de la Seguridad Social-es una opción facultativa del apelante pero no un requisito ineludible a efectos de continuar con su reclamo, máxime cuando el suplemento -creado por el decreto 2744/93- solicitado por los coactores fue otorgado en forma reiterada por V.E. a partir de Fallos: 321:619”.

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Sobre esa base se ha interpretado que resultaría violatorio del derecho de propiedad como del defensa en juicio y de la garantía de un debido proceso adjetivo confirmar el decisorio que declaró inhabilitada la instancia y de esa manera coartar el derecho de los recurrentes a percibir el suplemento citado y reiteradamente otorgado, aun por la propia Sala III del referido fuero, en circunstancias análogas.

Por ello, la CSJN ha declarado procedente el recurso extraordinario y ha dejado sin efecto la sentencia apelada, disponiéndose que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.

Ahora bien, en lo que al caso concreto concierne, hago notar que si bien en el caso ROSSI se ha tratado la defensa de la inhabilidad de la instancia, la misma se ha verificado en un contexto procesal en el cual los actores resultan ser personal policial en situación de retiro, y por ende de ello la excepción de inhabilidad de la instancia ha tenido fundamento en el artículo 28 de la ley 13.593 de creación de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, norma que establece la posibilidad de impugnar ante la Cámara federal de la Capital las resoluciones del Poder Ejecutivo que deniegan los beneficios solicitados, pues, la apelación a que se refiere el citado artículo es una opción facultativa del apelante, pero no un requisito ineludible a efectos de continuar con el reclamo.

Que a diferencia del caso ROSSI, en las presentes actuaciones se verifica que el personal policial actuante reviste en situación de revista “en actividad”, y por ende de ello les resultan aplicables las disposiciones del Decreto 1866/83 (Adla, XLIII-C, 2692), reglamentario de la ley 21.965 (Adla, XXXIX-B, 1163), el cual conforma un régimen especial, con normas propias de procedimiento que integran un sistema "poco menos que completo", no configurándose en el caso un supuesto de remisión a otras normas o una hipótesis de "suplencia”.

Cabe recordar que, en torno a la exclusión de los procedimientos administrativos previstos en la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad, la CSJN ya tuvo oportunidad de expedirse en los precedentes de Fallos: 311-255; 312-1250 y 322-551, en los cuales declaró que el artículo 1° de tal cuerpo normativo exceptúa de manera expresa la aplicación de sus disposiciones al procedimiento administrativo ante dichos organismos (cfr. considerando 10 del Caso "Tajes"), criterio que resulta aplicable al "sub lite".

Que la dilucidación del caso debe buscarse en el particular marco regulatorio instituido por la ley 21.965 y por el decreto 1866/83 para el personal policial, sin que pueda soslayarse que sus disposiciones, por limitar el acceso a la jurisdicción, deben ser interpretadas en forma restrictiva, evitando extender su aplicación a otras situaciones que no se encuentran expresamente contempladas.

En este sentido, la Corte tiene dicho que nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisión por parte del Poder Judicial de los actos emanados de la administración pública, aunque sometida a ciertas condiciones de procedencia de la acción -habilitación de la competencia judicial por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la acción o recurso de que se trate- que pretenden asegurar que sea la misma administración -también positivamente sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de legalidad administrativa- quien resuelva los conflictos jurídicos, cumpliendo así con un aspecto necesario de su competencia constitucional de administrar conforme con el mismo ordenamiento (Fallos: 316-2454, considerando 14).

Asimismo, sostuvo el tribunal en el precedente aludido que la idea directriz de la división de poderes, una de cuyas derivaciones se observa en la posibilidad de revisión judicial

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de los actos administrativos, opera sincrónicamente con otra de igual carácter de nuestro sistema constitucional -que emerge de la garantía del debido proceso- cuál es el principio "pro actione" a que conduce el derecho fundamental a la tutela efectiva, que se deriva, necesariamente, del art. 18 de la Constitución Nacional, cuya regulación se integra, además, con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 316-2454 cit., considerando 16), de jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994.

Desde esta perspectiva, la decisión de declarar no habilitada la instancia en autos, desconoce los principios señalados supra, toda vez que la ley 21.965 y el decreto 1866/83 -cuyo título II "Personal policial en actividad", capítulo XV "Reclamos", contemplan un trámite especial que posibilita al interesado solicitar que se deje sin efecto el procedimiento o la decisión que le perjudique, o bien que se le acuerde lo que legítimamente le corresponde, o que se lo declare comprendido en un derecho o beneficio establecido por la prescripción legal o reglamentaria-, tramite especial en el cual nada se prevé sobre la obligatoriedad de agotar la vía administrativa en supuestos como el discutido en autos.

Así pues, y sobre la base de tener presente que la exégesis de la ley requiere de la máxima prudencia y cuidar que la inteligencia que se le asigne no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos: 307-1018 y sus citas y 315-158), la ausencia legal de recaudos en el caso para acceder a la justicia torna improcedente el rechazo de la demanda fundado en su incumplimiento, y torna asimismo de imperativa aplicación el aludido principio "in dubio pro actione", el cual la CSJN ha calificado como rector en materia de habilitación de instancia (cfr. Fallos: 312-1306; 313-83).

Por otra parte, sostengo que resulta aplicable al "sub lite" el régimen especial del decreto 1866/83 -reglamentario de la ley 21.965- para el personal de la Policía Federal Argentina, habida cuenta que antes de la vigencia de la Ley Provincial N° 735 resultaba de aplicación al personal policial de la Provincia, la Ley Nacional N° 21.965 y el Decreto Reglamentario N° 1866/83.

Y por su parte, desde la sanción y entrada en vigencia de la Ley Provincial N° 735 ocurrida en la fecha 18 de enero de 2007, sigue resultando aplicable, pero de manera supletoria y transitoria, el mentado Decreto PEN N° 1866/83, ello así en virtud de lo establecido por el artículo 174° de la Ley N° 735, y habida cuenta que hasta el día de la fecha de esta presentación la citada Ley Provincial aún se encuentra aun sin reglamentar, ello no obstante que se encuentre largamente vencido el plazo de 90 días establecido por la Legislatura Provincial para que el Poder Ejecutivo cumpla tal cometido, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 174°.

Que el decreto PEN N° 1866/83 por el hecho de contemplar un procedimiento administrativo propio y conformar un sistema poco menos que completo de normas rituales, al mismo tiempo excluyó la aplicación de la ley de procedimientos administrativos 19.549, en razón de que su artículo 1° exceptúa expresamente de sus previsiones a los organismos militares, de defensa y seguridad, régimen al cual negó carácter supletorio del específico antes aludido.

Todo lo anterior sin perjuicio de las siguientes circunstancias: 1°.- que aún siendo innecesario el agotamiento de la vía administrativa en el caso de autos, la CSJN en el precedente “ROSSI” ha revocado la inhabilitación de la instancia dispuesta por la Cámara, en la circunstancia que indica que si lo que se reclama es el cobro del suplemento creado por el decreto 2744/93 (Adla, LIV-A, 172) —adicionales particulares asignados a la Policía Federal—, ELLO COARTA EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A PERCIBIR EL CITADO ADICIONAL, EL QUE HA SIDO REITERADAMENTE OTORGADO EN CIRCUNSTANCIAS ANÁLOGAS POR LA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; 2°.- que aún siendo innecesario el agotamiento de la vía administrativa en el caso, por las razones antes apuntadas, los actores de autos han interpuesto sus reclamos administrativos en el año 2006 a partir de la sanción de los decretos PEP N° 3159/06, N° 4286/06 y N° 3503/07, quedando agotada la vía administrativa en el mes de noviembre de 2007, circunstancia que ha eludido considerar debidamente la sentencia cuestionada.

Por otra parte, en el presente apartado vengo a poner de manifiesto la impertinencia e inaplicabilidad de la cita que efectúa el a quo en el Decimo Considerando de la sentencia apelada, correspondiente al Fallo “Mallo” de la CSJN, en la medida que el Fallo aludido no guarda vinculación alguna con la inhabilidad de la instancia resuelta en autos, sino que en todo caso, guarda únicamente relación con la cuestión de fondo objeto de estas actuaciones.

Sin perjuicio de la mencionada inaplicabilidad de la cita jurisprudencial que efectúa la sentencia apelada, vengo también a poner de manifiesto que en el precedente “Mallo” la CSJN ha hecho lugar a la pretensión del actor, quien resulta ser un personal policial retirado de la Policía Federal, y en tal medida el Máximo Tribunal ha reconocido el carácter “remunerativo” de los adicionales creados por el Decreto 2744/93, según se verá oportunamente.

Resulta del modo expuesto, que el sentenciante de grado ha citado y sacado de contexto una frase del fallo mencionado, debiendo por ende ponerse de manifiesto que si nos remitimos a la parte dispositiva de dicho precedente, y con relación a los adicionales creados por el decreto 2744/93, la CSJN ha resuelto “Declarar procedente el recurso extraordinario, confirmar parcialmente la sentencia apelada… y revocarla con relación a los suplementos instituidos por el decreto 2744/93, los que deberán ser incorporados al haber de retiro con el alcance indicado en el precedente antes citado de Fallos: 321:619…”.

Que el yerro en que incurre la sentencia resulta ser similar al cometido en algunas causas judiciales que tramitan ante la Justicia Nacional, yerro respecto del cual se ha expedido con suma claridad el Distinguido Camarista Dr. Alejandro Juan USLENGHI, en el Fallo en Extenso recaído en el año 2006 en los autos caratulados “FIGUERAS, FABIÁN ALFREDO C/ MINISTERIO DEL INTERIOR -POLICIA FEDERAL ARGENTINA- S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEGURIDAD” - CNACAF - SALA IV – de fecha 15/03/2006.

Allí, en el sentido expuesto, el Dr. Alejandro Juan Uslenghi dijo que la Señora Jueza de Primera Instancia rechazó la demanda interpuesta por el actor contra la Policía Federal, tendiente a obtener la reliquidación de los haberes mensuales que percibe asignándoles carácter remunerativo y bonificable a los suplementos que se liquidan bajo los códigos 285, 289 y 292 como "no remunerativos y no bonificables" y el pago del retroactivo devengado, con más los intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso el recurso de apelación a fojas 59/61, el que fue concedido libremente (fojas 64), y expresó sus agravios (fojas 67/70), los que fueron contestados por la contraria (fojas 77/79 vuelta).

Para una mayor comprensión de la pretensión del actor en la causa “FIGUERAS”, pretensión que resulta no ya análoga, sino IDENTICA a la pretensión articulada en estas actuaciones, cabe destacar que el mismo reclamó el pago del retroactivo de los haberes devengados por la incorrecta liquidación de los suplementos creados por los Decretos Nº 2744/93 (código 285), Nº 2133/91 -prorrogado por el Nº 2298/91- (código 289), y Nº 713/92 (código 292).

En lo que al caso interesa, el actor Figueras reviste carácter de personal en actividad de la Policía Federal Argentina, por ello, y en relación a los decretos 2133/91, 2298/91 y 713792, la demanda prospero hasta el 31 de diciembre de 2002, toda vez que el decreto 103/2003

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(B.O. 22/01/2003) -citado por el Estado Nacional en su contestación de demanda, reconoció a partir del 1º de enero de 2003 su carácter remunerativo y bonificable y que deben ser incorporados al "haber mensual".

Pero en lo que interesa verdaderamente al presente caso, esto es, con relación a los suplementos establecidos por el Decreto Nº 2744/93, cabe destacar que el fallo “Figueras” en análisis, expone en medulosa síntesis, algunas reflexiones sobre la naturaleza de los adicionales en cuestión, originadas en la necesidad de interpretar los alcances de los pronunciamientos del Tribunal Superior, de fecha 17 de marzo de 1998, 29 de agosto de 2002, y 29 de noviembre de 2005, en las causas "Torres" (Fallos 321:619), "Costa" (Fallos: 325: 2161) y "Mallo, Carlos H. y otros c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal", respectivamente.

Por este camino, señala el Dr. Uslenghi que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en la causa "Torres" (Fallos 321:619) [Fallo en extenso elDial - AA14B4].

Que en dicho pronunciamiento se tuvo por acreditado que la generalidad que asumió el pago al personal en actividad, de los suplementos indicados, muestra de modo indisimulable que su otorgamiento ha tenido connotaciones salariales.

Como consecuencia de ello, entendió que más allá de la motivación del Decreto Nº 2744/93 y hasta de su propio texto, se torna imperioso su cómputo para la determinación de los haberes de pasividad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 96º de la ley 21.965, habiéndose aclarado que el decreto indicado no puede modificar ni desconocer lo establecido en normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de su haberes.

Sostiene el Dr. Uslenghi que “con posterioridad, en la causa "Costa" (Fallos:325:2161), ante un fallo de la Sala V de esta misma Cámara que el fallo en análisis, que había reconocido la naturaleza general y salarial del suplemento instituido por el decreto 2744/93 -disponiendo su inclusión en el concepto "sueldo"-, el Alto Tribunal resolvió anularlo y ordenar que se dicte nuevo pronunciamiento, dado que el interesado había limitado su reclamo al renacimiento de la naturaleza general de los suplementos creados por el mencionado decreto, a fin de que fueran incluidos en su haber de retiro, sin requerir junto a dicha solicitud pretensión alguna dirigida a la forma en que debían ser computados o integrados en la liquidación de haberes, es decir, sin introducir la cuestión relativa a las características no remunerativas ni bonificables de dichos suplementos”.

Sostiene en este sentido el Dr. Uslenghi en su Voto, que la Corte Suprema aclaro que, en el precedente "Torres", sólo se estableció la naturaleza general de los suplementos creados por el decreto 2744/93, y la utilización del término "salarial" lo fue, en todo caso, como sinónimo del concepto de "generalidad" con que tales adicionales habían sido pagados al personal policial en actividad, pero no como un término con el que se reemplazara el carácter "no remunerativo" con que tales suplementos habían sido creados.

Razonamientos semejantes insertó el Supremo Tribunal, al resolver con fecha 29-11-2005, la causa "Mallo, Carlos H. y otros c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal" [Fallo en extenso elDial AA3327]; concluyendo que un adicional por el hecho de ser general o de haber sido otorgado generalizadamente, no necesariamente debe ser considerado como remunerativo y bonificable.

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Del breve repaso de la jurisprudencia del Alto Tribunal con relación a los suplementos en cuestión, otorgados al personal de la Policía Federal, el Dr. Uslenghi en su Voto ejemplar, extrae las siguientes conclusiones:

a) Que tales suplementos han sido otorgados al personal en actividad con una generalidad tal que desmienten el carácter particular -al menos en su aplicación práctica- con que se encubrió su creación legal;

b) Que aún no hay doctrina jurisprudencial de la CSJN a seguir en materia de personal en actividad, respecto al carácter remuneratorio y bonificable de tales suplementos, pues los pronunciamientos han sido dictados con relación a reclamos de personal en estado pasivo.

“A mi modo de ver…”, expone a continuación en su Voto el Dr. Uslenghi, “existe una prescripción legal insoslayable que resuelve la cuestión acerca de la naturaleza que corresponde atribuir a los suplementos, y que, por su rango de ley, no puede ser desconocida a través de las reglamentaciones del Poder Ejecutivo, constituyendo una cláusula de garantía para los agentes policiales, que reconoce antecedentes en la legislación específica de las fuerzas armadas” - (como lo ha puesto de manifiesto el voto del Dr. Coviello en el fallo de la Sala I, recaído in re "LEGUIZAMÓN DE RAMÍREZ, MARÍA ELENA C/ MINISTERIO DEL INTERIOR –PFA- S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.", el 13/12/2005).

En efecto, en el artículo 75º de la ley orgánica de la Policía Federal N° 21.965, se define el "haber mensual" como el integrado por el sueldo básico y la suma de aquellos conceptos que perciba la generalidad del personal policial que presta servicio efectivo, cuya enumeración y alcances determine la Reglamentación.

A renglón seguido, se impone que cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal policial en actividad y la misma revista carácter general, se incluirá en el rubro del "haber mensual" que establezca la norma legal que la otorgue.

Resulta evidente, según sostiene el Dr. Uslenghi en su Voto, “que los suplementos a los que nos estamos refiriendo reúnen las condiciones establecidas para integrar el "haber mensual", toda vez que se crearon con posterioridad a la sanción de la ley y, como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia de esta Cámara como los pronunciamientos de la Corte Suprema a que hice mención, tienen un evidente carácter general que incluye su aplicación a todo el personal en activo”.

Corresponde entonces, remata en su Voto ejemplar el Dr. Uslenghi, “establecer si esta generalidad y la prescripción legal a que he hecho referencia, determinan el carácter remuneratorio y bonificable de los suplementos en cuestión”.

Para arribar a una respuesta afirmativa o asertiva, sostuvo el distinguido Camarista, “me afianzaré en los razonamientos expuestos por la Corte Suprema respecto de otra norma -la compensación por "inestabilidad de residencia" instituida por el decreto 2133/91, prorrogado por el decreto 2298/91- que guarda sustancial analogía con la discutida en autos” - (Fallos 326:928; causa "Lalia").

En “Lalia” comenzó el Tribunal sosteniendo que el carácter general con que fue otorgada esta última asignación le confiere una indudable y nítida condición “remuneratoria” o salarial.

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Similar razonamiento cabe en nuestro caso, porque si bien los suplementos nacen o se instituyen normativamente como "particulares", sus prescripciones unidas a la forma en que fueron implementados, le otorgan un evidente carácter general.

Con relación al carácter "bonificable", la Corte Suprema en "Lalia" nos dice que necesariamente, debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto "no bonificable".

Al aclarar este último aspecto, la Corte estableció que la voluntad del legislador que en la materia debe ser seguida es la que resulta de lo previsto por el artículo 75º, segundo párrafo, de la ley 21.965, que ya hemos reproducido.

Como la compensación considerada en "Lalia" se instituyó, no como concepto computable dentro del haber mensual, sino como un tanto por ciento de él, se contrarió lo expresamente prescripto en la norma citada, lo que resulta inadmisible, al igual que ocurre en nuestro caso.

A mayor abundamiento, destacó en ese caso que la compensación no se trataba de una retribución meramente accesoria sino que representaba una parte sustancial de la remuneración del personal, a punto tal que de no ser así entendida la expresión "haber" dejaría de tener una verdadera significación real; aclarando -con cita de la doctrina fijada en la causa "Franco"- que la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante del haber, tiene el efecto de transformar la remuneración principal en accesoria, con el consiguiente trastrocamiento de la función primordial que el haber cumple, cual es la de servir de base para el cálculo de otros suplementos, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el citado artículo 75º - (conforme considerando 10º de la causa "Lalia").

Que dada la estrecha semejanza que media entre la compensación tratada en "Lalia", y los suplementos del Decreto Nº 2744/93, “fuerza es concluir -como lo hizo el Alto Tribunal en dicho precedente- en que no cabe negar el carácter bonificable de estos últimos, ya que viene impuesto por aplicación de normas superiores que expresan la voluntad del legislador en el punto”.

Resulta así que para concluir, resulta por completo errónea la cita que efectúa el sentenciante del precedente MALLO, habida cuenta que en el caso MALLO se ha abordado la problemática desde la perspectiva de un personal policial retirado, de lo cual se puede concluir por el momento, y hasta tanto el Máximo Tribunal Nacional resuelva el primer precedente correspondiente a un personal policial que se encuentre en actividad, que la CSJN ha interpretado que estos suplementos particulares deben ser cuanto menos remunerativos, ya que de otro modo mal podría haberse condenado a la Caja de Retiros de la Policía Federal a incorporar tales suplementos en los haberes de retiro del actor MALLO, si por su parte, y respecto de tales suplementos no se realizan los aportes y contribuciones correspondientes al personal policial en actividad, ya que de otro modo, la solución sería por completo ilógica porque conduciría al des financiamiento y a la quiebra de todo el sistema previsional del personal policial.

IV- DERECHO

Fundamento el derecho que asiste a mis mandantes, en lo establecido por los artículos 270.1, 270.2, 272º, 642.2º y concordantes del CPCCLRM, en los establecido por los

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Decretos Provinciales Nº 729/94, Nº 3159/05, Nº 4286/06, y N° 3503/07, en la Ley Nacional Nº 14.764, establece la equiparación en sueldos y asignaciones del personal de la Policía del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, con las del personal de la Policía Federal Argentina, en la Ley Provincial Nº 735, en la Ley Nacional Nº 21.965, en el Decreto PEN N° 1866/83, en la garantía del debido proceso y del derecho de defensa en juicio constitucionalmente receptados por el artículo 18º de la Constitución Nacional, en la doctrina y jurisprudencia citada a lo largo del presente escrito recursivo.

V- FORMULA RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL

Que formulo expresa reserva del caso federal, previsto en el art. 14 de la Ley 48, e Internacional a los efectos de recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Derechos Humanos, según lo establecido en el art. 33 de la Ley 23.054, debido a que la materia en debate involucra las Garantías del debido proceso, derecho de defensa, derecho de propiedad, derecho a una remuneración justa y al pago de haberes en blanco, derecho a un trato igualitario y derecho a la igualdad, derecho al acceso razonable a la jurisdicción de revisión judicial de la actividad ilegitima de la Administración Pública Provincial y de sus Funcionarios.

VI- PETITUM

Por lo expuesto a la Excma. Cámara de Apelaciones solicito:

1) Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso de apelación en los términos de los artículos 270 y 272 del CPCCLRyM contra la sentencia de fecha 28 de agosto de 2008.

2) Téngase por denunciados los hechos nuevos vinculados a la Resolución MG N° 242/08, a la impugnación administrativa articulada por los actores contra la misma, y al Asunto N° 2780-D-2008 del Congreso de la Nación, caratulado como “Pedido De Informes Al Poder Ejecutivo Sobre Los Haberes Jubilatorios Del Personal De Las Fuerzas Armadas Y De Seguridad En Situación De Retiro” girado a la Comisión de Previsión y Seguridad Social.

3) Téngase presente los precedentes de la CSJN que en relación a la materia y objeto de autos, se invocan como aplicables al caso.

4) Téngase por formulada formal y expresa reserva y oposición respecto de cualquier acuerdo a que eventualmente se arribe en el ámbito del Consejo del Salario Policial, en la medida que el mismo involucre o suponga cualquier clase de cercenamiento, restricción, eliminación o disminución de todos y cada uno de los derechos de índole salarial y previsional que han sido traídos a conocimiento del Poder Judicial a través de las presentes, como asimismo téngase por formulado expreso rechazo y desconocimiento respecto de cualquier transacción o acuerdo a que eventualmente se arribe sin el debido y expreso consentimiento de los actores de autos, y/o respecto de cualquier acto administrativo que de manera unilateral pretenda validar cualquier acuerdo a que se arribe en el marco del Consejo del Salario Policial.

5) Téngase por formulada la reserva del Caso Federal e Internacional.6) Oportunamente, se eleven las actuaciones a la Excma. Cámara de Apelaciones a los fines

de que tramite y resuelva el recurso de apelación articulado, y se haga lugar al mismo revocándose la sentencia apelada, disponiéndose la habilitación de la instancia contencioso administrativa para la tramitación de las presentes actuaciones.

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Proveer de ConformidadSERA JUSTICIA.-

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