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Integración regional y la protección del consumidor en las Américas y en Europa.

por

Thierry Bourgoignie* Julie St-Pierre**

El contexto socio-económico contemporáneo en el cual evoluciona el consumidor presenta una dimensión internacional que ya no se puede ignorar1. La mundialización progresiva de los mercados tiene como efecto especial la acentuación de las presiones que apuntan al desmantelamiento de las barreras tarifarias y no tarifarias susceptibles de frenar el comercio entre los Estados2. Las autoridades nacionales se enfrentan entonces, en el campo de la política de la protección del consumidor como en el de otras materias, a un dilema delicado: sea el de eliminar las medidas constitutivas que obstaculizan el libre intercambio y no adoptar otras nuevas, o bien, intentar conciliar el respeto de los compromisos internacionales obligándoles a asegurar la libre circulación de productos y servicios con la preocupación de mantener, incluso de reforzar, el nivel de protección el que beneficia el consumidor nacional. El dilema se plantea a la escala del comercio internacional –donde las reglas de la Organización Mundial del Comercio se van a aplicar-, así como en el marco de eventuales acuerdos bilaterales concluidos por el Estado. El objeto del presente informe se interesa en el contexto que se deriva de la conclusión de acuerdos que prevén la creación de mercados económicos integrados a nivel regional. El consumidor se encuentra entonces situado en un mercado regional, cuya integración económica es perseguida mediante la eliminación de las fronteras tarifarias y mediante la libre circulación de los productos, de servicios, de personas y de capital entre los Estados signatarios del acuerdo, y que debería acompañarse de un acercamiento de las legislaciones nacionales de manera regional. El objetivo de este informe es el de examinar las respuestas que aportan distintos sistemas regionales integrados económicamente a la cuestión específica que plantean el mantenimiento y el desarrollo de políticas nacionales de protección del consumidor en los Estados miembros de la región concernida. Las posibles respuestas pueden en efecto variar. El tratado que instituye la zona económicamente integrada puede no hacer ninguna referencia, ni directa ni indirectamente, a la protección del consumidor, dejando a ésta en el campo de las competencias de cada uno de los Estados miembros. Por lo contrario, el tratado puede prever algunas disposiciones haciendo de la protección del consumidor una excepción legítima a la aplicación de las reglas relativas al libre intercambio y fijando las condiciones de esta exención. El tratado puede

* Profesor titular, Licenciatura en Derecho (Universidad Católica de Lovaina, Louvain-la-Neuve, Belgique), LL.M. (Yale University, USA), Doctorado en Derecho (Universidad Católica de Lovaina, Louvain-la-Neuve, Belgique). Profesor, Director del Grupo de Investigación en Derecho Internacional y Comparado del Consumo, Departamento de ciencias jurídicas, Universidad de Québec à Montréal, Montreal, Canadá (bourgoignie.thierry@uqam.ca). ** Diplomada de la Licenciatura en Relaciones Internacionales y en Derecho Internacional, así como de la Maestría en Derecho Internacional de la Facultad de Ciencia Política y Derecho de la UQAM. 1 Thierry Bourgoignie, «Les nouveaux enjeux nés du contexte international» en Françoise Maniet (bajo la dirección de), Pour une réforme du droit de la consommation au Québec, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2005, pp. 71-80. 2 Barbara R. Kotschwar, « Standards and Technical Barriers to Trade » en J.M. Salazar y M. Robert, Toward Free Trade in the Americas», Washington, Brookings Institution Press, 2001, en la pág.141.

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también ir más allá y definir los objetivos, los ámbitos y los instrumentos de una verdadera política regional de protección del consumidor.

1. CAMPO Y METODOLOGÍA DEL ANÁLISIS COMPARATIVO

El encuentro entre los procesos de integración económica regional y la política de protección del consumidor en la era de la globalización de los mercados, constituye un tema de investigación prioritaria al cual el Grupo de Investigación en Derecho Internacional y Comparado del Consumo, del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Université de Québec à Montréal, pretende consagrarse en los años a venir. Sobre el plano geográfico, el presente análisis se limita a los acuerdos que instituyen algunas zonas regionales económicamente integradas en las Américas y en Europa. Cinco zonas han sido seleccionadas para las Américas: el Tratado de Libre Intercambio Norte Americano (TLCA), la Comunidad Andina de Naciones, la Comunidad del Caribe (CARICOM), el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y el proyecto de Zona de Libre Intercambio de las Américas (ZLEA)3. Para Europa una zona ha sido seleccionada: aquella constituida por la Comunidad Europea4. A título preliminar, se trata de entenderse en lo que recubre el concepto de política de protección del consumidor. Si la necesidad de desarrollar políticas que apuntan a promover los intereses del consumidor se ha confirmado estos treinta últimos años en todo el mundo, la amplitud de las iniciativas tomadas y las prioridades retenidas varían de un país a otro. Por otra parte, las modificaciones de los mercados y de la economía mundial obligan a revisar los objetivos y los contornos de las políticas definidas en el origen, en particular extendiendo la aplicación a nuevas materias y problemáticas5. Para las necesidades del presente estudio, el vocablo de « política de protección del consumidor » designa las medidas que constituyen el cuerpo tradicional de las iniciativas tomadas a favor de los consumidores6, es decir aquellas relativas a:

3 El Sistema de Integración Centro Americano (SICA), constutuido al ser firmado el 13 de diceimbre de 1991, del protocolo de Tegucilpalpa, vendrá a completar proximamente el estudio realizado. Sobre el estatus de la política de protección del consumidor en el SICA leer a Ana Elizabeth Villalta Vizcara, «La proteccion de los consumidores en el sistema de la integration centroamericana (SICA)», reporte presentado en la conferencia organizada por el GREDICC en Montréal los días 17 y 18 de octubre de 2007, Intégration régionale et protection du consommateur dans les Amériques et en Europe, actas que serán publicadas en 2009. 4 La Comunidad de Estados independientes que reagrupa a : Federación Rusa, Armenia, a Azerbaidjan, Bielorusia, Georgia, Kazakhstan, Kirgystan, Moldavia, Tadjikistan, Ucrania, y Uzbekistan, incluye igualmente entre sus objetivos declaradosla integración de los mercados y el acercamiento de las legislaciones de los países que la componen (Agreement on the creation of the Commonwealth of Independent States, 1991). Algunas iniciativas comunes, todavía raras y limitadas, han sido emprendidas en el ámbito de la protección del consumidor. Entre ellas se encuentra la elaboración de una legislación modelo sobre la protección del consumidor y la definición de los ejes de cooperación en este ámbito entre los países miembros. 5 Thierry Bourgoignie, «Droit de la consommation : une mutation salutaire» en Liber Amicorum Jean-Luc Fagnart, Bruxelles, Anthémis et Bruylant, a publicarse en octubre 2008; id., «Un droit de la consommation est-il encore nécessaire en 2006 ?» en Th. Bourgoignie (bajo la dirección de), Regards croisés sur les enjeux contemporains du droit de la consommation, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2006, pp. 26-34. 6 Se retoman los ejes de intervención clásicos emitidos por la Resolución 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada en abril de 1985 sobre los principios directores aplicables a la política de protección del consumidor. Sobre esta resolución y su impactos a nivel internacional, leer David Harland, «The UN Guidelines for consumer protection : their impact in the first decade» en Iain Ramsay (bajo la dirección de), Consumer Law in the Global Economy, Aldershot, Ashgate, 1997, 2.

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- La información del consumidor: prescripciones relativas al etiquetado de los productos y a la indicación de los precios; crecimiento de la obligación precontractual de informar; aposición de los modos de empleo y de las advertencias; etc.

- La protección de los intereses económicos del consumidor : control de la

publicidad; de las prácticas comerciales y de los métodos de venta desleales; eliminación de las clausulas abusivas en los contratos concluidos entre consumidores y profesionales; reglamentación de contratos particulares (crédito al consumidor, venta inmobiliaria, servicios de interés general, servicios financieros, etc.); obligaciones de garantía ligadas a la venta de productos de consumo; definición de normas de calidad y del funcionamiento de los productos y de los servicios; lucha contra los precios especulativos; etc.

- La protección de la salud y de la integridad física del consumidor : imposición de

una obligación general de seguridad de los productos y de los servicios; reglamentaciones sectoriales de productos o de servicios particulares, tales como los alimentos, los juguetes, los productos farmacéuticos, los productos químicos, los electrodomésticos, los vehículos automóviles y de transporte; adopción de regímenes particulares de responsabilidad aplicables en caso de daños causados por un producto o un servicio peligroso o defectuoso; etc.

- La concesión al consumidor de recursos efectivos en caso de litigios: introducción

de sanciones civiles, penales y administrativas particulares; definición de procedimientos judiciales simplificados; procedimiento de ayuda al consumidor endeudado en exceso; admisibilidad de recursos colectivos; desarrollo de modos no judiciales e informales de solución de los litigios; etc.

- La educación del consumidor en las cuestiones ligadas a la función de consumir, a

sus derechos y a sus obligaciones;

- La organización y la representación de los intereses colectivos de los consumidores: implementación de instituciones públicas encargadas de asegurar la representación y la defensa de los intereses de los consumidores; fomento al desarrollo de organizaciones no gubernamentales representativas de los intereses del consumidor; definición de procedimientos de consulta de los consumidores y de mecanismos que apuntan a asegurar la participación efectiva de los representantes de los consumidores en las tomas de decisión que les conciernen; etc.

Una lectura comparativa de los seis sistemas aquí analizados permitirá subrayar en qué estos acuerdos se asemejan o difieren en su aprensión de la política que busca la protección de los intereses del consumidor en el seno del mercado expandido en vías de construcción, así como también permitirá evaluar logros alcanzados hasta la fecha. Para los fines de esta comparación se ha adoptado un mismo esquema de lectura. Las cuestiones abordadas han sido reagrupadas bajo cuatro temáticas principales:

(i) La legitimidad y el ámbito de aplicación de las iniciativas regionales a favor de la protección del consumidor: ¿el acuerdo regional incluye disposiciones que se refieren,

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directa o indirectamente, al consumidor?; ¿otros documentos o fuentes del derecho legitiman las iniciativas comunes en favor de los consumidores?; ¿los dominios de intervención explícitamente o implícitamente abarcados por la política regional de protección de los consumidores son nombrados?; ¿el término “consumidor” se encuentra definido?; ¿la relación a establecerse entre la política de protección del consumidor y otras políticas refrendadas por el tratado regional, tales como la competencia, la salud pública o el medio ambiente, se encuentran detalladas?

(ii) La posible solución del conflicto entre las medidas nacionales de protección del consumidor y las disposiciones del acuerdo regional que apunta a la implementación y al buen funcionamiento de un mercado común o extendido: ¿las medidas nacionales de protección del consumidor son definidas como susceptibles de constituir un freno al comercio o que puedan tener un efecto equivalente?; ¿el estatus de las excepciones legítimas a la aplicación de la reglas del tratado de libre intercambio es reconocido?, si es así, ¿bajo cuáles condiciones aplica este reconocimiento?, ¿el órgano habilitado para decidir en caso de conflicto es designado y accesible al consumidor y a sus representantes?

(iii) La constitución de un “Acervo regional consumidor” a través de un acercamiento a las

legislaciones nacionales adoptadas a favor de los consumidores en los países que forman parte del acuerdo regional: ¿la armonización del derecho forma parte de los objetivos del tratado regional concernido? de qué instrumentos jurídicos pueden disponer las autoridades regionales para acercar a las legislaciones de los países miembros?; ¿cuáles son los modos y formas de la integración jurídica pretendida?; ¿un “Acervo regional consumidor” se ha constituido?, ¿cuáles son sus principales componentes?

(iv) La representación y la participación de los consumidores en el proceso de

regional de decisión: ¿el tratado prevé una estructura o un procedimiento apto para asegurar la participación de los consumidores en el sistema institucional regional?; ¿los consumidores individuales y/o las organizaciones no gubernamentales que representan los interese colectivos de los consumidores, se les permite recurrir ante la autoridad encargada de velar por el respeto del acuerdo regional o de asegurar su interpretación?; ¿existen modalidades particulares previstas para el arreglo de litigios de consumación de carácter transfronterizo?; ¿la cooperación es reforzada, es decir institucionalizada, entre las instituciones públicas encargadas de la policía de protección del consumidor en los Estados miembros, las organizaciones nacionales de defensa del consumidor y de las autoridades judiciales de los países?.

2. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR E INTEGRACIÓN REGIONAL EN LAS AMÉRICAS Y EN

EUROPA.

A. Tratado de Libre Intercambio Norte Americano (TLCA) El Tratado de Libre Intercambio Norte Americano (TLCA)7, concluido entre México, Canadá y los Estados Unidos y vigente desde el 1 de enero de 1994, carece de cualquier disposición que reconozca la necesidad de desarrollar a nivel regional una política autónoma o distinta de protección del consumidor. Ninguna de sus disposiciones se interesa por el simple

7 Acuerdo de libre intercambio norte americano entre el gobierno de Canadá, el gobierno de los Estados Unidos y el gobierno de México, 17 de diciembre de 1992, R.T. Can. 1994 no.2, 32 I.L.M. 289 (entrada en vigor: 1 de enero 1994) [a continuación TLCA]

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consumidor; la necesidad de proteger al consumidor se une a aquella de proteger la salud y la vida de las personas y de los animales, así como a la disposición de asegurar la preservación de los vegetales y la protección del medio ambiente. Si en efecto el acuerdo hace referencia al consumidor en diferentes momentos, en vano será buscar una definición del término « consumidor ».

El TLCA prevé un mecanismo que permite a los Estados miembros de derogar las leyes del libre mercado, de manera de asegurar a sus consumidores una cierta forma de protección. La voluntad de mantener un tal equilibrio entre liberalización del comercio y protección del consumidor está además expresada por los miembros en el tercer considerando del preámbulo del acuerdo, que defiende el objetivo de « crear un mercado más amplio y más seguro para los productos y los servicios producidos en su territorio ». En los capítulos 7 B y 9, que tratan respectivamente de las Medidas sanitarias y fitosanitarias y de los Obstáculos técnicos al comercio, dónde se encuentra lo esencial de las disposiciones que tratan de la protección del consumidor en el TLCA. Más precisamente, el núcleo del mecanismo de protección del consumidor aparece en el artículo 904.1 (equivalente al artículo 712.1 dedicado a las medidas sanitarias y fitosanitarias). Este artículo es figura de excepción a la regla general del artículo 309.1, que estipula que ninguna de las Partes puede adoptar o mantener una medida que prohíba o restrinja la importación y/o la exportación de un producto salido de otro Estado miembro, excepto si se ha dispuesto otra cosa en el artículo XI del Acuerdo general sobre las tarifas aduaneras y el comercio8.

8 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 de octubre de 1947, 58 R.T.N.U. 187, R.T. Can. 1947 no.27 (entrada en vigor: 1 de enero de 1948) [GATT de 1947], en el Art. XI: General Elimination of Quantitative Restrictions: 1. Ninguna de las partes contratantes podrá establecer o mantener prohibiciones o restricciones, que no sean

derechos de aduana, tasas u otras cargas cuya aplicación se haya efectuado por medio de cotizaciones, licencias de importación y exportación u otras medidas, que afecten a los productos procedentes del territorio de otra parte contratante o a la exportación, o la venta para la exportación, de un producto destinado al territorio de cualquier otra parte contratante.

2. Lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo no se extiende a los siguientes casos: (a) Prohibiciones o restricciones a la exportación puestas en práctica de manera temporal de cara a

evitar o aliviar situaciones importantes de escasez de alimentos o de otros productos imprescindibles para la parte contratante exportadora;

(b) Prohibiciones o restricciones a la exportación necesarias para la aplicación de estándares o normas para la clasificación, el control de calidad y la comercialización de productos destinados al comercio internacional; (c) Restricciones a la importación de cualquier producto agrícola o pesquero, sin tener en cuenta la forma en la que sea importado, necesarias para la aplicación de medidas gubernamentales que tengan por efecto:

(i) restringir la cantidad de un producto nacional similar que puede ser producida o puesta en venta, o en el caso de que no existiera una cantidad importante de producción de dicho producto similar, la cantidad del producto nacional por el cual pueda sustituirse el producto importado; o

(ii) eliminar un exceso temporal del producto nacional similar, o en el caso de que no existiera una cantidad importante de producción de dicho producto similar, del producto nacional por el cual pueda sustituirse el producto importado, haciendo el exceso asequible a ciertos grupos de consumidores nacionales, libre de cargas o a precios de mercado inferiores; o

(iii) restringir las cantidades que puedan ser producidas de cualquier producto animal cuya producción dependa directamente, en su totalidad o en gran parte, del producto importado, si la producción nacional de este último es poco significativa.

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Yendo más allá que las primeras excepciones al libre mercado que habían sido previstas en el artículo XI del GATT de 1947, el artículo 904.1 deroga el artículo 309.1 en la medida en que estipula que:

« cada una de las Partes podrá (…) adoptar, mantener o aplicar medidas normativas, incluida cualquier medida relativa a la seguridad, a la protección de la salud, a la vida de las personas y de los animales, a la preservación de los vegetales y la protección del medio ambiente o de los consumidores (…). Estas medidas comprenden en especial las medidas que prohíben la importación de un producto de otra Parte o la prestación de un servicio (…) cuando dicho producto o servicio no responde a las prescripciones aplicables de estas medidas o que los procedimientos de aprobación de la Parte no son respetados 9».

Así, los Estados partes en el TLCA, están autorizados a tomar las medidas susceptibles de restringir la libre circulación de los productos y servicios entre ellos cuando se trate de asegurar la realización de algunos objetivos legítimos, entre los cuales figura expresamente la protección de los consumidores. Sin embargo, el acuerdo plantea tres condiciones a esta autorización: (i) las medidas de protección adoptadas no deben ser más restrictivas de lo necesario (art. 712.5) y art. 904.4; (ii) éstas no deben constituir una restricción disfrazada al comercio (art. 712.6 y art. 907.2); (iii) su necesidad debe justificarse con pruebas científicas, tal como una evaluación de los riesgos (art. 712.3 y art. 907.1). Reunidas estas condiciones, los Estados partes del acuerdo son libres de fijar « el nivel de protección que ellos deseen » (art. 712.2 y art. 904.2). Cada Estado continúa siendo libre de mantener el umbral de protección “apropiado” para la realización de los objetivos legítimos enumerados en el artículo 904.4 del acuerdo. En cuanto al TLCA no establece ninguna medida común de protección del consumidor, aunque ordena a los Estados miembros a cooperar para mejorar la protección de los consumidores (art. 906.1) y en hacer compatibles sus respectivas medidas normativas (art. 906.2). Se desprende de ello que los Estados partes del acuerdo no están entonces llamados a armonizar su legislación respectiva, lo que se explica fácilmente cuando se sabe que las motivaciones inherentes a la creación del acuerdo no tenían como base la armonización, sino tan sólo la cooperación técnica10. Sin embargo, aunque el acuerdo no les exige el respeto de un umbral de protección común, los Estados se ven obligados, tanto por el artículo 713 como por el artículo 905.1, a seguir como mínimo los «estándares internacionales » que existen en la materia. Se les es permitido no conformarse sobre dichos estándares cuando ellos juzgan que éstos resultan inapropiados o ineficaces para la realización de sus objetivos legítimos (art. 713.3 y art. 905.3). Los estándares internacionales constituyen entonces en el umbral mínimo de protección, que no impide en nada a los Estados a adoptar un nivel de protección más elevado, si así lo desean (volvemos al concepto de «armonización mínima» conocido en el derecho de la Comunidad Europea). Cuanto a la definición de lo que es una norma internacional para los autores del TLCA, a esta la encontramos en el artículo 915: la norma internacional se entiende como «cualquier medida normativa, directiva o recomendación adoptada por un organismo internacional de normalización (…) », es decir:

9 TLCA, art 904 (1) 10 Kotschwar, cité nota 2, en la página 151

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« el Acuerdo del GATT relativo a los obstáculos técnicos al comercio, incluidas la Organización Internacional de Normalización (OIN), la Comisión Electrotécnica Internacional (CEI), la Comisión del Codex Alimentarius, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la Unión Internacional de las Telecomunicaciones (UIT), o cualquier otro organismo designado por las Partes 11».

A esta lista de organismos se añaden otros, específicos a las medidas sanitarias y fitosanitarias, entre los cuales figuran, en el artículo 713, el Oficio internacional de las epizootias, la Convención internacional para la protección de los vegetales y la Organización norte americana para la protección de las plantas. Cuando el nivel de protección adoptado por un Estado parte del acuerdo, no corresponde a aquel de los estándares internacionales, la pertinencia de las medidas tomadas deberá pasar por una evaluación contraria de riesgos a cargo de la parte exportadora y que pretenderá que las normas de protección aplicadas por el Estado importador, no responden a los objetivos legítimos invocados por este último (art. 715 y art. 907). El TLCA hace de esta manera que el peso de la prueba recaiga en los hombros de la parte contestataria y no sobre los hombros de la parte cuyas medidas son contestadas. Se desprende de allí una protección acrecentada de las medidas nacionales en los países del TLCA en comparación a las reglas del comercio internacional, que prevén lo contrario12. El principio de equivalencia es así afirmado, según el cual cada Parte importadora:

« aceptará los reglamentos técnicos adoptados o aplicados por una Parte exportadora como equivalentes a los suyos, con tal de que la Parte exportadora, en cooperación con la Parte importadora, convenza a ésta de que su reglamento técnico responde a los objetivos legítimos de la Parte importadora »13.

En la eventualidad de que la Parte importadora no quede convencida de los elementos de prueba aportados por la Parte exportadora, es decir de la equivalencia de sus reglamentos técnicos respectivos, le incumbe a ella dar a conocer por escrito a la Parte exportadora las razones que la llevan a no reconocer dicha equivalencia14. En el plano institucional, el tratado no ha instituido una estructura permanente encargada de entablar un diálogo formal con la sociedad civil en general y las organizaciones de defensa del consumidor en particular. Por otra parte, ninguna estructura específica está encargada de la puesta en marcha de medidas aptas para proteger al consumidor en el TLCA. Dos comités técnicos instituidos por los miembros podría velar por ello, pero de manera indirecta y sin que las organizaciones no gubernamentales representativas de los intereses de los consumidores se encuentren allí representadas, ni incluso consultadas: el Comité para las medidas sanitarias y fitosanitarias, creado en virtud del artículo 722 del acuerdo, y el Comité de las medidas normativas, creado en virtud del artículo 913. Constituidos cada uno de ellos por un representante de cada Estado miembro, estos dos comités se han visto confiar el mandato de velar por la aplicación del capítulo 7 para el primero y del capítulo 9 para el

11 TLCA, art. 915 12 Glenn M. Stoddard, « Case Note and Comment : Implications of the North American Free Trade Agreement for U.S. Environmental Law and Policy » (1994) 13 Wis. Int’l L.J. 317, en la página 342 13 TLCA, art. 906 (4) 14 Ibid. art. 904 (5)

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segundo, y además aportar algunos consejos de aplicación a petición de algún Estado parte (art. 723.3 y art. 914). Las actividades de estos dos comités sufren de una grave falta de transparencia. La consultación del sitio del TLC no permite aprender gran cosa sobre los eventuales resultados y sobre los trabajos en curso en el seno de los comités. A la vista de los reportes citados, las preocupaciones principales se han quedado, hasta en fechas recientes, limitadas a las cuestiones del empleo de pesticidas y de aditivos alimentarios, de la industria automóvil, del transporte terrestre, de las telecomunicaciones y del etiquetado de los productos textiles15. La firma en marzo de 2005, por los tres Estados miembros del TLCA, del Acuerdo Norte Americano para la seguridad y la prosperidad16, persigue precisamente el objetivo de reforzar la colaboración de las Partes en distintas áreas, principalmente en el campo de la seguridad, de la circulación entre fronteras, el medio ambiente y la energía, pero también la seguridad de los alimentos y de los productos de consumación. Un Marco trilateral de cooperación en materia de reglamentación es puesto en marcha y en él la protección de la salud es designada como uno de los campos de acción. El Plan de acción para certificar la seguridad de los productos alimentarios y de consumo puesto a consultación pública por el Ministerio de la Salud de Canadá en enero de 2008 y que ha llevado a la proposición en abril de 2008, de dos proyectos de ley importantes en el dominio de la seguridad de los productos en Canadá17, este plan de acción aparece como uno de los resultados de la prioridad acordada por Acuerdo para la seguridad y la prosperidad a la seguridad de los alimentos y de los productos de consumo. Ante la variedad y multiplicidad de las áreas de intervención de la política de intervención del consumidor, los resultados alcanzados por el TLCA continúan siendo limitados. La opacidad que persiste en los trabajos de las administraciones que participan en la puesta en marcha de los acuerdos no permite hacerse una idea clara del volumen y de la importancia de los trabajos en curso. A esto se añade que ninguna estructura organizada de coordinación no agrupa a las organizaciones representativas de los intereses los consumidores de Canadá, México y Estados Unidos, con el fin de que jueguen un rol de presión en los procesos de decisiones políticas y administrativas, mientras que una concertación parecida existe palpablemente del lado de las empresas, en el seno del Consejo Norte Americano de la Competitividad (NACC)18. El TLCA pone a disposición de sus miembros un mecanismo de ajuste de diferencias, cuya estructura y procedimientos figuran en los capítulos 11 y 20 del acuerdo. Se constata que después de quince años de la entrada en vigor del TLCA, ningún caso que implique una

15 Naturalemente consultar el Secretariado de TLCA, Comité de las medidas sanitarias y fitosanitarias, Rapport à la commission du comité des mesures sanitaires et phytosanitaires de l’ALÉNA, 21 de junio de 1996, en línea: http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-ALENA/report5-fr.asp 16 www.psp-spp.gc.ca 17 Sobre la ausencia de un marco normativo apropiado en materia de seguridad general de los prductos de consumación en Canadá, consulte Nathalie Vézina, Françoise Maniet, «La sécurité du consommateur au Québec…deux solitudes : mesures préventives et sanctions civiles des atteintes à la sécurité», Les Cahiers de droit, aún por publicarse, 2008. 18 Vea, por ejemplo, el documento «Améliorer la compétitivité au Canada, Mexique et États-Unis», que el Consejo a redactado en febrero de 2007 et que se habilita una lista detallada de las prioridades, como las iniciativas reglamentarias del sector privado en el marco de la Asociación norte americana para la seguridad y la prosperidad.

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medida tomada por el Estado en el dominio de la protección del consumidor hecho jurisprudencia. El posible impacto del capítulo 11 sobre el mantenimiento o la adopción de medidas nacionales de protección del consumidor no puede por tanto ser apartado. El capítulo está dividido en dos partes: una trata de la protección de los inversionistas y la otra establece un mecanismo de reglamento de diferendos « inversionistas-Estados ». La apertura de un mecanismo de arbitraje autorizando a las empresas a denunciar un Estado puede tener como consecuencia que el Estado sea sometido a la presión en la conducta de sus asuntos públicos y, por consiguiente, a favorecer a los inversionistas en detrimento del bien público19. Este temor puede ser aún más reforzado puesto que la definición del inversionista que figura en el artículo 1101 del acuerdo es muy extensa:

« El presente capítulo se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte y concerniendo: a) los inversionistas de otra Parte; b) las inversiones realizadas por los inversionistas de otra Parte en el territorio de la Parte ; y c) todas las inversiones realizadas en el territorio de la Parte, para lo que se refiere a los artículos

1106 y 1114 (…)» -,

y corre el riesgo de que abra la vía a numerosas interpretaciones. Como ocurre en el ámbito del medio ambiente20. Según el artículo 1106:

« Ninguna de las Partes podrá imponer o aplicar alguna de las prescripciones siguientes o hacer ejecutar un compromiso cualquiera, en lo que concierne al establecimiento, la adquisición, la expansión, la gestión, la dirección o la explotación de una inversión efectuada en su territorio por un inversionista de otra Parte o de un tercer país: a) exportar una cantidad o un porcentaje dado de productos o de servicios b) alcanzar un nivel o un porcentaje dado de productos de contenido nacional c) comprar, utilizar o privilegiar los productos o los servicios (…) abastecidos en su territorio

(…)».

Esta disposición se ha encontrado en el centro de al menos dos casos21 en los cuales una empresa ha recurrido al tribunal de arbitraje para oponerse a un Estado que había rehusado importar los productos de la empresa basándose en que estos representaban una amenaza para el medio ambiente así que para la salud de los ciudadanos. En los dos casos, la empresa consiguió ganar la causa cuando el tribunal estimó que la prohibición de importar impuesta por el Estado constituía un freno al comercio no admitido según el artículo 1106. Se deplora también la falta de transparencia que rodea los procedimientos de arbitraje previstos. Ninguna disposición del capítulo 11 prevé el acceso del público a los documentos de procedimiento, de la misma manera que las audiencias no son abiertas a los

19 Aaron Cosbey, « Les problèmes environnementaux associés au Chapitre 11 de l’ALENA », documento preparado con vistas al taller público del Comité conjunto mixto de la Comisión de cooperación medioambiental de América del Norte, México, Instituto internacional del desarrollo sostenible, 24 de marzo de 2003, en línea: < http://www.cec.org/files/PDF/JPAC/JPAC-Ch11-paper_fr.pdf > , en la p.14 20 Cosbey, cité nota 17, en la página 8 21 Ver los casos: Crompton c. Gouvernement du Canada (1998) (Groupe ), en línea: Secretaría del TLCA http://www.nafta-sec-alena.org/french/index.htm y Ethyl corporation c. Gouvernement du Canada, (2005) (Groupe), en línea: Secretaría del TLCA http://www.nafta-sec-alena.org/french/index.htm

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observadores22. Además, los tribunales de arbitraje, contrariamente a los tribunales nacionales de derecho público que emiten sus decisiones en virtud del interés común, a menudo sólo se someten al derecho aplicable entre las dos partes enfrentadas23. Por consiguiente, la elección del arbitraje en el marco de TLCA lleva obligatoriamente a interrogarse sobre el impacto que podrían tener las decisiones dictadas sobre reglas de protección consideradas como imperativas, tales como aquellas dictadas a favor de los consumidores, en la medida en que el tribunal elegido en calidad de arbitro hiciese primar los intereses comerciales o estrictamente económicos de las partes en litigio24. El capítulo 11 deja planear así una amenaza permanente sobre la protección del consumidor en el seno de TLCA, en nombre de la prioridad dada a las inversiones frente a otros objetivos tan importantes como la defensa del medio ambiente y la protección de la salud. Las lagunas constatadas más arriba llevan a concluir que aunque los autores de TLCA han pensado preservar cierto equilibrio entre los imperativos ligados a la liberalización de los intercambios y aquellos ligados al bienestar de los ciudadanos, los avances registrados hasta hoy en el ámbito de la protección del consumidor siguen siendo casi inexistentes. Catorce años después de la entrada en vigor del acuerdo, la voluntad inicialmente declarada no ha dejado de ser más que un deseo piadoso. B. Comunidad Andina de las Naciones

El Protocolo de Azúcar, firmado el 25 de junio de 1997 y que ha revisado ampliamente el Acuerdo de Cartagena de 196925, ha dado nacimiento a la Comunidad Andina de las Naciones, la cual al día de hoy cuenta en su seno con Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador. Venezuela quien fuera miembro fundador, se retiró en abril de 2006. Si una zona de libre intercambio funciona efectivamente en el seno de la Comunidad Andina desde el 1 de febrero de 1993, sin embargo ésta sólo ha sido operativa entre cuatro de los cinco países miembros fundadores, dado al hecho de la unión de Perú sólo en diciembre 2005. Más allá de la instauración de una zona de libre intercambio, el consumidor no está expresamente concernido por el Acuerdo de Cartagena. Ninguna disposición se dirige a él específicamente. Sin embargo, puede extraer algunos derechos de una interpretación amplia de algunos artículos del texto. Así, el artículo 1 establece que el objetivo primero del acuerdo es velar por promover el desarrollo armonioso de los Estados miembros a través del respeto de algunas condiciones llamadas “equitativas”, tales como una integración económica acompañada de una “cooperación socia”26. Es sobre todo en el capítulo VI del acuerdo, titulado: Programa de Liberación, que la voluntad declarada de mantener un equilibrio entra la liberalización de los mercados y la protección social toma su sentido y, que el esbozo de una política de protección del 22 Cosbey, cité nota 19, página 10 23 Red de Quebec sobre la integración continental (RQIC), « Le chapitre 11 de l’ALÉNA: Problèmes de fond et de juridiction », documento presentado al subcomité del comercio internacional de los conflictos comerciales y de las inversiones nacionales, Ottawa, el 16 de febrero 2004, páginas16-17 24 Ibid. en la pág.18 25 Andean Subregional Integration Agreement « Cartagena Agreement », versión consolidada en línea: http://www.comunidadandina.org/ingles/treaties/trea/ande_trie1.htm 26 Cap. 1 : Objectives and Mechanisms, Art 1

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consumidor puede ser sugerida. Si el artículo 72 exige a los Estados miembros que eliminen todas las medidas tarifarias27 y no tarifarias entre ellos28, cualesquiera que sean, el artículo 73 recorre automáticamente este desmantelamiento con varias excepciones29. Entre éstas figura, en el punto d), el derecho de los Estados a tomar o mantener medidas que buscan asegurar la protección de la vida y de la salud de las personas, animales y las plantas. La justificación así admitida está acompañada de una condición de legitimidad que no es de fondo sino de procedimiento, limitándose el texto a precisar que las medidas que se justifican con la excepción invocada deben ser aprobadas por el Secretario General, actuando éste por propia iniciativa o a petición de un Estado miembro30. En el sector de la agricultura, se han previsto también algunas medidas de protección. Las partes del acuerdo son invitadas a armonizar sus políticas para asegurar la seguridad alimentaria de sus nacionales. El artículo 88 (a) creó para ello un Andean and National Food Security System. Sin embargo, la seguridad alimentaria a la cual se hace referencia aquí responde más a unas necesidades cuantitativas que cualitativas, en la medida en que es esencialmente la auto suficiencia la que resulta ser el objetivo diana. Si la voluntad declarada en el Acuerdo de Cartagena por ir más allá de la simple creación de una zona de libre intercambio y promover la armonización gradual de las legislaciones de los Estados miembros31, nada se ha dicho aún sobre el común denominador que será buscado o que debería buscarse. En el ámbito de la protección del consumidor, el acuerdo no requiere que las medidas de armonización aseguren al consumidor un nivel elevado de protección. Existe entonces el riesgo de participar, en los dominios que no están directamente ligados a un mercado extendido, a una puesta a nivel por debajo de las legislaciones nacionales existentes. Al día de hoy, sin embargo, las actuaciones emprendidas convergen en un sentido más bien positivo. Es al menos lo que aparece a partir de algunas decisiones elaboradas por la Comisión de la Comunidad Andina (1°), así como de la implementación de una estructura jurisdiccional común (2°).

27 “Aranceles aduaneros y cualquier otra carga de efecto equivalente, ya sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No estarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos que correspondan al coste aproximado de los servicios prestados”. 28 “Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”. 29 “No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a:

a) La protección de la moralidad pública; b) La aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) La regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de Guerra

y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito vigentes entre los Países Miembros;

d) La protección de la vida y salud de las personas, los animales y las plantas; e) La importación y exportación de oro y plata metálicos; f) La protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; g) La exportación, utilización y consumo de material nuclear, productos radiactivos o cualquier otro

material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear”. 30 Art. 74 31 Cap. I, art 3 (b)

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1° Varias decisiones emitidas por la Comisión de la Comunidad Andina32 tienen un impacto sobre los intereses de los consumidores, sobre todo aquellas elaboradas en el ámbito de la alimentación33, de los cosméticos34, de las telecomunicaciones35, de la competencia36, del desarrollo sostenible37 y del desarrollo social38. La decisión 539 del 11 de marzo de 2003 merece una mención especial. Prevé la creación de un foro de discusión asociando los organismos de defensa de los consumidores, tanto públicos como privados39. La protección del consumidor se incorpora así en el ámbito de las preocupaciones regionales comunes. En la práctica, excepto de una rúbrica explicativa que le es dedicada en el apartado « sociedad civil » del sitio Internet de la organización40, no se aporta ninguna información sobre las actividades que puede haber realizado el fórum anunciado41. 2° Al dotarse de un tribunal de justicia comunitario con el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina42, la Comunidad Andina da un paso importante hacia la integración. El Tribunal de Justicia instituido se aparenta en muchos puntos al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, velando por el respeto de de las prescripciones comunitarias y asegurando la coherencia y la uniformidad del derecho regional en formación. Sin embargo este tribunal se distingue por su amplia apertura hacia los particulares, entre ellos los consumidores. Así, los consumidores andinos cuyos derechos son interpelados por un acto

32 Las decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina son de aplicación inmediata. La publicación de estas decisiones producen efectos para los Estados miembros, quienes tienen la obligación de ejecutarlos en un tiempo definido (obligación que figura en el artículo 4 del mismo tratado), pero estas decisiones no pueden producir derechos y obligaciones en los particulares si no hasta que han sido ejecutadas en los diferentes órdenes internos nacionales. De este modo, dichas decisiones no gozan de un efecto directo y se asemejan a las directivas europeas. 33 Comisión de la Comunidad Andina, Modificación de la Decisión 371 (Traslado de las carnes y despojos comestibles de pavo (gallipavo) sin trocear, fresco, refrigerado o congelado de la franja del Maíz Amarillo a la franja de los Trozos de pollo del sistema andino de franja de precios, decisión 622 34 Comisión de la Comunidad Andina, Armonización de legislaciones en materia de productos cosméticos, decisión 516 35 Comisión de la Comunidad Andina, Normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina, decisión 462 36 Comisión de la Comunidad Andina, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, decisión 618-600 ; Comisión de la Comunidad Andina, Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas par prácticas de dumping en importaciones de productos originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina, decisiones 456 et 457 ; Comisión de la Comunidad Andina, Distorsiones por prácticas restrictivas de la competencia, decisión 285; Comisión de la Comunidad Andina, Distorsiones por restricciones a las exportaciones, decisión 284; Comisión de la Comunidad Andina, Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas par prácticas de dumping o subsidios decisión 283 37 Comisión de la Comunidad Andina, Estrategia andina de desarrollo alternativo integral y sostenible, decisión 614 ; Comisión de la Comunidad Andina, Creación del Consejo de Ministros ambiente y desarrollo sostenible de la Comunidad Andina, decisión 596 38 Comisión de la Comunidad Andina, Creación del Consejo andino de Ministros de desarrollo social, decisión 592 ; Comisión de la Comunidad Andina, Plan integrado de desarrollo social, decisión 601 39 Comisión de la Comunidad Andina, Mesa andina de participación de la sociedad civil para la defensa de los derechos del consumidor, decisión 539, en línea: <http:// www.comunidadandina.org/normativa/dec/D539.htm > 40 Para consulta resta página, remitirse al enlace siguiente: Comunidad Andina, « Mesa de Defensa del Consumidor » en línea:http://www.comunidadandina.org/sociedad/consumidor.htm 41 José Marcos Sanchez, « La experiencia de participación de la sociedad civil en el Proceso de integración andino », Conferencia presentada en el marco del Civil Society Forum on EU - Andean Community Relations, 3 de marzo de 2005, Bruselas, en línea: http://europa.eu.int/comm/external_relations/andean/conf_en/docs.htm, à la p.7 42 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 10 de marzo de 1996. Para una versión traducida en inglés: Treaty Creating the Court of Justice of the Cartagena Agreement, visite el sitio www.comunidadandina.org/ingles/normativa/ande_trie2

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comunitario, se benefician de un derecho de recursos de anulación que pueden hacer valer ante el Tribunal de Justicia43. Por otra parte, toda persona física o moral está habilitada a presentarse ante el Secretario General a fin de iniciar una acción ante el tribunal con miras a sancionar una falta al derecho comunitario cometida por los Estados miembros44; la parte demandante tiene el derecho de recibir una compensación por los daños ocasionados por el no respeto por parte de los Estados de las obligaciones que le incumben45. El procedimiento puede tornarse particularmente útil para los particulares o las organizaciones en caso de que un Estado falte a sus obligaciones de integrar una decisión en su sistema jurídico. Sin embargo en la práctica, solamente cuatro recursos han sido intentados hasta el día de hoy por los particulares y ninguno de ellos ha tenido por objeto una falta a una disposición comunitaria susceptible de abordar, de cerca o de lejos, a la protección del consumidor46. Por otro lado, si se considera al conjunto de los recursos en falta con los que el Tribunal ha tenido que lidiar hasta la fecha, raros son aquellos que han creado un precedente susceptible de concernir al consumidor, salvo algunos recursos que tratan sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias47. Un procedimiento casi parecido a aquel del recurso a la falta puede ser llevado a cabo en base a la parte IV del Tratado, instituyendo la Corte de Justicia de la Comunidad Andina, con el fin de sancionar las omisiones o las faltas cometidas por las mismas instituciones comunitarias, tales como el Consejo de Ministros de Negocios Extranjeros o como la Comisión de la Comunidad Andina48. Resulta de este análisis sucinto que si la política de protección del consumidor ni siquiera está reconocida en el tratado constitutivo de la Comunidad Andina, los modos de protección de sus intereses emergen a lo largo del tiempo. La aportación del derecho derivado producido por la Comisión, así como la creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituyen bazas de peso, aún si sus respectivas acciones no han ayudado en absoluto a la definición de una política regional de protección del consumidor, y ni siquiera han esbozado los contornos de ésta última. C. Comunidad del Caribe (CARICOM)

43 Ibid. en el artículo 20 44 Ibid. Parte II 45 Ibid. en el artículo 30 46 Los cuatro recursos por falta interpuestos hasta la fecha por particulares son los siguientes: 1) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, TJCA-22-AI-02 « Medidas sobre protección de información no divulgada relativa a datos de prueba para el registro sanitario de productos farmacéuticos » [2002], recurso presentado por las compañías Merck Colombia, Frosst Laboratories Inc, Schering Colombiana, Boehringeringelheim, Glaxo Smithkline, Parke Davis; 2) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, TJCA-75-AI-01 « Aprobación y ratificación del Tratado de Cooperación en materia de Patentes - PCT, por parte del Gobierno de Colombia » [2001], recurso interpuesto por César Moyano Bonilla; 3) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, TJCA-73-AI-00 « Aplicación de un sistema de contingentes o cuotas y licencias de importación al azúcar originaria de la Subregión » [2000], recurso interpuesto por Ingenios RIOPAILA S.A., Central Castilla S.A., Manuelita S.A., INCAUCA S.A., San Carlos S.A., Pichiche S.A., Providencia S.A., Risaralda S.A., La Cabaña S.A. y Mayagüez S.A; 4) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, TJCA-1-AI-87 « Gravámenes y recargos del 18% CIF a las importaciones originarias de la Subregión» [1987], recurso interpuesto por la compañía Aluminio Reynolds S.A. : http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/DetalleExpediente1.aspx?IdExp=2001&IdProced=7&CodExp=TJCA+1-AI-87 47 Para el inventario completo de los recursos por incumplimiento con los cuales el Tribunal de la Comunidad Andina ha tenido que proceder, consultar el siguiente link: Comunidad Andina, « Procedimientos y solución de las controversias de la CAN », http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/procedimientos.aspx 48 Ibid. en el artículo 37

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La Comunidad del Caribe (CARICOM) ha sido instituida por el Tratado de Chaguaramas49. Está constituida hoy en día por 15 miembros: Antigua y Barbuda, las Bahamas, Haiti, Barbados, Belice, la Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Montserrat, St-Kitts-y-Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad-y-Tobago. El Tratado comporta un anexo dedicado al mercado común del Caribe, al cual pertenecen todos los países signatarios, excepto las Bahamas. Al crecer las aspiraciones de los miembros, el Tratado de Chaguaramas ha sido objeto de una revisión importante abriendo la vía a una integración más profunda y a la consolidación del Mercado común de la CARICOM (CARICOM Single Market and Economy ou CSME). El tratado revisado, firmado por los Jefes de Gobierno de los países de la Comunidad del Caribe el 5 de julio de 2001 en Nassau, las Bahamas, entró en vigor el 22 de enero de 200650. Siguiendo la huella de esta creciente integración, las propias motivaciones de la Comunidad han evolucionado. En el seno de la CARICOM, ya no se trata sólo de promover una simple cooperación entre los miembros, sino de obrar para una verdadera armonización legislativa. Así, el artículo 67 (1) encarga al Council for Trade and Economic Development (COTED)51 la elaboración, en colaboración con las agencias competentes, de un programa de normalización cuyos objetivos explícitos resultan ser la protección del consumidor y la del medio ambiente52. Se otorga un estatus particular a la política de protección del consumidor en el cuerpo mismo del tratado. A lo largo de la revisión de 1989, el Tratado de Chaguaramas ha sido enmendado por nueve protocolos, de los cuales el octavo se consagra enteramente a las políticas a la competencia y a la protección del consumidor. Este octavo protocolo se ha transformado en un capítulo distinto del Tratado de Chaguaramas enmendado. Este nuevo capítulo del tratado se divide en dos partes, una consagrada a la política de la competencia y otra a la protección del consumidor; esta última, aún y si aparece estrechamente ligada a la política de la competencia, se ve reconocida de una especificidad incontestable. El Tratado de Chaguaramas es el único entre los demás tratados regionales vigentes en las Américas en llevar un capítulo distinto que incluye una referencia expresa a la protección del consumidor. Presenta un claro interés por establecer un equilibrio entre la protección del consumidor y la integración económica de los mercados.

49 Firmado en Port-of-Spain (Trinidad) el 4 de julio de 1973. 50 Revised treaty of Chaguaramas establishing the Caribbean Community Including the Caricom Single Market and Economy, en línea: http://www.sice.oas.org/trade/caricom/caric6a.asp 51 Según el artículo 15 del Tratado de Chaguaramas, el Council for Trade and Economic Development (COTED) está constituido por ministros designados por los Estados miembros. Este consejo es responsable de la promoción de los intercambios y del desarrollo económicos en el seno del CSME (Mercado común de la CARICOM). Entre otras se le han dado las siguientes responsabilidades:

a) Fomentar el desarrollo y supervisar el funcionamiento del CSME ; b) Evaluar, fomentar y establecer medias para mejorar la producción, el control de calidad y la venta de

productos industriales y agrícolas (…) c) Establecer y fomentar medidas para acelerar la diversificación estructural de la producción industrial y

agrícola (…) d) Establecer y fomentar medidas para el desarrollo acelerado y la comercialización de servicios; e) Fomentar y desarrollar políticas y programas que faciliten el transporte de personas y de mercancías;

(…) h) Fomentar y desarrollar políticas para la protección y conservación del medio ambiente y para el desarrollo sostenible; (…)

52 Art.67(3) (d)

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La protección de los intereses del consumidor constituye uno de los objetivos declarados de la Comunidad del Caribe. El Preámbulo del tratado revisado subraya la necesidad de promover en la Comunidad el nivel más elevado de la eficacidad en la producción de bienes y de servicios, notablemente con el objetivo de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. Bajo este marco, una política regional de la competencia, cuyos objetivos se incluyen la promoción del bienestar de los consumidores y la protección de sus intereses, va a contribuir a la mejoría de dichas condiciones. Según el artículo 169 del tratado:

“1. El objetivo de la Política de Competencia Comunitaria es asegurar que los beneficios que se esperan del establecimiento del CSME no se vean afectados por conductas anticompetitivas.

2. Con el fin de lograr el cumplimiento de las metas establecidas en el párrafo 1 del presente artículo la Comunidad debe perseguir los siguientes objetivos:

(a) El fomento y el mantenimiento de la competencia y la mejora de la eficacia económica en la producción y el comercio;

(b) De acuerdo con el presente tratado: la prohibición de conductas anticompetitivas que impidan o distorsionen la competencia o que constituyan el abuso de una posición dominante en el mercado; y

(c) El fomento del bienestar del consumidor y la protección de sus intereses”.

Una comisión de la competencia instituida a nivel regional – “Community Competition Comission”- y dotada de amplios poderes de investigación y de decisión vigilará la puesta en marcha de la política comunitaria de competencia y al respeto de las obligaciones de los Estado miembros y las empresas53.

Al poner en pie de igualdad la promoción de una economía próspera, el desarrollo de la competencia y la promoción de los intereses de los consumidores, el artículo 169 ofrece un fundamento legítimo a las iniciativas comunes que pretenden la promoción de los intereses de los consumidores en el seno de la Comunidad. El reconocimiento de la necesidad de desarrollar una política común de protección del consumidor y de la autonomía de ésta en relación con los objetivos estrictamente económicos del tratado va a ser confirmado por los artículos 184 y 185 del tratado, que definen los objetivos y el contenido de una política de protección del consumidor a la escala de la Comunidad del Caribe.

Se admiten derogaciones a las reglas de base del mercado común, entre las cuales algunas medidas son del ámbito de la política de protección del consumidor. El principio de la libre circulación de los productos y de los servicios está expuesto en el artículo 79(2):

« Todos los Estados Miembros deben abstenerse de políticas y prácticas comerciales, cuyo objeto o efecto sea distorsionar la competencia, interrumpir la circulación de bienes y servicios, o invalidar o impedir los beneficios a los que, conforme al presente Tratado, tienen derecho otros Estados».

53 Art. 171 al 174.

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Por consiguiente, los miembros son llamados a eliminar entre ellos todas las barreras tarifarias y los impuestos de efecto equivalente:

« Cualquier impuesto o sobreimpuesto arancelario, u otro tipo de impuesto de efectos equivalentes, ya sea de carácter fiscal, monetario o cambiario, impuestos sobre las importaciones, exceptuando aquellos previstos en el artículo 8554”

La obligación de abstenerse de todas las medidas constitutivas de una restricción a las importaciones o las exportaciones se extiende a las medidas no tarifarias. Según el artículo 79 (3):

« Los Estados Miembros no podrán introducir en sus territorios nuevas restricciones a las importaciones o exportaciones de origen comunitario salvo que se disponga lo contrario en el presente Tratado”

Este apartado reconoce que algunas derogaciones serán admitidas a la libre circulación de los productos y los servicios. Éstas que deben ser especificadas en otra parte que en el tratado, se especifican en el artículo 226:

« 1. Nada de lo que contiene este capítulo se considerará como un impedimento para la adopción o puesta en vigor de medidas por parte de los Estados Miembros: (a) Para proteger la moral pública o mantener el orden público y la seguridad (b) Para proteger la vida y la salud de personas, animales o plantas (…) (j) Relativas a la conservación de recursos naturales y del medioambiente (k) Para asegurar el cumplimiento de las leyes o reglamentos que no sean contradictorios con las disposiciones del presente tratado, incluidas aquellas relativas a:

(i) la prevención de prácticas engañosas y fraudulentas, y los efectos de omisiones en los contratos

(ii) la protección de los datos personales (…) 3. El Consejo Comunitario debe poner en práctica las medidas apropiadas para coordinar las leyes aplicables y las prácticas administrativas (…)”

El artículo 226 precisa también que toda eventual medida de derogación debe tener para poder ser admitida: (i) no ser arbitraria o discriminatoria55 y (ii) haber sido notificada con anterioridad al COTED56. Varias de las materias identificadas como constituyentes de posibles excepciones a las reglas del tratado concerniente a la libre circulación de los productos y servicios, interesan directamente a los consumidores: la seguridad y la salud de las personas, las prácticas comerciales engañosas, las obligaciones contractuales y la protección de la vida privada. Sin embargo, el artículo 226 no hace de la protección del consumidor una excepción legítima a las reglas del libre intercambio.

54 Las excepciones previstas son las siguientes: « a) El establecimiento y el mantenimiento de servicios y sistemas de información comerciales eficaces; b) El diseño y la implantación de programas que faciliten el comercio, incluida la puesta en marcha de una investigación de mercado y la organización de misiones comerciales; c) La coordinación y el apoyo de la participación activa de los Estados Miembros en la promoción del comercio internacional (…)» (Art.85,2) . 55 Art. 226 (1) al final 56 Art.226 (2)

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Con el fin de prevenir o limitar las distorsiones de competencia causadas por la existencia de disposiciones legislativas o reglamentarias diferentes en las legislaciones relativas a la protección del consumidor de los Estados miembros, el Tratado de Chaguaramas se inscribe en la lógica de una armonización positiva de las legislaciones. Los artículos 184 (Promotion of Consumer Interests in the Community) y 185 (Protection of Consumer Interests in the Community), al establecer una lista exhaustiva de las medidas que los Estados miembros deben respetar con vistas a promover y/o proteger los intereses de los consumidores, definen el contenido de una política común de la protección del consumidor en el seno de la Comunidad del Caribe. El artículo 184 precisa una definición del término “consumidor”:

“"consumer" means any person:

i. to whom goods or services are supplied or intended to be supplied in the course of business carried on by a supplier or potential supplier;

ii. who does not receive the goods or services in the course of a business carried on by him57”

El artículo precisa también los objetivos de la política a llevar a cabo en el ámbito de la protección del consumidor: a) asegurarse de que los bienes producidos sean conformes con la protección de la salud y de la seguridad de los consumidores, b) velar por que los bienes y servicios cumplan con la protección del mercado común, c) adoptar nuevas medidas de protección si resulta necesario, d) respetar un nivel de protección elevado, e) fomentar una competencia justa y efectiva de manera que se ofrezca a los consumidores el abanico más amplio de elecciones posibles al menor coste, f) suministrar una información suficiente y adecuada, g) poner en pie unos programas educativos tanto para los consumidores como para los proveedores, h) frenar la discriminación que prevalezca entre los productores/proveedores de los distintos Estados miembros y i) fomentar el desarrollo de organizaciones independientes de consumidores. Se señala con interés la exigencia de garantizar al consumidor un nivel elevado de protección, prescribiendo una armonización hacia arriba de las medidas nacionales y no una puesta a nivel abajo. En cuanto al artículo 185, identifica un conjunto de ámbitos en los cuales se deberán tomar iniciativas de armonización de las legislaciones de los Estados miembros: (a) las obligaciones contractuales, (b) los términos del contrato, (c) las prácticas comerciales desleales, (d) los productos defectuosos, (e) los servicios, (f) el etiquetado de los productos, (g) la comercialización de los productos peligrosos, (h) la comercialización de los productos que presentan un riesgo para el medio ambiente, (i) la responsabilidad del fabricante, y (j) las sanciones previstas en caso de que el productor viole reglas de protección comunes fijadas. El ámbito así descrito es amplio y permite cubrir lo esencial de las medidas que son de política tradicional de protección del consumidor. Extendiendo la noción de productos peligrosos al de productos que presentan un peligro para el medio ambiente, la política comunitaria anunciada se abre incluso a la problemática del consumo sostenible58. Otro hecho

57 Art 184 (2) 58El derecho del consumidor a un medio ambiente sano y la definición de modos de producción sostenibles son preocupaciones recientes, confirmadas por el texto enmendado en 1999 de la Resolución de la Asamblea general de las Naciones Unidas del 9 de abril 1985 sobre la protección del consumidor, cité nota 6.

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particular, entiende cubrir también las medidas nacionales que ponen en marcha las disposiciones comunes, incluidas las sanciones.

Confirmando las intenciones así anunciadas, la Secretaría General de la Comunidad, trabaja desde hace algunos años en la elaboración de una ley modelo sobre la protección del consumidor que, una vez adoptada a nivel regional, será integrada en el orden jurídico de cada uno de los Estados miembros. Este proyecto se encuentra en el estadio final de su redacción y muestra el aspecto de una codificación verdadera del derecho de consumo para los países de la Comunidad del Caribe59. Con un centenar de disposiciones, por lo general bien detalladas, el proyecto cubre las materias de la formación y de la ejecución de los contratos, de las prácticas comerciales, las garantías legales y comerciales ligadas a los productos de consumo, las clausulas abusivas en los contratos, la seguridad general de los productos y la responsabilidad que detentan los productos defectuosos, la vigilancia del mercado y los procedimientos de llamado de los productos, así como el tratamiento de los litigios individuales que oponen a los consumidores y a los profesionales. El proyecto de legislación redactado presenta varios aspectos positivos y excepcionales para el continente americano: un campo de aplicación extendido a todos los productos y todos los servicios, un acondicionamiento de las disposiciones con base en las necesidades especificas de los consumidores los más vulnerables, así como en la voluntad de sensibilizar a las empresas y a los consumidores a los modos de producción y consumo durables (“sustainable and responsible consumer market”). Aparte de esto, el proyecto refuerza la autonomía de la política de la protección del consumidor en el seno del tratado, instituyendo una Comisión regional encargada de la protección del consumidor (“Consumer Affairs Commission”) distinta de la ya existente Comisión de la competencia. La introducción en cada uno de los Estados miembros en la Comunidad del Caribe del texto de la ley modelo adoptada a nivel regional, tendrá por efecto el acercar de manera significativa las reglas relativas a la protección del consumidor aplicables en los Estados Miembros. Al día de hoy, la situación legislativa en el dominio de la protección del consumidor varía sensiblemente de un Estado a otro. Si bien Trinidad y Tobago, así como Antigua y Barbuda, disponen de una ley general de protección al consumidor desde mediados de los años ochenta, su implantación es mucho más reciente en la mayoría de los otros países, tales como Barbados en 2001, St-Kitts-y-Nevis en 2003, Jamaica en 2004 y Santa Lucia en 2006. Ni los artículos 184 y 185, ni el artículo 226, hacen alusión a la posibilidad para los Estados miembros deseosos de dar a sus consumidores un nivel más elevado que las normas comunes, de tomar iniciativas legislativas o reglamentarias para este efecto. Las divergencias en el nivel de protección del consumidor actualmente reconocido por las legislaciones de los diversos países miembros se nombran, por la definición del proceso de integración jurídica en curso, como un proceso de armonización mínima dejando a los Estados miembros la facultad de tomar o de mantener disposiciones más protectoras con respecto a sus nacionales. El Tratado de Chaguaramas revisado concede una importancia que no hay que despreciar a la cooperación entre los Estados y las estructuras comunitarias, insistiendo en especial sobre la

59 Draft Model Law on Consumer Protection, versión de enero 2008. Está previsto que el proyecto sea adoptado por las instancias del CARICOM en el presente año de 2008.

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difusión de la información. Varias veces60 en el capítulo 8, se menciona las obligaciones de transparencia y de información que les incumben a los Estados miembros. La estructura institucional puesta en pie por la Comunidad del Caribe atesta de esta preocupación de integración y de cooperación. En el campo de la protección del consumidor, la Comisión de la competencia prevista por el artículo 171 del tratado revisado y encargado a Surinam, ha devenido operacional en enero de 2008. Una comisión de negocios de la consumación debería, como lo hemos visto, ponerse en marcha próximamente. En 2005, el Caribbean Consumer Council, compuesto por diversos actores nacionales y regionales, como las organizaciones nacionales de defensa del consumidor, participa en la definición de la política regional de protección del consumidor, en los esfuerzos de armonización de las legislaciones, en el reforzamiento de las organizaciones no gubernamentales de defensa de los consumidores, en la sensibilización y la educación de los consumidores y en la cooperación interregional. El dialogo con la sociedad civil se encuentra así asegurado. Desde el 16 de abril 2005, el CARICOM posee su propio Tribunal de Justicia Comunitario61, que sin embargo sólo ha sido reconocido de momento por los 12 Estados miembros - Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Granada, Guyana, Jamaica, St-Kitts y Nevis, Santa Lucía, Surinam, Trinidad y Tobago. El tribunal instituido cumple con dos funciones. Se aparenta a sus equivalentes, el europeo y el andino, en la medida en que tiene a su cargo la interpretación y la aplicación del Tratado de base en la región62. Sin embargo se diferencia de los dos modelos precedentes por una competencia excepcional que le reconoce la Parte 3 del Agreement Establishing the Caribbean Court of Justice y que consiste en interpretar el papel de un tribunal de última instancia para los casos criminales y civiles que no han podido encontrar una conclusión aceptable en el seno de los Estados miembros63. Para pretender acceder al Tribunal de Justicia del CARICOM, los particulares deben justificar un interés real y personal y recibir el aval del propio Tribunal. Según los términos del artículo 24:

“Los ciudadanos de la Parte Contratante podrán, con el consentimiento especial del Tribunal, actuar como parte en los procedimientos que se lleven a cabo ante el mismo cuando: (a) El Tribunal haya determinado en algún caso particular que el Tratado pretendía que el derecho conferido a una Parte Contratante conforme a los términos del mismo, debía garantizar directamente el beneficio de dichas personas y; (b) Las personas afectadas hayan establecido que existe perjuicio en cuanto a la obtención de los beneficios mencionados en el sub-párrafo (a) del presente artículo; y (c) La Parte Contratante encargada de defender la demanda ante el Tribunal haya:

(i) Omitido defender la demanda, o decidido no defenderla, o (ii)Aceptado expresamente que las personas afectadas puedan defender la demanda en lugar de la Parte Contratante facultada; y

(d) El Tribunal haya establecido que, por el interés de la justicia, se requiere que estas personas puedan defender la demanda.”

60 Art 170 (1) (a) (ii), (b) (ii) et (iv), Art.184 (1) (f) et (g) 61 « About the Caribbean Court of Justice », Secretaría del CARICOM (17 abril 2005), en línea: <http://www.caribbeancourtofjustice.org/about.htm> 62 Agreement Establishing the Caribbean Court of Justice, 14 de febrero de 2001, en línea: <http://www.caribbeancourtofjustice.org/courtadministration/ccj_agreement.pdf>, parte II 63 Ibid, art. 10 (4)

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Resulta que, puestas a parte algunas circunstancias particulares, el recurso al Tribunal queda principalmente reservado a los Estados. El consumidor del CARICOM tiene entonces un acceso más limitado a las instancias judiciales comunitarias que el acceso del cual gozan los consumidores andinos. Queda por ver si, en la práctica, las condiciones que parece plantear el acuerdo para recurrir al Tribunal por particulares resultarán tan estrictas como parecen en teoría. Ninguno de los tres casos que tuvo que tratar el Tribunal al día de hoy ha tratado de cerca o de lejos los intereses del consumidor64. D. Comunidad Europea (CE) Firmado en 1957, el Tratado de Roma instituyendo la Comunidad Económica Europea65 tiene como objetivos primeros la expansión económica de los Estados miembros y la evaluación del nivel de vida de los ciudadanos. El énfasis principal, de hecho exclusivo, se hace sobre la construcción de un mercado común (artículo 3 del tratado) a través la abolición de las barreras susceptibles de constituir un freno a la libre circulación de los bienes, de los servicios, de los capitales y de las personas. Esta dominante productivista no deja lugar a ninguna consideración para una política común de protección del consumidor66. Este último, no definido o reconocido como tal67, sólo es percibido de manera muy restrictiva como el que debe beneficiarse de los resultados de la política agrícola común y de la política de la competencia68. Esta concepción estrecha empieza a modificarse durante la Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Paris en 1972, quien decide de incluir, a las consideraciones económicas que prevalecen en la implementación del mercado común, nuevos campos que se

64 Los tres casos que ha tenido que tratar el Tribunal de Justicia del CARICOM son los siguientes:

1) Tribunal de Justicia del CARICOM, Apelación del Tribunal de Apelación de la República Cooperativa de Guyana, Instancia Nº 1 de 2006 GY de la CCJ (Corte Caribeña de Justicia), Apelación Civil Nº 27 de 2003. En materia del recurso interpuesto por Brent Griffith según lo dispuesto en los Artículos 142 y 146 de la Constitución entre Brent Griffith v. Guyana Revenue Authority Attorney General of Guyana (Autoridad Fiscal de Guyana, Fiscal General de Guyana) 12 de mayo de 2006, en línea: < http://www.caribbeancourtofjustice.org/judgments.html>

2) Tribunal de Justicia del CARICOM, Apelación del Tribunal de Apelación de Barbados, Instancia Nº CV 1 de 2005 BB de la CCJ, Apelación Civil Nº 18 de 2000 entre Barbados Rediffusion Service Limited v. Asha Mirchandani Ram Mirchandani McDonald Farms Ltd., 16 de marzo de 2006, en línea: <http://www.caribbeancourtofjustice.org/judgments.html>

3) Tribunal de Justicia del CARICOM, Solicitud de Permiso Especial para Apelación del Tribunal de Apelación de Barbados, Instancia Nº AL 0001 de 2005 BB de la CCJ, Apelación Civil Nº 18 de 2000 entre Barbados Rediffusion Service Limited v. Asha Mirchandani Ram Mirchandani McDonald Farms LTD., 26 de octubre de 2005, en línea: <http://www.caribbeancourtofjustice.org/judgments.html>

65 Traité instituant la Communauté économique européenne, 25 de marzo de 1957, en línea : <http://europa.eu.int/eur-lex/lex/fr/treaties/dat/11957E/tif/11957E.html> [nombrado a partir de aquí como Tratado de Roma] 66 Thierry Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, Bruselas, Bruylant, 1988, pp.244 y siguientes; Thierry Bourgoignie, « Consumer Law and the European Community : Issues and Prospects » en Th. Bourgoignie, D. Trubek, Consumer Law, Common Markets and Federalism, Berlin, W. De Gruyter, 1987, en la página 101 67 Testimoniando la ausencia de toda referencia a los consumidores en la composición del Comité économique et social instituido con el fin de asegurar la participación de distintos grupos socioeconómicos en el proceso de decisión comunitario (art. 193 del tratado de 1957). 68 El artículo 39, que enumera los objetivos de la política agrícola común, entre los cuales está asegurar precios razonables para el consumidor ; los del artículo 40 que prevé el establecimiento de una organización agrícola común recurriendo para ello a la eliminación de las discriminaciones que prevalecen entre productores y consumidores; los del artículo 85, que hace de los beneficios que extrae el consumidor de una práctica restrictiva de la competencia, una condición de la derogación de ésta a la prohibición de los acuerdos.

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interesen más directamente a la vida cotidiana de los ciudadanos69. Así, la Comisión Europea recibe el mandato de tomar las iniciativas en la materia, por una parte de la protección del medio ambiente, y por otra, de la protección del consumidor. Un primer programa de acción hacia los consumidores ha sido definido en 1975, seguido después de una sucesión de planos o de programas quinquenales a favor de los consumidores70. Desde 1975, se le reconoce al consumidor cinco derechos fundamentales, a saber el derecho a la protección de su salud y de su integridad física, el derecho a la protección de sus intereses económicos, el derecho a la reparación de los daños sufridos, el derecho a la educación así como el derecho a la representación de sus intereses. El programa de 1975 se distingue por las ambiciones que detenta, el aspecto extendido de las iniciativas que anuncia, la precisión de las medidas propuestas y el rigor de un calendario fijo. Con esto, la Comunidad opta de alguna manera por tener un papel activo en la promoción y en la protección de los intereses del consumidor en Europa71. De cara a las ambiciones anunciadas, la aplicación efectiva de los primeros programas de acción resultaría más bien lenta. Entre las proposiciones formuladas por la Comisión Europea, sólo algunas de ellas llegarán a una adopción efectiva de las medidas legislativas. En efecto, la legitimidad del fundamento para actuar de la Comunidad en materia de protección del consumidor seguía siendo hipotética, al no aportar el Tratado de Roma ninguna base jurídica explícita para el desarrollo de una política de protección del consumidor a escala de la Comunidad. Los artículos 100 y más tarde 100A, dedicados a la instalación del mercado común y del mercado interior permitieron algunos avances pero a cada vez se trataba para la Comisión de justificar la iniciativa tomada a favor de los consumidores para las necesidades ligadas al buen funcionamiento del mercado extendido. Las medidas de armonización cuyo impacto sobre la libre circulación de productos y servicios no era juzgado pertinente, hacía entonces que se les excluyeran. Por otra parte, al estar requerida la regla de la unanimidad para la adopción de un acta comunitaria, la mayor parte de las veces resultaba difícil obtener el consentimiento de todos los Estados miembros sobre disposiciones que se alejaban de la visión estricta del mercado común. Resulta también que las propuestas de directivas introducidas en esa época a favor de los consumidores veían sus disposiciones limitadas sobre todo a medidas de tipo informativo. Más que proteger al consumidor, se trataba sobre todo de informarle para permitirle ejercitar mejor sus elecciones y jugar así un papel activo en el mercado de la Comunidad. Concretando esta aproximación de la política de protección del consumidor, las directivas adoptadas entre 1975 y 1990 han tratado de los siguientes temas; el etiquetado de alimentos

69 En lo que concierne los primeros pasos y el desarrollo progresivo de la política del consumidor en Europa, se leerá a Thierry Bourgoignie, citado en la nota 71, pp.234-266; Thierry Bourgoignie, « Droit et politique communautaire de la consommation : une évaluation des acquis » ediciones Pierre-Claude Lafond (dir.), Mélanges Claude Masse, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2003, en la página 277. Stephen Weatherill, «The evolution of European Consumer Law and Policy : From Well Informed Consumers to Confident Consumer ?» en Hans Micklitz (ed.), Rechtseinheit oder Rechtsvielfalt in Europa ?, Baden-Baden, Nomos, 1996, p.423 y siguientes; Hans Micklitz, Stephem Weatherill, «Consumer Policy in the European Community : Before ans After Maastricht», 1993 Journal of Consumer Policy, pp.285-321;Thierry Bourgoignie, cité en la nota 66, pp.234-266. 70 El programa vigente actualmente ha sido adoptado el 13 de marzo de 2007 y recubre los años 2007 a 2013: Communication de la Commission européenne sur une stratégie pour une politique de protection des consommateurs pour les années 2007 à 2013, COM(2007)99 final. Para el programa anterior, ver la Communication de la Commission sur une stratégie pour la politique des consommateurs 2002-2006, COM(2002)208final, Journal Officiel del 8 de juin 2002, n° C137, en la página 2. 71 Thierry Bourgoignie, edición Pierre-Claude Lafond (dir.), cité en la nota 73, en la página 277

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(18 de diciembre de 1978)72, la indicación de los precios de los productos alimentarios (19 de junio de 1979)73 y de productos otros que los alimentarios (7 de junio de 1988)74, de la publicidad engañosa (10 de septiembre de 1984)75, la protección del consentimiento del consumidor en el marco de las ventas realizadas fuera del establecimiento de la empresa (20 de diciembre de 1985)76 y, de la armonización del cálculo y de los modos de comunicación del coste del crédito del consumidor (22 de diciembre de 1986)77. Sólo la directiva sobre la responsabilidad del hecho de los productos (25 de julio de 1985)78 constituye una iniciativa que alcanza más directamente el derecho material de los Estados miembros separándose de las reglas tradicionales de la responsabilidad por falta. Durante ese mismo lapso de tiempo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, llamado a juzgar sobre la compatibilidad de las medidas nacionales de protección del consumidor con las reglas del tratado relativas a la libre circulación de productos y servicios, rinde un gran número de decisiones inspirándose de la jurisprudencia conocida como “Casis de Dijon”. Este caso hace de la protección del consumidor un entrabe legítimo, según ciertas condiciones al libre comercio79. Confirmando el hecho de que las medidas nacionales de protección al consumidor constituyen las medidas que tienen un efecto equivalente a una restricción de las importaciones prohibidas por el artículo 30, que deviene más tarde el artículo 28, del tratado y creando el principio del reconocimiento mutuo de las normas entre los Estados miembros, la Corte reconoce la soberanía de los Estados miembros en el dominio de la protección del consumidor bajo la triple condición de aportar la prueba de la verdadera finalidad de la medida, de su proporcionalidad en razón al objetivo perseguido y de la imposibilidad de sustituir una medida teniendo todo el mismo efecto y presentando un menor obstáculo al mercado interior. Al introducir por vez primera el concepto de protección del consumidor en la jurisprudencia rendida a propósito de la aplicación de las disposiciones del tratado relativas de la eliminación de los obstáculos a los intercambios, este arresto confirma la especificidad de las medidas de protección del consumidor, notablemente a la luz de aquellas que buscan la protección de la salud de las personas, admitidas ellas mismas como excepciones legítimas al libre intercambio sobre la base de las mismas disposiciones del tratado (art. 36, convertido después en art. 30). La sentencia “Casis de Dijon” fue objeto de aplicación en diversos dominios, tal como la denominación y el etiquetado de los productos, de su composición, de la publicidad, de las prácticas de comercio y de los métodos de venta, la reglamentación de los precios de ciertos productos, las condiciones de acceso al mercado y las medidas de supervisión del mercado80. La jurisprudencia “Casis de Dijon” dio por efecto el admitir la presencia en el mercado interior distorsiones de competencia nacidas de la divergencia de las legislaciones adoptadas 72 Journal Officiel del 8 de febrero de 1979, n°. L 33, pág.1 73 Journal Officiel del 26 de junio de 1979, n°. L.158, pág.19 74 Journal Officiel del 9 de junio de 1988, n°. L.142, pág.19 75 Journal Officiel del 19 de septiembre de 1984, n°. L.250, en la pág.17. El texto de esta directiva, varias veces modificado, ha sido recientemente codificado por la Directiva 2006/114/CE del 12 de diciembre de 2006 en materia de publicidad engañosa y de publicidad comparativa, Journal Officiel del 27 de diciembre de 2006, n° L 376, pág.21. 76 Journal Officiel del 31 de diciembre 1985, n°. L.372, pág.31 77 Journal Officiel del 12 de febrero 1987, n°. L.42, pág.48 78 Journal Officiel del 7 de agosto de 1985, n°. L.210, pág. 29 79 Arresto Rewe-Zentral del 20 febrero de 1979, Affaire 120/78, Recueil des arrêts de la Cour, 1979, en la p. 649. 80 Para un inventario reciente y detallado, ver Hannes Unberath, Angus Johnston, «The Double-headed Approach of the ECJ concerning Consumer Protection», 44 CML.Rev. (2007), en las págs. 1245 y sigtes.

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por los Estados miembros a favor del consumidor, la presión fue los suficientemente fuerte para conjugar los esfuerzos de armonización en este campo político81. Con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en 1993, la política de protección del consumidor adquiere el estatus de política autónoma82 que le va a ayudar a desarrollarse. El Tratado de Roma tiene ahora un nuevo capítulo, llamado: « Protección de los consumidores ». Este título que se limita en realidad a un único artículo - el artículo 129A, que se convirtió en el artículo 153 - aporta a la Comisión Europea la legitimidad que le faltaba hasta entonces, para llevar a término las iniciativas justificadas prioritariamente por la preocupación de asegurar la protección de los intereses del consumidor, de su educación, de su seguridad y de la representación de sus intereses colectivos. El nuevo artículo 129A presenta por otra parte tres avances suplementarios. En primer lugar, las medidas adoptadas a favor de los consumidores se toman a partir de ahora bajo la regla de la mayoría calificada, abriendo así la vía a un proceso de toma de decisiones más fácil. El texto precisa por otra parte que la obligación a cargo de las autoridades comunitarias consiste en adoptar unas medidas que garanticen al consumidor un nivel “elevado” de protección, alejando así el riesgo de un alineado sobre el más pequeño denominador común. En fin, con el fin de impedir que el proceso de acercamiento de las legislaciones nacionales significa para un Estado miembro un retroceso en la protección efectivamente reconocida del consumidor en base a unas disposiciones del derecho nacional, opción hecha por un proceso llamado de “armonización mínima” dejando a los Estados miembros el poder de mantener u optar por un grado de protección superior al nivel comunitario. En la prolongación de estos desarrollos, las propuestas de la Comisión que apuntan a la adopción de las medidas comunitarias de protección del consumidor se han vuelto más numerosas cuando pasan al nivel de la adopción83. Estos últimos años, unas quince actas se han integrado así al acervo comunitario en materia de protección del consumidor. Estas nuevas iniciativas conciernen, según el orden cronológico de su adopción: los viajes con forfait (13 de junio de 1990)84, la seguridad general de los productos (29 de junio de 1992, sustituida por la directiva del 3 de diciembre de 2001)85, las cláusulas abusivas en los contratos de consumo (5 de abril de 1993)86, la multipropiedad (26 de octubre de 1994)87, las ventas a distancia (20 de mayo de 1997)88, la publicidad comparativa (6 de octubre de 1997)89, la indicación de los precios (16 de febrero de 1998)90, los sistemas alternativos de

81 Subrayando también la correlación entre los procesos comunitarios de « armonización negativa » y de « armonización positiva », Hannes Unberath, Angus Johnston, cité nota 80, en la pág. 1241. 82 Bourgoignie, en Pierre-Claude Lafond (dir.), cité nota 73, p.285 83 Jules Stuyck, «European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam: Consumer Policy in or beyond the Internal Market ?», 37 CML. Rev. (2000), 367-400; Sandrine Chillon, Le droit communautaire de la consommation après les traités de Maastricht et d’Amsterdam, Coll. Droit et consommation, Louvain-la-Neuve, Ed. du Centre de droit de la consommation, 1999. 84 Journal officiel del 23 de junio de 1990, n° L.158, página 59 85 Journal Officiel del 15 de enero de 2002, n° L.11, página 4 86 Journal Officiel del 21 de abril de 1993, n°.L 95, página 29 87 Journal Officiel del 29 de octubre de 1994, n° L.280, página 83 88 Journal Officiel del 4 de junio de 1997, n° L 144, página 19. 89 Journal Officiel du 23 octobre 1997, n° L.290, en la página18. El texto de esta directiva está codificado por una directiva del 12 de diciembre de 2006, citada en la nota 79. 90 Journal Officiel del 18 de marzo de 1998, n° L.80, página 27

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solución de los litigios (30 de marzo de1998 y 4 de abril de 2001)91, las acciones por cesación (19 de mayo de 1998)92, la publicidad relativa al tabaco (6 de julio de 1998 y 26 de mayo de 2003)93, la ampliación del ámbito de aplicación de la directiva relativa a la responsabilidad del hecho de los productos en las materias primas agrícolas (10 de mayo de 1999)94, las garantías ligadas a los productos de consumo vendidos al consumidor (25 de mayo de 1999)95, las prácticas comerciales desleales (11 de mayo de 2005)96, el reconocimiento de un procedimiento simplificado por el reglamento de los pequeños litigios transfronterizos (11 de julio de 2007)97 y la revisión de las reglas aplicables a los contratos de crédito al consumidor98. Podemos observar, aunque no sea mencionado en el artículo 153 del tratado, este otro derecho fundamental del consumidor que constituye el acceso de los consumidores a la justicia, o el derecho de acceder a los modos eficaces de solución de litigios de consumación, que es igualmente objeto de medidas comunes. Además, se añade un nuevo párrafo al artículo 153 del tratado. Éste preconiza la toma en cuenta de consideraciones ligadas a la protección del consumidor en la definición y la aplicación de las demás acciones comunitarias. Este “principio de integración” se ha concretado durante los primeros años en la promoción de iniciativas favorables a la protección del consumidor en varios ámbitos vecinos, tales como: la política agrícola común, la seguridad alimentaria (donde se han alcanzado los resultados más impresionantes99), el comercio electrónico100, los servicios de interés general101 y los servicios financieros102, la competencia y el comercio internacional. Como aplicación del mismo principio, la política de protección del consumidor tiene que integrar unas preocupaciones que alcanzan otros desafíos sociales, tales como la protección del medio ambiente. Las iniciativas que empiezan a manifestarse para promover modos de producción y de consumo sostenibles103 están así legitimadas y fomentadas.

91 Journal Officiel del 17 de abril de 1998, n° L.115, página 31 y Journal Officiel del 19 de abril de 2001, n° L 109, en la página 56. 92 Journal Officiel del 11de junio de 1998, n° L.166, página 51 93 Journal Officiel del 30 de julio de 1998, n° L.213, página 9. Esta directiva ha sido anulada por el arrêt del 5 de octubre de 2000 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso C-376/98 República federal de Alemania c/ Parlamento europeo y Consejo (Recueil des arrêts del Tribunal 2000, I-8419) y sustituida por la Directiva 2003/13/CE del 26 de mayo de 2003 relativa a la publicidad y al apadrinamiento a favor de los productos del tabaco, Journal Officiel del 20 de junio de 2003, n° L152, en la página 16 94 Journal Officiel del 4 de junio de 1999, n° L.141, página 20 95 Journal Officiel del 7 de julio de 1999, n° L. 171, página 12 96 Journal Officiel del 11 de junio de 2005, n° L 149, página 22. 97 Reglamento número 861/2007 del Parlamento y del Consejo instituyendo un procedimiento europeo de resolución de pequeños litigios, Officiel du 31 juillet 2007, n° L 199, en la pág.1. 98 Resolución legislativa del Parlamento europeo del 16 de enero de 2008 relativo a la posición común del Consejo en vista de la adopción de las directivas del Parlamento europeo y del Consejo concernientes a los contratos de créditos de los consumidores y creando la directiva 87/102/CEE. La directiva fue adoptada el 7 de abril de 2008. 99 Bourgoignie, en Pierre-Claude Lafond (dir.), cité nota 73, página 301 100 Ibid. página 302 101 Ibid. página 303 102 Ibid. página 304 103 Thierry Bourgoignie, Émilie Conway, «Les travaux de l’Union européenne en matière de consommation durable», reporte del Coloquio de la Fundación Claude Masse, Montreal, octubre 2007, Actas por publicarse; Ludwig Krämer, «Consommation durable : espoir ou illusion ?» dans Thierry Bourgoignie (bajo la dirección de), cité nota 1, páginas 49-82 ; Thierry Bourgoignie, «Du développement durable à la consommation durable : la rencontre entre la politique communautaire de l’environnement et la politique communautaire de protection du consommateur» en S. Gerotto, bajo la dirección de, Questions choisies de droit comparé de l’environnement,

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En el seno del sistema institucional europeo, la Comisión Europea, el Parlamento europeo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han tenido todos un papel activo en el desarrollo de la política de protección del consumidor104 :

(i) la Comisión, al dotar a las Comunidades de un ambicioso programa de acción en la materia desde 1975, al crear en su seno una estructura administrativa específicamente encargada de la protección del consumidor105, tomando la iniciativa de numerosas propuestas de directivas favorables al consumidor y desarrollando múltiples acciones de apoyo a las organizaciones de consumidores y a los investigadores a través de la Comunidad;

(ii) el Parlamento europeo, haciéndose eco ante las demás instituciones, de las

aspiraciones de los ciudadanos en la construcción europea; (iii) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, confirmando la

legitimidad de las iniciativas tomadas a favor de los consumidores en un momento en que el tratado que instituía la Comunidad Económica Europea no reconocía la existencia de una política de protección del consumidor, y admitiendo, en la sentencia Cassis de Dijon del 20 de febrero de 1979, la protección del consumidor como una excepción legítima a la aplicación de las reglas del tratado sobre la libre circulación de las mercancías y prestándose, en repetidas ocasiones, a una interpretación teleológica favorable al consumidor de las disposiciones del tratado o del derecho derivado106.

Se añade que desde 1973 la Comisión Europea ha buscado dotarse de una estructura de consulta de los consumidores europeos: el Consejo consultativo de los consumidores107. El lugar y la forma de esta consulta han evolucionado con los años, pero la voluntad de asegurar, por la vía de sus organizaciones representativas, la participación de los consumidores al trabajo de la Comisión Europea, siempre ha sido real. La política regional de protección del consumidor al nivel de la Comunidad Europea ha conocido avances reales a lo largo de un recorrido de más de cincuenta años de sedimentación y de consolidación de los logros, que le permiten beneficiarse hoy de un estatus autónomo. Tal y como aparece hoy, ampliada, coherente y estructurada, la política del consumidor de la Comunidad Europea no está libre de mejoras. Éstas han sido objeto de una síntesis reciente durante audiciones que organizó en septiembre 2006 el Comité económico y social europeo

Cahiers du Département de droit Comparé, n°5, Padoue, Coop Libraria Universita di Padova, 2002, páginas 129-135. 104 Para una representación detallada de estos papeles respectivos, ver Bourgoignie, citado nota 71, páginas 425-527. 105 La mayor parte del tiempo la protección del consumidor ha constituido una competencia compartida en el seno de las estructuras de la Comisión Europea, junto con la competencia, al medio ambiente o, como es el caso actualmente, a la salud pública. 106 Para un análisis crítico y detallado de la jurisprudencia de la Corte en el ámbito de la protección del consumidor, consulte Hannes Unberath, Angus Johnston, cité nota 80, pág. 1257 a 1281. 107 Sobre la histórica de este Consejo, se leerá Bourgoignie, cité nota 71, páginas.512-516.

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para preparar un dictamen de iniciativa sobre la reforma de la política de protección del consumidor en la Unión Europea108. Las principales mejoras esperadas que ahí se encuentran enunciadas conciernen a: a) la consolidación de la autonomía de la política de la protección del consumidor, eliminando en el texto del artículo 153 del tratado cualquier referencia a la política del mercado interior; b)la baza, en este mismo artículo del tratado, del acceso a la justicia como ámbito de intervención de la política comunitaria del consumidor; c) la adopción por la Comunidad de un acta reconociendo el derecho de los consumidores y de sus organizaciones de introducir recursos colectivos en nombre de los consumidores individuales perjudicados y/o del interés colectivo de los consumidores109; d) la exigencia que se ha tenido en el proceso de armonización jurídica de un denominador común asegurando al consumidor el nivel más elevado de protección; e) la integración acrecentada de consideraciones ligadas a la protección del consumidor en nuevos ámbitos políticos, tales como los servicios públicos, los transportes, la agricultura, la seguridad alimentaria y el comercio internacional; así que f) la confirmación, entre los objetivos del tratado, de la promoción de los modos de producción y de consumo sostenibles110. En otro desarrollo reciente que es importante subrayar, la Comisión Europea se interroga sobre la oportunidad de mantener el proceso de armonización mínima en el dominio de la política de protección del consumidor y de remplazarlo por un proceso de armonización total111. “Esta perspectiva crea el temor de que las fórmulas de los compromisos inevitables a los cuales llevará la búsqueda de una armonización total, no se traduzca por una alineación de textos europeos y nacionales sobre el más pequeño común denominador. Si el consumidor no llegara a encontrar cabida aquí, el rol jugado por la integración regional sobre el desarrollo de derecho del consumo en Europa estaría perdido”112 . E. Mercado común del Sur (MERCOSUR)

El MERCOSUR aspira a la realización de un mercado común acompañado de una armonización legislativa, y no a la única instalación de una zona de libre intercambio. El último párrafo del artículo 1 del Tratado de de Asunción113, firmado el 26 de marzo de 1991 y

108 Avis préliminaire sur le cadre juridique de la protection du consommateur, Comité económico y social europeo, Bruselas, 4 de octubre 2005, INT/263. 109 Sobre los últimos desarrollos de esta cuestión en la Unión Europea, leer el l’Avis d’initiative du Comité économique et social européen du 14 février 2008 sur la définition du rôle et du régime des actions de groupe dans le domaine du droit communautaire de la consommation, Bruxelles, Avis INT/348 –CESE 258/2008, 30 págs. 110 Sobre el modelo de derecho comunitario a promoverse en el ámbito de la política de protección del comsumidor, vea Thierry Bourgoignie, «Vers un droit européen de la consommation : unifié, harmonisé, codifié ou fragmenté ?», Les Cahiers de droit, 2005, pág. 153 a 174. 111 Comisión Europea, Livre vert sur la révision de l’acquis communautaire en matière de protection du consommateur, 8 de febrero de 2007, COM(2006)744. 112 Thierry Bourgoignie, «Droit de la consommation : une mutation salutaire» dans Liber Amicorum Jean-Luc Fagnart, Bruxelles, Anthémis et Bruylant, cité nota 5, a publicarse en octubre 2008. 113 Tratado para la constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay , 26 de marzo de 1991 [en línea : http://www.sice.oas.org/trade/MRCSRS/MRCSRINS.ASP]. Para una versión traducida: Treaty of Asuncion Establishing a Common Market Among Argentina, Brazil, Paraguay and Uruguay, 26 de marzo de 1991, 30 I.L.M. 1041, [a continuación: Tratado de Asunción]

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del cual son partes Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y, desde diciembre 2005, Venezuela114, lo confirma claramente:

« Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará « Mercado Común del Sur ». Este Mercado Común implica (…) el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración »

Sin embargo, ninguna política común de protección del consumidor ha sido adoptada en el seno del MERCOSUR115. Cada país miembro se remite a su propia legislación. El Tratado de Asunción no hace mención del término « consumidor », pero algunas de sus disposiciones, más flexibles, se han revelado como palancas no despreciables para el desarrollo de un dispositivo temporal de protección aferente116. En el sexto considerando del preámbulo, en el cual los Estados miembros se dicen convencidos de la necesidad de aumentar la calidad de los bienes y de los servicios de manera a asegurar a sus ciudadanos unas condiciones de vida mejores:

« Convencimos de la necesidad de promover el desarrollo científico y tecnológico de los Estados Partes y de modernizar sus economías para ampliar la oferta y la calidad de los bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes »

El artículo que, en la práctica, ha resultado una base suficientemente flexible para permitir el despliegue de algunas materias primordiales para el consumidor, entre las cuales están la protección de la salud, la seguridad de los productos y el acceso a la justicia.

« Este Mercado Común implica

-La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente;

-El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales;

-La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, de cambio y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes;

-El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración ».

114 El 8 de diciembre de 2005, Venezuela ha pasado un acuerdo de adhesión con Mercosur: Solicitud de adhesión de la República bolivariana de Venezuela al Mercado común del sur, 8 de diciembre de 2005, Mercosur/CMC/Dic. No.29/05. A través de este acuerdo, Venezuela se ha vuelto un miembro de pleno derecho del sistema regional. Hay que destacar además que otros cinco Estados son miembros asociados de Mercosur. Se trata de Bolivia (1997), Chile (1996), Perú (2003), Colombia (2004) y Ecuador (2004) 115 Gabriel Stiglitz, «Consumer Rights in Argentina and the MERCOSUR», en Consumer Law in the Global Economy (ed. Iain Ramsay), cité nota 61, en la página 188. 116 Claudia Lima Marquez, dir., Estudos sobre a proteçao del consumidor no Brasil no Mercosur, Porto Alegre, Editoria Livraria dos Advogados, 1999.

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El consumidor como tal no consigue ningún derecho de manera directa con el Tratado. A falta de base explicita que vengan a legitimar una política común de protección del consumidor, las medidas susceptibles de promover los intereses del consumidor siguen dependientes de otras políticas previstas en el tratado. Desde 1993, se ha avanzado la idea de elaborar un reglamento común propio para paliar esta ausencia de derechos en el Tratado constitutivo y para conferir al consumidor un estatus autónomo. La adopción de tal reglamento no se ha concretado todavía, debido a diferencias demasiado numerosas y marcadas en las legislaciones respectivas de los Estados miembros117. En abril 1993, una comisión de estudio - la Comisión de Estudios de Derecho del Consumidor – es organizada por el sub-grupo n°.10 del Grupo del Mercado común, con el mandato de iniciar el acercamiento de las distintas legislaciones nacionales con vistas a dotar la región con algunas normas mínimas de protección del consumidor. Sin embargo, la iniciativa no iba a llegar a ninguna propuesta concreta118. En 1996, el Comité técnico n°.7 (CT-7), que ha tomado el relevo de la Comisión de Estudios de Derecho del Consumidor, emite cinco resoluciones que conciernen todas directamente al consumidor119: las resoluciones 123/96 a 127/96. Estas resoluciones tratan respectivamente (i) de la definición de los conceptos de base en materia de protección del consumidor120, (ii) de los derechos fundamentales del consumidor121, (iii) de la protección de la salud y la seguridad del consumidor122, (iv) de la publicidad comercial123 y (v) de la garantía contractual124. Este conjunto de resoluciones, constituyendo una primera propuesta tangible de reglamentación común en materia de protección del consumidor en el seno del MERCOSUR, ha sido adoptado por los Estados miembros pero bajo la cobertura de una condición importante: su entrada en vigor sólo es declarada efectiva el día de la adopción de un reglamento común125. En efecto, cada una de las resoluciones es percibida como uno de los capítulos de un reglamento común y el conjunto debe forjar el zócalo de una protección mínima común. Si un reglamento común estuvo a punto de ver la luz en 1997, bajo la forma del Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur elaborado por el CT-7, este nuevo intento fracasó, poniendo fin a la esperanza de una aplicación efectiva y común de las resoluciones previamente adoptadas126. Si el protocolo constituía un verdadero avance para los ciudadanos de Uruguay y de Paraguay, los cuales en aquella época no disponían de una legislación

117 Beyla Esther Fellous, Proteçao do consumidor no Mercosul et na União Européia, Biblioteca de direito do consumidor-24, Sao Paulo, Ed. Revista dos tribunais, 2003, à la p.201 118 Ibid. en la página 202 119 Ibid. en la página 203 120 Defensa do consumidor- Conceitos , 13 de diciembre de 1996, MERCOSUR/GMC/RES no.123/96, en ligne: <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/resoluciones/res1996/res12396.html> 121 Defensa do consumidor-Direitos Básicos, 13 décembre 1996, MERCOSUR/GMC/RES no.124/96, en ligne: <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/resoluciones/res1996/res12496.html> 122 Defensa do consumidor-Proteção à saúde e segurança do consumidor, 13 de diciembre de 1996, MERCOSUR/GMC/RES no.125/96, en línea: <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/resoluciones/res1996/res12596.html> 123 Defensa do consumidor-Direitos Publicidade, 13 décembre 1996, MERCOSUR/GMC/RES no.126/96, en ligne: <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/resoluciones/res1996/res12696.html> 124 Defensa do consumidor-Direitos Garantia contractual, 13 de diciembre de 1996, MERCOSUR/GMC/RES no.127/96, en línea: <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/resoluciones/res1996/res12796.html> 125 Christian R. Piris, « Estado Actual de la Protección de los Derechos del Consumidor en el Mercosur », http://www.1unne.edu.ar/cyt/sociales/s-006.pdf 126 Esther Fellous, cité nota 114, en la página 203

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relativa a la protección del consumidor127, no ocurría lo mismo en Argentina y menos aún en Brasil, dotados los dos de una política de protección del consumidor muy adelantada entonces. En la medida en que el protocolo apuntaba a la uniformización de las legislaciones nacionales y no sólo a una armonización, el denominador común propuesto habría representado para estos países una regresión en el nivel de protección reconocido a sus consumidores128. A partir del hecho de que ni Argentina ni Brasil pensaban revisar a la baja el grado de protección concedido al consumidor, la adopción del protocolo se volvía inaceptable. Finalmente, el texto fue juzgado inconstitucional por las autoridades de Brasil y al no poder ser adoptado, se quedó en papel mojado129. La experiencia confirma la importancia atribuida a la técnica de la armonización mínima en el proceso de acercamiento de las legislaciones a nivel regional, tal como lo aplica la Comunidad del Caribe y Comunidad Europea:

“A menos que los reglamentos de la CE se redacten de manera que se permita a los Estados Miembros mantener sus elevados niveles de protección, el proceso de armonización se percibirá como una amenaza a la ley de protección al consumidor en los países de nivel más elevado. Con el fin de evitar la desaparición de la protección como consecuencia de la adopción por parte de la CE de un único nivel de protección inferior y uniforme, se motivará a los países con leyes de protección al consumidor más estrictas, a que hagan presión para conseguir leyes centrales más fuertes130”.

A falta de llegar a la elaboración de un reglamento común, las iniciativas así tomadas por los Estados miembros del MERCOSUR no han resultado inútiles. En primer lugar, se han creado instituciones que se dirigen exclusivamente al consumidor. Es el caso en particular de la Comisión de Estudios de Derecho del Consumidor. Aunque en el plano normativo, como ya lo hemos visto, esta Comisión de estudio no concretizó en nada las esperanzas depositadas en ella, empezó una verdadera institucionalización de la problemática. La Comisión de Estudios de Derecho del Consumidor, percibida inicialmente como temporal, adquiere un estatus permanente en 1995, a través de la resolución 1/95131, y se vuelve el Comité técnico n°.7 (CT-7) de la Comisión del comercio del MERCOSUR, encargado exclusivamente de la protección del consumidor132. Reuniéndose desde entonces sobre una base regular, el CT-7 establece cada año un programa de trabajo que anima sus Miembros a realizar los objetivos que se fijan133. En este sentido, el CT-7 participa al acercamiento progresivo de las legislaciones de los países miembros así como al establecimiento de normas comunes. En segundo lugar, los miembros han seguido expresando su voluntad de alcanzar la elaboración de una política común de protección del consumidor a pesar de la ausencia de referencia al consumidor en el Tratado de Asunción. El 23 de abril 1994, los ministros de economía de los cuatro Estados miembros han firmado una declaración conjunta expresando

127 Ibid. en la página 204 128Ibid. en las páginas197-198. 129 Ibid. en la página 204 130 Bourgoignie, Trubek, cité note 71, aux pp. 111-113. 131 Piris, cité nota 125. 132 Esther Fellous, citado nota 114, en las página 203 133 MERCOSUR, CT-7 Defensa del Consumidor, Programa de trabajo 2006, MERCOSUR/LXXXIIICCM/DT no.05/06 Add.1

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su deseo de acercar su legislación en materia de competencia y de defensa del consumidor134. Afirman en ella su voluntad de velar para que las normas nacionales adoptadas por cada uno de ellos tiendan al nivel de protección más elevado o al menos conforme con estándares internacionales. En otra declaración, con fecha del 15 de diciembre 2000135, los miembros acuerdan proclamar que los derechos humanos fundamentales incluyen los derechos del consumidor y que como tal, la protección del consumidor debe ser considerada como un elemento indisociable del desarrollo económico. Se elabora una lista de los derechos fundamentales que deben serle reconocido al consumidor, que incluye : el derecho a la protección de la vida, de la salud y de la seguridad (a), el derecho a la prestación de un servicio o al suministro de un bien en unas condiciones adecuadas y de seguridad (b), la libre elección (c), el derecho a relaciones de consumo equilibradas entre proveedores y consumidores (d), el derecho a obtener reparación por los daños sufridos (e), la protección contra la publicidad engañosa (h), las practicas desleales (i) y las clausulas abusivas (j), un acceso fácil a los órganos judiciales y administrativos que permiten la resolución de los conflictos (k), y el derecho a una información clara, verdadera y suficiente (l). Estas dos declaraciones, por muy importantes que sean, siguen siendo la expresión de una voluntad política y no tienen valor jurídico. A la espera de la concretización de un reglamento común en materia de protección del consumidor, es esencialmente la resolución 126/94136 la que constituye de momento el verdadero pedestal de la política de protección del consumidor en el seno de MERCOSUR. Esta resolución, aunque no goce ni de una verdadera aplicabilidad inmediata, ni de un efecto directo137, reviste, en virtud del Protocolo de Ouro Preto138, un carácter vinculante139 y debe ser integrada en el orden interno de los Estados miembros. Establece en su artículo 2 que hasta que no se haya aprobado un reglamento común en materia de protección del consumidor, cada país miembro tendrá que aplicar su propia legislación. En consecuencia, durante un intercambio transfronterizo son las medidas de protección vigentes

134 MERCOSUR, Acte de la réunion des ministres de l’économie, 23 de abril 1994, punto 2, « Coordinación de políticas macroeconómicas e intercambio comercial entre los países miembros », en el párrafo 2 135 MERCOSUR, Declaración presidencial de derechos fundamentales de los consumidores del MERCOSUR, ATA 02/2000 MERCOSUR/CCM/CT7/Comitê de Defensa del Consumidor, 15 de diciembre de 2000 136 MERCOSUR, Resolções do grupo Mercado comun, Mercosul/GMC/RES no.126/94: Defensa do Consumidor, en línea: http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/resolutions/RE12694p.asp [a continuación: Resolución 126/94] 137 Esther Fellous, citado nota 114, en la página 200 así que Piris, Ibid. Las actas de derecho derivado del MERCOSUR no revisten efecto directo y no son inmediatamente aplicables en el orden interno de los Estados miembros. Sin embargo, en virtud del artículo 15 del Protocolo de Ouro Preto, revisten un carácter obligatorio en la medida en que se estipula que: « El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes.». Es también la interpretación que hace de ello el Tribunal arbitral ad hoc del MERCOSUR en el caso Prohibición de importación de neumáticos remoldeados procedentes del Uruguay (ver a continuación). Según el Tribunal arbitral ad hoc: « La obligación de incorporar la normativa MERCOSUR a los derechos internos de los Estados Partes constituye una obligación de hacer que compromete la responsabilidad internacional de los Estados en caso de no cumplimiento » (párrafo7.7). Y el Tribunal añade: « Las normas son obligatorias para los Estados Partes, no obstante no haber entrado en vigencia simultánea, la obligatoriedad de las mismas genera como consecuencia el nacimiento de una obligación de no hacer, la de no adoptar medidas que por su naturaleza se opongan o frustren el propósito de la norma aprobada pero aún no incorporada. » (párrafo 7.8). 138 Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, 17 de diciembre de 1994, [en línea : http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/ourop/ouropins.asp], en el artículo 15 [a continuación: Protocolo de Ouro Preto o Protocolo de Ouro Preto] 139 Piris, citado nota 122

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en el país en el cual se comercializan los bienes y servicios en causa las que ganan. Solo se prescriben las medidas que tengan un efecto discriminatorio hacia productos importados140. El MERCOSUR se disocia entonces del principio de la ley del país de origen que prevalece en el seno de la Comunidad Europea, quien utiliza el principio de equivalencia entre las normas de los Estados miembros141. En el seno del MERCOSUR, la ley del país de acogida o de importación se aplica, privando así al consumidor brasileño o argentino en desplazamiento o que hace sus compras a distancia en Uruguay o en Paraguay, de la protección generalmente más elevada de la cual se beneficia sobre la base de su derecho nacional. En cambio, el principio obliga a las empresas exportadoras de Uruguay y de Paraguay a alinearse con las reglas más protectoras en vigor en Brasil y Argentina. Estas divergencias en la legislación aplicable con el buen funcionamiento de un mercado común, sólo podrían ser superadas por la vía de la armonización de las reglas nacionales. Además de la resolución 126/94, una serie de otras resoluciones que tocan de cerca o de lejos al consumidor han sido aprobadas por el Consejo del MERCOSUR, e integradas en los distintos derechos nacionales142. Conciernen principalmente a: (a) el ámbito de la alimentación - aditivos143, colorantes144, toxinas en la leche y en varios tipos de harina145, tipos y calidad de la leche146, calidad de los quesos y de la mantequilla147, calidad de los alimentos en general148, calidad de los productos animales149, toxinas y medicamentos presentes en algunos productos alimenticios de origen animal150- etc., (b) el empaquetado de los productos de consumo151, (c) las medidas sanitarias y fitosanitarias152, (d) la seguridad de algunos productos de consumo, como los juguetes153 y los automóviles154, (e) ciertas materias que tienen una relación con el medio ambiente, como son el transporte de los productos peligrosos155 y el uso de vaporizadores156, y (f) el sector de las telecomunicaciones157. En lo que concierne la protección de los intereses económicos del consumidor, las resoluciones adoptadas por el Consejo del MERCOSUR son más raras, aunque se puede 140 Claudia Lima Marquez, La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho International Privado- De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo , [en línea: http//www.oas.org/DIL/Agreement PDF/CIDIPVII_home_temas_cidipvii_proteccionalconsumidor_ley_applicable_apoyo_propuertabrasil.pdf], en la página 22 141 El principio, afirmado de la manera más clara en la sentencia Cassis de Dijon (cité nota 106), se ha aplicado siempre desde entonces. 142 Para la lista completa de la legislación derivada del MERCOSUR sobre la protección del consumidor, ver Claudia Lima Marquez, citada nota 137, páginas 9-10 143 Mercosur, Res 31/92, 19/93, 46/93, 83/93, 91/93 et 55/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 93 144 Mercosur, Res 19/93, 12 Boletim de Integração latino-americana 41 145 Mercosur, Res 56/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 94 146 Mercosur, Res 31/93, 82/93, 63/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 97 147 Mercosur, Res 69/93, 70/93, 72/93, 12 Boletim de Integração latino-americana 70 148 Mercosur, Res 32/92, 59/93, 12 Boletim de Integração latino-americana 70 149 Mercosur, Res 11/93, 44/93, 12 Boletim de Integração latino-americana 36 150 Mercosur, Res 57/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 95 151 Mercosur, Res 10/91, 17/92, 28/93, 35/93, 36/93, 48/93, y 87/93, Boletim de Integração latino-americana 67 152 Mercosur, Res 59/94, 60/94, 62/94, 64/94, 65/95, 66/94 67/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 95 153 Mercosur, Res 04/92, 12 Boletim de Integração latino-americana 38, Mercosur, Res 58/92, 12 Boletim de Integração latino-americana 39 154 Mercosur, Res 09/91, 6/92, 9/91, 26/93, 15 Boletim de Integração latino-americana 51 155 Mercosur, Dec 14/94, 15 Boletim de Integração latino-americana 51 156 Mercosur, Res 80/93, 15 Boletim de Integração latino-americana 51 157 Mercosur, Res 58/92, 12 Boletim de Integração latino-americana 39

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apuntar algunas iniciativas de las cuales el consumidor se beneficiará indirectamente : creación de un comité para el turismo158, creación de una comisión para los seguros159, reglamento sobre los recursos internos contra las prácticas desleales en el seno del MERCOSUR160. De manera general, resulta de estos diferentes esfuerzos, emprendidos en ausencia de verdaderas disposiciones relativas a la protección del consumidor en el Tratado de Asunción, una voluntad real de los Estados miembros de abrir a la integración de las leyes un plan regional en el dominio de la protección del consumidor. Si esta voluntad existe, ella se encuentra en el nivel actual de la integración regional en el seno del MERCOSUR, la situación, en el ámbito de la política de protección del consumidor, sigue siendo la de una yuxtaposición de legislaciones nacionales cuyos grados respectivos de avance difieren aún sensiblemente161. Brasil es sin duda el país miembro que se ha comprometido más y más temprano, en materia de protección del consumidor162. Desde 1990 dispone de un Código de defensa del consumidor muy completo163, que confiere a la política de protección del consumidor un estatus autónomo y concede al consumidor brasileño uno de los niveles de protección más elevado del mundo. El Código vigente en Brasil no ha servido de modelo pero si de impulso a varios países de América Latina. Argentina ha adoptado, con la ley 24.240/93, enmarcada por el reglamento Dic.1.798/94, él mismo modificado por las leyes 24.568/95, 24.787/97 y 24.999/98, su propia Ley de Defensa del Consumidor 164. En cuanto a Paraguay, después de haber visto fracasar un primer proyecto legislativo de protección de consumidor en 1993, después de la imposición de un veto presidencial, se ha dotado de su propio dispositivo de protección en 1998165. Éste toma prestadas varias disposiciones del proyecto de protocolo común discutido en el seno de MERCOSUR. En Uruguay, la Ley 17.189 adoptada en 1999 ha entrado en vigor en junio de 2000166. A pesar de este avance, Uruguay sigue siendo el único país de la zona que no dispone de normas constitucionales en materia de protección del consumidor167 y las resistencias son allí más fuertes que en otra parte cuando llega el momento de reforzar el proceso de

158 Mercosur, Res 12/91, 12 Boletim de Integração latino-americana 67 159 Mercosur, Res 07/92, 12 Boletim de Integração latino-americana 67 160 Mercosur, Dec 07/93, 12 Boletim de Integração latino-americana 67 161 Para una comparación de las legislaciones vigentes en los países del MERCOSUR, ver la obra de Beyla Esther Fellous, citada nota 117. 162 Gabriel A. Stiglitz, cité nota 111, en la página 189. 163 Ley 8.078/90 del 11 de septiembre 1990 introduciendo un Código de protección y de defensa del consumidor. Sobre la historia del Código y sus disposiciones, se leerá en particular a Claudia Lima-Marques, «L’expérience de codification et de réforme du droit de la consommation au Brésil » en Françoise Maniet, citado nota 1, en las páginas 187-215; Claudia Lima-Marques, V.Herman Antonio Benjamin et B Miragem, Comentarios no codigo de defesa do consumidor, Sao Paulo, Ed. Revista dos tribunais, 2004, 894 páginas y abundante bibliografía en anexo. 164 Sobre esta legislación y el sistema de protección del consumidor en Argentina, ver Gabriel Stiglitz, citado nota 111; también G. Stiglitz, «El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur», La Ley, 19 Mayo 1995. 165 Ley 1.334, 27 de octubre de 1998, texto publicado en Revista Direito do Consumidor, v.30 (1999), en las páginas 247-255. 166 Ley 17.189, 20 septiembre 1999, texto publicado en Revista Direito do Consumidor, v.33 (2000), en las páginas 262-270 167 Esther Fellous, citado nota 117, à la p.171

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armonización en el seno del mercado común168. Venezuela dispone de una ley general sobre la protección del consumidor desde 1995169. El mantenimiento de las normas de protección del consumidor presentando niveles de protección nacionales alejados unos de otros arrastra a distorsiones de competencias que constituyen ellas mismas unos frenos a la libre circulación de los servicios y las mercancías. Hay un riesgo pues, en un contexto de integración económica reforzada, de ver estos obstáculos cuestionados y la propia efectividad de las disposiciones nacionales de protección del consumidor contestada en nombre del buen funcionamiento del mercado común. Este riesgo hasta ahora no se ha materializado. Los países que, tal como Brasil y Argentina, disponen de una legislación más avanzada que el resto, han sabido mantener las medidas más protectoras en vigor y han resistido a las presiones por eliminarlas, eliminación que se proclama en nombre de la uniformización de reglas sobre el común denominador que procure al consumidor un nivel de protección menos elevado. En un desarrollo similar a la acción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal ad hoc y el Tribunal permanente de revisión del MERCOSUR van a tener que precisar las condiciones según las cuales los Estados miembros están autorizados para mantener o adoptar medidas de protección que constituyen sin embargo un freno a la aplicación de las reglas del Tratado de Asunción relativas a la libre circulación de los productos y servicios. Como lo ilustran los dos casos retenidos aquí abajo, estas condiciones se acercan a aquellas definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el examen de medidas nacionales constitutivas de frenos al comercio entre los países miembros de la Comunidad Europea. Si los casos tratados en el seno del MERCOSUR no se refieren de manera tan explícita a la protección del consumidor, entonces el razonamiento seguido por la autoridad judicial debería llevar a las mismas conclusiones. En el caso Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios170, el Tribunal ad hoc del MERCOSUR tenía que dirimir en un litigio que oponía Brasil y Argentina. Argentina reprochaba a Brasil el no haber traspuesto algunas resoluciones del Grupo del mercado común y, por este hecho, el haber mantenido un freno a las importaciones de productos fitosanitarios. Brasil, por su parte, alegaba que el no respeto eventual de sus obligaciones de trasposición estaba justificado por el artículo 50 del Tratado de Montevideo, el cual lleva una lista de excepciones posibles al libre comercio. En efecto, si el artículo 1 del Anexo I del Tratado estipula que los Estados partes tienen la obligación de eliminar entre ellos todas las tasas y/o todas las restricciones susceptibles de perjudicar la libre circulación de los productos y servicios171, el artículo 2(b) del mismo anexo excluye de la obligación a las medidas adoptadas en el marco de las situaciones enumeradas en el artículo 50 del tratado de Montevideo, entre las cuales figuran las reglas destinadas a asegurar la vida y la salud de las personas, de los animales y de los vegetales.

168 Ibid. en la p.172 169 Texto publicado en Revista Direito do Consumidor, v.26 (1998), en las páginas 307-327 170 Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de la Resoluciones GMC no.48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR, Tribunal d’arbitrage ad hoc du MERCOSUR, República argentina c. República federativa del Brasil, (2002) [en línea : http://www.mercosur.int/msweb/principal/contenido.asp ] 171 Las restricciones previstas se entienden de una manera extensiva y comprenden « culquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de calquier naturaleza, mediante la cual un Estado parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio reciproco ».

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En este caso, el Tribunal ad hoc del MERCOSUR confirma la integración amplia de la noción de medida restrictiva al comercio y plantea condiciones para la aplicación automática de las excepciones citadas en el artículo 50 del tratado de Montevideo. Dirime en el litigio a favor de Argentina declarando que si los productos fitosanitarios en causa presentaban de verdad un riesgo probable para la salud de las personas, este riesgo no podía ser un argumento suficiente para permitir a Brasil prescindir de sus obligaciones de trasposición en unos plazos razonables las soluciones comunes adoptadas (par. 9.3). En otros términos, la decisión brasileña de no cumplir con las obligaciones acordadas constituía para el Tribunal un obstáculo no necesario para la libre circulación de las mercancías en el Mercado común del sur (par. 9.4). El Tribunal emprende así la ampliación del alcance del artículo 2 (a) del Anexo I del Tratado de Asunción utilizando su propia interpretación del Tratado:

« Como toda restricción al principio de libertad de circulación de mercaderías, la misma debe ser excepcional, especificas y de interpretación restrictiva. Además, deberá recaer en el Estado que impone la restricción el onus probandi de que se ha producido la situación de hecho que sustenta la restricción. (…) Nada impide que la República Federativa del Brasil recurra luego a la protección del art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 para solucionar problemas concretos y específicos que puedan plantearse con ocasión de importaciones especificas de productos fitosanitarios realizadas en el marco de la regulación que los Estados Partes acordaron en el Grupo Mercado Común [Pero] no surge tampoco prueba alguna de circunstancias concretas y especificas de daño a la salud humana, animal o vegetal que brinden sustento a la restricción pretendido» (par. 9.4, 9.6 y 9.7)

Al pronunciarse para la interpretación más amplia de la noción de restricción al comercio, imponiendo el respeto de las condiciones para el reconocimiento de excepciones al principio, y requiriendo del Estado que se vale de tal excepción, que establezca la prueba de lo que las condiciones planteadas se han efectivamente encontrado, el Tribunal ad hoc retoma la posición que fue la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el veredicto Dassonville en 1994.172 Este trabajo de interpretación realizado por los órganos judiciales del MERCOSUR de las excepciones previstas en el Anexo I del Tratado de Asunción se ha continuado en el dictamen Prohibición de importación de neumáticos remoldeados procedentes del Uruguay173. Esta vez, sin embargo, la iniciativa vino del Tribunal permanente de revisión, llamado a pronunciarse sobre el fundamento de una medida tomada por Argentina con vistas a restringir las importaciones uruguayas de neumáticos remoldeados. Según Argentina, estos presentaban un riesgo para la salud, en la medida en que la calificación de « remoldeados » había sido pegada al producto de manera arbitraria mientras que habría sido más justo cualificar los neumáticos encausados « de usados ». El caso había sido previamente dirimido por el Tribunal ad hoc que había dado la razón a Uruguay. Argentina contestaba el juicio emitido argumentando que el Tratado de Asunción no preveía las condiciones de aplicación de las excepciones previstas en el artículo 50 y fue por consiguiente el Tribunal que no era

172 Caso C-8/74, Procureur du Roi c. Dassonville, Recueil des arrêts de la Cour, 1974, en la página 837. 173 Corte permanente de revisión del MERCOSUR, Recurso de revision presentado par la Republica oriental del Uruguay contra el Laudo arbitral del Tribunal arbitral ad hoc de fecha 25 de octubre de 2005en la controversia « Prohibicion de importaticion de neumaticos remoldeados procedentes del Uruguay », Laudo no.1/2005, [ en línea : http://www.mercosur.int/msweb/principal/contenido.asp ] 173 Affaire C-320/03, Recueil des arrêts de la Cour, 2005, I-09871

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competente para pronunciarse en tal litigio (par. 10). El caso volvió al Tribunal permanente de revisión, llamado a pronunciarse en segunda instancia. La Corte, subrayando que el Tribunal ad hoc ha cometido un error de derecho al omitir esclarecer las condiciones de aplicación de las posibles excepciones al libre comercio en el seno del MERCOSUR (par. 14), emprende paliar per se las lagunas del Tratado. Decide entonces distanciarse de una interpretación literal del artículo 2 del Anexo I del Tratado de Asunción para definir él mismo los criterios que tienen que ser tomados en cuenta para justificar el mantenimiento por un Estado miembro de una medida de excepción prevista por el Tratado. Subrayando varias veces el papel motor interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de integración regional (par. 14), la Corte permanente de revisión del tratado del MERCOSUR, elige seguir el razonamiento elaborado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su resolución del 15 de noviembre de 2005 Commission européenne c. République d’Autriche174. Concluye así a la pertinencia del rechazo de Argentina a importar neumáticos provenientes de Uruguay procediendo a un test en cuatro etapas consistiendo en plantearse las cuatro preguntas siguientes:

a) ¿La medida objeto del caso constituye efectivamente una restricción al libre comercio en el seno del Mercado común?

a) ¿Es la medida discriminatoria o se aplica de la misma manera a los productos nacionales y extranjeros?

b) ¿Responde a una exigencia legítima que vendría a justificarla? c) Si está justificada, ¿Es proporcional?

En su respuesta a las dos primeras preguntas, la Corte responde que el rechazo de Argentina constituye una restricción al libre comercio (par. 14) e incluso se revela discriminatoria en la medida en que el auto en cause concierne esencialmente los productos extranjeros (par. 15). La Corte sigue preguntándose si la medida podía sin embargo estar justificada por razones relativas a la protección del medio ambiente (par. 16). A este efecto, refiriéndose a las conclusiones del abogado general en el dictamen Commission européenne c. République d’Autriche, él mismo inspirado del dictamen Casis de Dijon de 1975175, la Corte establece que para ser considerada como una excepción justificada al libre comercio, cualquier medida tomada por un país miembro del MERCOSUR debe ser realmente ser justificada por la preocupación de proteger al consumidor y permanecer proporcionada con los objetivos perseguidos y presentarse los mas permisiblemente posible (par. 17). Aplicando estos criterios al litigio en causa, la Corte concluye que el rechazo de Argentina a importar neumáticos reacondicionados uruguayos no cumplía con las condiciones requeridas. Retomando los términos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el dictamen De Peijper176, afirma además que:

« las normas o prácticas nacionales no entran en el ámbito de aplicación de la excepción (…) si la salud y la vida de las personas pueden protegerse de forma igualmente efectiva con medidas que no restrinjan el comercio intracomunitario» (par. 18).

Po restas razones, el auto de rechazo realizado por Argentina es declarado incompatible con el derecho regional del MERCOSUR, y el dictamen previamente emitido por el Tribunal correspondiente es revocado (par. 25, 26.1, y 26.2). 174 Caso C-320/03, Recueil des arrêts de la Cour, 2005, I-09871 175 Caso C-120/78, Arresto Rewe-Zentral del 20 de febrero de 1979, citado nota 79. 176 Caso C-104/75, De Peijper, Recueil des arrêts de la Cour, 1976, en la p.613

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En el plano del derecho comparado, estos dos casos ilustran la influencia de jurisprudencia europea sobre las condiciones de admisibilidad de excepciones a la aplicación de las reglas del tratado regional relativas al libre intecambio. La referencia explícita al dictamen Cassis de Dijon, el cual hizo de la protección del consumidor una excepción legítima al libre comercio en la Comunidad Europea, es particularmente significativa. Llegados aquí, es difícil concluir a la existencia de una doctrina bien establecida del Tribunal permanente de revisión del tratado del MERCOSUR. Habrá que ver si en otros casos, y en particular en unos informes que implican medidas nacionales de protección del consumidor, las enseñanzas extraídas de este caso se confirman. El Protocolo de Brasilia, firmado el 17 de diciembre de 1991 y entrado en vigor en 22 de abril 1993, ha plantado las bases del sistema judicial del mercado común instituyendo el Tribunal ad hoc177. Se le atribuye a este último la responsabilidad de velar por la interpretación, la aplicación y el respeto de las disposiciones del Tratado de Asunción así como cualquier acta jurídica derivada de ello (art. 1). Para ello, el Protocolo establece un procedimiento de solución de los conflictos en tres tiempos: la negociación directa entre las Partes178, la sumisión del conflicto al grupo del Mercado común179 para sentencia180 en el caso en que no se hay alcanzado un acuerdo en un plazo de 15 días y el arbitraje181. Inicialmente, las decisiones emitidas por el Tribunal ad hoc no se podían recurrir, al no tener previsto el Protocolo de Brasilia un órgano de segunda instancia. El Protocolo de Olivos, firmado el 18 de febrero de 2002 y entrado en vigor el 25 de octubre de 2005, retoma el sistema judicial previsto por el Protocolo de Brasilia y lo refuerza creando el Tribunal permanente de revisión del MERCOSUR. Así, el protocolo de Brasilia es revocado (art. 55). De ahora en adelante, en virtud del artículo 17 del nuevo Protocolo, si una de las Partes con un conflicto no resulta satisfecha de la decisión emitida por el Tribunal correspondiente, puede recurrirla en los quince días siguientes al juicio ante el tribunal permanente de revisión. Los cinco árbitros de la Corte182 tienen entonces 30 días (art. 21.2) para confirmar, modificar o revocar la decisión del Tribunal correspondiente (art. 22.1). Una parte en litigio puede elegir llevar directamente el caso ante el Tribunal permanente de revisión sin pasar por el Tribunal ad hoc y la decisión emitida entonces no tiene recurso posible (art. 23). El Protocolo de Olivos, tal y como lo había hecho antes el protocolo de Brasilia abre a los particulares una posibilidad de recurso183. En virtud del nuevo Protocolo, tanto las personas físicas como las morales están habilitadas para presentar una reclamación ante la Sección 177 Protocolo de Brasilia (firmado el 17 de diciembre de 1991), art 9 178 Ibid. capítulo II 179 Siguiendo el artículo 11 del Protocolo d’Ouro Preto, el grupo del Mercado común está compuesto por cuatro miembros del Estado parte. Entre estos cuatro miembros designados, cada estado debe velar por que figue al menos un miembro de su ministerio de Asuntos exteriores, un miembro de su ministerio de Economía (o el equivalente) así como un representante de los Bancos centrales. El Grupo del Mercado Común constituye el órgano ejecutivo del MERCOSUR (artículo 10 del Protocolo de Ouro Preto). Es responsable en particular de la elaboración de los programas de trabajo necesarios para el buen funcionamiento del Mercado común (art. 14 (IV) del Protocolo de Ouro Preto) 180 Protocolo de Brasilia, capítulo III 181 Ibid. capítulo IV 182 Cada estado miembro nombra un árbitro, el quinto es nombrado por el Secretario general del MERCOSUR (art. 18). 183 Protocolo de Olivos, capítulo 11 y Protocolo de Brasilia, capítulo 5

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nacional del grupo del Mercado común del Estado parte en el cual tienen su residencia (art. 39 y art. 40). Ésta tiene 15 días para encontrar una solución ante la Sección nacional del Estado parte que ha sido objeto de la reclamación (art. 41). Si no se llega a ningún acuerdo, le incumbe al grupo Común pronunciarse sobe la cuestión (art. 42), y éste último puede incluso, si resulta necesario, constituir un grupo de expertos para ello184. Por consiguiente, los particulares no están desprovistos de todo recurso aunque no tengan acceso a los órganos judiciales del Mercado común propiamente dichos. La voz de los consumidores, representados por organizaciones no gubernamentales de defensa de los consumidores, consigue a cada vez más hacerse oír en el seno de MERCOSUR. Existe un dialogo informal entre las organizaciones de defensa de los consumidores de los distintos países miembros desde octubre 2003185, recientemente oficializado por un acuerdo interinstitucional186. Según los términos de este acuerdo, las organizaciones de defensa del consumidor del conjunto de MERCOSUR acuerdan trabajar conjuntamente para la realización de varios objetivos, entre ellos el de asegurar e informar a los consumidores de sus derechos, de poner a la disposición de los consumidores unos mecanismos judiciales eficaces y fácilmente accesibles para el arreglo de litigios transfronterizos, y el de prever un dispositivo eficaz y recíproco de difusión de la información de tal manera que el consumidor que visite otro Estado miembro esté informado de sus derechos. Por otra parte, la instalación de estructuras destinadas a facilitar el diálogo entre el CT-7 y las organizaciones de defensa del consumidor figura en el programa de trabajo del CT-7. Así, en 2006, siete organizaciones argentinas de consumidores han sido invitadas a participar a la reunión del CT-7 celebrada en Buenos Aires y pudieron defender allí las conclusiones de una plataforma común sobre la cual las organizaciones de defensa de los consumidores de los distintos países miembros se habían entendido durante un encuentro previo celebrado en Montevideo187. F. Zona de libre intercambio de las Américas (ALCA)

El tercer anteproyecto de la ZLÉA188, que apunta a concretar una zona de libre intercambio entre el conjunto de los países del continente americano, toma en cuenta de una manera muy indirecta al consumidor. Si bien de algunas disposiciones destinadas a la protección del medio

184 Este grupo estará compuesto por 3 expertos, designados por los miembros del Grupo del Mercado común. Uno de estos tres expertos debe ser originario de un Estado miembro distinto que las partes encausadas (art. 43). 185 Declaración del Foro de los consumidores del MERCOSUR , Montevideo (Uruguay), diciembre de 2003, [en línea: http://www.proconsumer.org.ar/Mercosur_Declaracion_Foro_CI.htm]. El segundo párrafo de esta declaración presenta este foro de organiza iones como: « Una coordinación de organizaciones de consumidores que cuenta con una Presidencia ProTempere ». Entre los objetivos que el foro se ha fijado en el 5º párrafo de la declaración citemos : « establecer un espacio permanente de intercambio de opiniones donde sea posible generar propuestas de las organizaciones de consumidores de los países miembros y asociados al MERCOSUR, con el fin de influir en el proceso de integración regional, difundiendo las opiniones y los aportes de los consumidores/as en las diversas instancias institucionales del Acuerdo, como asimismo, que los derechos del consumidor sean plenamente reconocidos e incorporados en las resoluciones que adopten sus miembros » 186 Acuerdo interinstitucional de entendimiento entre los organismos de defensa del consumidor de los Estados Partes del MERCOSUR para la defensa del consumidor visitante, Buenos Aires (Argentina), 3 de junio de 2004, [en línea: http://www.mecon.gov.ar/secdef/basehome/acuerdoinstitucional_de_entendimiento.pdf] 187 Consumers International, « Asociaciones de consumidores participaron en comité del MERCOSUR » (2 junio 2006), [en línea: http://www.consumidoresint.cl/mas_info.asp?id=1149627232] 188 Tercer anteproyecto de acuerdo sobre la ZLÉA, 21 de noviembre de 2003, en línea: http://www.ftaa-alca.org/FTAADraft03/COVER_f.asp.

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ambiente o a la vida y la salud de las personas puede salir una interpretación favorable al consumidor, raras son las disposiciones del acuerdo que se dirigen explícitamente a él. De manera general, los artículos aptos para proteger el consumidor en el ALCA son tres. En primer lugar, el artículo 1 de capítulo VI consagrado al medio ambiente estipula que cada Parte será autorizada a establecer niveles de protección en materia medioambiental. Este mismo artículo anima también los futuros Estados miembros a optar por un nivel de protección elevado, nivel que los Estados podrán reforzar si lo desean. Aunque esta disposición concierne específicamente el medio ambiente, parece posible, leyéndola conjuntamente con el artículo 9 del mismo capítulo, extenderla a algunas materias ligadas a la protección del consumidor. El artículo 9.1 prevé en efecto que:

« Para los fines del presente capítulo, la legislación sobre el medio ambiente se entiende de las disposiciones legislativas o reglamentarias de una Parte cuyo primer objeto es proteger el medio ambiente o prevenir cualquier ataque a la vida o la salud de las personas, de los animales o de los vegetales (…) »

El consumidor está también citado y de manera explícita en el artículo 6.1 del capítulo XIX consagrado a la política de la competencia. Según esta disposición, las Partes tienen que adoptar medidas propias de la promoción de la eficiencia económica, y a la vez asegurar el bienestar de los consumidores. Finalmente, el capítulo XIII, titulado Normas y obstáculos técnicos al comercio, establece el verdadero dispositivo de equilibrio en la materia. Los artículos 2.1 y 6.1 de este capítulo establecen a las Partes el abstenerse de tomar o mantener medidas que resulten obstáculos no necesarios al comercio. Se citan todas las « normas, (…) reglamentaciones técnicas, (…) procedimientos de evaluación de la conformidad y (…) medidas de metrología que se volverían obstáculos no necesarios al comercio en el hemisferio» (art. 2.1.a). El artículo 3.3 excluye del ámbito de aplicación del capítulo las medidas fitosanitarias así como los servicios, con la condición de que las reglamentaciones técnicas adoptadas no constituyan un obstáculo no necesario al comercio y/o resulten más restrictivas que necesarias para la realización por el estado de los objetivos legítimos que ha considerado (art. 9.1). Sin embargo, el Acuerdo no da ninguna precisión sobre lo que constituye un objetivo legítimo. Una breve mirada comparativa lleva a constatar que en varios aspectos, el TLCA parece más favorable que su homologo continental, el ALCA. En primer lugar, si se prevé en el ALCA que los Estados partes pueden, en el ámbito de las medidas fitosanitarias, mantener su nivel de protección respectivo189, el acuerdo insiste fuertemente para que los estados partes se alineen en los estándares de protección internacionales. Se vuelve a encontrar tal recomendación en los artículos 1, 2.1 (b), 4, 5, 7, 8, 9.3, 10.5 et 11 del capítulo XIII. El espacio dejado a los Estados es más restringido entonces que en el TLCA. Después, si bien es verdad que en el ALCA, como en el TLCA, las Partes deben aceptar como equivalentes las reglamentaciones técnicas de los demás miembros, parecería mucho más difícil hacerlo para un estado miembro de el ALCA que desearía optar por unas medidas de protección más limitadoras. En efecto, en el ALCA le corresponde al país de acogida o de

189 Ibid. Capítulo VI, art 6 y, de manera implícita el Capítulo IX

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importación probar el carácter admisible de la medida tomada190, mientras que en el TLCA, el peso de la prueba recae en el Estado de origen o exportador. El ALCA, como el TLCA, se fijan como objetivo la promoción de una cooperación y no una armonización legislativa. El artículo 9.2 prevé así que las Partes deberán velar por que sus reglamentaciones técnicas sean compatibles, sin por ello « reducir las normas referentes a la seguridad o la protección de la vida, o de la salud de las personas, de los animales o de los vegetales, el medio ambiente o los consumidores ». El ALCA prevé en su artículo 16.1 la instauración de un Comité de los obstáculos técnicos al comercio. Además de velar por el respeto de las disposiciones del capítulo XIII consagrado a las normas y obstáculos técnicos al comercio, este Comité estaría encargado de « cualquier cuestión que se refiera a la cooperación y a la asistencia técnica». El tercer anteproyecto ALCA no instituye ningún órgano común ni tampoco ningún procedimiento propio que recurra a la interpretación de las disposiciones del Acuerdo o del reglamento de los litigios susceptibles de resultar de él. En lo que atañe a las cuestiones medioambientales, la tarea es dejada a los Estados partes. Según el artículo 6.1:

« Cada una de las Partes se asegurará de que sus leyes prevean procedimientos judiciales o administrativos con vistas a sancionar cualquier infracción a sus leyes medioambientales o a remediarla. »

El proyecto de acuerdo que trata del ALCA no concede más importancia a la representación de los actores de la sociedad civil en el proceso de decisión. Sin embargo un dialogo tiende a institucionalizarse entre las organizaciones ciudadanas y las instancias que trabajan para concretar un futuro ALCA. Por ejemplo, se han organizado unos encuentros temáticos que implican la participación de la sociedad civil en 2003 y 2004. Estas reuniones - que fueron tres - han tratado respectivamente de la agricultura, los servicios y los derechos de la propiedad intelectual191. Por otra parte, se ha constituido un Comité de los representantes gubernamentales para la participación de la sociedad civil (SOC). Este Comité, encargado de servir de enlace entre la sociedad civil y los responsables del proyecto ALCA192, ha producido varios reportes informando del estado de sus actividades193. Su lista figura en el sitio Internet del ALCA194. Tanto la temática de la protección del consumidor como los propios consumidores siguen ausentes del dialogo empezado.

190 Ibid. Capítulo XIII, art.9.5 191 Para los detalles relativos a estas tres reuniones, que se han celebrado respectivamente : el 25 de junio de 2003 en São Paulo en Brasil (agricultura), el 23 de septiembre de 2003 en Santiago de Chile, Chile (servicios) y el 28 de enero de 2004 en Santo Domingo de la República dominicana (derechos de la propiedad intelectual), consultar el siguiente enlace: Área de libre comercio de las Américas-ALCA, « Reuniones temáticas con la participación de la sociedad civil del hemisferio », en línea: < http://www.ftaa-alca.org/SpComm/SOC/Thema_f.asp > 192 Rachel Sarasin, La société civile dans la ALCA, Observatoire des Amériques, UQÀM, junio de 2003, <en línea http://www.ameriques.uqam.ca/pdf/2003-IntegrationsocieteZLEA.pdf >, en la página 6 193 Área de libre comercio de las Américas-ALCA, Participation de la société civile, en línea : <http://www.ftaa-alca.org/SPCOMM/COMMCS_f.ASP > 194 Ver : Área de libre comercio de las Américas-ALCA, Participation de la société civile , en línea : <http://www.ftaa-alca.org/SPCOMM/COMMCS_f.ASP > pero consultar más específicamentes spécifiquement : Área de libre comercio de las Américas-ALCA, Rapport du Comité des représentants gouvernementaux pour la participation de la société civile au processus ZLÉA, en línea: < http://www.ftaa-alca.org/SpComm/SOC/TNCReports_f.asp >

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3. CONCLUSIONES: ESBOZO DE UNA PRIMERA EVALUACIÓN COMPARATIVA La descripción hecha más arriba de los seis sistemas regionales retenidos en el marco del presente estudio nos lleva a formular varias observaciones útiles en vista de evaluar el impacto de los procesos de integración regional sobre el nivel de protección reconocido a los consumidores nacionales:

(a) Las disposiciones de cada uno de los documentos constitutivos de cada uno de los sistemas estudiados, confirman la voluntad de llegar a una integración económica que comprenda igualmente un acercamiento de los derechos de los Estados que componen la región: sin embargo la intensidad del acercamiento buscado será grandemente diferente de un tratado a otro, yendo de la sola cooperación técnica (TLCA, proyecto ALCA) a la definición de instrumentos de armonización directamente aplicables (Comunidad Andina, Comunidad Europea, Comunidad del Caribe), y pasando por una alineación alrededor de algunos principios comunes de políticas que conservan su carácter nacional (MERCOSUR);

(b) Solamente dos sistemas regionales confirman de manera explícita la necesidad de una política común de protección del consumidor y le acuerdan un estatuto distinto (Comunidad del Caribe, Comunidad Europea): en el seno de las otras regiones, la política de protección del consumidor no es percibida como un terreno autónomo y queda relegada como un subproducto, marginal y secundario, que obedece a otros objetivos tales como el funcionamiento competitivo del mercado, la protección de la salud de las personas y la seguridad de los alimentos;

(c) Solo la Comunidad Europea, a través de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de las Comunidades europeas, admite de manera explícita que la protección del consumidor puede constituir, según las condiciones formuladas por la corte una excepción legítima a la aplicación de las reglas del tratado relativas al libre intercambio; sin embrago, la similitud de soluciones admitidas hacia las medidas nacionales teniendo por objeto los objetivos de protección de la salud de las personas o la protección del medio ambiente, deja pensar que un mismo régimen se aplicará a las medidas nacionales de protección del consumidor; por otra parte, la influencia de la jurisprudencia rendida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la cuestión de la compatibilidad de las medidas nacionales de protección, que tienen un efecto equivalente a la de las restricciones cuantitativas a la importación, ha sido observada muy particularmente en el MERCOSUR y debería impregnarse también del trabajo de la Corte de Justicia recientemente instituido en la Comunidad del Caribe;

(d) Todos los sistemas puestos en marcha, con excepción del TLCA, tienen en su

activo un cierto “Acquis regional” en el dominio de la protección del consumidor y este mismo hecho vale también para donde los tratados fundadores no comportan una referencia al dominio de la actividad; verdadero derecho común ya bien establecido en la Comunidad Europea y próximamente consagrado por la Comunidad del Caribe, el derecho del consumo continúa a

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inscribirse en las fronteras nacionales del los Estados del MERCOSUR aún y si las numerosas iniciativas son ejecutadas de darle un contorno común; en la Comunidad Andina este derecho permanece en estado embrionario;

(e) Las experiencias de integración jurídica realizadas en los sistemas aquí

estudiados, no permiten llegar a conclusiones claras sobre las condiciones en las que el acercamiento de los derechos nacionales pudieran beneficiar de manera tangible al consumidor de la región concernida: la experiencia europea muestra sin embargo el interés de ciertas modalidades tales como el reconocimiento de la necesidad de asegurar en la región un nivel elevado de protección – igualmente confirmada el método de la armonización mínima y la consagración del principio de integración; notemos también junto a estas, todas las condiciones igualmente encontradas en el proceso de integración en curso de la Comunidad del Caribe; ante esta mirada la experiencia del MERCOSUR demuestra el impase en el que se recae con la búsqueda de una armonización total o de la uniformización de los derechos de los Estados miembros;

(f) La participación de los consumidores y de sus asociaciones representativas en

el sistema institucional regional y en el proceso regional de decisión continua siendo muy desigual: efectiva en la Comunidad Europea, nueva en la Comunidad del Caribe, imperfecta, prevista pero aún por confirmarse en el MERCOSUR y en la Comunidad Andina, esta la participación es inexistente en el ALCA.

Más allá de esta cuantas conclusiones, se puede proponer una clasificación de los sistemas de integración regional que aquí se han estudiado, dividiéndolos según su impacto sobre la emergencia y el desarrollo de una política común de protección del consumidor. Para este fin, se ha hecho uso de la matriz que hemos desarrollado desde hace unos veinte años atrás, en un estudio comparado que trataba por una parte sobre el estatus de la política de protección del consumidor en la Comunidad Europea, y por otra, del sistema federal de los Estados Unidos195. Dos cuestiones esenciales ayudan a construir la matriz utilizada:

(i) la primera cuestión se refiere al nivel de intervención buscado por los miembros regionales en el ámbito de la protección del consumidor: ¿se percibe la protección del consumidor como una política que implica una intervención activa y significativa de las autoridades públicas? O al contrario, ¿es percibida como el resultado natural e indirecto de la puesta en marcha de otras políticas comunes, tales como la competencia o la finalización del Mercado común? La respuesta a esta pregunta determinará el nivel de intervención querido a favor de los consumidores en la zona concernida y partiendo del volumen de la actividad normativa que le será dedicada;

(ii) la segunda cuestión consiste en determinar cuál es, en función de los objetivos

buscados por el proceso de integración regional, el grado de diversidad juzgado aceptable entre las legislaciones nacionales respectivas de los Estados miembros. Así, una comunidad puede decidir que la diversidad que prevalece

195 Bourgoignie, Trubek, cité nota 71, en las páginas 104-107; también Bourgoignie, cité nota 71, en las páginas 235-243.

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entre las normas de protección de sus Estados no constituye un freno al libre comercio y decidir limitarse entonces a un papel intervencionista restringido, dejando a los Estados el cuidado de dictar sus propias normas de protección. Si, al contrario, la comunidad juzga que las divergencias constatadas entre las legislaciones vigentes entre los Estados miembros constituyen distorsiones de competencia difícilmente compatibles con la libre circulación de los bienes y servicios, buscará intervenir de manera directa para asegurar el buen funcionamiento del mercado común.

Según las respuestas dadas a estas dos preguntas, cuatro escenarios se vuelven posibles para servir a cualificar el proceso de integración en curso:

¿Justifica la protección del consumidor una intervención activa de las autoridades públicas?

Si No

Si

Integración positiva

(A)

Integración negativa (B)

¿Las medidas nacionales tomadas en el ámbito de la protección del consumidor afectan al proceso de apertura de las fronteras?

No

Intégration minima

(C)

Integración cero (D)

(A) Integración positiva: la comunidad regional considera que un nivel elevado de intervención es requerido en el plano comunitario y que en paralelo, la diversidad de los mecanismos de protección nacionales frena el desarrollo del libre comercio. Se adoptarán entonces unas medidas positivas y una política desarrollada por la propia Comunidad con vistas a asegurar la protección de los consumidores y evitar que el proceso de integración regional se traduzca por una reducción del grado de protección del cual se benefician los consumidores a través de la región considerada. La política buscada apuntará a la definición de un denominador común aceptable para todos los Estados miembros. (B) Integración negativa: la Comunidad piensa a la vez que una intervención sostenida a favor de los consumidores no es necesaria y que los distintos mecanismos de protección que existen en el plano nacional restringen el flujo de los intercambios. La comunidad procurará entonces que prevalezcan los objetivos de la realización y del buen funcionamiento del mercado común sancionando las medidas nacionales de protección del consumidor como constituyente de las restricciones no justificadas para la aplicación de las reglas del tratado regional relativas a la libre circulación de productos y servicios.

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El desmantelamiento del arsenal de protección vigente en los Estados miembros está empezado. (C) Integración minima: la comunidad estima que una intervención a favor de los consumidores es sin duda útil, pero la acción de los Estados miembros basta para ello y las medidas adoptadas no constituyen una amenaza para el libre comercio en el seno de la región. Ella no está entonces lista para invertir en la materia y recurre a los distintos mecanismos de protección que existen al nivel de los países partes del acuerdo. La intervención normativa, si la hay, de la autoridad regional, seguirá siendo mínima y tendrá sobre todo la forma de incentivos a la implementación de mecanismos de cooperación o de intercambio de información entre las partes signatarias del acuerdo. (D) Integración cero: la comunidad opina que una intervención de los Estados en el mercado, aunque indeseable, no es por ello nefasta, en la medida en que sólo tiene poco efectos sobre el flujo de los intercambios. Por consiguiente, sin ir hasta obligar a los miembros a desmantelar las medidas tomadas a favor de los consumidores, la comunidad se abstendrá de animar su refuerzo.

Entre los sistemas regionales estudiados, el CARICOM y la Comunidad Europea conocen un proceso de regionalización que corresponde al modelo de una integración positiva. El Tratado de Chaguaramas, al mismo tiempo que procura la eliminación de los obstáculos al comercio entre los Estados partes en el acuerdo, ha previsto las disposiciones necesarias y los medios útiles para la elaboración de una política activa de protección de los consumidores y la adopción de reglas de protección comunes exhaustivas y especificas a su favor. La ley modelo sobre la protección del consumidor elaborada por las instancias comunitarias del Caribe, constituye una herramienta de acercamiento sin precedente en los otros sistemas regionales. La Comunidad Europea, incluso antes de que el Tratado de Roma inscriba la protección del consumidor en los capítulos de las políticas comunes, ha velado constantemente por sustituir las distintas legislaciones nacionales de las reglas de protección comunes, para que el consumidor no quede atrás en el proceso de liberalización de los mercados. Al hilo del desarrollo del derecho derivado europeo y bajo la acción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, unos aspectos cada vez más numerosos de la protección del consumidor han pasado de la competencia nacional a una escala comunitaria. Hasta el punto que la protección del consumidor en el seno de la Comunidad Europea constituya de ahora en adelante un amplio conjunto normativo que extiende sus ramificaciones en muchos ámbitos otros que el consumo propiamente dicho y que, sobre todo, dispone de un estatus autónomo. Al contrario, el proyecto de texto portador de la creación del ALCA, por la ausencia de cualquier referencia a la necesidad de proteger el consumidor y la prioridad concedida a las ambiciones económicas de la zona continental contemplada, constituye una amenaza para los sistemas nacionales de protección del consumidor. La desreglamentación al nivel nacional parece ser el instrumento de la construcción económica buscada, sin que se prevean, a nivel continental, unos estándares de protección comunes. Resulta de ello una «fractura reglamentaria»196 directamente perjudicial para los intereses del consumidor. El ALCA se clasifica entonces en la casilla (B) de la matriz propuesta, reflejando un modelo de integración

196 Sobre el concepto de fractura reglamentaria o «regulatory gap» en el proceso de integración jurídica, ver Bourgoignie, cité nota 71, en las páginas 108-111.

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negativo, llevando al desmantelamiento de las medidas nacionales de protección del consumidor. En cuanto al MERCOSUR, se situaría el escenario C, a la espera de la elaboración de un reglamento común y a pesar de la voluntad manifiesta de promover una política de integración positiva, este escenario de una integración mínima y de apoyo a las medidas nacionales de protección. El MERCOSUR considera por el momento, a falta de nada mejor en el plano comunitario que es importante que cada Estado conserve sus propias medidas de cara al consumidor. Más aún, anima a los Estados miembros a dotarse de un conjunto normativo asegurando al consumidor un nivel elevado de protección que debería servir un día de denominador común a las iniciativas regionales. Finalmente, el TLCA reflejaría, en el ámbito de la protección del consumidor, un tipo D de integración cero: domina sin duda la eliminación de todas las reglamentaciones constitutivas de un freno al comercio, pero se les reconoce una mayor flexibilidad a los Estados partes, admitidos para ofrecer a sus consumidores un nivel elevado de protección por mucho que puedan fundarse sobre un objetivo legítimo y hacer valer la necesidad de la medida adoptada. En el estado actual de su desarrollo, la Comunidad Andina de naciones presenta resultados sin duda más modestos que aquellos del MERCOSUR, sin embrago existe en ella la misma voluntad y afirma su apertura a favor de los consumidores. Las decisiones recientes de la Comisión de la Comunidad Andina, donde la creación de un foro de discusión con los organismos de defensa de los consumidores y la puesta en marchas de una Corte de Justicia comunitaria, son por lo tanto signos de la voluntad de las autoridades regionales por comprometerse en la vía de una integración más efectiva y de incluir en ella la política de protección del consumidor. Sin embargo en el esquema actual esto no es ni siquiera sugerido. Del hecho de su carácter emergente en el dominio de protección del consumidor, el proceso de integración en curso de la Comunidad Andina de naciones no puede ser puesto a igualdad de aquel del Mercado común del sur, ni tampoco aquel del TLCA. Así, la Comunidad Andina se encuentra en transición de la casilla D a la casilla C.

¿La protección del consumidor utiliza una intervención activa de las autoridades públicas?

Si No

Si

Comunidad del Caribe

y Comunidad Europea

ALCA

¿Las medidas nacionales tomadas en el ámbito de la protección del consumidor afectan al proceso de apertura de las fronteras?

No

Mercado común del sur (MERCOSUR)

Comunidad Andina…

TLCA

… de naciones

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Estas conclusiones son provisorias y no pretenden de convencer de la pertinencia de continuar con la investigación sobre el estatus de la política de protección del consumidor en los mecanismos de integración regional del mercado, actualmente puestos en obra o que llegarán más tarde. El propósito de este trabajo es fundamental pues tiene por objeto identificar las condiciones según las cuales la integración regional y más allá de esta, la globalización de los mercados, se operan de una manera realmente benéfica para el consumidor sobre el amparo de un derecho regional e internacional del consumo completo, efectivo y autónomo.