Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM - ELACIONES...

RELACIONES COMERCIALES ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA.

REFLEXIONES SOBRE EL CASO TECMED A LA LUZ DEL DERECHO

INTERNACIONAL

PATRICIA AIRA GONZÁLEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco conceptual. III. Historia de las relaciones comerciales entre México y España: el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. IV. Escenario del conflicto: Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

En octubre de 2006, los gobiernos de España y México suscri-bieron el Acuerdo para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, que supuso una significativa renovación en las relaciones comerciales entre México y España. Desde que, en 1996, ambas naciones suscribieran su primer Acuerdo relativo a la inversión extranjera, han tenido lugar diversos acontecimientos con una importante relevancia histórica para las relaciones entre ambos países. Entre ellos, destaca por su protagonismo el caso que, en el año 2003, enfrentó a la compañía española Técnicas Medioambientales, Tecmed, S. A. con el gobierno de México.

97

Ars Uris 41_05.indd 97Ars Uris 41_05.indd 97 9/7/09 17:34:109/7/09 17:34:10

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas. unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR ©. 2009 Facultad de Derecho Universidad Panamericana

98


Este enfrentamiento, que constituye uno de los primeros y más emblemáticos casos informadores del derecho internacional de la inversión extranjera, supuso una de las más importantes condenas contra México en el contexto de los tratados relativos a la inversión extranjera y el comercio internacional suscritos por este país. El panel arbitral encargado del enjuiciamiento de este caso declaró que México era responsable de haber violado los principios aplicables al trato justo y equitativo y a la expropiación en su trato hacia la inversora española Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A., contenidos en el Acuerdo de inversiones entonces vigente en-tre España y México, ambos principios inspiradores fundamentales para la normativa internacional sobre inversiones. Pero, más allá de los fundamentos de derecho que destacan tras una lectura del lau-do, es importante entrar a realizar un análisis de fondo en cuanto a las implicaciones jurídicas que, tanto en las relaciones entre México y España en particular, como en el derecho internacional de la inversión extranjera en general, ha tenido el principio de responsa-bilidad de los Estados como informador del derecho internacional.

Si observamos el Acuerdo de inversiones entre México y España y lo comparamos con otros Acuerdos de naturaleza si-milar (por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte), podremos comprobar que se reitera en ellos un mismo esquema: el Estado figura como responsable frente a la empresa inversora, obligado a tutelar y amparar los derechos del inver-sionista, mientras que la empresa inversora disfruta de toda una serie de prerrogativas y garantías que le son otorgadas por virtud del mismo, pero no se le exige responsabilidad alguna por sus actividades de inversión.

El esquema anterior tiene su origen en el hecho de que, tra-dicionalmente, se ha entendido que sólo los sujetos que ostenten la condición de actores estatales en el derecho internacional son susceptibles de ver reclamada su responsabilidad por violaciones de disposiciones normativas internacionales. Hoy día, resulta difícil concebir, por ejemplo, que pueda reclamarse una violación al derecho internacional cometida por una empresa multinacio-nal ante una instancia judicial internacional como el Tribunal Internacional de Justicia, por ejemplo.




99

RELACIONES COMERCIALES ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA

Del mismo modo, resulta complejo prever la depuración de responsabilidades de la iniciativa privada por la vía de los paneles arbitrales que se constituyen para resolver las controversias surgi-das de los tratados de inversión celebrados entre Estados. Aunque es cierto que se han buscado algunas soluciones alternativas, no se puede negar que los mecanismos actualmente disponibles en el derecho internacional resultan insuficientes para hacer frente al problema que se plantea.

Si bien es cierto que los Estados deben adoptar una postura responsable en relación con la inversión extranjera, no lo es me-nos que las corporaciones que deciden aventurarse al ejercicio de inversiones en la esfera internacional deben asumir su rol y responsabilidades en la escena nacional en la que actúan, pero también en el panorama internacional, dado que son sujetos que intervienen en él: del mismo modo que disfrutan de privilegios especiales, como aquellos que se devienen de tratados del calado del Acuerdo de inversiones entre México y España, las empresas transnacionales están en cierto modo forzadas a asumir las corre-lativas y correspondientes responsabilidades que se derivan de los derechos que ostentan. Como sucede en cualquier otra relación jurídica, es de sentido común y razonable que un sujeto que disfrute de derechos ha de tener que responder y ser imputable por las violaciones que cometa en relación con esas libertades y privilegios que se le han concedido.

Por las razones que se acaban de exponer, se hace necesario realizar un análisis profundo del Acuerdo de inversiones entre México y España, a la luz del principio de responsabilidad de los Estados y de otros principios informadores del derecho inter-nacional, tratando además de poner luz sobre los aspectos más relevantes del laudo arbitral del caso Técnicas Medioambientales Tecmed, para de este modo ofrecer al lector una panorámica lo más completa posible del tema propuesto. Lo anterior, dado que es importante que, además de la instrumentación y adop-ción de mecanismos jurídicos que permitan la imputación de responsabilidades a quienes han violado sus obligaciones como inversionistas y la superación de los principios que se acaban de referir, se promueva una corriente de concientización que haga




100


que paulatinamente las conductas empresariales sean más respe-tuosas con esta área del derecho internacional tan sensible y que se está viendo tan afectada por la actuación empresarial.

II. MARCO CONCEPTUAL

1. Concepto de inversión extranjera

Si se pretende realizar un estudio adecuado de la posición estra-tégica de la inversión extranjera en el contexto del derecho inter-nacional, y entender cuál es el papel que ésta tiene en el contexto de las relaciones entre Estados y respecto del resto de actores que intervienen en la escena internacional, resulta fundamental proceder a analizar su concepto y las diversas clases de inversión que existen en la actualidad.

Lo anterior, sin descuidar el estudio del provenir histórico de este concepto, el cual resulta imprescindible para poder entender el régimen de responsabilidad que hoy en día existe en el contexto de la inversión extranjera. Los orígenes históricos del derecho in-ternacional tienen, como se va a poder constatar a continuación, una trascendencia enorme en lo que se refiere a depuración de responsabilidades en el ámbito inversionista.

A. Definición de inversión extranjera

Según M. Sornarajah, la inversión extranjera “implica la trans-ferencia o traslado de bienes tangibles o intangibles de un país a otro con la intención de su uso en ese país para generar riqueza bajo el control total o parcial del dueño de los bienes”.1

De esta definición conviene reforzar la idea de que la inver-sión puede ser tanto a través de bienes perceptibles físicamente (tangibles), como pueda ser, por ejemplo, la maquinaria de una

1 En Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2a. ed., Cam-bridge, Cambridge University Press, 2004, p. 7 (traducción libre del autor).




101


factoría, o a través de bienes intangibles, como es el caso de la compra de acciones del capital de empresas de un determinado Estado por parte de inversionistas procedentes del extranjero (lo que también se conoce como inversión de cartera).

Existen dos tipos básicos de inversión extranjera: la clásica o directa, y la inversión “portafolio”,2 o indirecta. La inversión extranjera directa, o clásica, es la más antigua, y a la que tradi-cionalmente se le ha extendido protección a través del derecho internacional. Por su parte, la inversión a través de la transferencia de flujos de capitales, de origen más reciente, ha tenido mayores dificultades para obtener la protección esperada (aunque parte de la doctrina considera que la inversión “portafolio” es acreedora de protección, en teoría la única forma de otorgar protección a esta clase de inversión sería a través de cláusulas en los acuerdos de inversión, ya sean bilaterales o multilaterales).3

Hablar de la protección que el derecho internacional ha otor-gado a las diversas clases de inversión nos lleva ahora a analizar quién debe responsabilizarse en el caso de una inversión. Para este fin, resulta de interés analizar el origen histórico y proceso de nacimiento del régimen de responsabilidad en el contexto de la inversión extranjera.

B. Orígenes históricos

a. El principio de responsabilidad internacional de los Estados en el derecho internacional

La definición de inversión extranjera a la que se ha hecho refe-rencia tiene su origen histórico en el principio de responsabilidad

2 Del inglés “portfolio”. En el contexto de la inversión, “portfolio investment”, se traduciría como “inversión de cartera” o “inversión portafolio”. En Alcaraz Varó, Enrique, y Hughes, Brian, Diccionario de términos jurídicos inglés-español, spanish-english, 6a. ed., Barcelona, Ed. Ariel, 2001.

3 Michael Sornarajah hace un acertado análisis de la protección de la inversión directa y la inversión portafolio. Véase Sornarajah, M., “The International Law on Foreign Investment”, op. cit., pp. 7-9 (traducción libre del autor).




102


de los Estados, que informa al derecho internacional.4 En vir-tud de este principio, tal y como indica Dinah Shelton,5 se entien-de que “el derecho de responsabilidad de los Estados requiere a un Estado a realizar reparaciones cuando falla en el cumplimiento, por medio de una acción u omisión que le es atribuible, de una norma de derecho internacional”.

La responsabilidad de los Estados por lesiones a nacionales extranjeros ha sido objeto de estudio y tratamiento por parte del derecho internacional desde hace varias décadas. De hecho, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, des-pués de más de 40 años de negociaciones, concluyó sus trabajos en este campo en el año 2001, con la publicación del “Borrador de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por actos internacionalmente ilícitos”.6

Inicialmente, la Comisión de Derecho Internacional pre-tendía elaborar un tratado internacional en materia de res-ponsabilidad internacional de los Estados, pero finalmente el objetivo pretendido quedó reducido a un mero borrador, debido principalmente a los múltiples desacuerdos existentes entre los Estados miembros de la Comisión. Este borrador consiste en una serie de artículos en los que se declaran principios que resultan de aplicación en materia de responsabilidad internacional de los Estados. Como indica Ratner, la Comisión hizo una declaración explícita para modificar la eficacia del tratado declarando que se trata de “principios que gobiernan la responsabilidad de los Estados por actos internacionalmente ilícitos, manteniendo una

4 Esta relación entre el concepto de inversión extranjera y la responsabilidad de los Estados la podemos encontrar en Sornarajah, M., ibidem, p. 9 (traducción libre del autor).

5 En Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, 2a. ed., Estados Unidos, Oxford, 2005, p. 50 (traducción libre del autor).

6 En Draft articles on responsibility of States for internationally wrongful acts, ela-borado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en inglés, ILC, International Law Commission), texto adoptado en la quincuagésimo tercera sesión de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 9 de agosto de 2001 (traducción libre del autor). También en Crawford, James, The International Law Commission’s articles on State responsibility. Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge University Press, 2002 (traducción libre del autor).




103


estricta distinción entre esta tarea y la tarea de definir las reglas que determinen la responsabilidad de los Estados”.7 Así pues, el proyecto que en inicio estaba destinado a generar responsabili-dades específicas para los Estados, acabó por convertirse en una mera declaración de intenciones o principios, desde un punto de vista técnico-jurídico internacional.

No obstante, a pesar de que se trata de principios y no de normas de derecho internacional, podría decirse que este borra-dor constituye lo que en derecho internacional se conoce como soft law8 (del inglés, literalmente, “derecho blando”), esto es, que carece por el momento de fuerza vinculante y se trata por tanto de una mera declaración de principios. Sin embargo, en este caso concreto, podría esperarse que el borrador acabara por convertirse en un tratado internacional stricto sensu.9

7 Véase a este respecto el Reporte del Ponente Especial de la Comisión de Derecho Internacional (1970), UN Document A/8010/Rev, en Ratner, Steven E., “Corporations and Human Rights: A theory of legal responsibility”, Estados Unidos, Yale Law Journal, t. 111, 443-545, noviembre de 2001, p. 489 (traducción libre del autor).

8 “Soft law”: (en el derecho internacional). Se define como líneas de comporta-miento, tales como aquéllas proporcionadas por tratados aún no en vigor, resoluciones de las Naciones Unidas, o conferencias internacionales, que no son vinculantes en sí mismas pero son más que meras declaraciones de aspiración política (caen dentro de un limbo político-jurídico entre estos dos estados). El soft law contrasta con el hard law, por ejemplo, aquellas obligaciones jurídicas, encontradas ya sea en tratados o en el derecho de la costumbre internacional, que son vinculantes en y por sí mismas. “Soft law” (in international law) Guidelines of behaviour, such as those provided by treaties not yet in force, resolutions of the United Nations, or international conferences, that are not binding in themselves but are more than mere statements of political aspiration (they fall into a legal/political limbo between these two states). Soft law contrasts with hard law, i.e. those legal obligations, found either in treaties or customary international law, that are binding in and of themselves. “soft law”. A Dictionary of Law, Elizabeth A. Martin (ed.), Oxford University Press, 2002, Oxford Reference Online, Oxford University Press, ITESM, Campus Monterrey. Disponible en Internet: <http://0-www.oxfordreference.com.millenium.itesm.mx:80/views/ENTRY.html?subview=Main&entry=t49.e3439> (traducción libre del autor).

9 Véase lo comentado por James Crawford en cuanto a la naturaleza del borrador, cuando dice que éste fue remitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la recomendación de que fuera objeto de una resolución, y en espera de que en un futuro haya una sesión en la que se vote para convertir estos artículos en una Convención en materia de responsabilidad de los Estados. En Crawford, James, “The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, text and commentaries”, op. cit., p. 60.




104


En el artículo 1 del Borrador se establece que “todo acto internacionalmente ilícito de un Estado conlleva la responsabi-lidad internacional de dicho Estado”.10 El principio positivado en dicho artículo tiene una larga tradición histórica en el derecho internacional, puesto que siempre se había entendido que un Es-tado debía hacer frente a responsabilidades en el caso de que un nacional de un país extranjero sufriera daños en su territorio.

Y si primero se entendía que los Estados tenían obligacio-nes con respecto a la protección de las personas, con el paso del tiempo esta concepción se fue ampliando, para otorgar también tutela a los bienes que esos nacionales de los Estados tuvieran en el extranjero. En los inicios se hablaba de protección a bienes materiales, por ejemplo, propiedades inmobiliarias, pero la pro-tección se ampliaría después a los bienes intangibles.11 Así fue como el principio de responsabilidad de los Estados se extendió del ámbito de las personas físicas, y de la esfera del derecho di-plomático, a la de la inversión extranjera.

Si se analizan los tratados de inversión como fuente del dere-cho internacional en inversión extranjera, se comprobará que en el caso de los tratados multilaterales, como pudiera ser el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), en el ámbito regional de América del Norte, la Sección 11-B del mencionado tratado está gobernada por el principio de tratamiento equita-tivo de los inversores extranjeros, que se menciona de manera específica en el artículo 1115.12

Este mismo planteamiento lo encontramos en el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España13 (en adelante,

10 En Draft articles on responsibility of States for internationally wrongful acts, op. cit., Artículo 1 (traducción libre del autor).

11 Véase al respecto el comentario de Sornarajah, en Sornarajah, M., The Inter-national Law on Foreign Investment, op. cit., p. 9 (traducción libre del autor).

12 TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), Capítulo 11, Sección B. Firmado el 17 de diciembre de 1992. Entró en vigor el 1 de enero de 1994. Disponible en Internet: <http://www.nafta-sec-alena.org/>. Artículo 1115.

13 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el 10 de octubre de 2006. Publicado en el B.O.E. núm. 81 de 3 de abril de 2008. Disponible en web: <http://




105


este Acuerdo será referido como el “Acuerdo de inversiones entre México y España”), que establece en su artículo III que “Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversores o a las inversiones de inversores de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor”.14

La disposición X del Acuerdo de inversiones entre México y España, al regular los mecanismos de solución de controversias surgidas por el incumplimiento de cualesquiera disposiciones del Acuerdo, establece, respecto de una controversia que no haya podido ser resuelta de manera amistosa, que:

El inversor de una Parte Contratante podrá, por cuenta propia o en representación de una empresa de su propiedad o bajo su control directo o indirecto, someter una reclamación a arbitraje en el sentido de que la otra Parte Contratante ha incumplido una obligación establecida en este Acuerdo, siempre y cuando el inversor o su inversión hayan sufrido pérdidas o daños en virtud de la presunta violación o a consecuencia de ella.15,16

Como puede inferirse de la lectura del mencionado precepto, éste refiere que los inversores están legitimados para demandar a los Estados (a los que se refiere en el artículo como “Parte Contra-tante”) de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III, relativo a la Solución de Controversias del Acuerdo de inversiones entre México y España, sin embargo, no menciona la existencia de un mecanismo recíproco a favor de los Estados receptores de la in-versión extranjera. Es en este particular asunto en el que emerge

www.derecho.com/l/boe/acuerdo-promocion-proteccion-reciproca-inversiones-reino-espa%F1a-unidos-mexicanos-hecho-mexico-10 octubre-2006/>.

14 Ibid., artículo III.1.15 Ibid., artículo X.3.16 Este mismo principio de reclamaciones relativas a inversores e inversiones, lo

encontramos en el TLCAN, que lo regula de manera expresa en su artículo 1116, TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), op. cit., artículo 1116.




106


el problema: las entidades de iniciativa privada pueden demandar al Estado receptor de la inversión, sin embargo, no existe una habilidad recíproca para los Estados, que quedan de este modo carentes de cualquier herramienta o arma jurídica para su defensa en caso de incumplimiento de la ley por parte del inversor.

En los tratados de inversión, lo habitual es encontrar proce-dimientos arbitrales de solución de disputas semejantes al que acaba de mencionarse en el caso del Acuerdo de inversiones entre México y España. Se trata de procedimientos que otorgan a las multinacionales inversoras un mecanismo para reclamar respon-sabilidades a los Estados donde invierten, en el caso de que surjan desavenencias. Es por eso que se habla de que en los tratados de inversión se introducen mecanismos arbitrales “mixtos”, esto es, que los sujetos que intervendrán en la controversia serán un Estado, por una parte, y una empresa multinacional por la otra.

Pero estos tratados de inversión únicamente proporcionan un mecanismo de reclamación de responsabilidad en favor de las empresas, quienes pueden demandar a los Estados receptores de inversión en caso de controversia, mientras que los Estados por su parte carecen de un medio legal para exigir responsabilidades a las multinacionales. He aquí una de las principales flaquezas de que adolecen estas convenciones en materia de inversión, las cuales generalmente carecen de procedimiento alguno que permita la reclamación de responsabilidades por los actos de las multinacionales. Este hecho tiene su origen en la falta de res-ponsabilidad que los sujetos privados han tenido históricamente por las violaciones al derecho internacional, y que se procederá a analizar en el siguiente apartado.

Es por ello que una de las principales tareas que deben acometerse a la hora de estudiar las posibles fórmulas jurídicas para imputar a una empresa transnacional responsabilidades por violaciones al derecho internacional, con carácter general, o al derecho nacional de los Estados con carácter específico, es la de superar este principio de responsabilidad de los Estados, y am-pliar su rango para hacerlo extensible también a las empresas (o personas jurídicas, stricto sensu), en tanto que actores no estatales que operan en la comunidad internacional.




107


Se procederá a estudiar a continuación la actual situación ju-rídica en que se encuentran las multinacionales en lo que respecta a su responsabilidad por violaciones al derecho internacional.

b. La responsabilidad de las multinacionales en el derecho internacional

Si bien es cierto que las compañías multinacionales gozan, en el campo de la inversión, de múltiples prerrogativas para hacer valer sus intereses y derechos, no lo es menos que no existe en la actualidad un mecanismo jurídico efectivo para poder impu-tarles responsabilidad. Si se analiza el derecho internacional, se verá que las empresas, ya sean multinacionales o no, carecen en teoría del estatus jurídico de sujetos de derecho internacional, ello porque, históricamente, solamente los Estados han gozado de tal condición.17 Aunque en las últimas décadas se ha venido reconociendo que también las personas físicas son sujetos del derecho internacional, esto no ha sucedido, al menos hasta el momento, con las personas morales. Las personas jurídicas, esto es, las empresas, en el caso que nos ocupa, multinacionales, aún no son objeto de reconocimiento como sujetos del derecho internacional.

Precisamente el hecho de que en la teoría del derecho inter-nacional las multinacionales carezcan de personalidad jurídica ha sido esgrimido por éstas como un argumento para no hacerse responsables de las obligaciones que se derivan de sus actividades de inversión. Además, la oposición de las multinacionales a que se instrumenten normas que puedan determinar su responsabilidad ha hecho, junto al enorme poder de que éstas disponen (no se puede olvidar que en numerosos casos las compañías multinacio-nales gozan, debido a su enorme potencial económico, de mayor poder que muchos Estados), que se haya ido posponiendo más y más la determinación legal de esta responsabilidad.

17 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, op. cit., p. 171 (traducción libre del autor).




108


La preocupación en torno a la necesidad de elaborar un códi-go en el que se determine la responsabilidad de las multinaciona-les existe desde hace décadas, especialmente como consecuencia de los desastres que algunas de estas empresas han provocado en el ejercicio de sus actividades inversoras. Grandes tragedias protagonizadas por empresas transnacionales de considerable importancia y tamaño, como la acaecida en Bhopal en 1984 a cargo de la empresa norteamericana Union Carbide Limited,18 o la provocada por la empresa refinadora Shell en Nigeria, hicieron que la comunidad internacional empezara a mostrar preocupación y un interés creciente por instrumentar mecanismos que hicieran posible la determinación de la responsabilidad de las multinacio-nales por los daños causados en el ejercicio de la inversión.

Debe observarse que la responsabilidad de la empresa es ob-jeto de tratamiento tanto a nivel interno como internacional. Los ordenamientos jurídicos de los Estados han ido progresivamente construyendo mecanismos de protección para sus ciudadanos, principalmente por medio de la vía de la responsabilidad civil. Ahora bien, esta clase de normativas internas no siempre tienen la eficacia deseada: en países económicamente desarrollados, la responsabilidad de las empresas en caso de daño, si bien aún está por perfeccionarse, tiene una eficacia notable. Sin embargo, cuando se trata de países en vías de desarrollo, la situación es distinta. Hoy día existen numerosos ejemplos de compañías mul-tinacionales cuyo volumen de negocio y beneficios es bastante superior al Producto Interno Bruto de muchas naciones incluso del primer mundo; en tales circunstancias, cuando se habla de países en vías de desarrollo, obviamente la situación se complica notablemente.19

18 Para un resumen completo del caso, véase In Re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, sentencia 634 F. Supp. 842, 8444 (S.D.N.Y. 1986), obtenido del libro Cases and materials on International Litigation and Arbitration, pp. 38-46, Carbon-neau, Thomas E., American Casebook Series, Ed. Thomson West, 2005.

19 Dorothy Estrada Tanck muestra una comparativa del Producto Interno Bruto de varios países del mundo en relación con las ventas de algunas de las multinacionales más importantes del mundo. Por ejemplo, Wal-Mart Stores tuvo en el año 2004 un volumen de ventas de 256.33 millones de dólares, cantidad que supera ligeramente al




109


En este contexto, parece claro que los instrumentos inter-nos que puede ofrecer una nación de las características de las mencionadas pueden resultar poco eficaces ante las acciones emprendidas por las compañías que invierten en estos territorios, las cuales suelen gozar de numerosos privilegios en el ejercicio de la inversión. En muchas ocasiones, estos Estados no han podido disponer de los medios necesarios para instrumentar legislaciones internas para protegerse ante los inversionistas extranjeros, y en otras ocasiones, la aplicación de dichas normativas no resulta tarea sencilla.

Hacer que una compañía que invierte en un Estado en vías de desarrollo se responsabilice por los daños que haya podido causar en su territorio puede convertirse fácilmente en una compleja tarea. Un claro ejemplo es el que se muestra en el caso de las “cláusulas de estabilización”, que establecen lo siguiente:

el derecho vigente en el Estado en una fecha dada (que, habitual-mente, suele ser la fecha de la concesión), es el derecho que aplicará para completar los términos del contrato, con independencia de la futura legislación, decretos, o regulaciones que sean elaboradas por el gobierno.20

Así pues, a través de este mecanismo, los Estados receptores de inversión extranjera renuncian a su derecho a modificar el contenido y las condiciones del acuerdo inversionista. Las cláu-sulas de estabilización constituyen pues un mecanismo jurídico a través del cual las empresas multinacionales pueden evadir en determinados supuestos su responsabilidad por violaciones a la

Producto Interno Bruto de Noruega, que asciende a 250.17 millones de dólares. Véase Estrada Tanck, E. Dorothy, Régimen jurídico internacional de las empresas transnacionales en la esfera de los derechos humanos, México, Porrúa, 2005, p. 10.

20 Definición obtenida de Comeaux, Paul E., y Kinsella, N. Stephan, Reducing Political Risk in Developing Countries: Bilateral Investment Treaties, Stabilization Clauses, and MIGA & OPIC Investment Insurance, 15 N.Y.L. Sch. J. Int’l & Comp. L.1. (1994) <http://www.kinsellalaw.com/publications/polrisk.pdf>, p. 17 (traducción libre del autor). Para un comentario concreto en referencia a las cláusulas de estabilización en el marco ambiental, véase Sornarajah, M., op. cit., p. 180 (traducción libre del autor).




110


ley del Estado receptor en cualquier contexto en general, o bien en el caso específico de los derechos humanos.

Ante una panorámica como la expuesta, la existencia de mecanismos e instrumentos internacionales efectivos que ase-guren la imputación y asunción de responsabilidad por parte de las empresas inversoras en caso de que se produzca alguna clase de daño, resulta una pieza clave. La propia comunidad in-ternacional, consciente de esta necesidad, ha venido elaborando varios documentos que resultan de relevancia en materia de responsabilidad de las compañías multinacionales en la esfera del derecho internacional. Así, y a pesar de su discutible valor jurídico-vinculante, la comunidad internacional, utilizando los mecanismos actualmente disponibles en el derecho internacional público, ha elaborado algunas normas de soft law21 que resultan de aplicación en materia de responsabilidad corporativa.

De ellas, la más exitosa y reciente es la propuesta jurídica elaborada por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, bajo el nombre de “Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacio-nales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos”, elaborada en el año 2003.22 Cabe destacar especial-mente algunos preceptos de este instrumento internacional, como el siguiente:

las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, sus directivos, incluidos los administradores, miembros del Consejo de Administración o directores y otros ejecutivos, y las personas que trabajan para ellas tienen, entre otras cosas, obligaciones y responsabilidades en la esfera de los derechos humanos, y que las presentes normas de derechos humanos contribuirán a crear

21 “Soft law”, término jurídico. Oxford Reference Online, op. cit. (traducción libre del autor).

22 “Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos”, Comisión de Derechos Humanos, Subco-misión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 55 periodo de sesiones. Disponible en Internet: <http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/a389702baa023990c1256d59004814a4?Opendocument>.




111


y desarrollar el derecho internacional relativo a esas responsabi-lidades y obligaciones.23

Si hay algo por lo que el mencionado proyecto resulta de excepcional relevancia, no es sólo por el hecho de que implique la primera mención internacional a la responsabilidad de las empresas en la esfera del derecho internacional en general, sino porque este hecho en sí mismo supone la superación del principio de responsabilidad internacional de los Estados que ha venido informando al derecho internacional a lo largo del siglo XX.

Debe indicarse no obstante que no se trata de un documento jurídicamente vinculante, puesto que no ha sido ratificado por los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Ahora bien, debido a la naturaleza jurídica de su contenido, el cual está principalmen-te compuesto de positivaciones de principios integrantes de la costumbre internacional del derecho internacional, puede decirse que se trata por lo tanto de instrumentos que forman parte de lo que en términos técnicos se conoce como “soft law”, es decir, “líneas de comportamiento, tales como aquéllas proporcionadas por tratados aún no en vigor, resoluciones de las Naciones Uni-das, o conferencias internacionales, que no son vinculantes en sí mismas, pero son más que meras declaraciones de aspiración política (caen dentro de un limbo político-jurídico entre estos dos Estados)”.24

De normas como las que se acaba de hacer referencia han nacido algunas obligaciones cuyo cumplimiento podría eventual-mente ser exigido a las multinacionales. Entre ellas, destaca, por ejemplo, la obligación de no interferir en la política interna del Estado receptor de la inversión,25 que de hecho está contenida en

23 “Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos”. Ibid., Preámbulo, p. 4.

24 Definición de “soft law”. Oxford Reference Online, op. cit.25 Un ejemplo de interferencia de las multinacionales en la política interna de

un Estado lo encontramos en Chile, con el caso Pinochet y la expulsión del poder del gobierno de Salvador Allende a través de ciertas actuaciones de empresas multinacio-nales. En Sornarajah, M., “The International Law on Foreign Investment”, op. cit., p. 174 (traducción libre del autor).




112


algunos instrumentos internacionales, aunque no con el carácter de norma vinculante, y también existen otras obligaciones que han sido exigidas a las multinacionales, aunque siempre, como se acaba de mencionar, contando con el cumplimiento voluntario de las mismas por parte de las empresas, en áreas como las relativas a los derechos laborales o al medio ambiente.

C. Las fuentes del derecho internacional de inversión extranjera

Una vez aclarado el concepto de inversión extranjera, y vistas las peculiaridades que reviste la imputación de responsabilidad en este contexto, tanto en el caso de los Estados, como en el de las multinacionales, procede ahora entrar a analizar el régimen jurídico del derecho internacional de inversión extranjera.

Disponer de una panorámica respecto de los instrumentos jurídicos disponibles en el contexto de la inversión extranjera, resulta fundamental para poder entender la problemática de este fenómeno, y sugerir soluciones jurídicas adecuadas. El es-tudio se hará partiendo de las fuentes que informan al derecho internacional, para lo cual se empleará como fundamento legal el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, en cuyo artícu-lo 38 se determina cuáles son las fuentes del derecho internacio-nal. El orden de prelación de fuentes establecido en dicho pre-cepto resulta de aplicación en materia de derecho internacio-nal de inversión extranjera, puesto que se trata de una rama del derecho internacional.

El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Jus-ticia establece que serán fuentes del derecho internacional:26

Los tratados internacionales.1. La costumbre internacional (evidencia de la práctica 2. generalizada del derecho).

26 Véase al respecto lo establecido por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Inter-nacional de Justicia, obtenida del Centro de Información de las Naciones Unidas para España. Disponible en web: <www.onu.org/Docubas/corteijust.htm>.




113


Los principios generales del derecho reconocidos por la 3. comunidad de naciones.Las decisiones judiciales o enseñanzas doctrinales de 4. juristas de reconocida fama internacional.

Una vez visto el contenido del artículo, se analizará cada una de las diversas fuentes mencionadas en el contexto del derecho internacional de inversión extranjera, para proporcionar con ello una panorámica de la sociología jurídica internacional del derecho de inversiones en la actualidad.

a. Los tratados internacionales en materia de inversión extranjera

En el contexto del derecho internacional de inversión extranjera, los tratados internacionales constituyen la principal fuente de producción de derecho a la que se debe hacer referencia. Esen-cialmente, en materia de inversión extranjera existen dos tipos de tratados internacionales, los multilaterales y los bilaterales.

Por una parte, se encuentran los tratados multilaterales de inversión, que pueden ser bien convenciones independientes dedicadas únicamente al tratamiento de la inversión, bien ca-pítulos de tratados más amplios dedicados a diversos aspectos del comercio internacional, entre los que se cuenta la inversión extranjera. En ese contexto, el tratado internacional multilateral de mayor importancia es el del ICSID (Convención del International Centre for Settlement of International Disputes), que proporciona una serie de disposiciones procedimentales para la resolución de disputas mediante arbitraje en materia de inversión extranjera.27 Otro ejemplo de tratado multilateral, pero en este caso dedicado de manera específica a la regulación de cuestiones comerciales y

27 En castellano “Centro internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-siones”, CIADI. Michael Sornarajah hace referencia a la Convención CIADI como tratado internacional en inversión extranjera, indicando que su naturaleza está meramente referida a aspectos procedimentales del arbitraje. En Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, op. cit., p. 88 (traducción libre del autor).




114


de inversiones, es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, al que ya se ha hecho referencia con anterioridad.

Si hablamos de tratados internacionales bilaterales, o BIT’s (del inglés, Bilateral Investment Treaties)28 en materia de inversión extranjera, debe decirse que hasta la fecha, se ha contabilizado la existencia de más de 2 000 acuerdos bilaterales en materia de inversiones.29 Continuando con el análisis de los BIT’s, hay que señalar que, a pesar de que todos ellos van referidos al contexto de la inversión extranjera, su contenido y naturaleza resulta de lo más heterogénea. Por lo general suelen contener un apartado en el que se establece qué inversiones van a estar bajo la protección del tratado, además de otro en el que se establece cuáles son esas protecciones en específico.30 Por supuesto en materia de BIT’s es importante tener en cuenta quiénes son los Estados que los suscriben, puesto que esta circunstancia va a ser determinante a la hora de fijar el contenido del tratado. Normalmente, el Es-tado que tiene mayor potencial económico es el que impone sus condiciones en el convenio, lo que genera en ocasiones acuerdos leoninos que dejan en una situación delicada a la otra parte, que suele ser, normalmente, la nación receptora de la inversión. Baste como ejemplo de esto analizar comparativamente los diferentes BIT’s que han sido suscritos por Estados Unidos.31

En cuanto a la resolución de controversias en el contexto de los BIT’s, lo habitual es que encontremos el arbitraje como mecanismo de solución de controversias elegido por las partes.

28 También se puede emplear el nombre de APPRI (Acuerdo de promoción y protección recíproca de la inversión), para hacer referencia a los tratados bilaterales de inversión.

29 En Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, op. cit., p. 89 (traducción libre del autor).

30 Una referencia a las generalidades de los tratados bilaterales de inversión, en Lowenfeld, Andreas F., International Economic Law, Estados Unidos, Oxford University Press, 2002, p. 474 (traducción libre del autor).

31 Baste hacer referencia al contenido de los BIT’s suscritos por Estados Unidos, que generalmente contienen cláusulas tales como la no exigencia de un mínimo de “contenidos locales” en su inversión en el Estado receptor, o la no prohibición de transferencia de las tecnologías de la empresa al Estado de origen. Para datos más es-pecíficos en relación con los tratados bilaterales suscritos por Estados Unidos. Ibidem (traducción libre del autor).




115


Normalmente, los tratados suelen remitir al CIADI (“Centro internacional de resolución de disputas internacionales”), como árbitro para la resolución de los conflictos que surjan en torno a la inversión.32,33

Tanto en el caso de que se elijan las reglas de solución de disputas del CIADI como si se opta por las de UNCITRAL,34 puede ser que la controversia se dirima ante árbitros designados espe-cíficamente para esa misión (lo que se conoce como arbitraje “ad hoc”), o bien ante instituciones dedicadas al arbitraje, como la Cámara de Comercio de París, o la AAA, American Arbitration Association (arbitraje institucional), o bien el propio CIADI. El ar-bitraje en materia de inversión extranjera es de naturaleza mixta, esto es, en él intervienen un Estado y un particular, que será una empresa multinacional, eso sí, siempre teniendo presente que sólo las compañías inversoras van a disponer de la posibilidad de demandar a los Estados, pero no a la inversa, tal y como ya se explicó al hablar de la responsabilidad de las multinacionales en materia de inversión.

Un ejemplo concreto de tratado bilateral es el Acuerdo de inversiones entre México y España, a cuyo estudio se entrará de manera detenida y extensa más adelante en este trabajo. Cabe in-dicar que este Acuerdo está enteramente dedicado al tratamiento jurídico de la inversión extranjera realizada entre México y Es-paña y que constituye un claro ejemplo de convención entre Estados con una relación de fuerzas desequilibrada, aunque mejo-rada gracias a la modificación del mismo que se realizó en el año

32 Una referencia al CIADI como medio designado para la resolución de dispu-tas en inversión, así como al papel de UNCITRAL en la inversión extranjera, la encontra-mos en la obra de Andreas Lowenfeld, Ibid., pp. 484-485 (traducción libre del autor).

33 Así sucede, de hecho, en el caso del Acuerdo de inversiones entre México y España, que otorga competencias al CIADI en su artículo I, y que de hecho fue el ór-gano encargado de resolver la controversia surgida en el Caso Tecmed. Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006, op. cit., Artículo 1.

34 Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), aprobadas por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas el 15 de diciembre de 1976. <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1976Arbitration_rules.html>.




116


2006, como se mostrará en este artículo. Por lo que respecta a la solución de controversias, este Acuerdo establece el otorgamiento de competencias al CIADI, designando como normativa reguladora el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, entre otras normas de derecho internacional.35,36 Por lo tanto, las controversias que se diriman por consecuencia del incumplimiento del Acuerdo de inversiones entre México y España, serán resueltas por medio de arbitraje sometido a las competencias del CIADI, como sucedió de hecho en el Caso Tecmed, que se analizará también en este trabajo.

b. La costumbre internacional en inversión extranjera

En derecho internacional, con carácter general, se habla de cos-tumbre internacional cuando existe una práctica generalizada y concertada que se realiza por los actores de la comunidad internacional, y respecto de la cual existe la creencia de que es obligatoria.

Por otra parte, conviene recordar en esta sede que las de-claraciones emitidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas constituyen costumbre internacional. Este hecho tiene importancia en el contexto de la inversión extranjera, porque los países en vías de desarrollo se sirven de su superioridad numérica en la Asamblea para emitir declaraciones que constituyen opinio iuris de la comunidad internacional.37 Sin embargo, las resolu-ciones de la Asamblea General, en el mejor de los casos, podrían tener el efecto de articular un conjunto de normas que pudieran

35 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006, op. cit., Artículo I.

36 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Disponible en web: < http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/main-spa.htm>.

37 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, op. cit., p. 90 (tra-ducción libre del autor).




117


aplicarse al contexto de la inversión extranjera, pero que sólo tendrían fuerza jurídica eventual.38

c. Los principios generales del derecho en la inversión extranjera

Por lo que respecta a esta última fuente del derecho internacio-nal, en este caso, si bien es cierto que los principios no tienen una elevada trascendencia en la práctica, no lo es menos que hay ciertas cuestiones que derivan directamente de los principios del derecho internacional de la inversión extranjera.

De hecho, baste para ello indicar que el Tribunal Internacio-nal de Justicia estableció en la resolución del caso Chorzów Factory (año 1928), que es un “‘principio general del derecho internacio-nal’ que el incumplimiento de un compromiso genera la obliga-ción de reparar”.39 De esta noción del Tribunal Internacional de Justicia se ha derivado la concepción que actualmente se tiene de la necesidad de compensación en casos de expropiación en el contexto de la inversión.40

Con base en lo anterior, se observa que de las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia se pueden derivar principios generales de derecho internacional que tienen relación con la ma-teria de inversión. Independientemente de que esta corte no es el

38 Esto siempre que se analice la costumbre internacional desde un punto de vista positivista. Ibidem (traducción libre del autor).

39 En relación con el caso Chórzow y al papel del Tribunal Internacional de Justicia en materia de derecho internacional a la inversión, esta referencia se encuentra en Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, op. cit., p. 51 (traducción libre del autor). Otras referencias al caso Chorzów también pueden encontrarse en Sornarajah, M., Ibid., p. 95 (traducción libre del autor).

40 Como se mostrará al analizar el Caso Tecmed, precisamente uno de los elementos fundamentales en los que se basó la condena del panel arbitral contra México fue la realización de acciones contrarias a las inversiones de Técnicas Medio-ambientales Tecmed, S.A., como empresa española en territorio mexicano. Véase a estos efectos la sección de fundamentos de derecho del laudo arbitral del caso. Caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso ARB (AF)/00/2. Laudo. Disponible en: <http://www.economia.gob.mx/pics/pages/5500_base/Tec-med_laudo_20080604.pdf>.




118


foro más referido en materia de controversias sobre inversión ex-tranjera, ello no quiere decir que no pueda llegar a tener, en ciertas ocasiones, incidencia en la materia. Como indica Sornarajah, por otra parte, los tribunales arbitrales en ciertas ocasiones recurren a los principios generales del derecho para fundamentar deter-minados laudos arbitrales en materia de inversión extranjera.41

2. Concepto de medio ambiente

El estudio de la situación y condición del medio ambiente en el contexto de la inversión extranjera, requiere necesariamente el pa-so previo del análisis conceptual: el medio ambiente es un con-cepto multidisciplinario, relacionado con diversas áreas del cono-cimiento, tales como la ecología o las Ciencias de la Naturaleza, además del derecho. Por las razones mencionadas, comprender qué es el medio ambiente, cuál es el entorno jurídico con el que se relaciona y, por otra parte, cuál es el alcance real que tiene en este contexto, resulta esencial para el entendimiento de las propuestas y supuestos que se plantean en esta tesis.

Así pues, a lo largo de este apartado se procederá a propor-cionar al lector un acercamiento teórico al concepto de medio ambiente, así como a su contenido, categoría jurídica, reconoci-miento en los diversos ordenamientos e interpretación por parte de los tribunales. Todo ello, con la finalidad de proporcionar una adecuada comprensión y entendimiento de los problemas y dificultades enunciados, así como de las propuestas formuladas para solventarlos.

A. Análisis de conceptos: medio ambiente y derecho

Por lo que respecta al contenido conceptual del medio ambiente adecuado y sus implicaciones jurídicas, el estudio de este concep-to resulta piedra angular en el análisis del derecho internacional

41 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, op. cit., p. 94 (tra-ducción libre del autor).




119


de la inversión extranjera y de sus implicaciones en materia de medio ambiente. Así pues, se procederá a continuación a su estudio, en un proceso de etapas, en el que se irán analizando progresivamente el concepto de medio ambiente, sus relaciones con el contexto jurídico.

a. El medio ambiente

El primer paso antes de adentrarse en reflexiones jurídicas de mayor profundidad sobre el medio ambiente, es el de determinar cuál es el significado de este concepto, visto desde el prisma de otras disciplinas con las que guarda estrecha relación, tales como la ecología y las Ciencias de la Naturaleza. Comenzando con la ecología, se va a proceder a continuación a analizar su unidad bá-sica de estudio: el ecosistema. Según Jesús Quintana Valtierra, se puede definir un ecosistema como “un sistema total que incluye no sólo los complejos orgánicos sino también al complejo total de factores que constituyen lo que llamamos medio ambiente”.42 Así pues, de lo anterior se infiere que el medio ambiente aparece bajo diferentes denominaciones, entre ellas, la de ecosistema. La segunda y más importante conclusión que se obtiene del análisis del concepto de ecosistema, es la referente a sus interconexiones: el medio ambiente es un conjunto de elementos que se encuen-tran relacionados entre sí y que difieren en su naturaleza, la cual contiene desde elementos orgánicos hasta inertes: en otras palabras, un sistema.

El ambiente, o medio ambiente, debe ser ante todo conside-rado, tal como indica Quintana Valtierra,43 desde la perspectiva de un conjunto de sistemas ambientales, entre los cuales no sólo se cuenta el de los hombres, sino también el de cualquier otro ser vivo. Ahora bien, en este contexto el ser humano, especialmente cuando está organizado en sociedad, constituye uno de los prin-cipales elementos que inciden de manera decisiva en el medio

42 Quintana Valtierra, Jesús, Derecho ambiental mexicano. Lineamientos generales, 2a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 2.

43 Ibid., p. 6.




120


ambiente. La Real Academia Española reafirma esta condición antropocéntrica implícita en el concepto de medio ambiente,44 al cual define desde dos perspectivas diferentes y complementarias entre sí, la biológica por un lado, y la humana por otro.

Debido a la importancia que la acción del hombre ha tenido en el desarrollo del medio ambiente, y la incidencia que ha pro-vocado en los diferentes ecosistemas del planeta, especialmente a partir de la década de los años setenta del siglo XX empezó a desarrollarse todo un movimiento de conciencia y preocupación social en relación con el medio ambiente, el cual comenzaría a partir de entonces a ser objeto de protección por parte de los Estados y sus ordenamientos jurídicos. En este contexto, se celebraría en el año 1972 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, la cual, continuando con esta tendencia de preocupación acerca del medio ambiente, y de la incidencia de la raza humana en su desarrollo y evolución, proclamaría lo siguiente: “Los dos aspectos del medio ambiente humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamen-tales, incluso el derecho a la vida misma”.45

Como se puede inferir de la lectura de este fragmento de la Declaración de Estocolmo, el medio ambiente comenzaba a con-figurarse ya no sólo como un concepto ligado a las Ciencias de la Naturaleza, sino también al derecho. Se hacía imperante la necesi-dad de proteger el medio ambiente, razón por la cual urgía generar un marco jurídico en el que enmarcarlo, y de este modo dotarlo de la seguridad jurídica necesaria para su adecuada protección.

Así, el medio ambiente comenzaría a estrechar sus lazos de relación con el derecho, disciplina en la cual comenzaba a

44 Real Academia de la Lengua Española (RAE), Diccionario de la Lengua Española. Definición de Medio Ambiente. Disponible en web: <http://www.rae.es>.

45 Esta afirmación forma parte de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, conocida como Declaración de Estocolmo, la cual fue redactada como producto de la Conferencia sobre Medio Ambiente Humano celebrada en la ciudad sueca de Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972. Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano. Disponible en web: <http://www.cedha.org.ar/docs/SPA7.doc>.




121


adquirir relevancia desde dos perspectivas: la primera, aquella del medio ambiente en relación con los derechos individuales y fundamentales que las personas tienen respecto de él; la segunda, la del tratamiento jurídico del medio ambiente de acuerdo con la categoría de rama jurídica autónoma. Así nacería el derecho ambiental o derecho del medio ambiente, el cual será objeto de estudio en el siguiente apartado.

b. El derecho del medio ambiente

El medio ambiente se ha constituido en las últimas décadas como un elemento pujante en los órdenes jurídicos democráticos, consolidando día a día su posición en la esfera del derecho. Tal y como lo indica Miguel Carbonell,46 desde los años setenta no ha habido un solo texto constitucional que se haya redactado y en el que no se haya hecho referencia al medio ambiente.

Pero el derecho del medio ambiente, considerado como dis-ciplina jurídica autónoma, no solamente tiene relevancia en el contexto nacional o interno, sino que también se ha visto refle-jado de manera expresa en diferentes instrumentos jurídicos del derecho internacional. De hecho, la redacción de instrumentos protectores del medio ambiente ha tenido y tiene hoy día un papel protagonista destacado ante la comunidad internacional. La proyección jurídica internacional del medio ambiente resulta lógica, puesto que los fenómenos medioambientales afectan por igual a toda la humanidad; el calentamiento global se sufre tanto en Estocolmo, como en Sevilla o en la Ciudad de México,47 por ejemplo. La globalización climática es hoy día un fenómeno que no puede ser obviado.

46 Miguel Carbonell cita a Klaus Bosselman (Bosselman, Klaus, “Un approccio ecologico ai diritti umani”, en Greco, M., Diritti umani e ambiente. Giustizia e sicurezza nella questione ecologica, Fiesole, Italia, Edizioni per la Pace, 2000, al hablar de la apari-ción del concepto de Medio Ambiente en las constituciones contemporáneas, en un estudio analítico sobre la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. Carbonell, M., La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, 3a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 203.

47 Ibid., p. 207.




122


Desde un punto de vista estrictamente conceptual, el dere-cho del medio ambiente se define como el conjunto de normas dispersas que directa o indirectamente encuentran un punto de unión en su objetivo de pretender la defensa, restauración y promoción del medio ambiente.48 El derecho ambiental goza de unas características propias que lo diferencian de otras disciplinas jurídicas; entre otras, se puede destacar su carácter horizontal, el cual debe a su relación con otras ramas del ordenamiento,49 así como su dispersión normativa.50

Pero posiblemente la característica más notoria del derecho ambiental, en lo tocante a la propuesta que se formula en esta tesis, es el predominio de intereses colectivos: como sostiene Jor-dano Fraga, la colectividad del derecho del medio ambiente resulta incuestionable. Lo anterior, debido al hecho de que cuando el medio ambiente es objeto de alguna clase de agresión, ésta afecta al “conjunto de individuos titulares del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona”.51 Como indica la profesora María del Carmen Carmona Lara “como bien jurídico el ambiente asume un valor de objeto de protección y en algunos casos adquiere la categoría de bien jurídico constitucio-nalizado, y también es un bien jurídico colectivo y único”.52

Y es que el derecho del medio ambiente ostenta la peculia-ridad de ser una rama jurídica dedicada, entre otras funciones, a la tutela de los intereses individuales de las personas. Cuando se producen catástrofes ambientales como la acontecida en el

48 Jordano Fraga, Jesús, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona, J. M. Bosch, 1995, p. 122.

49 El derecho ambiental como disciplina jurídica guarda relación con otras ramas del ordenamiento, tales como el derecho civil, penal, administrativo o laboral, hacia las cuales se ramifica en la construcción de su estructura jurídica.

50 La dispersión del derecho ambiental como disciplina jurídica se ha documen-tado por diversos autores, sobre todo procedentes de la doctrina alemana, tales como Eser, Bothe, Hoppe, Rauschning, Beecher o Dierkes, a los cuales cita Jordano Fraga. Jordano Fraga, op. cit. Nota al pie núm. 8, p. 129.

51 Ibid., p. 130.52 Carmona Lara, María del Carmen, “Derechos humanos y medio ambiente:

los nuevos desafíos”, p. 5, en El mito del desarrollo y las transiciones a la democracia. Ter-ceras jornadas sobre Globalización y Derechos Humanos, pp. 33-62, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006.




123


mar Cantábrico tras el hundimiento del Prestige en España, o la catástrofe nuclear de Chernobyl en Ucrania, no solamente se afecta al medio ambiente y ecosistema en sí, sino que además se lesionan los derechos e intereses, e incluso las vidas de las personas que se encuentran en ese entorno. En este contexto, el derecho del medio ambiente debe surgir como disciplina protectora que garantice de una manera adecuada la reparación de cada uno de los elementos, tanto materiales como biológicos, que se hayan visto afectados y, en consecuencia, que tutele los derechos indi-viduales que hayan sido lesionados. Ahora bien, surge una de las preguntas que da origen a este trabajo, y que de hecho aún hoy día está lejos de ser resuelta: ¿realmente logra el derecho ambien-tal su objetivo de protección del medio ambiente? Muchos han sido los que han criticado la poca efectividad del ordenamiento jurídico-ambiental ante las diversas catástrofes ecológicas que se han venido produciendo a lo largo de los años.

Tanto en el nivel del derecho interno de los Estados, como en la esfera internacional, han sido ya varias las ocasiones en las que se ha mostrado la ineficacia de las disposiciones medioambien-tales para afrontar la cobertura jurídica adecuada ante desastres ecológicos. Ejemplos de esta situación se pueden encontrar en diversos contextos de inversión extranjera; un claro ejemplo es el del Acuerdo de inversiones entre México y España que ni siquiera contempla la posibilidad de imputar responsabilidades en caso de que se produzcan daños ambientales, más allá de los Estados.

Por las razones mencionadas, deviene necesario construir mecanismos de imputación de responsabilidad que hagan posible la eficacia del derecho en términos de protección jurídica ante daños ambientales.

B. Responsabilidad específica de las empresas en relación con el medio ambiente

y en el contexto internacional

Además de la referencia a la responsabilidad de las empresas en el contexto del derecho internacional, a la que se ha hecho referencia




124


en el apartado inmediatamente anterior de esta ponencia, convie-ne ahora entrar a analizar algunas de las referencias específicas más importantes que se han hecho en el contexto del derecho internacional en relación con las empresas y sus responsabilidades respecto del medio ambiente, hecho que se enmarca en el contex-to de la “responsabilidad social corporativa”. La responsabilidad social corporativa es una filosofía empresarial que sostiene que ésta puede y debe jugar un papel más allá de generar utilidades y ganancias, puesto que la empresa es un ente social con una misión de servicio a la comunidad que debe mostrar preocupación por el bienestar colectivo.

La responsabilidad social corporativa puede definirse como el compromiso continuo por parte de las empresas a comportarse éticamente y a contribuir al desarrollo económico, a la vez que mejoran la calidad de vida de la fuerza laboral y de sus familias, así como de la comunidad local y la sociedad como conjunto. Esta corriente de pensamiento empresarial ha venido extendiéndose en los últimos años, y ha dado lugar a la generación de varios textos de alcance internacional, entre los que se cuentan los que siguen:

Las “normas laborales fundamentales” emitidas por la a. Organización Internacional del Trabajo.Las directrices para las empresas multinacionales de la b. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Eco-nómico (OCDE).El Pacto Global, que impulsa la Organización de las Na-c. ciones Unidas desde 1999, cuyo denominador común es el apego a 10 principios de responsabilidad social en cuatro áreas:

Derechos humanos.1. Condiciones laborales.2. Medio ambiente.3. Transparencia y anti-corrupción.4.

En 1999 el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, propuso en el Foro Económico Social de Davos la idea de lanzar un Pacto Global entre las Naciones Unidas y el empresaria-




125


do mundial53 con el objetivo de lograr un crecimiento económico duradero en el contexto de la globalización, mediante la promo-ción de un conjunto de valores universales que son considerados fundamentales para satisfacer las necesidades de la población mundial. Se trata de un decálogo que pretende instrumentar de manera voluntaria los principios de la Responsabilidad Social Corporativa en el contexto del empresariado global.

El decálogo de las Naciones Unidas, condensado bajo la forma de los diez principios que constituyen el conocido “Pacto Global”,54 condensa las responsabilidades y recomendaciones medioambientales en tres principios. El primero de ellos establece que “las empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favo-rezca el medio ambiente”.55 Este principio hace énfasis en la visión del desarrollo empresarial en un contexto de compatibilidad del medio ambiente, en busca del alcance del desarrollo sostenible.56 Como se establece en la Declaración de Río, emanada de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el de precaución (enfoque preven-tivo) en función de sus posibilidades”.57 Así pues, la asunción de responsabilidades en materia ambiental es una tarea que en principio corresponde a las compañías, pero que debe ser asumida también por los Estados.

53 Información obtenida de la página oficial en Internet del Pacto Global de las Naciones Unidas. Disponible en: <http://www.pactomundial.org>. Referencia del 15 de septiembre de 2006.

54 Pacto Mundial de las Naciones Unidas. Obtenido en la página oficial del Pacto Global de las Naciones Unidas. Disponible en: <http://www.pactomundial.org/index.asp?MP=4&MS=2>.

55 Ibid., Principio núm. 7.56 El concepto de desarrollo sostenible y su relación fundamental con la protec-

ción del Medio Ambiente fue ampliamente abordado en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente, en la que se estableció que “a fin de alcanzar el desarrollo soste-nible, la protección del medio ambiente debe constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada”. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Declaración de Río so-bre Medio Ambiente y Desarrollo. Río de Janeiro, Brasil, junio de 1992. Disponible en Internet: <www.un.org/documents/ga/conf151/spanish/aconf15126-1annex1s.htm>. Principio 4.

57 Ibid., Principio 15.




126


Asimismo, el Pacto Global condensa en sus principios octavo y noveno dos principios que se refieren a las obligaciones especí-ficas que las empresas deben asumir en materia medioambiental: “las empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental”.58 Así pues, el Pacto establece el principio general básico bajo el cual deberían y deben regirse las acciones empresariales con efectos ambientales, aquél relativo a la asunción de responsabilidades en este contexto: del mismo modo que las empresas se benefician del medio ambiente para el desarrollo de sus proyectos, deben actuar de manera congruente con su entorno y responsabilizarse en caso de que surjan contra-tiempos. Continúa el Pacto indicando en su Principio noveno, que “las empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el medio ambiente”.59

A pesar de que los textos mencionados carecen de fuerza vinculante, y no son más que recomendaciones de conducta para las empresas, sin embargo, deben ser tenidos en cuenta al menos como un elemento que ayude a la creación de una cultura empresarial de compromiso de las compañías con respecto de sus empleados, así como de las sociedades en las cuales desarro-llan sus proyectos.

III. HISTORIA DE LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA: EL ACUERDO PARA LA PROMOCIÓN

Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

1. El Acuerdo de 18 de diciembre de 1996

A. Descripción general

En el año 1997, México y España dieron un paso histórico de una fundamental relevancia en sus relaciones diplomáticas y

58 Pacto Mundial de las Naciones Unidas, op. cit. Nota al pie núm. 3. Principio núm. 8.

59 Ibid., Principio núm. 9.




127


económicas. Tras varios meses de negociaciones, ambos países decidían con sus presidentes, Ernesto Zedillo y José María Aznar, al frente, la celebración de un acuerdo sobre inversión extranjera que suponía un hito y un principio de cambio en las relacio-nes que ambas naciones habían mantenido hasta la fecha.60

La llegada del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones supuso un importante hecho en las relaciones comerciales México-España, dado que hasta la fecha, éstas no habían disfrutado de un marco jurídico específico, cir-cunstancia que reviste una gran relevancia, dada la relación que históricamente ha unido a ambos países, y la presencia de Espa-ña en México a lo largo del siglo XX, que se hizo especialmente significativa a partir de los años cuarenta, tras la Guerra Civil española, y que se había ido intensificando en los años posterio-res, en paralelo con el despegue económico de España, y el inicio de las actividades inversoras del país ya con un peso específico propio a escala internacional.

Como se acaba de mencionar, resultaba especialmente rele-vante construir un marco jurídico sobre el que hacer descansar las actividades inversoras existentes entre México y España, y a esa tarea se unieron ambos gobiernos, que suscribieron un tratado de un importante impacto, especialmente en el ámbito comercial y económico, aunque con un gran trasfondo político.

Con la definición de inversionista como piedra angular, el Acuerdo se centró en el establecimiento de las líneas jurídicas rectoras de las inversiones extranjeras entre México y España, con base en el compromiso mutuo de ambos países en cuanto a la protección de la actividad inversora como característica general del Acuerdo.

El principio de protección del inversor constituye el elemento esencial del Acuerdo, que desgrana en su articulado posterior los elementos necesarios para construir ese blindaje del inversionista.

60 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997. Disponible en web: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1997/02431>.




128


Desde la definición de principios tales como los del trato justo y equitativo (al que se ha hecho referencia con anterioridad en esta misma ponencia), hasta el establecimiento de un sistema de garantías para las transferencias relativas a las inversiones, el Acuerdo va tejiendo todo un colchón de protección para el inversionista, en muchas ocasiones, con base en conceptos de naturaleza genérica que constituyeron años después buena parte del caballo de batalla del conflicto del Caso Tecmed.

B. Articulado

El Acuerdo comienza con el establecimiento del ámbito de apli-cación, a través de la definición de inversor. Según lo estipulado en su artículo primero, por “inversores” se entenderá:

a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.b) Empresas, entendiendo por tales, personas jurídicas, in-cluidas compañías, sociedades mercantiles; sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de esa Parte Contratante y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte Contratante.61

A continuación, el propio artículo primero del Acuerdo pro-cede a dar una definición de inversión, en la que encontramos toda clase de conceptos jurídicos, que transcurren desde accio-nes, títulos y obligaciones, a intereses o derechos derivados de aportaciones de capital, pasando por contratos comerciales para la venta de bienes o servicios, entre otros.62

61 Ibid., Artículo 1.1.62 Esta definición de “inversión” camina en la línea de evolución de la protección

a las inversiones a la que se ha hecho referencia en el apartado II de este trabajo. Ibid., Artículo 1.2.




129


Por su parte, el artículo 2 del Acuerdo se centra en la promo-ción y admisión de la inversión extranjera, partiendo del estableci-miento de una declaración que, a pesar de sus términos genéricos, supone además de una importante muestra de intenciones, la asunción de un firme compromiso mutuo de “no agresión” al inversor extranjero. Un elemento que también, como se mostrará al analizar el Caso Tecmed, supuso uno de los principales argu-mentos esgrimidos en el enfrentamiento que se expondrá.63 Pero esta declaración genérica relativa a la promoción y la admisión se concreta de modo específico en el artículo siguiente:

Cada parte Contratante otorgará plena protección y seguridad a las inversiones efectuadas por inversores de la otra Parte Con-tratante, conforme al derecho internacional, y no obstaculizará, mediante medidas carentes de fundamento legal o discriminato-rias, la gestión, el mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones.64

Los dos artículos siguientes del Acuerdo hacen referencia a los principios informadores que se erigen de este modo en prin-cipios rectores del régimen de la inversión extranjera aplicable a las relaciones entre México y España. En ambos casos, se trata de principios fundamentales, que se reiteran además con carácter general en el derecho internacional de la inversión extranjera y que han sido objeto de más de un enfrentamiento hasta la fecha. Por una parte, nos encontramos con el principio de trato justo y equitativo, que se define en el Acuerdo en los siguientes términos:

63 Ibid., Artículo 2.64 Como se mostrará más adelante en esta ponencia, este artículo es uno de los

preceptos que fue objeto de eliminación por virtud de la modificación del Acuerdo de inversiones entre México y España. Especialmente significativo resulta su aparta-do segundo, que establece: “Cada Parte Contratante, en el marco de su legislación, concederá las autorizaciones necesarias en relación con estas inversiones […]”, en lo relativo al Caso Tecmed, como se mostrará. Ibid. Artículo 3.




130


Cada Parte Contratante garantizará en su territorio un trata-miento justo y equitativo, conforme al derecho internacional, a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Con-tratante.65

El establecimiento de este principio en el Acuerdo de in-versiones entre España y México constituye una novedad en las relaciones bilaterales entre ambas naciones, sin embargo, no se trataba del primer caso para México, que había aceptado el establecimiento de una cláusula de naturaleza similar a la men-cionada en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Capítulo 11-B), como se mostró anteriormente.66 La aceptación del principio de trato justo y equitativo por parte de México, y su establecimiento en el articulado de tratados internacionales de la relevancia de los mencionados, supone en el caso de México la ruptura con una tradición histórica generalizadamente acep-tada por todos los países del entorno de América Latina, que es aquélla inspirada en la Doctrina Calvo, nacida a raíz de unas declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo.

En palabras de Fernández de Gurmendi, “Calvo, preocupado por los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía estar sometido a la injerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial”.67 Como consecuencia de esta doctrina, diversos países de América Latina impusieron la llamada “Cláu-sula Calvo”, aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los

65 Ibid., Artículo 4.66 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, op. cit., Capítulo 11-B.67 A. Fernández de Gurmendi, S., Los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección

de Inversiones Extranjeras, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata (Argentina), p. 72.




131


tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

También habla el artículo 4 del principio de nación más fa-vorable, tanto en el nivel de trato nacional, como en el de nación más favorecida, a los que se refiere en los siguientes términos:

4.2. Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado en circunstancias similares por cada Parte Contratante a las in-versiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer Estado.4.5. Con arreglo a los límites y modalidades de su legislación nacional, cada Parte Contratante aplicará a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores.68

El principio de nación más favorable, se ha definido y entendido tradicionalmente en el derecho internacional de la inversión extranjera en el sentido de que los inversores del otro Estado que suscribe el convenio bilateral de inversión reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comi-sión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia, por tratarse de un principio informador del derecho internacional.69 Como sostiene la propia Perugini, cabe aclarar, por un lado, que “su definición es condición de aplicación del tratado y no su ob-jetivo primario”, y por otro, que este trato se refiere a cuestiones generales y no particulares, no resultando regla general incluir en ellas condiciones especiales otorgadas a inversores particulares.

68 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 4.5.

69 Perugini, A., Los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, 1993, p. 47.




132


Por su parte, el artículo 5 del Acuerdo de inversiones acomete la regulación de una de las cuestiones más polémicas tanto en este acuerdo en concreto, como en general en el derecho inter-nacional de la inversión extranjera, que es aquélla relativa a la posibilidad de expropiar y de realizar acciones equiparables a la ex-propiación o nacionalización respecto de bienes de nacionales del otro Estado parte del acuerdo. El precepto reza del siguiente modo:

1. La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares (en adelante, “expropiación”) que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte Con-tratante contra las inversiones en su territorio de inversores de la otra Parte Contratante, deberá aplicarse exclusivamente por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, en ningún caso será discriminatoria y dará lugar al pago de una indemnización al inversor […]2. La indemnización será equivalente al valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes del momento en que la expropiación se haya adoptado o haya sido anunciada o publicada […].70,71

La polémica generada por estos dos artículos, en los que se concentran buena parte de los principios más importantes en materia de derecho internacional de la inversión extranjera, se ha dado en el caso del Acuerdo de inversiones entre México y España, pero tanto anterior como posteriormente se ha dado en otros escenarios y contextos similares, como es el del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, por ejemplo.72 En el caso

70 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 5.

71 Este artículo tiene una redacción que es muy similar a la de otros tratados de inversión de naturaleza similar. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 1110 del TLCAN. Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1994, op. cit., Artículo 1110.

72 Un ejemplo muy claro de esta clase de enfrentamientos, generado además con base en la violación del principio de limitación de la expropiación, lo encontramos en el caso Metalclad. Metalclad Corporation v The United Mexican States, ICSID Case No.




133


del Acuerdo entre México y España, el enfrentamiento y la polé-mica generada por estos preceptos cristalizó en el enfrentamiento del Caso Tecmed, basado en el análisis del principio de trato justo y equitativo y en la limitación a la expropiación.

El Caso Tecmed fue resuelto por el CIADI, organismo que, de acuerdo con lo estipulado a estos efectos en el “Apéndice de Solución de Controversias entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante” (y como ya se mostró con anterioridad en esta ponencia), es el organismo elegido para la resolución de las disputas surgidas entre México y España, que se somete por demás a la normativa del propio CIADI, así como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y a las normas de UNCITRAL.73,74

2. El Acuerdo de 10 de octubre de 200675

A. Descripción general

En el año 2006 México y España decidieron acometer una modi-ficación del Acuerdo de inversiones hasta ese momento vigente. Acometida por ambas naciones en la fecha señalada, la modifi-cación del Acuerdo de inversiones no entraría en vigor en España

ARB(AB)/97/1, Laudo Arbitral, 30 de agosto de 2000. Disponible en Internet: <www.investmentclaims.com>.

73 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Apéndice.

74 Ya con anterioridad se hizo referencia, al hablar de las fuentes del derecho internacional de la inversión extranjera, a las importantes implicaciones del apartado de solución de controversias del Acuerdo de inversiones entre México y España. Véase a estos efectos el apartado II.a.ii.1 de este trabajo.

75 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006, op. cit.




134


hasta abril de 2008, y en México hasta mayo de este mismo año.76 Esencialmente, esta renovación del Acuerdo mantiene el espíritu consignado en el Acuerdo suscrito entre ambos países en el año 1996, si bien contiene varias modificaciones, que afectan tanto a lo que se refiere a la propia estructura del Acuerdo, como a las normas sustantivas y procesales de referencia, y a determinados preceptos, cuyo contenido ha sido alterado de una manera eviden-te, como se podrá mostrar a continuación. Cabe adicionalmente señalar que, al analizar las modificaciones del Acuerdo de inver-siones entre México y España que se han realizado recientemente, se evidencia que el acaecimiento del enfrentamiento del Caso Tecmed ha tenido una significativa influencia.

B. Articulado

Por lo que respecta al articulado de la versión más reciente del Acuerdo de inversiones, en esta sede el estudio se centrará en ofrecer al lector un análisis de los cambios más significativos que ha experimentado el Acuerdo, que se concentran en lo referente a los principios aplicables en materia de inversión extranjera. Así, se observan las siguientes modificaciones:

Artículo II. Promoción y admisión. En lo relativo a la promoción y admisión de inversores extranjeros por las Partes Contratantes, que anteriormente contenía una “cláusula de estabilización”,77 el artículo pierde su apartado segundo, en el que se establecía que el Acuerdo de inversiones entre México y España se aplicaría

76 En España, el Acuerdo de inversiones entre México y España fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 3 de abril de 2008. México hacía lo propio publicando el Acuerdo en el Diario Oficial de la Federación el día 19 de mayo de 2008. B.O.E. núm. 81 de 3 de abril de 2008. Disponible en web: <http://www.derecho.com/l/boe/acuerdo-promocion-proteccion-reciproca-inversiones-reino-espa%F1a-unidos-mexicanos-hecho-mexico-10 octubre-2006/>. Diario Oficial de la Federación (Primera Sección) de 19 de mayo de 2008 <www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/compila/regla/t24_prom.doc>.

77 Para una definición más acotada sobre las cláusulas de estabilización y otra clase de mecanismos para beneficiar al inversor extranjero, véase el apartado II.a.2 de este trabajo.




135


también a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo.78

Artículo III. Protección. El originario artículo 3 del Acuerdo de inversiones suscrito entre las partes en el año 1996, en el que se consagraba el principio general de otorgamiento de protección y seguridad a las inversiones de la otra Parte Contratante, ha sido eliminado del Acuerdo. Esta circunstancia reviste una especial relevancia, dado que se trata de uno de los preceptos que mayor polémica generó en el Caso Tecmed, y que establecía, entre otras cosas, lo siguiente:

3.2. Cada Parte Contratante, en el marco de su legislación, concederá las autorizaciones necesarias en relación con estas inversiones y permitirá la ejecución de contratos laborales, de licencia de fabricación, asistencia técnica, comercial, financiera y administrativa.79

Como se mostrará al analizar el laudo del Caso Tecmed, la empresa Técnicas Medioambientales Tecmed alegó la violación de este artículo como uno de los fundamentos de su demanda, en relación con la denegación de renovación de la autorización para continuar actividades en México, que “frustraría sus justas expectativas de continuidad y duración de la inversión realizada y perjudicaría la recuperación de las sumas invertidas más la tasa de retorno esperada”.80 Si bien éste no fue uno de los preceptos

78 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Apéndice.

Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006, op. cit., Artículo II.

79 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 3.2.

80 Caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso ARB (AF)/00/2. Laudo. Disponible en web: http://www.economia.gob.mx/pics/pages/5500_base/Tecmed_laudo_20080604.pdf, op. cit., p. 11.




136


en los que se basó de manera esencial el laudo arbitral, no se puede negar que tuvo una importante influencia en la decisión finalmente adoptada.

Artículo III (actual). Trato nacional y trato de nación más favoreci-da. El actual artículo III (anteriormente artículo 4) del Acuerdo de inversiones entra a regular dos de los principios más importantes en materia de inversión extranjera: principio de trato nacional y principio de trato de nación más favorecida. En el Acuerdo original, este artículo contenía la referencia al principio de trato nacional y de nación más favorecida (Artículos 4.2 y 4.5),81 y también la referencia al principio (en el que se fundamentó la condena del Caso Tecmed) de trato justo y equitativo.82 El lau-do arbitral fundamentaba su condena (entre otras cuestiones) en la consideración de que México había violado el principio de trato justo y equitativo en su tratamiento a la empresa Técnicas Medioambientales Tecmed. Sin embargo, actualmente nos encon-tramos con que el precepto ha sido alterado de modo significativo en su redacción, de la que han desaparecido ciertos elementos que fueron en su momento altamente controvertidos. Conviene indicar aquí que la redacción actual del precepto establece (tanto en materia de trato nacional como en materia de nación más favorecida), lo siguiente:

1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversio-nes de inversores de la otra Parte Contratante un trato que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversores o a las inversiones de inverso-res de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor.2. Cada Parte Contratante otorgará a los inversores de la otra Parte Contratante, en lo que respecta a la administración, man-tenimiento, uso, disfrute y venta o, en su caso, la liquidación de las inversiones realizadas en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a

81 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 4.2 y 4.5.

82 Ibid., Artículo 4.1.




137


sus propios inversores o a inversores de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor.3. […].83

Tras leer este precepto, estudiarlo dentro del articulado del nuevo texto completo del Acuerdo de inversiones entre México y España, y analizarlo en comparación con el texto del precepto del acuerdo suscrito entre las partes en el año 1996, cabe extraer las siguientes conclusiones:

Se ha eliminado la referencia al principio de “trato justo y equita-tivo”, que se contemplaba en la versión del acuerdo de inversiones de 1996.84

Se mantiene la referencia al principio de nación más favorecida y al principio de trato nacional.La referencia al principio de trato nacional (en sus dos vertientes), se ha sofisticado, para hacer referencia en la actualidad a dos elementos independientes:

Tratamiento de la inversión del inversor.• Tratamiento respecto de la administración, mantenimiento, •

uso, disfrute y venta/liquidación de la inversión.

Esta división del precepto se fundamenta en el otorgamiento de protección diversa, por una parte, referido al propio bien o de-recho ostentado por el inversionista y, por otra, al ejercicio de la inversión por parte del inversionista.85

La referencia al término “garantía de tratamiento” realizada en el texto del artículo 4 de la original versión del Acuerdo de inversio-

83 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006, op. cit., Artículo III.

84 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 4.1.

85 Véase a estos efectos la referencia que se hizo en el Apartado II.a.i de esta ponencia respecto de la inversión “portafolio”.




138


nes, desaparece en el texto del nuevo acuerdo, en el que se habla de “otorgamiento de trato”, suavizando por lo tanto la redacción.Por otra parte, el Artículo III.3 del nuevo Acuerdo de inversio-nes entre México y España hace una referencia especialmente significativa, al limitar el principio de trato nacional respecto de otros acuerdos de inversiones suscritos por las Partes Con-tratantes, estableciendo que ninguna de ellas tiene la obligación de otorgar a la otra parte un trato igual al que hubiere en su caso obtenido por virtud de la suscripción de otros acuerdos de similar naturaleza.

Artículo IV. Nivel mínimo de trato. La versión modificada del acuerdo incluye un nuevo principio, añadido a los contenidos en la primera versión del acuerdo, que hace referencia al concepto de “nivel mínimo de trato”. Es en esta sede donde se incluye una referencia específica al principio de trato justo y equitativo, al establecer lo siguiente:

1. Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante, trato acorde con el derecho inter-nacional consuetudinario, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.86

2. Una resolución en el sentido de que se ha violado otra disposi-ción de este Acuerdo o de un acuerdo internacional distinto, no establece que se ha violado este artículo.87

Artículo V. Nacionalización y expropiación. El artículo relati-vo a la regulación de las nacionalizaciones y expropiaciones de inversiones extranjeras se mantiene esencialmente en términos similares a los del acuerdo suscrito en el año 1996, si bien es cierto que se han acometido algunas modificaciones, especialmente

86 Es importante destacar que la nueva redacción del artículo IV del Acuerdo de inversiones entre México y España es idéntica a la del artículo 1105 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Tratado de Libre Comercio de América del Norte, año 1994, op. cit., Artículo 1105.

87 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, firmado en la Ciudad de México el diez de octubre de 2006. op. cit. Artículo IV.




139


en lo relativo al cálculo de las indemnizaciones: mientras que la versión original del tratado se refería que el cálculo debía realizarse conforme a la legislación vigente, dado que la modi-ficación establece que “los criterios de evaluación incluirán el valor corriente, el valor de los activos, incluido el valor fiscal declarado de la propiedad de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado”.88

Se añade además la referencia expresa al pago de intereses (como se mostrará más adelante, en el juicio del Caso Tecmed se condenó a México al pago de una condena de importe económico, más un porcentaje de interés) “a una tasa comercial razonable para la moneda en que dicho pago se realice, a partir de la fecha de expropiación hasta la fecha de pago”.89

Resulta también especialmente significativo el hecho de que se haya incluido un nuevo apartado en el artículo, en el que se es-tablece que el inversor que resulte afectado por una expropiación/nacionalización, tendrá derecho a “una pronta revisión, por parte de la autoridad judicial u otra autoridad competente e indepen-diente de dicha Parte Contratante, de su caso, para determinar si la expropiación y la valoración de su inversión se han adopta-do de acuerdo con los principios establecidos en este artículo”.

IV. ESCENARIO DEL CONFLICTO: TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A

VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

1. Estudio del caso

Durante los algo más de diez años de vida que hasta la fecha ha cumplido el Acuerdo de inversiones entre México y España, solamente en una ocasión se ha producido un enfrentamiento que haya hecho activarse el mecanismo de solución de dispu-tas contenido en sus artículos décimo y siguientes.

88 Ibid., Artículo V.89 Idem.




140


El “Caso Tecmed”, como se le denomina comúnmente en la doctrina del derecho internacional de la inversión extranjera, supuso el primer y único arbitraje que hasta ahora ha enfrentado a una empresa de nacionalidad y capital español con el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos vía el Acuerdo de inversiones entre México y España.

Se trata, además, de un caso especialmente significativo, dadas las implicaciones de toda índole que tuvo para las partes implicadas, y muy especialmente para México, tanto desde un punto de vista económico, como desde un punto de vista jurídico, y por supuesto, político y diplomático.

El laudo arbitral, emitido por el panel el día 29 de mayo de 2003, impuso a México el pago de una condena de 5 533 017.12 dólares,90 al considerar al gobierno de este país responsable de haber violado el Acuerdo de inversiones entre México y España en sus artículos 4(1) y 5(1), relativos al principio de trato justo y equitativo como informador del derecho internacional de la inversión extranjera, y en segunda instancia, a la prohibición de expropiación consignada en el precepto inmediatamente siguiente.91

En este caso se dieron elementos externos con implicaciones medioambientales, políticas y sociales que influyeron tanto en la interposición de la demanda, como posteriormente en el laudo.

Un ejemplo paradigmático de un caso similar al acontecido con Técnicas Medioambientales Tecmed es el Caso Metalclad, cuya condena fue emitida en el año 2000 por la vía de los me-canismos de solución de controversias del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Este conflicto, resuelto por medios arbitrales a fines del mes de agosto de 2000,92 supuso el final arbitrado de un enfrentamiento entre Metalclad Corporation, inversora estadounidense, y el gobierno del estado de San Luis

90 Añádase a esta cantidad un porcentaje de interés de un 6% anual a contabilizar durante un periodo de dos años. Caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso ARB (AF)/00/2. Laudo, op. cit., Apartado G (Decisión).

91 Idem.92 Idem.




141


Potosí, México. A pesar de que se trató de una controversia en la que única y exclusivamente se dirimieron cuestiones de derecho comercial internacional, precisamente este hecho, junto con otras circunstancias que rodearon al caso, hizo surgir voces críticas en numerosos sectores de la política nacional mexicana (y local poto-sina), así como entre algunos autores prominentes de la doctrina y otros sujetos involucrados en la protección medioambiental, debido a las especiales implicaciones medioambientales y de otra índole que se dieron en el caso.

2. Partes

El Caso Tecmed supuso un choque y medida de fuerza entre Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A., inversora española (de-mandante), quien a su vez es la sociedad matriz de la compañía constituida bajo derecho mexicano Tecmed, Técnicas Medioambien-tales de México, S.A. de C.V. (con una participación del 99% en su capital social) (en adelante, “Tecmed”). Tecmed es a su vez la sociedad controladora de Cytrar, S.A. de C.V. (con una participa-ción del 99% en su capital social) (en adelante, “Cytrar”), siendo esta última la sociedad a través de la cual se realizó la inversión que dio lugar al enfrentamiento del caso.93

Por parte de México, el demandado es el gobierno de los Esta-dos Unidos Mexicanos.94 A este respecto merece la pena realizar una acotación técnica: en realidad, quien se encontraba inmerso en esta controversia era el gobierno de Sonora, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología del Gobierno Federal de México (en adelante, “Sedue”), un organismo público descentralizado del gobierno del estado de Sonora, y en última instancia el Ayun-tamiento de Hermosillo (Sonora), lugar en el que se encontraba ubicada la inversión de la demandante.

La razón por la que el gobierno federal aparece como actor en esta controversia, y no así los gobiernos estatal y local previa-

93 Ibid., p. 4.94 Ibid., p. 3.




142


mente mencionados, tiene su origen en una cuestión de índole jurídica: de acuerdo con los principios que informan el derecho internacional, solamente los Estados libres y soberanos pueden ser sujetos y partes contratantes en tratados internacionales, según lo que se desprende del principio de responsabilidad in-ternacional de los estados, al que ya se ha hecho referencia en esta ponencia.95 Así pues, el gobierno del estado de Sonora no puede figurar como parte en la controversia, puesto que fue el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, en uso de sus potes-tades conferidas por la Constitución federal, quien suscribió el Acuerdo de inversiones entre México y España, que da origen a esta controversia, y se obligó por lo tanto a cumplir con las disposiciones en él contenidas. Ahora bien, lo anterior no puede servir como argumento jurídico para hacer desaparecer la respon-sabilidad de las instituciones locales y municipales. Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el laudo arbitral, y quien aparece en la controversia, como parte demandada y responsable, es el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

3. Fundamentos de la demanda

La demanda de arbitraje de Tecmed persigue, fundamentalmente, indemnización por daños y perjuicios, incluida indemnización por daño moral, más los intereses respectivos, a partir del día 25 de noviembre de 1998 en que se hace efectiva la no renova-ción de la autorización para la operación del confinamiento a favor de Cytrar por parte del INE, Instituto Nacional de Ecología, organismo dependiente de la “Semarnap” (Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca del gobierno federal de los Estados Unidos Mexicanos). Adicionalmente, solicita la restitu-

95 De hecho, la propia Constitución federal mexicana establece expresamente esta prohibición en su artículo 117, en el que establece lo siguiente: “Los Estados no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado ni con las potencias extranjeras”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de febrero de 1917. Disponible en Internet: <http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/>. Artículo 117.




143


ción en especie, mediante la entrega a Tecmed de autorizaciones que le permitan la operación del confinamiento de “Las Víboras” hasta el término de su vida útil.

Concretamente, la demanda se fundamenta en la conside-ración de que México, al no otorgar la renovación de la licencia a Tecmed, ha cometido “un acto expropiatorio de su inversión, sin compensación ni justificación de ningún tipo; y constituye ade-más una violación de los artículos 3.1, 3.2, 4.1, 4.5, 5.1, 5.2 y 5.3 del Acuerdo”,96 y también una violación al derecho mexicano.

Tecmed asegura en su demanda que la falta de renovación de la autorización “obedece en gran medida a circunstancias po-líticas, esencialmente vinculadas con el cambio de autoridades en el Ayuntamiento de Hermosillo”.97 Como argumenta la pro-pia demandante en su escrito de demanda, “el gobierno federal cedió a la presión combinada de las autoridades municipales de Hermosillo y del estado de Sonora, y del movimiento social ad-verso al confinamiento, […] lo que conduce a la decisión de no renovación adoptada definitivamente por el INE en 1998”.98

Por su parte, el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos alega que “tal denegación está destinada a desalentar un determi-nado tipo de conductas, pero no constituye una penalización”.99 Adicionalmente, México argumenta que la licitación en la que Cytrar resultó adjudicataria se refería a bienes, equipos, predios, pero no a autorizaciones o licitaciones.100 También México in-cide en referir que existía una “actitud adversa de la sociedad al confinamiento en razón de su ubicación y de la visión negativa y acerbamente crítica que había mostrado la sociedad en relación con el cumplimiento por Cytrar de las tareas a su cargo de trans-porte y confinamiento de desechos tóxicos peligrosos […]”.101 Como conclusión, el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos

96 Caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso ARB (AF)/00/2. Laudo, op. cit., Apartado G (Decisión), pp. 10 y 11.

97 Ibid., p. 11.98 Idem.99 Ibid., p. 13.100 Idem.101 Idem.




144


niega el “carácter expropiatorio a la denegación de una nueva autorización a Cytrar para operar el confinamiento”.102

4. Fundamentos de hecho

Cytrar obtuvo en una convocatoria de subasta pública la adjudica-ción de un inmueble, construcciones, instalaciones y otros bienes, relativos al confinamiento de desechos industriales peligrosos (en adelante, el confinamiento “Las Víboras”). Como consecuencia de la subasta, Tecmed resultó adjudicataria de estos terrenos a través de su filial, Cytrar. El confinamiento fue objeto de una licencia de operaciones con una duración temporal de cinco años, prorroga-ble, que le fue otorgada por la Sedue en el año 1988,103 que fue otorgada al organismo público “Parques Industriales de Sonora”.

En el año 1994, el confinamiento obtuvo una nueva autori-zación de operaciones que fue otorgada a favor de un organismo público descentralizado dependiente del Ayuntamiento de Her-mosillo (en adelante, “OPD”), a través del INE, y que cancelaba la concesión de operaciones otorgada inicialmente104 en 1988. En 1995, a consecuencia de determinadas medidas adoptadas por el gobierno del estado de Sonora, el confinamiento pasó a integrar el patrimonio del estado de Sonora, y fue posteriormente trans-ferido al Ayuntamiento de Hermosillo.

Un año más tarde, Tecmed solicita al Ayuntamiento de Hermosillo que la licencia de operaciones para el confinamiento se traspase de OPD a favor de Cytrar, solicitud que fue apoyada expresamente por el Ayuntamiento de Hermosillo. La solicitud fue transferida al INE por parte del Ayuntamiento de Hermosi-llo, de tal modo que el propio INE comunicó a Cytrar, con fecha 11 de noviembre de 1996, la autorización correspondiente al confinamiento. Dicha autorización era prorrogable por anuali-dades, siempre que se comunicara por el interesado con 30 días de antelación a la expiración, y así fue hasta el 19 de noviembre

102 Idem.103 Ibid., p. 9.104 Idem.




145


de 1998, fecha en la que no se realizó la renovación de la auto-rización a favor de Cytrar.105 Es a partir de esta fecha cuando la matriz española de Tecmed inicia acciones de arbitraje por virtud del mecanismo de solución de disputas previsto en el Acuerdo de inversiones entre México y España (Artículo 10).106

Cytrar, de acuerdo con lo que se desprende de la lectura del laudo, habría cometido ciertas acciones que infringían la normativa medioambiental mexicana, pero según el argumento de Tecmed “la Profepa –Procuraduría Federal del Medio Ambien-te– no había comprobado la existencia de incumplimientos de entidad tal que comprometieran el medio ambiente o la salud de la población”.107 Al parecer, ciertas implicaciones medioam-bientales habían hecho que Cytrar se viera forzada a alcanzar un acuerdo con las autoridades mexicanas (federales, estatales y municipales) para reubicar el confinamiento en un lugar más adecuado, asumiendo además el costo de dichas acciones. Sin embargo, por circunstancias que no se reflejan en el laudo, dicho traslado había sido objeto de un retraso que Tecmed niega le sea imputable,108 y que la demandante conecta con la obtención de la renovación de la autorización, como condición para proceder al traslado del confinamiento.

Como alega el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos en su argumentación contra la demanda, existían una serie de circunstancias particularmente vinculadas a “Las Víboras” y a su operación, entre las cuales cabía destacar las siguientes:109

El confinamiento no cumplía con la normativa mexicana vigente.Durante 1998 Cytrar había cometido numerosas irregularidades en relación con la operación del confinamiento, especialmente

105 Ibid., p. 10.106 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de

España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 10.

107 Caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso ARB (AF)/00/2. Laudo, op. cit., p. 11.

108 Ibid., p. 12.109 Ibid., p. 41.




146


por el traslado de residuos de otras partes de los Estados Unidos Mexicanos (concretamente, del estado de Baja California).Las autoridades del Ayuntamiento de Hermosillo habían manifes-tado sus dudas respecto de la operación del confinamiento.Había un fuerte riesgo de acrecentamiento de la presión social contra el confinamiento.

Y es que el problema de fondo no se encontraría tanto en el hecho de la operación del confinamiento por parte de Cytrar, sino más bien en el transporte hacia el confinamiento de tierras contaminadas y abandonadas provenientes de la planta de Alco Pacífico, situada en Baja California (México).110

En cualquier caso, y fuere como fuere, se muestra de manera evidente en todo el laudo que las graves implicaciones medioam-bientales de las actividades de Cytrar tuvieron una alta incidencia en la no renovación de la autorización. El laudo dedica varias páginas a relatar las presiones sociales que hubo en este caso, y que acabaron provocando el traslado del confinamiento, al que se ha hecho referencia anteriormente. Ahora bien, el hecho de que se hiciera referencia a las implicaciones medioambientales durante el transcurso del juicio no quiere decir que estas impli-caciones fueran tenidas en cuenta por el panel arbitral, quien de hecho se basó exclusivamente en cuestiones comerciales para dictar su resolución.

5. Fundamentos de derecho en el laudo arbitral y resolución del caso

Expropiación. Cabe inicialmente señalar que Tecmed alegó, en la interposición de la demanda, que México había realizado accio-nes contrarias a la inversión de esta compañía española, siendo estas acciones tanto de naturaleza directa, como de naturaleza indirecta, en el entendido de que la denegación de renovación de la autorización de operaciones para el confinamiento de Las

110 Ibid., p. 42.




147


Víboras es una acción expropiatoria indirecta. Esta consideración es aceptada por el panel arbitral, el cual expone:

El término (expropiación) también cubre situaciones que consti-tuyen una expropiación de facto, en las que tales actos o legislación transfieren los bienes que constituyen su objeto a tercero o terce-ros distintos del Estado expropiador, o cuando dicha legislación o actos privan de tales bienes a los sujetos que los sufren, sin atribuirlos a terceros o al propio Estado.111

Así pues, desde el punto de vista del panel arbitral se debe entender que la no renovación de la autorización de operaciones, y a pesar de no estar expresamente definida en estos términos en el Acuerdo de inversiones entre México y España, resulta una medida equivalente a la expropiación,112 dado que el Acuerdo de inversiones, en su artículo 5.1 hace referencia a “expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares”.113

Otro de los argumentos esgrimidos por el panel arbitral en este mismo sentido se basa en el hecho de que la no renovación de la autorización, dado su carácter permanente e irreversible, tiene “efectos destructivos respecto de la inversión de la De-mandante y de sus derechos de gozar y percibir los beneficios derivados de ella”.114 El argumento que se acaba de citar resulta de una importancia vital en el caso, dado que la privación “de ma-nera radical, de la utilidad económica de su inversión”,115 es uno de los elementos fundamentales para considerar la existencia de una medida equivalente a la expropiación.

Ahora bien, y por lo que respecta a las implicaciones medio-ambientales derivadas de la operación del confinamiento por

111 Ibid., p. 47.112 Idem.113 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de

España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 5.1.


115 Ibid., p. 48.




148


parte de Cytrar, el panel arbitral reconoce que existieron, pero ar-gumenta que las infracciones de la autorización otorgada a Cytrar “son cuestiones que no necesita revisar”.116 Adicionalmente, y en relación ya no sólo con las implicaciones medioambientales, sino con la presión social a la que se hizo referencia con anterioridad, establece el panel lo siguiente:

La Demandada no ha aportado prueba de que la oposición social al Confinamiento –aunque intensa, agresiva y sostenida– fuera realmente multitudinaria o considerablemente más allá de las posturas asumidas por ciertos individuos […]La ausencia de prueba de que la operación del confinamiento constituía una amenaza real o potencial al medio ambiente o a la salud pública, unida a la ausencia de un verdadero rechazo multitudinario por la sociedad, reduce la denominada ‘oposición social’ a una serie de episodios […].117

Trato justo y equitativo. Conviene antes que nada indicar que éste fue el segundo de los elementos en que se basó el panel arbitral para condenar a México por sus actividades respecto de Tecmed, y tener presente que precisamente fue este hecho uno de los más importantes en que se sustentó la condena. En palabras del panel arbitral, “la garantía de tratamiento justo y equitativo contemplada en el artículo 4(1) del Acuerdo es una expresión y parte constitutiva del principio de buena fe recono-cido por el derecho internacional”.118 Cabe indicar que uno de los elementos fundamentales, que se esgrime a lo largo de todo el análisis relativo al trato justo y equitativo en el laudo, se basa en discernir hasta qué punto la denegación de la autorización debía producirse, cuando estaba proyectado el traslado de la planta, y cuáles fueron las razones que acabaron por hacer que el INE decidiera que, en lugar del traslado del confinamiento, era necesario proceder a su cierre. En este sentido, recordemos

116 Ibid., p. 53.117 Ibid., p. 63.118 Ibid., pp. 67 y 68.




149


que a lo largo de todo el laudo se explica de manera clara que el INE, las autoridades estatales y municipales mexicanas se vieron abocadas a tomar la decisión de no renovar la autorización, ante las múltiples protestas y la presión social a que se estaban viendo sometidos. Ahora bien, y analizando en esta misma línea, pasa el panel arbitral a exponer:

La conducta del INE analizada […], conmueve el sentido de lo que sería considerado como justo y equitativo o conforme a derecho por un observador razonable e imparcial, y constituye, en sí y por sí, violación del artículo 4(1) del Acuerdo.119

Plena Protección y Seguridad y otras garantías bajo el Acuerdo. Es también importante indicar que la demandante, en su alegato de demanda ante el panel arbitral, llega a acusar al gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y a sus entes (federales, estatales y municipales), de manera expresa, al considerar que “alentaron los movimientos sociales adversos al Confinamiento y su opera-ción por Tecmed y Cytrar”. Ante esta acusación, el panel arbitral estimó de manera expresa que “la demandante no ha probado que las autoridades mexicanas, cualesquiera sea su nivel, hayan alentado, incitado, participado o contribuido con su apoyo a las personas o agrupaciones que protagonizaron el movimiento social y político adverso al Confinamiento”, denegando de este modo la acusación vertida contra México.120

Resolución. Finalmente, el panel arbitral estableció que el go-bierno de los Estados Unidos Mexicanos, como parte demandada en el juicio, había infringido las disposiciones del Acuerdo de in-versiones entre México y España, concreta y específicamente en lo que se refiere al trato justo y equitativo al inversor extranjero, y en lo tocante a las medidas expropiatorias o de efecto equivalente a la expropiación. Así, el panel arbitral declaró que el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos había infringido las garantías

119 Ibid., p. 75.120 Ibid., p. 80.




150


consignadas en los artículos 4(1) (trato justo y equitativo) y 5(1) (medidas de expropiación) del Acuerdo,121,122 estando además obligada a resarcir a Tecmed con una cantidad de 5 533 017.12 dólares, en concepto de indemnización, y dejando la propiedad del confinamiento de Las Víboras en manos del gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.123

V. CONCLUSIONES

Una vez realizado el análisis objetivo del caso Tecmed a través del estudio del laudo arbitral, procede realizar un análisis espe-cífico al respecto del mismo y también en relación con el resto de elementos que se han expuesto en esta ponencia.

El problema que da origen a esta controversia, y que igual-mente ha generado otras muchas disputas ya en materia de derecho internacional de la inversión extranjera, se encuentra en la actual redacción del Acuerdo de inversiones entre México y España, el cual, tal y como se expuso al hablar del mecanismo de solución de controversias en él contenido, carece de mecanis-mos de defensa que hagan posible que los Estados puedan defen-derse de los inversores extranjeros que operan en sus territorios.

Pero no es este particular asunto el único que genera proble-mas, sino que otro de los grandes asuntos controversiales es el relativo a las medidas equivalentes a la inversión; a este respec-to, cabe recordar que el Acuerdo de inversiones entre México y España establece en su artículo 5(1) lo siguiente:

1. La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares (en adelante “expropiación”) que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte Con-

121 Ibid., p. 89.122 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de

España y los Estados Unidos Mexicanos. Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículos 4.1 y 5.1.





151


tratante contra las inversiones en su territorio de inversores de la otra Parte Contratante, deberá aplicarse exclusivamente por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, en ningún caso será discriminatoria y dará lugar al pago de una indemnización al inversor […] conforme a los párrafos 2 y 3 del presente artículo.124

De acuerdo con lo establecido en el mencionado precepto, cualquier medida adoptada por un Estado, aun en el caso de que sea en defensa de sus intereses, podrá ser calificada como medi-da equivalente a la expropiación y, por lo tanto, susceptible de generar indemnización a favor del inversor. Obviamente, esto resulta aplicable en casos en que los estados tomen medidas que, en pos de la protección del medio ambiente, generen alguna clase de perjuicio a intereses privados de inversores extranjeros.

Como se explicó al exponer la controversia del Caso Tecmed, uno de los elementos empleados por el panel arbitral para conde-nar a México fue la no renovación de la autorización para operar el confinamiento de Las Víboras. A este respecto, cabe decir que, desde un punto de vista técnico-comercial, el planteamiento del tribunal sobre este particular parece razonable. Sin embargo, ¿hasta qué punto es justo enjuiciar esa acción sólo desde un pun-to de vista comercial? Probablemente en este caso, lo razonable debiera ser la realización de una ponderación de derechos, similar a la que se suele ejecutar en cualquier procedimiento judicial cuando hay un choque entre dos derechos: en este caso, se trata de analizar cuál es el derecho que debe prevalecer: la prerrogativa económica del inversor, o el derecho y potestad de protección del medio ambiente por parte del Estado.

Y dicho lo anterior, cabe entrar a formular el siguiente aná-lisis: ¿por qué el panel arbitral se limitó a enjuiciar cuestiones comerciales y obvió los elementos medioambientales implicados en este caso? Si bien es cierto que los paneles de solución de

124 Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, Boletín Oficial del Estado núm. 32, del 6 de febrero de 1997, op. cit., Artículo 5.1.




152


controversias constituidos bajo las disposiciones del Acuerdo de inversiones entre México y España en teoría únicamente enjuician cuestiones de alcance comercial, no lo es menos que es precisamente este hecho uno de los que generan mayores controversias. No se puede negar la importancia que los intereses comerciales de las empresas inversoras tienen, y es razonable que por esta misma causa sean tenidos en cuenta y protegidos. Pero, igualmente, los derechos de los ciudadanos de cada Parte Contra-tante del Acuerdo, entre ellos el derecho a la protección del medio ambiente, deben ser tutelados y protegidos. También debe haber mecanismos que tutelen el deber de los Estados de proteger a sus nacionales en las múltiples áreas que están bajo sus funciones, entre ellas, la medioambiental. Y en esta misma línea, debe haber medios para sancionar a estas empresas transnacionales, cuando sean ellas las que lesionen derechos de terceros.

En cualquier caso, para una adecuada razonabilidad de la disputa, y para que ésta hubiera sido justa y completa, el panel arbitral debió entrar a analizar todos y cada uno de los elementos del caso, y haber determinado si había o no habido implicaciones medioambientales de calado en esta controversia. Especialmen-te, puesto que se trataba de cuestiones que podían resultar de esencial relevancia para el enjuiciamiento del caso.

Retomando de nuevo la idea de ponderación de derechos a la que ya se ha hecho referencia, debe insistirse de nuevo en que, si bien es cierto que los derechos de los inversionistas deben ser respetados, y también los intereses de las naciones, no lo es menos que el medio ambiente es igualmente un elemento fundamental para la convivencia de las personas humanas, consagrado como bien de interés público en numerosos textos constitucionales (tal es el caso de las cartas magnas del Reino de España y de los Estados Unidos Mexicanos), y que debe por lo tanto ser respeta-do en la misma medida que lo son el resto de intereses en juego, en un ejercicio de valoración de derechos y bienes jurídicos que realmente alcance una decisión justa para todas las partes invo-lucradas en la controversia.




Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM - ELACIONES...

Documents

Transcript of Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM - ELACIONES...