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EL RAZONAMIENTO JURÍDICO SECULARIZADO:

UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA

Francisco Carpintero

Sumario: Resumen; I. Avatares históricos de la jurisprudentia; II.Conciencia, trascendencia y secularización; III. El nuevo método racio-nalista; IV. La tarea secularizadora del derecho natural moderno: V. Eldeber, problema persistente; VI. Aporías de la secularización.

RESUMEN

En los comienzos de la Modernidad, a finales del siglo XV, sefragmentó la imagen del hombre europeo: el homo ludens despreo-cupado, del que habló Huizinga, se transformó en una inteligenciacrítica consigo misma. El renacentista es un tipo humano que seavergüenza de su tradición cultural, a la que contempló comobárbara: en aquella época exquisita, este adjetivo era un compendiode todo lo malo.

I. AVATARES HISTÓRICOS DE LA JURISPRUDENTIA

Los dos saberes entonces dominantes en las escuelas eran laTeología y la Jurisprudencia. Por motivos obvios la Teología perma-neció al margen de las críticas, que se dirigieron contra el JusCommune que los juristas medievales habían elaborado sobre elCorpus Juris romano 1. No es el momento de entrar en la exposicióndetallada de estos reproches; baste aludir ahora a que los humanistas

1 Vid, entre otros, mi estudio «“Mos italicus”, “mos gallicus”» y el «Humanismo racionalista» enJus Commune, VI, 1977, p.121 y ss.

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no aceptaron el latín de pésima calidad en que estaba redactado estajurisprudentia, plagado de abreviaturas taquigráficas, y que lamenta-ron que el tratamiento de las cuestiones jurídicas fuera tan prolijo,complicado y confuso. Esta complicación de los textos jurídicos sedebía, según ellos, a la barbarie e ignorancia de los juristas. Hay quedecir, en descargo de humanistas tales como Lorenzo Valla o MaffeoVeggio, que no eran juristas de profesión.

En un primer momento, a comienzos del siglo XVI, este movi-miento de renovación de la vieja jurisprudentia se dirigió a la res-tauración del Derecho romano. Los humanistas entendían que losjurisprudentes medievales lo habían adulterado con sus interpolacio-nes y, sobre todo, que lo habían desordenado. Ellos suponían que enprimer lugar Triboniano (el ministro de Justicia de Justiniano quehabía compilado este Derecho), y más tarde los juristas que se suce-den desde Irnerio hasta el siglo XV, habían despedazado obras siste-máticas, o por lo menos ordenadas, y habían compuesto esos textosdesordenados por casuísticos en los que se presentaba el CorpusJuris a través de la Instituta o el Digesto 2. Era preciso, pues, recom-poner en su pureza, pristino candore, el texto romano.

Esta primera tendencia del humanismo en el Derecho dio lugar aque bastantes juristas se dedicaran al estudio filológico-histórico deCorpus Juris Civilis, a fin de recuperar el verdadero Derecho deRoma. Esta tarea la comenzaron el italiano Alciato y el suizo Zazius,a comienzos del 1500. Como Alciato se instaló en la Escuela france-sa de Bourges, y desde pronto este método histórico gustó a los fran-ceses, a esta nueva dirección de la literatura jurídica se la llamó mosgallicus, esto es, la forma francesa de tratar e investigar el Derecho.En cambio, los grandes juristas del Jus Commune habían sido fun-damentalmente Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, ambositalianos, y en la escuela italiana de Bolonia había comenzado esteestudio práctico del Corpus Juris Civilis. Lógicamente, a esta manera

2 Vid, mi estudio «Mos italicus»..., op.cit., p.150 y ss.



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de aplicar el Derecho romano a las circunstancias del propio momentohistórico se le dio el nombre de mos italicus.

Hacia 1550 estaban ya institucionalizadas y más o menos enfren-tadas ambas tendencias. Algunos juristas, como los propios Alciato yZazius, combinaron los estudios históricos sobre el Derecho romanocon las cuestiones prácticas: podríamos decir que afilaron el instru-mento (el Derecho romano) con el que querían resolver los problemaspresentes. Por el contrario, otros muchos investigadores dedicaronsus esfuerzos al simple estudio histórico del Derecho romano, e inte-graron las filas del mos gallicus. Podríamos decir que esta Escuelaculmina en la inmensa obra de Jacobo Cuyas. Sus pretensiones eranpreferentemente teóricas, de esclarecimiento histórico. Frente a ellosse alzaban otros juristas que seguían considerando al Corpus Juriscomo un Derecho vigente y, por tanto, aplicable. Momentáneamenteno hubo vencedores ni vencidos, al menos de una forma contundente.

Pero la dinámica propia del descontento siguió su curso. Porque sien un primer momento abominaron el Jus Commune medieval ennombre de la superior calidad del Derecho romano, poco despuésrechazaron también al Derecho de Roma en nombre de las exigenciasde la razón. De forma muy difusa estaba extendida una exigencia queGuido Kisch suele llamar la de la nueva idea del Derecho. Sobre ésteúltimo punto es muy ilustrativo el Aedes Legum de Juan Luis Vives.

1. El Rechazo de la Ciencia del Derecho Romanista y suSustitución por un Constructo

Efectivamente, la vanguardia de esta época cultural no aceptaba lafilosofía práctica que estaba en la base tanto del Derecho romanocomo del Jus Commune edificado sobre él. Este momento históricoexperimentó con especial intensidad la necesidad de fabricar unhombre nuevo, y había que hacerlo en la Jurisprudentia, que era elúnico campo posible sobre el que jugar el nuevo juego. Este nuevohombre del que partirían las ciencias del Derecho y de la Política



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había de ser ante todo un individuo, esto es, un ser humano conside-rado al margen de sus concreciones culturales. Pensemos, para cen-trar más el tema, que la mentalidad romanista en el Derecho noconsideraba tanto individuos como personas. Entonces se llamabapersona a cada una de las vertientes fundamentales que revestía cadaser humano que podía ser al mismo tiempo esposa, hija, madre, tra-bajadora, tutora, o ciudadana. De ahí el título de un libro del Digesto:«De jure personarum», que no alude al Derecho de los seres huma-nos al modo actual (que entonces sería algo así como una declaraciónde derechos y deberes del hombre), sino a las distintas situacionesjurídicas estereotipadas en las que puede estar inmerso cada hombre,con especial insistencia en el Derecho de Familia. Por esta razón existíael dicho según el cual «Unos homo sustienre potest plures personas».

Por el contrario, la Modernidad sintió con intensidad especial lasingularidad de cada hombre. Ya no interesó tanto el que un ser huma-no pudiera ser marido o esposa, padre o hijo, tutor o tutelado, comoel hecho de que constituía una voluntad independiente. Notemos unafaceta fundamental de este proceso: toda persona jurídica implicauna reducción de las posibilidades jurídicas de actuar del ser huma-no, porque éste ya no es considerado en cuanto tal, sino sólo en cuan-to padre, hijo o tutor. Y de cada una de estas condiciones surgen paraél derechos y deberes, competencias que en definitiva dependen deesa situación objetiva concreta. Por este camino, el sujeto humanoestá siempre medido: según se comporte como padre, como propieta-rio de una propiedad inmobiliaria urbana, etcétera, está en ciertomodo prefijado lo que puede y no puede hacer. El Renacimientoquiso, en cambio, de una forma inicialmente confusa, que el sujetohumano dejara de ser un sujetado y pasara a ser protagonista de supropia vida. Esto lo exigía la razón.

Pero la empresa no era fácil: se trataba de la primera vez en la his-toria que se intentaba tal cosa. Obviamente, para llegar a realizar estaexigencia renacentista era preciso perder de vista al hombre concreto:un ser humano solamente puede creerse libre en este sentido si prescin-de de sus circunstancias. Pero, ¿se puede hacer tal derecho y teoría de



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la sociedad prescindiendo de las circunstancias humanas, esto es, delhecho de la deferenciación en sexos, de que unos muebles son mue-bles y otros inmuebles, de que unos hombres están sanos y otrosenfermos, por ejemplo? Históricamente se ha intentado esta empresa,y el procedimiento siempre ha consistido en sustituir a los hombresreales o concretos por unos seres humanos imaginados que poseeríanuna naturaleza muy determinada. Así, la Escuela del derecho naturalmoderno se lanzó a diseñar un constructo en el que todavía, a finalesdel siglo XX, vivimos académicamente.

Adelanto un par de ideas a propósito de este tema. Una, que todateoría constructivista ha de eliminar la conciencia porque tales teorí-as poseen una naturaleza totalitaria: no puede permitir la presencia deun antagonista. Además, la conciencia nos lanza muchas exigenciasmuy concretas, que frecuentemente no sólo son dispares sino inclusocontradictorias. Y esto es incompatible con la naturaleza sistemáticadel constructo.

2. Nace la «Disciplina del Derecho Natural»

El lema de este cambio podría haber sido expresado como desdela persona al individuo. No fue nada fácil esta sustitución, y transcu-rrió casi un siglo en penumbra. La época que discurre desde comienzosdel siglo XVI hasta 1625 (en este último año apareció el De jure belliac pacis de Grocio). está plagada de incitaciones a la jurisprudentia enlas que los propios juristas no sabían exactamente qué exigir. Hervadanos dice que:

«Lo cierto es que, tal como se produjo históricamente este hecho, a élcontribuyeron factores de índole doctrinal, que le dieron su configuracióntípica. El asunto es complejo y la historiografía está lejos de haber dado, alrespecto, su última palabra» 3.

3 Historia de la ciencia del derecho natural. Ed. EUNSA, Pamplona, 1987, p.250.



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Andrés de Exea fue el primero que escribió un libro sobre los pac-tos, hacia 1540, en el que dio operatividad práctica a diversas teoríassobre el derecho natural 4. Fernando Vázquez de Menchaca se apoyóy tomó como ejemplo a Exea para redactar una obra especialmenteimportante, las Controversias ilustres, que publicó en Venecia en1559. Confusamente, a modo de tanteo, Fernando Vázquez se mueve,o así lo pretende, en un plano jurídico distinto al del simple derechocivil, que era el Derecho romano y las glosas y comentarios que sehabían hecho. Este nuevo plano del razonamiento jurídico fue llama-do, con el tiempo, derecho natural.

Este plano jurídico distinto al que aludo se nos muestra en el usode una nueva metodología jurídica 5 a la que llamé en otro momentoHumanismo racionalista o Racionalismo humanista. Pero las refor-mas no se detuvieron en el método: haciendo suyas las exigenciasindividualistas a que he aludido, Vázquez partió metódicamentedesde el individuo aislado, independiente y libre en el estado de natu-raleza. Esto no representaba nada nuevo en la literatura jurídicaromanista 6, pero lo que hasta entonces había sido un recurso inapro-vechado por lo general, pasó con Vázquez a erigirse en el fundamen-to único de cualquier ciencia jurídica posible 7. El gran fallo deFernando Vázquez, además de redactar su obra casuísticamente, almargen de las exigencias humanistas, estuvo en que se adelantómuchos años a su época 8.

4 Vid. «Mos italicus».., op.cit., p.1.5 Dediqué globalmente el estudio anteriormente citado a exponer la génesis de esta nueva meto-

dología jurídica.6 Vid, Grabmann, «Das Naturrecht der Scholastik von Gratian bis Thomas von Aquin. Nach den

gedrü und ungedruckte Quellen dargestellt», en Archiv für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie,XVI (1922-23), passim; R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten vonIrnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus; M. Hueber. München,1967, passim. Un estudio más breve es mi artículo «El derecho natural laico de la Edad Media»en Persona y Derecho, VIII, 1981, p.64 y ss.

7 A la obra y función histórica de Las Controversias ilustres de Vázquez dediqué mi estudio Delderecho natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez de Menchaca,Universidad de Salamanca, 1977.

8 Todavía en 1681, I.I. Zentgravius captaba el origen español de esta corriente de pensamiento yllamaba vasquiani a los seguidores del nuevo racionalismo jurídico. Vid, sus Origines iurisnaturalis secundum disciplinam Christianorum, Argentorati, 1681, Controversia , §§ 1y 2.



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Fernando Vázquez fue el iniciador del derecho natural que es pro-pio de esta época, que se suele llamar laico o profano para distin-guirlo de las explicaciones anteriores ya existentes sobre el derechonatural. Este proceso de formación de ius naturale moderno fue,insisto en ello, bastante confuso. Javier Hervada nos advierte que:

«Hasta épocas cercanas a nosotros la Escuela del Derecho Natural ha sidollamada sencillamente “Escuela del Derecho Natural” o “iusnaturalismo”...En esta Escuela se ha solido incluir a un variado conjunto de filósofos, juris-tas y escritores políticos de los siglos XVII y XVIII; en este sentido el “ius-naturalismo” o “iusnaturalismo moderno” se extiende a un gran número deautores, de pensamiento muy vario e incluso contradictorio» 9.

Efectivamente, ni Fernando Vázquez ni Grocio afirmaron explíci-tamente, que ellos exponían «derecho natural» y que, por tanto, susexplicaciones tenían más fuerza que las contenidas en los libros delsimple «derecho civil» 10. Pero su apartamiento del «derecho civil»existente, romanista, hizo que estas obras fueran consideradas comode «derecho natural» 11. De este modo, el nuevo ius naturale se carac-teriza por una metodología propia (la del «Humanismo racionalista»),y por erigir al individuo independiente en el punto de referenciasistemático de las argumentaciones jurídicas.

¿Por qué llamaron «derecho natural» a este nuevo modo de hacerciencia social? Debió hablarse mucho del «derecho natural» en lasegunda mitad del siglo XVI, porque en estos años buena parte de losjuristas romanistas importantes dedicaron mucho espacio en sus tra-tados de «derecho civil» a hablar del derecho natural. Todo el primervolumen del Tractatus Universi Juris (la primera gran enciclopedia

9 Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.260.10 El autor del Vorrede del Erläuterung über Samuelis Pufendorfii De Officio hominis et civis

de N.J. Gundling reparaba en el extraño estatuto epistemológico de la obra de Grocio: «Gleichzu Anfangs des bemeldten “Discourses” p. 1 tadelt er den Grotius und Pufendorfium, daß siebald “civilia”, bald “Jus Naturae”, bald “Jus Gentium” proponiret». Cfr. op.cit., p.11.

11 Hervada escribe que si se le llamó «derecho natural», este hecho fue debido porque presentafuertes diferencias respecto de la época anterior. «Pero estas diferencias no residen tanto en lasfórmulas definitorias del derecho natural... cuanto en el modo global y fundamental de entenderel derecho natural». Cfr. Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.252.



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jurídica que ha existido) estuvo dedicado a las cuestiones más gene-rales del Derecho, especialmente al tratamiento del «derecho natu-ral». Parece que estaba de moda referirse a este «derecho» paraaludir de algún modo a los intentos progresistas contra laJurisprudentia tradicional. Por otra parte, fue lógico que los refor-madores del Derecho y de la Política mantuvieran que ellos hacíanderecho natural y no simple «derecho civil»: los revolucionarios detodos los tiempos han pretendido demostrar que la verdadera justi-cia les acompaña a ellos. Así, al proponer «derecho natural» sesituaban como en un plano más elevado que los simples juristas, queúnicamente se ocupaban del jus civile.

El «individualismo» es la primera nota interna de este nuevo sabersobre el Derecho. A partir de ahora, los jusnaturalistas no aludirán ala familia, a la profesión, o a los «grupos intermedios» entre el indi-viduo y el Estado. Esta contraposición excluyente entre los indivi-duos aislados y el Poder político marca el nacimiento de la doctrinasobre el «Estado», la nueva forma de dominación y convivencia quediseñó la «Escuela del derecho natural moderno» y que hizo realidaden la Edad Contemporánea.

La segunda nota es la «secularización» del nuevo razonamientojurídico. En este punto es preciso tener en cuenta una inteligenteobservación de Hervada: una cosa fue la necesidad de encontrar unsaber supra-confesional que permitiera el entendimiento entre nacio-nes y personas de diferente confesión religiosa, y otro elemento, quepoco se relaciona con el anterior, fue el «laicismo que postulaba laautonomía del saber racional frente a los datos de la fe religiosa» 12.

Esto requiere una breve explicación, porque casi todo lo que serelaciona con la Edad Media se presta a malentendidos para el uni-versitario actual. En la Baja Edad Media, desde el siglo XI al XVI, elDerecho estudiado en las Escuelas fue el Derecho Romano y las glo-sas y comentarios que se habían hecho sobre él, lo que componía,

12 Vid, Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.253.



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conjuntamente, el «Jus Commune». Igualmente era estudiado elDerecho canónico. No existía ninguna dependencia especial entre laJurisprudencia y la Teología, y las relaciones académicas entre teólo-gos y juristas eran francamente malas: la minusvaloración y el des-precio eran mutuos. En aquel tiempo, antes de la ReformaProtestante, Europa era globalmente cristiana, católica, y «el derechonatural, aun considerado como una realidad natural, fue entendidocomo una ley divina» 13. Fue lógico que se pensase así, porque enton-ces se entendía que si los hombres poseían naturalmente derechos ydeberes, ello se debía a que habían sido creados por Dios «así», por-que todo hombre estaba hecho a imagen y semejanza de Dios: unaforma de argumentar que resultó muy útil en la conquista española deAmérica en el siglo XVI.

Pero el jurista no dependía del teólogo: «juris sola scientia habetcaput et finem» 14, una expresión extendida en muchos libros a partirdel siglo XIII. La razón de la autonomía del Derecho estaba en laracionalidad del Corpus Juris Civilis: los juristas estudiaban elDerecho romano y los comentarios de los doctores «¿Es necesarioque estudie Teología quién quiera estudiar Derecho. Respondo queno, pues el “Corpus Juris” es completo en todo» 15. Por este motivo,al tratar del derecho natural, los juristas medievales comentaban lasdefiniciones y descripciones que los juristas romanos hicieron de estederecho. No importaba que estas descripciones y definiciones fueranobra de paganos, pues el Derecho natural no se rige por la Revelación,sino por la «razón natural», de la que participan igualmente un cristianoy un pagano. Y ambos tipos de juristas –los paganos y los cristianos– enten-dían que el jus naturale es algo más que un simple dato antropológico,

13 Hervada, Historia..., op.cit., p.252.14 En el comentario no. 18 a la «Prima Constitutio», palabras «Omnem Reipublicam», Odofredo

escribía: «Legalis scientia est ars. Item habet caput et finem. Nota quod scientia nostra est ars:quod hic implicet Justin. De alia arte non. Hic quod scientia nostra habet caput et finem quodin nulla alia arte invenitur». Commentaria.., ed. de Lyon de 1550, p.4.

15 Acursio escribía: «Quod quicumque vult jurisprudens vel jurisconsultus esse, debeatTheologiam legere? Respondeo quod non, nam in corpore juris haec omnia inveniuntur». Cfr.Institutionum sive primorum totius Jurisprudentiae elementarum libri quattuor, etcétera.París, 1559, glosa «e» del Libro I, título II.



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que posee vigor propiamente normativo, porque el hombre estabacreado por Dios. También en este punto coincidían los cristianos dela Baja Edad Media y los juristas romanos.

Para secularizar la ciencia del derecho era preciso ir más allá delos paganos. Hervada nos indica que:

«Al respecto no hay que confundir dos planos; una cosa es la autonomíacientífica y otra cosa es la explicación última de la realidad: los juristas[romanos y bajomedievales] defendieron la autonomía científica de la cien-cia jurídica, pero no negaron la explicación última de la Teología» 16.

Ni la negaron los romanos, que eran paganos, ni la negaron losmedievales, cristianos: esto no es cuestión de religiones o confesio-nes religiosas. En cambio, en la Edad Moderna aparece el laicismo.Llamo «laicismo» a diversos modos de entender la realidad que exi-gen, como postulado primero, o a priori, que se dé cuenta de lo que seestudia o describe siempre al margen de Dios, porque el laicista estáempeñado, ante todo, en borrar a Dios de los saberes universitarios.No hay que esperar una racionalidad especial en este postulado, por-que no la hay: simplemente, hay personas que quieren prescindir deDios porque, por algún motivo, la sola presencia de Dios les molesta.

Así sucedió desde el comienzo de la Edad Moderna, y el derechonatural fue elevado al rango de «ciencia última», que no necesitapedir prestados sus fundamentos a ninguna instancia que no sea elhombre. Hervada nos indica con precisión:

«(…) la sustitución de la Teología por el derecho natural como ciencia de losprincipios supremos de la convivencia social. En definitiva, de ser una de lasleyes de la convivencia humana, pasó a ser la ley básica de esa convivencia.Y como lógica consecuencia, la ciencia del derecho natural se transformó enel sustitutivo de la Teología moral como ciencia suprema de la vida del hom-bre en sociedad» 17.

16 Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.252.17 Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.252.



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II. CONCIENCIA, TRASCENDENCIA Y SECULARIZACIÓN

En el rechazo global a la cultura jurídica anterior entró, como un ele-mento básico a desterrar, la referencia a una Trascendencia que fuera lagarante de los contenidos fundamentales de la conciencia humana. Laconciencia es esa facultad interior que poseemos los hombres que nos diceque «está mal» o que «es malo» violar mujeres, por ejemplo. Puede habera veces desacuerdos sobre los contenidos de la conciencia, pero ello noanula el hecho de que poseemos esa capacidad interior, y que tal capaci-dad nos dicta normas (como la anteriormente mencionada) en la que todoslos seres racionales han de estar de acuerdo. Si esta realidad no la entien-den algunos, entonces es posible escribir libros como el ArchipiélagoGulag o rodar películas como Los gritos del silencio. Durante dos mileniosla jurisprudencia romana y romanista había partido en sus consideracionesdesde la exigencias fundamentales de la conciencia. Y esta conciencia noes un «dato» psicológico más, sino que posee fuerza normativa, porqueen cada hombre habita algo más que un simple individuo: aquí aparecela «Trascendencia». Observemos que éste no es un dato teológico quedependa especialmente de una confesión religiosa o de una religióndeterminada: un moro, un jurista romano y un cristiano saben que robar«está mal», con independencia de sus respectivas religiones. Este hechopermite que los «primeros principios de la razón práctica» vinculen atodos los hombres, sin mayores problemas ni especiales dependencias teo-lógicas propias de esta o aquella religión o credo.

El derecho natural moderno se presentó como el suelo común sobreel que podían dialogar el protestante y el católico. Pero estamos en con-diciones de entender que el empeño laicista pretende algo más que lasimple superación de las diferencias religiosas. Estos fundamentos de laconciencia hacen posible «el Derecho», sea Derecho griego, turco, roma-no o español. Si prescindimos de ellos nos situamos fuera del Derechomismo, y por ello Hervada indica que el derecho natural moderno«adquirió esa fuerza expansiva hasta constituirse en ciencia autónomatambién respecto de la ciencia jurídica» 18. En realidad, no se trataba

18 Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.254.



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de tanto de una reforma del Derecho como de la sustitución de unmodo de considerar al hombre (el «jurídico») por otro modo o mane-ra racionalista.

1. Una Breve Observación

La conciencia moral (más o menos común a los hombres de todaslas culturas) se compone fundamentalmente de unos principios bási-cos, del tipo de los que expresó Ulpiano: «neminem laedere, iussuum cuique tribuere, honeste vivere». ¿Dónde está ese órgano espa-cial, distinto de la vista o del oído, que nos hace percibir esos princi-pios elementales? Lo que llamamos «conciencia» no es más que unavertiente o dimensión de lo que designamos genéricamente como«razón». La palabra «razón» es algo equívoca, porque abarca funda-mentalmente dos realidades distintas. Los universitarios han distin-guido, desde hace muchos siglos, dos partes fundamentales de larazón, que llamaron «ratio» e «intellectus». La «ratio» o simplerazón es una facultad calculadora que posee todo hombre que hayanacido bien y no se haya caído de la cuna. La «inteligencia» artificialde las computadores es «razón», porque la razón humana la ha fabri-cado a su semejanza hasta donde es posible.

Pero el problema comienza cuando comprobamos que una computa-dora no sabe distinguir la Belleza: porque la razón calcula, y nada más.Únicamente cuando en función esa dimensión de la razón que se suelellamar «intellectus», o intelecto, o inteligencia (que también es una partede la naturaleza racional del hombre), el ser humano está en condicionesde captar las diversas facetas del Bien, la Verdad o la Belleza.

La razón y el intelecto van disociados con frecuencia: existen per-sonas que se han convertido en millonarias gracias a su «razón» deespecial buena calidad. Pero si han adquirido su fortuna astutamente,engañando, sobornando y explotando a los demás, podemos decir queles falta la sensibilidad específicamente humana: su razón funcionaperfectamente, pero su intelecto está ausente.



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Lo que constituye la «condición humana» es esta unión continuade razón e intelecto. Faltando el intelecto podríamos concebir seres«racionales» (es decir, raciocinantes y calculadores), posiblementebien dotados para sobrevivir en sociedad gracias a su buena capaci-dad de cálculo. Es decir, podríamos concebir unas computadorasespecialmente buenas que nunca serían acreedoras a la dignidad yrespeto que nos merece un ser humano. Porque la ratio específicadel ser humano es algo más que su capacidad de hacer cálculos, dediseñar estrategias teleológicas.

Tenemos acceso a este ser «algo más» que un mero individuo o unnúmero, mediante la conciencia. Este pequeño conjunto de verdadesmorales más generales evidentes por sí mismas, que no se puedendemostrar adecuadamente con ningún razonamiento, fueron llamadasen la Baja Edad Media los «primeros principios comunes e indemos-trables de la razón práctica». Estas verdades prácticas componen elfundamento de la «conciencia». Porque la conciencia no es más queuna dimensión o vertiente de la «razón» que hemos llamado «inte-llectus» o Inteligencia. Es obvio que la conciencia moral constituyeel portillo por el que el ser humano capta su dimensión estrictamentetrascendente. El hombre puede, mediante la simple «razón», hacercálculos utilitaristas para conocer lo que le va mejor o peor: peroestos cálculos se diferencian en poco o en nada de los que hace elgranjero para obtener el mejor rendimiento de sus animales. Estoquiere decir, entre otras cosas, que aunque la Moral posea una fuertevertiente utilitaria y consecuencialista, esta utilidad tiene una razón deser propiamente humana porque está al servicio del honestum, el pulch-rum o el verum, es decir, lo que «es bueno», «verdadero» o «bello».

Gracias al acceso al plano del Bien, la Verdad o la Belleza, el hom-bre puede superar el nivel puramente animal: lo que es bello, bueno overdadero le va marcando finalidades concretas en su vida. Así, la razóno ratio se pone al servicio de la inteligencia o intellectus: éste marcaal hombre las diversas metas finales, y la razón calcula, mediante laprudencia, cuales son los medios más adecuados para alcanzar estosfines propiamente humanos. Si no existieran fines fundamentados en



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el Bien, la Verdad o la Belleza no existiría normatividad o deber: úni-camente habría razonamientos útiles desde el punto de vista de ganarmás dinero, o adquirir más poder, o adelgazar o engordar, o ir y venir:los cálculos que haría una naturaleza animal capaz de «razonar» almodo de Hobbes. Porque lo específico de la Modernidad fue prescin-dir del intellectus y reconocer en el hombre solamente la «razón», enel sentido indicado. Así lo expresaba Hobbes:

«la razón consiste solamente en sumar y restar. Pues la razón no es sino“cálculo”, esto es, añadir y sustraer las consecuencias de los nombresgenerales» 19.

Notemos, de paso, que la matemática es la ciencia de la cantidad,y ésta opera solamente con unidades iguales, que suma, resta, etcéte-ra. Un inmenso manto gris y uniforme se abate sobre las cienciashumanas porque éstas se ocupan de «cosas» que son de distinta natu-raleza, y la mentalidad fisicista y matematizante propia de la EdadModerna exigía trabajar con unidades uniformes, siempre reductiblespor el colador aritmético. Algunos mantenemos que no es lícito tra-bajar matemáticamente con unidades heterogéneas: no tiene sentidosumar el número de alumnos que hay en clase al número de árbolesde mi ciudad, más el número de bicicletas que ahora circulan por elcampus... ¿Qué resultaría de esta suma? En adelante, el mundohumano, para ser racional, debe ser reducido a una sola «cualidad»,la que puede ser objeto de la medida geométrica. Las demás cuali-dades que manifiesta la realidad fueron desechadas calificándolasdesdeñosamente de «qualitates occultae».

19 «For the arithmeticians teach to add and subtract in “numbers”; so the geometricians teach thesame in “lines”, “figures”... the logicians teach the same in “consequences of words”; addingtogether two “names” to make an affirmation, and two “affirmations” to make a “syllogism”; andmany “syllogisms” to make a “demonstration”... In sum, in what mater ever there is place for“addition” and “substraction”, there also is place for reason... For “reason” in this sense, is not-hing but “reckoning”, that is adding and substracting, of the consequences of general names agreedupon the “marking” and “signifying” of our thoughts». Cfr. Leviathan, or the matter, form andpower of a Commonwealth ecclesiastical and civil. London, 1839, p.30. El énfasis es mío.



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2. La Conciencia Suele Estar Presente

Lo paradójico es el hecho inevitable de que las exigencias de laconciencia son usadas hoy, y han sido usadas siempre y continua-mente en el Derecho. Sólo que ningún juzgador actual dice expresa-mente algo así como «Según mi conciencia hay que concluir...». Eljurista actual no es siquiera capaz de decir: «Va contra la razón quevarias casas de la calle Moralejo estén abandonadas y en medio ruina:pues esto puede causar algún accidente». Las exigencias propias delEstado han impuesto que el jurista sólo pueda alegar normas legales,o sentencias ya producidas por los Tribunales.

Pero este hecho no debe engañarnos: las inflexiones valorativas(en las que se muestra la aplicación de las exigencias de la concien-cia en las argumentaciones) se cuelan de matute en las argumentacio-nes jurídicas de modos muy diversos. Basta, por ejemplo, declararque «se aplicará» tal artículo para reconocer ahí, como fundamentode la elección de ese artículo (que es antepuesto a otros) una valora-ción moral. Cuando indico que un artículo de una ley es «antepues-to» a otro no quiero decir que esto se hace siempre deliberadamente:en la mayor parte de los casos lo hacemos de una forma muy intuiti-va, incluso sin que sepamos dar cuenta, argumentativamente, de loque estamos haciendo. El poeta explicó bien esta actitud cuandoexpresó que:

«Y tú, estúpido, que escuchas las palabras, confundes con jactancia de vete-rano el pudor del amor. Porque si el soldado cuenta así la hora de ronda esmenos para pavonearse que para complacerse en un sentimiento que nopuede decir. Él no debe confesarse a sí mismo el amor de la ciudad. Morirápor un dios cuyo nombre no sabe decir... Le parece humillante aparecerengañado por las grandes palabras» 20.

Efectivamente, es difícil humillarse hoy usando expresamente enlos ámbitos académicos la palabra «justicia» o el término «inmoral»,excesivamente desprestigiados para los lecturers.

20 Saint-Exupéry, Antoine de, Ciudadela. Círculo de Lectores. Barcelona, 1992, p.432.



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Todo jurista es un moralista: ya pasaron los tiempos en los que seestimaba que la misión del jurista era «conocer» las leyes para «apli-carlas» a los hechos que se sometían a su consideración. Pero comola moral está oficialmente proscrita, pues se estima que la moral esasunto personal de cada uno, el jurista contemporáneo es «cripto-moralista» o «cripto-jusnaturalista». Hervada explica que:

«Aunque fueron muchos los juristas que teóricamente aceptaron el positivis-mo, en la práctica se vieron obligados a utilizar lo que suele llamarse un “ius-naturalismo camuflado”. El positivismo extremo chocó con tan graves obs-táculos prácticos, que la ratio naturalis fue imponiendo sus exigencias pordistintas vías: la equidad, el espíritu del ordenamiento, los principios gene-rales del derecho, etcétera. Fue una forma disfrazada de recurrir al derechonatural» 21.

Es decir, el juzgador suele buscar los medios legales (los precep-tos legales ad hoc, o las sentencias y precedentes adecuados) que lepermitan llegar al resultado que a él le dicta, o le puede dictar, su con-ciencia. En el «ir y venir de la mirada» de los hechos a las normas, eljurista irá configurando un «supuesto de hecho» que, una vez elabo-rado y terminado, aparecerá superficialmente como «el hechomismo», al que necesariamente hay que aplicar tales (y sólo «tales»porque el hecho «es así») normas. Desde luego, sucede frecuente-mente que un caso queda atrapado inequívocamente por una norma,y entonces la labor creadora del juez es mínima. Pero incluso lamayor parte de los casos en los que un hecho «queda atrapado» poruna disposición legal y jurisprudencial implica previamente un con-texto jurídico de precomprensión que suele pasar desapercibido aunpara el propio jurista que maneja los textos.

Cuando mejor reconocemos la incidencia directa de la concienciapersonal en temas jurídicos es en los juicios de los tribunales que apelana valores últimos, como es el caso de los Tribunales Constitucionales: al




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enunciarse que lo «verdaderamente constitucional» es esto y no aquello,el juez del tribunal constitucional está emitiendo un juicio que,normalmente, es directamente moral. Pero como nuestra época nopuede aludir a la conciencia, o a la moral, es necesario recurrir a cir-cunloquios tales como «constitucional», «adecuado a laConstitución», «exigencias de la solidaridad», «democrático», «elespíritu de nuestro ordenamiento jurídico», «los principios generalesdel Derecho», etcétera. La conciencia está siempre activa, aunquealgunos no quieran reconocerlo expresamente.

3. Pero Estorba Reconocer la Conciencia

Bien, volviendo directamente a nuestro tema, vemos que la nuevaciencia del derecho de la Edad Moderna, que recibió el nombre de«derecho natural», pretendió deshacerse formalmente de este ele-mento sacralizante que es la conciencia, y lo consiguió históricamen-te de modo muy eficaz. En el lugar de la conciencia entraron en unprimer momento recursos argumentativos tales como «lo útil», lo«adecuado a la naturaleza del hombre», las «exigencias de la igual-dad», y otras formas de expresar las propias preferencias. Mástarde, con el desarrollo del constitucionalismo democrático,comenzaron a usarse las expresiones a que aludí antes: «legalidadvigente», «constitucional», etcétera.

¿Por qué motivo se planteó a un sector de la conciencia colectivaesta urgencia por secularizar la Jurisprudentia? En este procesodesarrollaron un papel decisivo los enfrentamientos religiosos: el jusnaturale et gentium moderno fue obra de los protestantes. LasUniversidades católicas prosiguieron cultivando el jus civile de lamano de Acursio, Bartolo y Baldo, fundamentalmente, hasta muyentrado el siglo XVIII. Pero los protestantes, fueran luteranos ocalvinistas, necesitan una cultura globalmente nueva: la que exis-tía hasta el siglo XVI de nuestra Era constituía el resultado de unaratio corrupta, y donde mejor se observaba esta corrupción–según los iusnaturalistas modernos– era en los escritos de los



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Padres de la Iglesia, en los escolásticos de la Baja Edad Media, yen los teólogos españoles que integraron la «Segunda Escolástica» 22.

La campaña para promover el jus naturale (en realidad una pro-puesta política que conllevaba serias implicaciones jurídicas 23) fuedesarrollada de modo abiertamente polémico contra la IglesiaCatólica, contra el aristotelismo y la ciencia jurídica tradicional a par-tir de Hobbes y Pufendorf 24. Los ilustrados del siglo XVIII, normal-mente deístas y por ellos enemigos de cualquier Fe revelada, encon-traron un buen aliado en el jus naturale et gentium. De modo que loque comenzó siendo simplemente anticatólico acabó resultando anti-cristiano. Ciertamente, la línea moderada que arranca de ChristianWolff, y que se prolongó a través de Daniel Nettelbladt, Burlamachi

22 A este tema dediqué mi estudio «La Modernidad jurídica y los católicos», en Anuario deFilosofía del Derecho, V, 1988, pp.383-410.

23 Bergbohm explicaba que «So schwach die wissenschaftlichen Fundamente, so massgebend ers-cheinen bei der Kausalerklärung aus den Zeitsverhältnissen die “praktischen” und “politis-chen” Gründe der Ausbildung und Ausbreitung der Natur- und Vernunftsdoktrin». Cfr.Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892, p.204. Poco después añade que «DieSysteme des Vernunftrechts enthielten stets mehr Rechtskritik und Rechtspolitik, als wirklicheRechtsphilosophie. Unter seinem Denckmantel wurde eine gewaltige kritische Arbeit geleistet;unter seinem Namen wurden die Ideen jener Zeit über die Grundlegung einer umfassendenNeuordnung dem allgemeinen Verständnis nahegebracht». Cfr. op.cit., pp.209-210. Más recien-temente, Javier Hervada escribe que «No menos importante fue otro hecho. Tomado el derechonatural como instrumento para la transformación de las estructuras básicas de la sociedad, fueconstantemente utilizado para postular cambios políticos y sociales de gran importancia. Lasleyes naturales y el derecho natural –confundidos con las ideas cada autor al ser entendidas comoluces de la razón moderna– fueron invocados para defender el absolutismo, el constitucionalis-mo, el liberalismo y el primitivo socialismo. La ciencia del derecho natural comenzó a trasto-carse en filosofía política y social, además de pasar a ser en buena medida filosofía moral». Cfr.Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., p.255.#

24 Sobre este problema es fundamental la denuncia que hizo Anselmo Desing en su Juris naturaelarva detracta. München, 1753, en los primeros quince capítulos. La tesis de esta obra puedequedar resumida en la declaración que hace en el Proemium, § 21: «Jus Naturae Protestantiumunice tendere ad Catholicam religionem evertere». También fueron relevantes las obras deFinetti, De principiis juris naturae et gentium adversus Hobbesius, Pufendorffium,Thomasium, Wolffium et alios libri XII. 2ª ed. Venetiis, 1777, per totum. Este libro de Finettifue especialmente conocido en España, cosa que no sucedió con las obras de Desing, quizá másprofundas jurídica y filosóficamente. Únicamente en la segunda mitad del siglo XVIII se pro-dujo la reacción de los católicos. A. Cromaziano escribía, a este respecto, que «si levarno ilamenti de’Cattolici, dipinti come i nemici del ragionevol diritto, e come i viventi più ridicoli,più ingiusti, e più venenosi che supeggino sulla faccia della Terra». Cfr. Della istoria critica delmoderno diritto di natura e di genti. Perugia, 1789, p.59.#



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o Filangeri era compatible con una Religión Revelada. Pero esta líneano representa el genuino pensamiento de la Modernidad, el que acabóimponiéndose en la Edad Contemporánea.

En el lugar de la conciencia situaron un «sistema ético» de natu-raleza constructivista. ¿En qué consiste tal «sistema de ética»?

III. EL NUEVO MÉTODO RACIONALISTA

La conciencia fue desterrada de las cátedras universitarias. Ahora,tras este destierro, solamente hay dos modos de afirmar que violarmujeres «está mal». Uno es decir que se opone a la legislación vigen-te, o que es «anticonstitucional». El otro consiste en argumentar parahacer ver que quemar judíos «es malo». Los que reconocemos la exis-tencia y la operatividad de nuestra conciencia también argumenta-mos: sólo que nuestro razonamiento arranca de la evidencia moralsegún la cual perseguir a los judíos «está mal», «es malo» o es «inmo-ral». Estas evidencias me las suministra mi conciencia a mí, en unasociedad tecnológicamente muy desarrollada: sucede exactamenteigual que en un pueblo primitivo. En este punto no hemos cambiadonada los hombres. Mi conciencia me vincula a no violar mujeres operseguir judíos porque ella, dentro de mí, me hace ver que los demásson más que simples números, y que yo soy más que un simple «indi-viduo». Pero si prescindimos de la conciencia porque molesta estareferencia a un plano distinto al del simple cálculo racional, entoncesentramos por un camino muy complejo por artificioso, y requerimosde muchos razonamientos. Veamos un par de cuestiones previas.

1. Praxis y Poiesis

El jus naturale et gentium de la Edad Moderna consistió en unconjunto de estrategias teleológicas que dieron lugar a un constructo,ajeno a la praxis del hombre. La noción griega de «praxis» es unaidea en cierto modo biológica, como nos indica Joachim Ritter: con



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ella se expresaba la forma de actuar de un ser vivo que posee una«naturaleza» 25. Una sería, pues, la praxis de una hormiga, y otra seríala praxis de un hombre, porque hombre e insectos tienen distinta«naturaleza», y todo ser actúa conforme a su naturaleza. Por quédebemos actuar conforme a la propia naturaleza es un tema distinto,en el que no entraremos ahora. Por el momento únicamente pretendoindicar que la jurisprudencia romana, y la creada por los juristas bajo-medievales sobre la romana, intuía esta noción de praxis, de formaque lo que el hombre debía hacer estaba prefigurado de alguna mane-ra en lo que ya «somos» por naturaleza y socialmente.

La praxis es cosa distinta de la poiesis. Veamos un caso excepcio-nalmente sencillo: un hombre, cuando trabaja, pretende conseguirsimultáneamente dos metas. Una, ganar dinero. La otra, enriquecerseél personalmente con su trabajo, en el que tendrá que vivir la disci-plina, la laboriosidad, la amistad, la lealtad y otras virtudes de convi-vencia con sus compañeros. Es muy posible que todo esto últimofalte: pero entonces nadie se enriquece personalmente. La accióntransitiva (por así decir) de ganar dinero constituye la poiesis, porqueel resultado va fuera o queda fuera del hombre mismo: se puede ganarmucho dinero y ser un mal hombre. Entonces habría que decir que,realmente, ese hombre se ha empobrecido –como hombre– con esetrabajo que tanto dinero le dio. Por contra, en la praxis el sujeto nopretende ningún bien ajeno a él mismo: él quiere alcanzar o fomentaralgunas virtudes, y las virtudes son personales: están dentro del hom-bre que las vive, aunque puedan tener proyección social (la tienensiempre). Erich Fromm popularizó esta vieja distinción griega entrepraxis y poiesis hablando de «ser» más, y no de «tener» más: se tratade ser más, no de tener más. Esta frase ha llegado a ser un tópico enalgunos sectores de nuestra cultura.

Existen, pues, dos vertientes de nuestro comportamiento: la práctica(«práctico» viene de praxis) y la poiética. Actuar prácticamente

25 Vid, mi estudio Derecho y ontología jurídica. Actas. Madrid, 1994, pp.142-276.



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implica una atención continua a los datos reales, que suelen ser varia-bles y contingentes. Por este motivo sucede a veces que la experien-cia que hemos adquirido en el trato con unas personas, no nos sirvepara tratar bien a otras. Cabe la posibilidad (y aquí está el nudo de lacuestión) de que un hombre, o un grupo de hombres, o toda una cul-tura pretenda prescindir de estas exigencias de la praxis, con su exi-gencia de continua introspección, de atención a lo variable, su nece-sidad de producir reglas individuales para cada caso, etcétera, y semarquen un fin extraño a lo que nos muestra la experiencia personalcotidiana, como sería, por ejemplo, la igual libertad, la nivelacióneconómica, etcétera. Entendamos las cosas como quiero exponerlas:estos fines no son inadecuados al hombre ni, por ello, «malos».Sucede simplemente que estos fines sólo son inteligibles (de acuerdocon lo que es el ser humano) dentro de la praxis humana, que requie-re continuamente lealtad, honradez, sinceridad, respeto, etcétera. Peroes posible que un grupo de personas quiera lograr la sociedad ideal(así, globalmente). ¿Qué quiere decir «sociedad ideal», o estados decosas «ideal»? Esta pregunta se ha producido varias veces en la his-toria, y los hombres somos muy limitados en las respuestas: la máxi-ma libertad individual posible (liberalismo), la igualdad real de losindividuos (socialismo), o la ausencia de cualquier traba al arbitriolibre: anarquismo. Estas tres grandes respuestas tienen un factorcomún: sitúa el fin del ser humano en un bien que es cierto, perodemasiado unilateral y por este hecho es, en cierto modo, ajeno alhombre mismo. Es decir, cabe la posibilidad de que los hombres con-sideren que «lo ideal» es algo muy concreto que se ha de alcanzarante todo, esto es, sin reparar en los medios. Aquí reside el problema:en querer prescindir de estos «medios», que no son otra cosa que lasexigencias cotidianas de la praxis del hombre. Porque la experienciade los antiguos Estados del Este ha mostrado que tan importante es laproducción masiva de tractores de gran potencia, como la venta deperfumes de calidad para las mujeres.

Lógicamente, cuando se ha pretendido imponer la sociedad ideal(siempre es necesario imponerla por la fuerza, porque los hombresconcretos y reales jamás nos ponemos de acuerdo en temas así), ha



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sido preciso engañar, manipular la opinión pública, etcétera. El hom-bre es un ser demasiado complejo como para proceder tan unilateral-mente. Es decir, y esto es lo que pretendo recalcar: el hombre nopuede entender su vida como una poiesis, es decir, llegar a una ovarias metas desconociendo las restantes exigencias humanas o mora-les. Esta ha sido una tentación eterna porque la praxis es lenta, conresultados escasos: por este motivo la desprecia el reformador utópi-co, que quiere sistemas políticos y económicos que, sin reparar en losmedios, nos rediman definitivamente a todos.

2. Praxis y Constructos

Rechazada la praxis, o abandonada a las facetas puramente perso-nales de los seres humanos, requerimos otro cauce para nuestra actua-ción, especialmente la pública. Si ya no partimos desde «lo quesomos» día a día, nos hemos quedado momentáneamente sin puntosde referencia para actuar. Esto sucedió en el siglo XVII, cuandorechazaron la visión romanista de la vida. La praxis quedó sustituidapor un constructo. El constructo es una realidad puramente lógicacon la que se pretende alcanzar una meta. El nombre de «constructo»tiene un origen artístico: designa el propósito de construir objetos deapariencia y función dinámicas sin semejanzas con las formas natu-rales habituales de la escultura. Esta tendencia surgió en el siglo XX,y su primer representante más conocido fue Vladimir Tatlin, quienquería animar a las masas proletarias hacia el progreso.

Diría, muy imprecisamente, que esta forma de entender los esque-mas de la actuación humana se compone de una presentación intelec-tual de lo que el hombre «es», que se postula como la única verdade-ra o la única adecuada a los verdaderos intereses de los hombres, yque lleva en sí como unas exigencias lógicas que surgen desde elentramado conceptual y fantástico que se ha diseñado. Su única vir-tualidad es la puramente teleológica, ya que toda su «validez» depen-de de su capacidad para alcanzar efectivamente el fin pretendido.Como es lógico, en la Edad Moderna nadie habló expresamente de



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«constructor»: se desconocía esta terminología. Pero Hobbes,Pufendorf o Kant acabaron haciendo verdaderos constructos.

En los inicios de la Modernidad, los reformadores universitariosno pretendieron tanto mejorar lo existente como rehacer toda la cul-tura. Un intento reformista fue el llevado a cabo por algunos inte-grantes del «mos gallicus», que quisieron conocer con más pureza elDerecho romano para aplicarlo a la realidad de su tiempo. Pero pron-to el mismo Derecho romano apareció obsoleto, desplazado por elprestigio del derecho racional que recibió el nombre de «derechonatural».

El Derecho de talante romanista apoyaba sus razonamientos en lasdistintas vertientes reales que manifestamos los hombres: no haymuchos modos de ser un buen marido, como tampoco hay muchasformas de ser un buen ahorrador. Pero la Edad Moderna no soportóesta dependencia de la Realidad: quiso un mundo humano distinto,creado íntegramente por el hombre.

El razonamiento romanista poseía unos fundamentos genéricospara su argumentación, quizá algo vagos e indeterminados: no es fácildeterminar cuando se es un buen padre, o un padre normal 26. Pero alfin y al cabo tenía a su disposición unos ciertos puntos de referenciapara discriminar las conductas correctas de las incorrectas. Elconstructo que prevaleció a lo largo de los siglos XVII y XVIIInecesitaba, igualmente, unos puntos de referencia para poderargumentar jurídica y políticamente.

Este «derecho natural» se diferenció de la jurisprudentia roma-nista estuvo en que estos criterios no los tomó de la realidad o de lanormalidad humana que ya existe, was bereits ist, como se expresaRitter, sino que los postuló, es decir, afirmó su «validez» para conse-guir el fin deseado. Aquí reside el giro de ciento ochenta grados que

26 Sobre las relaciones entre corrección y normalidad, Vid, Derecho y ontología jurídica, op.cit.,pp.175-198.



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enfrenta a esta filosofía práctica con cualquier otra filosofía prácticacon base metafísica. Porque ya no se trata de alcanzar «bienes» pro-piamente humanos, que son siempre concretos o reales. Estos bieneshumanos son muchos y de diversa índole, porque sólo se puedenconocer en la praxis desarrollada día a día: el poeta expresaba estarealidad escribiendo «se hace camino al andar». Puede parecer correc-to que el hombre se sitúe metas o ideales y tienda esforzadamentehacia ellos. Esto es lo que pretendían los constructos modernos. Perohay que hacer un par de observaciones.

Una, que aquellas «cosas» (sean realmente cosas externas, o biense trata de comportamientos y actitudes internas nuestras) que esti-mamos como «bienes», son muchas, y con frecuencia presentan exi-gencias contradictorias: cualquier profesional sabe por experienciapropia lo difícil que es compaginar la dedicación al trabajo con ladedicación a la familia: dos exigencias de distinta naturaleza. Nosirve, pues, un criterio único, tal como hacer feliz a la familia o aumen-tar la productividad. La praxis humana requiere de muchos criterios,distintos en su naturaleza y función, que únicamente tienen en comúnel fin extremadamente genérico de «hacer felices» a los hombres.

La otra observación consiste en que parece de valor dudoso plan-tearse una meta, y tender sin más hacia ella. Incluso en el esfuerzo poralcanzar una meta superior conscientemente propuesta (pensemos enel que quiere ser un «genio» o quiere ser un «santo») hemos de hacermuchas cosas concretas, y aquí se suele producir un espejismo: elsujeto piensa que él «hace cosas para...», y en realidad se está hacien-do él. El que elige cree elegir «algo» y el resultado más tangible de laelección es que él mismo resulta elegido. Con razón habla AlejandroLlano del reflujo de nuestras acciones en nosotros mismos.

En el lugar de la praxis situaron una actitud poiética aparente-mente teñida de eticidad. El pragmatismo no examina atentamente larealidad humana para conocerla sin método prefijado (Feyerabendhabla de Fingerspitzgefühl, de «sensibilidad en la yema de losdedos», para referirse al único método posible), sino que postula «un



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bien» para el hombre: su libertad e igualdad, y a este bien queda supe-ditada «toda» la realidad o la vida humana. Aparentemente, la prose-cución de la igual libertad en las relaciones humanas es un bienmoral, humano o práctico; el adjetivo «práctico» se deriva del sus-tantivo praxis. Pero las cosas se han manifestado algo distintas delque piensa que la libertad o la igualdad es «el» bien del hombre.Porque este tipo de teorías que reduce el bien humano a una sola cosaprocede como si la vida humana nos planteara un único interrogante,y quizá esto no sea exactamente así. El pragmático no matiza mucho(no puede hacerlo, porque entonces tendría que examinar la realidadhumana), sino que más bien entra como un caballo en una cacharre-ría: él postula un bien que vivencia como la única instancia redentoradel ser humano, y desde este principium unicum pretende deducirtodas las reglas de la vida humana. Así se han realizado histórica-mente todos los constructos racionalistas que conocemos, desdePufendorf a Habermas. Su denominador común es que abandonan lariqueza de matices y de formas propia de la vida humana y en su lugarsitúan unas exigencias intelectuales o abstractas a priori.

3. Los Puntos de Referencia del Nuevo Método

Naturalmente, todo constructo de este tipo necesita un entramadointelectual o lógico que haga posible su fundamentación y desarrollo,su vida misma. Porque este entramado contiene una serie de palancasintelectuales que se mueven unas a otras gracias a algunas reglas quehistóricamente fueron tomadas de la Lógica formal y de los principiosde la Termodinámica: el principio de acción-reacción, por ejemplo,jugó un papel fundamental en este nuevo modo de considerar al hom-bre. Los puntos fundamentales de este entramado, expuestos enbosquejo grosero, serían más o menos los siguientes:

a) Partieron desde un individuo aislado e independiente en el«estado de naturaleza». La razón de echar mano de la vieja figuradel «estado de naturaleza» fue la de poder considerar al individuo,no al hombre o la persona. En las explicaciones jusnaturalistas



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sólo fue tenido en cuenta un ser humano que, en un primermomento, aparece siempre aislado. Este primer momento consti-tuyó los capítulos de los tratados de «derecho natural» dedicadosal «derecho natural absoluto». Posteriormente, estos tratadoscontemplaban el «derecho natural hipotético», que era llamadoasí porque partían desde la hipótesis del individuo que vivía encomunidad porque así lo deseaba él. Es significativo que el hom-bre, considerado per se, constituyera siempre un ser aislado.

b) El único patrimonio con el que cuenta cada sujeto en el «esta-do de naturaleza» es su arbitrio (arbitrium, Willkühr), que fueidentificado con la más noble palabra de «libertad» 27. El hombrefue considerado, de este modo, como un ser indeterminable hete-rónomamente porque su «naturaleza» (postulada) se agota en«ser libre» 28.

c) Es decir, el único «derecho natural» que se le reconoce al indi-viduo es el de la igual libertad o igual derecho a poner en prácti-ca su arbitrio puro, y nada más. Podríamos decir que el ser huma-no es aquel ser que posee este «derecho». Por este motivo, mástarde, al final de vida de la Escuela, los kantianos de finales delsiglo XVIII y comienzos del siglo XIX evitarán la palabra«hombre» o individuo (pues este término aún hace una ciertareferencia a cosas reales: sudar, tener sed, etcétera) y usarán laexpresión «esencia racional», vernünftiges Wesen 29.

Como este ser así diseñado no existe ya, acuñaron un palabranueva para designarlo, y esta palabra fue la de «persona». Pufendorfplanteó este problema en el primer capítulo de su De jure naturae et

27 Sobre la mentalidad que no distingue entre libertad y arbitrio, Vid, mi estudio Una introduccióna la ciencia jurídica, op.cit., pp.23-81. Un estudio más histórico lo constituye «La independenciay autonomía del individuo», en Anuario de Filosofía del Derecho, 1987, pp.477-522, per totum.

28 A título de ejemplo, G.S. Madihn nos proporcionaba una declaración muy rotunda: «Diemenschliche Natur ist nämlich das Wesen einer Menschen mit seiner Freiheit zu handeln». Cfr.Gedanken über den wahren Grenzen des Rechts der Natur. Hallae, 1767, § 18.

29 Vid mi estudio La Cabeza de Jano. Universidad de Cádiz, pp.23-30. Aquí aludo a las exigen-cias filosóficas que llevaron a estos autores a tal extremo de «pureza racional».



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gentium. Tras aludir al significado entonces corriente del términopersona en los textos jurídicos, él propone esta nueva acepción de«persona» 30. Kant precisó más, y este autor y sus discípulos hablaronde la «persona jurídica» o juristische Person 31.

d) Al quedar reducida la naturaleza del hombre al arbitrio nodeterminable desde una instancia exterior al individuo, pero alser imprescindibles, al mismo tiempo, normas que eviten que elarbitrio de uno invada el arbitrio de los demás, la Filosofía prác-tica fue considerada como esta nueva ciencia que sirve paraconocer cómo es posible la coexistencia de los arbitrios. La razónmisma fue entendida como las reglas que necesariamente 32debe darse ella a sí misma para que la racionalidad humana (esdecir, cada arbitrio individual) pudiera subsistir «en el mundoexterno» o Sinnenwelt, según la terminología de los kantianos.

e) Por esta camino, la justicia dejó de ser considerada como una«cualidad de las cosas» y pasó a ser entendida como una «cuali-dad moral» de cada sujeto, una qualitas moralis personae com-petens, según la conocida fórmula de Grocio y Pufendorf 33.

30 Este alemán niega la operatividad entonces usual de la categoría de «persona» en laJurisprudentia. Vid, el Libro I, cap. I, § 16 de su De jure naturae et gentium libri octo. Heusado la edición de Francofurti et Lipsiae de 1759. En el Libro I, cap. I, § XIX escribe que «res-piciunt illae vel Personas vel res, et utraque vel proprias vel alienas. Potestas in personamactionesque propias vocatur libertas (etsi quibus ambiguitatibus hoc vocabulum laboret, alibisit tradendum). Quae tamen non tanquam divisum principium ab eo, cui tribuitur, est conci-pienda, aut tanquam vis seipsum invitum ad quid adstringendi... sed ut facultas de se suisqueactionibus proprio ex arbitrio disponendi; quae et ipsa involuit negationem impedimenti ex aliaquadam potestate superiore provenientis». El énfasis es mío.

31 Vid, mi estudio La independencia y autonomía del individuo: los orígenes de la «personajurídica», op.cit., p.517 y ss. En mi opinión, el autor que expresó esta tesis con mayor precisiónfue Wilhelm Traugott Krug, el infatigable polemista de Hegel. Krug escribía a este respecto que«Das Recht der Persönhlichkeit ist also das einzige Urrecht vernünftiger Wesen und zugleichdie unumgänglich nothwendige, a priori bestimmte Bedingung aller entstandnen Rechte». Cfr.Naturrechtliche Abhandlungen oder Beiträge zur natürliche Rechtswissenschaft. Leipzig,1811, p.16.

32 El adjetivo «necesario», notwendig, es omnipresente en la obra crítica kantiana. Parece ser quetiene la función de convertir en normativo lo que Kant tiene por tal.

33 Al tema de la Justicia como «cualidad de las cosas» y como «cualidad de las personas» le dediquéla III parte de Una introducción a la ciencia jurídica, op.cit., especialmente las páginas 209-265.



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Dicho más llanamente, este derecho único y originario a dispo-ner personalmente del propio arbitrio, fue entendido a modo deuna «cualidad moral» que corresponde a todo ser humano.Muchos juristas, anteriores y posteriores a esta Escuela, hubieranestado de acuerdo con esta planteamiento si los jusnaturalistas nohubieran erigido a tal cualidad moral en la única excluyente-mente existente. Así llegaron a hablar de una «lex permissiva ori-ginaria» como la manifestación fundamental del Derecho 34.

f) El primer jusnaturalista que planteó este constructo en estostérminos fue Thomas Hobbes. A fin de no reconocer la realidadtal como ya es, partió desde un nominalismo filosófico absoluto35, y explicó que el «derecho» o «ius» consiste en la expansiónarbitraria de la voluntad de cada individuo 36. Como el hombre esambicioso y vanidoso, el ius provoca una guerra continua, conmuchas incomodidades, de forma que los seres humanos acabanllevando una vida «pobre, corta, miserable y brutal» 37. Siendo asílas cosas, es preciso seguir una estrategia que nos proporcioneuna vida más grata. Hobbes explicó que una segunda instancia,que es la «ley», lex, corrige al ius, y «nos aconseja» unirnos bajoun único poder a fin de alcanzar seguridad para nuestras perso-nas y bienes.

g) Esta «lex» a la que aluden Hobbes y Pufendorf, ¿es una reali-dad específicamente normativa que genera un «deber», o consti-tuye tan sólo un consejo, una recomendación, lo que los alemanes

34 Vid, nota 18 de este estudio.35 «That being nothing in the world universal but names; for the things named and every one of

them individual and singular. One universal name is imposed on many things, for their similitu-de in some quality, or other accident». Cfr. Leviathan..., op.cit., Part. I, cap. 4, p.21.

36 Al «Right of Nature» dedica el capítulo XIV de la Parte I de su Leviathan.37 «In such condition, that is no place for industry; because the fruit thereof is uncertain: and con-

sequently no culture on the earth; no navigation, no use of the commodities that may be impor-ted by sea; no commodious building; no instruments of moving, and removing, such things asrequire much force; no knowledge on the face on the earth; no account of time; no society; andwhich is worst of all, continual fear, and danger of violent death; and the life of men, solitary,poor, nasty, brutish and short». Cfr. Leviathan..., op.cit., Cap. XIII, p.113 de esta edición.



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del siglo XVIII llamaron una «regla de la prudencia o de la saga-cidad», eine Klugheitsregeln? 38. Nunca ha quedado claro elcarácter normativo del derecho natural que propusieron estosautores. Ellos se zafaron momentáneamente de abordar este pro-blema porque explicaron, contradictoriamente, que la «lex» eraun mandamiento divino 39. Así, de paso, evitaban problemas conlas censuras eclesiásticas y civiles.

h) Todo constructo es un pensamiento sistemático, y el «derechonatural» moderno no constituyó una excepción. Esta Escuela delderecho natural partió desde una actitud «racionalista». Nos indicaHervada que:

«el iusnaturalismo moderno estuvo (...) muy influido por el racionalis-mo, actitud que dominó el ambiente cultural europeo desde mediadosdel siglo XVII a principios del siglo XIX. En un sentido genérico, elracionalismo fue una actitud intelectual caracterizada por la exageradaconfianza en la razón, a la que se creía capaz de resolver todo problemay desentrañar todo misterio; en un sentido más específico, el racionalis-mo fue una mentalidad para la cual toda ciencia, incluidas las cienciasmorales, podía construirse según modelos matemáticos, con similarmetodología e iguales rigor y certidumbre que la ciencia de la cantidad(la matemática), porque se consideraba que todo el universo tiene unaestructura racional necesaria» 40.

La «necesidad» o necesariedad de esta estructura la recibe laconstrucción intelectual desde las exigencias internas que se le atri-buyen, con lo que todo racionalismo deviene más o menos necesaria-mente un «sistema». Porque una propuesta «racionalista», o es un sis-tema, o no es nada.

38 A este tema, que acarrea la inexistencia del «deber», en el sentido estricto de la palabra, le dedi-qué el estudio «Deber y Fuerza: La Modernidad y el tema del deber jurídico», en Obligatoriedady Derecho. XII Jornadas Filosofía Jurídica y Social. Universidad de Oviedo, 1991, pp.151-182.

39 Vid, mi estudio «La cómoda función de Dios en el jusnaturalismo otoñal», en Justicia,Solidaridad, Paz. Estudios en Homenaje al Prof. José María Rojo Sanz. Valencia, 1996,vol. I, pp.41-58.




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Podemos llamar «sistema» a una forma de pensamiento que parteen todo momento desde las cualidades de un principio único, demodo que existe un único punto de partida. Como las característicasde este único punto están presentes en todos los momentos de la argu-mentación, la teoría adquiere un carácter «científico» porque todopaso a dar viene a ser –así se pretende, al menos– calculable o pre-visible. El principium unicum sistemático más extendido y eltriunfante históricamente fue el de la protección del arbitrio delindividuo. Como suponían que el arbitrio así entendido impidecualquier heteronomía (aquí vemos una regla lógica aplicada a losasuntos humanos), los jusnaturalistas postularon que este arbitrioquedaba a salvo mediante los pactos. Efectivamente, los individuoscrean la sociedad y el poder político voluntariamente, mediante el«contrato social», y las normas de la convivencia serán las leyesgenerales que dicte este poder político que representa la voluntad detodos los ciudadanos.

Es decir, el individuo autónomo no es únicamente un «dato»más desde el que partir, o que se deba tener en cuenta: tal indivi-duo es el elemento sistemático y, por ello, vinculante en cualquierargumentación posible de naturaleza práctica. Esta «peculiaridadde origen» hizo andar a una de las facetas fundamentales de lateoría político-jurídica de la Edad Contemporánea, a saber, el for-malismo ético y jurídico, en virtud del cual sólo será legítimaaquella vinculación que se haya originado con el asentimiento delos afectados: aquí observamos la omnipresencia de la categoríadel pacto.

Como es imposible (físicamente) que muchas personas decidanalgo en común, o que lo decidan correctamente, (basta tomar parteen una reunión de propietarios de un inmueble urbano para enten-der eficazmente esta insuficiencia del género humano), Rousseaupostuló que existe una volonté générale que en principio nadatiene que ver con lo acordado efectivamente. El acuerdo empíricoquedó, en Rousseau, como la simple volonté de tous, que no posee



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ninguna garantía de justicia. La volonté générale, en cambio, essiempre justa, y al votar no tanto se la crea como se la desvela 41. Peroesta explicación rousseauniana nada tiene que ver con el «régimenrepublicano», como era llamada la «democracia» en el siglo XVIII.

i) Notemos el carácter «totalitario» de la propuesta jurídico-polí-tica de la Escuela del derecho natural moderno: no existe ningu-na normatividad superior a la voluntad del poder político.Ciertamente, hubo como dos direcciones fundamentales dentrode esta corriente. Una moderada, que arranca de Grocio, que reci-be incitaciones desde la obra de Leibniz, y que cuaja en Wolff,etcétera, que entiende que las voluntades de los hombres estánlimitadas por la «naturaleza de las cosas» y, en definitiva, por elCreador de todo. Pero no ha sido éste el talante que ha triunfado,sino esa otra corriente del «derecho natural moderno» para el que«el ius naturale no era la ley, sino más bien la ausencia de ley» 42.Lo que es «natural», el ius, es precisamente aquello que ha de sersuperado por los hombres mediante la «lex», de modo quePufendorf indicaba muy coherentemente que es una contradicciónen sí misma hablar de una «ley natural» 43. De ahora en adelante

41 Vid, mi estudio «Voluntarismo y contractualismo: una visión sucinta de la Escuela del Derechonatural», en Persona y Derecho, XIII (1985), pp.98-106. Tras insistir mucho en la diferentenaturaleza de ambas «voluntades», Rousseau acaba confundiendo siempre una y otra y, en defi-nitiva, consagra la bondad incondicionada de cualquier votación. En la p.106 de este último estu-dio citado, escribía: «nuestro autor, quizá consciente del hecho de que no ha proporcionado cri-terios que aseguren el efectivo y seguro desvelamiento de la voluntad general, propone recurrira la decisión del Estado como la guía segura para discernir la verdadera voluntad general. A finde cuentas, esto es lo único tangible: “Tous ont également besoin de guides” y, en consecuencia,el dictamen de la instancia pública es lo único que garantiza la pureza de la volonté générale.Toda la propuesta rousseauniana se reduce, en definitiva, a mirar al Estado como la EstrellaPolar que debe guiar nuestras vidas. Quizá este juicio pueda aparecer a alguno unilateral, exce-sivo; ciertamente, la riqueza literaria de Rousseau, su enorme capacidad de sugerir, suscita y,sobre todo, ha suscitado históricamente, tantas ilusiones, que llegar a este parco resultado pare-ce desalentador. Pero una lectura de sus obras político-jurídicas no nos lleva a otra conclusión».

42 Hervada J., Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., pp.255-256.43 En primer lugar estableció reiteradamente que «lex vero vinculum aliquod notat, quo libertas

naturalis constringitur». Cfr. De jure naturae et gentium libri octo. Frankfurt am Main, 1759,Liber I, cap. VI § 3, p. 89. Más adelante, en el libro segundo escribe que «Deinde uti impropriaest acceptio vocabula legis naturalis, quando notat id, secundum quod unaquaque res certa acdeterminata ratione agit: Sic et impropria potentia et modus agendi». Cfr. op.cit., Liber II, cap.II, § 2, p. 156 de esta edición.



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el Derecho (es decir, la Legislación dictada por el Estado) ha deapoyarse en sí mismo: no puede pedir prestados sus fundamentosa otra instancia; de este tema trataré más adelante. Es imprescin-dible de todo punto separar el Derecho y cualquier otro ordennormativo, como es el caso de la Moral: la vigencia o la validez delDerecho no puede depender de otro plano normativo, porque enton-ces todo el edificio intelectual caería por su base: los individuos noserían plenamente autónomos. Y esto último era precisamente loque se trataba de hacer realidad.

j) Es decir, la palabra «Estado» designa una forma de gobierno yde convivencia muy específica en la historia. El Estado se hizorealidad en Europa en el siglo XIX, y los términos «Estado» y«Estado de Derecho» (Rechtsstaat) fueron unidos indisoluble-mente en sus comienzos. Por «Estado de Derecho» no entendie-ron lo que solemos mentar hoy cuando usamos esta expresión: el«Estado de Derecho» de estos autores era la forma de gobiernoque tiene como tarea asegurar los «derechos naturales» del hom-bre, es decir, la libertad, la igualdad y la propiedad 44 con la fuer-za de toda la sociedad reunida. El instrumento a través del cualse aseguraban estos tres derechos, y cuya única finalidad se ago-taba en esta función, era el Estado pergeñado en la Modernidad yhecho realidad política viva en la Edad Contemporánea. De estemodo, el «Estado» nació como un concepto histórico, es decircomo una noción teleológica cuya finalidad se agotaba en cum-plir una función históricamente determinada, y fuera de la cual esininteligible. Desgraciadamente, a veces somos poco cuidadosos

44 Gaspar J. Bluntschli escribía que «Kant y Guillermo von Humboldt vinieron evidentemente arestringir las dos teorías anteriores, llamando al Estado Rechtsstaat (Estado de Derecho), y dán-dole por misión única la de asegurar los derechos de cada uno». Cfr. Derecho público universal.La España Moderna. Madrid, hacia 1880, tomo I, p.24. Thomas Erskine Holland apostillaba iró-nicamente que «This conception is purely negative, and a wider and positive conception is nee-ded to embrace the operation of Public as well as Private Law. The Kantian definition is wideenough to cover all rules which regulate the relations of individuals one to another, but it is toonarrow to cover enactements providing, for instance, for the organisation of a ministry of edu-cation». Cfr. The Elements of Jurisprudence. 13ª ed. Oxford, 1924, p.80. La crítica continúaampliamente en la página siguiente.



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en el uso de las palabras, y hablamos del «Estado francés delsiglo XVI», por ejemplo: esto sería algo parecido a referirse a lostelevisores japoneses de la Edad Media.

Hasta ahora he aludido al origen doctrinal de la libertad y de laigualdad. El tercer «derecho fundamental» (Urrechte) lo proporcionódoctrinalmente John Locke, quien explicó que es finalidad necesariadel Estado hacer posible que cada cual disfrute con seguridad de suspropiedades, y de la posibilidad de dejar sus bienes en herencia a susdescendientes 45. Hasta entonces, el derecho real de propiedad habíasido considerado como una institución «introducida» contra naturapor el «Derecho de gentes» que, en este punto como en otros, habíaderogado al Derecho natural 46. Capitalismo y origen del Estado fue-ron muy de la mano. Adam Smith acabó de consolidar esta mentali-dad cuando explicó que el Poder político existe para defender al ricocontra el pobre 47.

k) Sólo pueden existir, en esta visión de la dinámica del indivi-duo, dos posibilidades: o la vida solitaria del hombre en el «esta-do de naturaleza», en la que el ius es ilimitado, o la vida políticadentro del Estado, en donde el Estado (es decir, las leyes) sonomnipotentes. Incluso los teóricos más conocidos de laJurisprudence inglesa del siglo XIX mantuvieron coherentemen-te el dogma de la omnipotencia del Estado 48. Paradójicamente, alpartir siempre desde el individuo, sin cosas que medien las rela-ciones individuales, hubieron de diseñar un jus destructivo en el

45 Locke trata este tema en Of Civil Government Book II, Chapter V, pp.352-367 de la ediciónde Londres de 1823.

46 Vid, per totum, el estudio de Megías J.J., Propiedad y derecho natural en la historia: una rela-ción inestable. Universidad de Cádiz, 1994.

47 Este autor escribía que «The appropiation of lands and flocks, which introduced an inequality offortuny, was that which first gave rise to regular government. Till there be property the can beno government, the very end of which is to secure wealth, and to defend the rich from the poor».Cfr. Lectures on Jurisprudence. Clarendon Press. Oxford, 1978, p.404.

48 Austin lo expone en Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of positive law. 5ª ed. JohnMurray, London, 1911, vol. I, pp.266-273. Frederic Harrison, On Jurisprudence and conflictsof law. Oxford, 1919, p.26.



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estado de naturaleza, y unas leges omnipotentes y pretendida-mente benefactoras en el Estado (político). En cualquier caso, elindividuo como tal, con su dignidad, desaparece de este horizonte.

En cualquier caso, el hombre como tal no cuenta ante la Escueladel derecho natural. Las diversas modalidades de esta corriente tie-nen en común considerar un solo rasgo del hombre: su arbitrio, suseguridad, etcétera, y buscan asegurar tal rasgo que peligra en el«estado de naturaleza». En este rasgo queda resumida la «naturale-za humana», y como es fácil manejar una sola nota de un entecomplejo, el aislamiento de una sola faceta de la personalidadhumana es lo que prestó a estas teorías su carácter «científico».Sir Henry Maine explicaba muy claramente este hecho: imitaronel método de los economistas (Maine se refiere a John Austin)que, para simplificar su ciencia, descartaron los efectos de todosmotivos que regulan la conducta humana excepto uno: el deseo deganar tanto como sea posible 49. Sería dudoso que un hombre redu-cido a un solo rasgo (el arbitrium merae indifferentiae y el afán deguardar seguras sus propiedades) pudiera ser considerado como unhombre realmente.

Hobbes, aunque repudiado expresamente por la tiranía política aque conducía su doctrina, llevó en todo momento la batuta de lanueva música que se estaba componiendo en las Universidades. Supiedra angular fue la distinción y contraposición entre ius seulibertas y lex, quae constringit siempre. Pero las obras de esteinglés eran demasiado radicales y teóricas como para alcanzar algran público universitario. Fue Samuel Pufendorf el que calcó elesquema hobbesiano y lo hizo aceptable para la gran mayoría.

49 John M. Lightwood escribe que «He [se refiere a Henry Maine] there compare Austin’s Methodwith that of Economics, who, for the sake of simplifying their science, discard the effect of allthe motives wich regulate human conducte excepto one–the desire to make as much profit as pos-sible». Cfr. The nature of positive Law. London, 1883, p.79.



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Pufendorf, de todos modos, es un autor que muestra varias caras:cada una de sus obras tiene, por lo menos, dos lecturas distintas ymuy opuestas 50. Por ejemplo, al comienzo de su De jure naturae etgentium hace unos escarceos despistantes acerca de las «leyes natu-rales» como mandatos divinos, a los que llama «entia moralia» 51.Pero pronto su argumentación sufre un cambio decisivo: indica ahoraque los «entia moralia» no son más que las personae, esto es, unosseres que gozan «naturalmente» del ius seu libertas, y de nada más 52.Algo parecido sucede con su obra más conocida, el De Officio, quepasa normalmente por ser un resumen de su extenso «De jure naturaeet gentium», lo que no es enteramente cierto.

Con el De jure naturae et gentium de Pufendorf comenzó oficial-mente la nueva cultura ético-jurídica, que proponía un racionalismoconstructivista que creaba la realidad al mismo tiempo que la cono-cía: de ahí que antes indicara la ausencia de la noción de «praxis» enestas doctrinas, así como su rechazo expreso de cualquier base realdel razonamiento, llámese metafísica u ontológica. El éxito fue rápi-do y apabullante: por primera vez en la historia aparecieron los ban-dos de los progresistas y de los conservadores. Estos últimos erannormalmente católicos, que seguían estudiando el Derecho romano y

50 Nicolás Jerónimo Gundling ya reparaba en este hecho, y él lo atribuía a la falta de método dePufendorf. El Autor del «Vorrede» de la Erläuterung über Samuelis Pufendorfii De Officiohominis et civis. Hamburg, 1744, explicaba que Gundling, unos años antes, en su AusführlicheDiscours.., indicaba que «Ja p. 89 hat er also raisonniret: Ob gleich hübsche Sachen in diesemBuch sind, so sind doch viele Schwätzerereyen drinne; er hat viele hiatus, es fliesset nicht alle-zeit eine Proposition, und muß man immer eine neue Connexion machen». Cfr. Erläuterung..,op.cit., Vorrede, p.12.

51 «Nobis illud jam est dispiciendum, quomodo ad dirigendos voluntatis potissimum actus certumattributi genus rebus et motibus [hominum] naturalibus sit superimpositum, ex quo peculiarisquaedam convenientia in actionibus humanis resultant, et insignis quidem decor atque ordovitam hominum exorneret. Et ista attributa vocantur Entia Moralia, quod ad ista exiguuntur, etiisdem temperantur modo actionesque hominum, quo diversum ab horrida brutorum simplicita-te habitum faciemque induanto». Cfr. De jure naturae.., op.cit., L. I, cap. I, § 2, p. 5 de la edi-ción citada.

52 «Entia moralia, quae ad analogiam substantiarum concipiuntur, dicuntur personae morales, quaesunt homines singuli». Cfr. De jure naturae..., op.cit., L.I, cap. I, § 12, p.12. Las personas verda-deras son siempre libres: «Ast veras personas morales quae produit impositio haudquicquam itaest libera». Cfr. op.cit., L. I, cap. I, § 16.



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la jurisprudentia creada sobre este Derecho. Los progresistas fueronlos jusnaturalistas, que rechazaron cualquier ontología y pretendie-ron crear una razón nueva, en la que no había lugar para la theoria.Fue lógico que Georg Hufeland escribiera, en 1785, que:

«La razón ha cambiado en los dos últimos siglos de tal manera, que los hom-bres que anteriormente creían conocerla, ciertamente no la reconoceríanahora» 53.

Y notemos, finalmente, el carácter uniforme del constructo quenos propuso la Escuela del derecho natural: todas las institucionesjurídicas giran y se han de fundamentar en la protección del libre arbi-trio de cada individuo, del que forman parte sus propiedades. Ignorala enorme variedad de formas y matices de los distintos bienes quedebe perseguir el hombre para conseguir una vida «buena», «logra-da». Ya aludí que toda la vida humana, a fin de poder ser manipulada«científicamente» fue reducida a un solo rasgo de la personalidadhumana, el llamado principium unicum. Actualmente seguimosestancados en este pantano de la uniformidad: las propuestas de Rawlso de Habermas sólo tienen, en definitiva, este único fundamento.

Sucede que la razón, por sí sola, al margen del perfeccionamientode los matices que introduce la vida concreta día a día (la praxis pro-piamente dicha) no «da más de sí»: se agota en postular la libertadindividual (ideología liberal) o la igual libertad, como hicieron losantiguos socialismos. Hoy, la tesis única que está en la base de laspropuestas éticas es la «simetría»: los «éticos» actuales postulan queestando todos en la misma situación y con las mismas posibilidades,conseguiremos una sociedad justa o «bien ordenada». Es posible quehayan dejado demasiado de lado el viejo dicho tomista: «La razón esmedida por las cosas». Y es que la «razón», cuando pretende ella eri-girse en la sola guía del hombre, no es capaz de dar un paso más alláde postular la igualdad. Así lo muestra la historia.

53 «Das Gebiet der Vernunft ist sein ein Paar Jahrhundert so sehr verändert worden, dass es dieMänner, die es ehemals aufs genaueste zu kennen glaubten, jetzt gewiss nicht wieder erkennenwürden». Cfr. Versuch über den Grundsatz des Naturrechts. Leipzig, 1785, p.1.



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IV. LA TAREA SECULARIZADORA DEL DERECHONATURAL MODERNO

Responder a este tema es bastante complejo: buena parte de lasfacetas de nuestra personalidad han sido moldeadas por este raciona-lismo, y querer analizarlo a él sería como pretender viviseccionarnosnosotros. Por esto, me ceñiré a un tema muy concreto.

Cualquier filósofo que reconozca que mentir o asesinar «estámal», está haciendo referencia a algo (ese «estar mal») que no nos loproporciona ninguno de nuestros cinco sentidos. Obviamente, si sepropusieron deliberadamente prescindir de la conciencia, hubieron dereducir todo conocimiento humano posible al de aquellos datos quenos proporcionan los sentidos. De este modo, suprimiendo al mensa-jero, eliminaron las noticias que molestaban.

1. Función de la Filosofía Sensista y las Pasiones del Hombre

Thomas Hobbes rompió el fuego: es bien conocido que este ingléspropuso un relativismo moral completo: para él, los «nombres» debueno y malo no son más que modos o formas de llamar a nuestrosapetitos y aversiones. El nominalismo que está en la base de esta filo-sofía fue continuado por Samuel Pufendorf 54, quién en cierto modopropuso lo mismo que Hobbes, aunque desde otros puntos de vistaparece indicar que existen unas reglas propias del «derecho natural»que son inmutables 55: ya he indicado que Pufendorf es un autor com-plejo, que pudo triunfar a través de las censuras eclesiástica y civilporque no expresó con claridad su pensamiento. La línea que arrancade este autor prosiguió su relativismo metafísico y ético, y tal fue el

54 Pufendorf niega cualquier base metafísica, ontológica o real de los «entia moralia» en De jurenaturae.., op.cit., L. I, cap. I, §§ 3 y 4.

55 Especialmente el De Officio tiene partes que son como recetarios de normas del derecho natural.



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caso de Thomasius o Gundling 56, por citar a sus discípulos más des-tacados. En general, el siglo XVIII es la gran época de la ética (mal)llamada consecuencialista o eudemonista: debemos hacer todo aque-llo que nos haga la vida larga y feliz 57. Actualmente, los historiado-res ya no denominan «eudemonista» a esta filosofía: se refieren a ellahablando de «hedonismo», como hace Erich Fromm, por ejemplo.Pero queda en pie el dato primero: dejarse llevar por un constructosuponer adoptar voluntariamente un relativismo moral completo, enel sentido tradicional de esta expresión. Precisamente con el cons-tructo se quiere conocer la verdad moral; pero esta construcciónracionalista estaría de más si ya dispusiéramos de unas verdadesmorales iniciales o previas. Por esta razón, el primer paso de cual-quier actitud constructivista en la Filosofía ha sido siempre negar laposibilidad de unas verdades primeras o previas «ya dadas».

Esta nueva ética constructivista, una vez que hizo suyo el nomina-lismo de Hobbes, se apoyó en una filosofía marcadamente sensista,para la que el único dato antropológico «natural» (es decir, natural-mente «dado») eran los sentidos del hombre 58. La magnífica mono-grafía de Ernst Cassirer, La filosofía de la Ilustración, me libera deexponer más detalladamente este tema en estos autores.

56 Christian Thomasius relativizó las nociones de «bueno» y «malo»: «In praxi cotidiana illa cons-cientia recta est, quae convenit cum judicio plurium in societate vel eorum, qui alios eminentpotentia. Unde facile contigit, quod conscientia recta in hac societate, habeatur pro erronea inaltera». Cfr. Fundamenta Juris Naturae et Gentium ex sensu communi deducta. Hallae etLipsiae, 1718, Liber I, cap. IV, § 20. La «paz» como bien supremo, al que él alude en el § 87 deeste capítulo aparece no tanto como el verdadero bien, sino más bien como una ausencia de inco-modidades. Nicolás Jerónimo Gundling explicó su relativismo con más rodeos: «Quaeritur: Werhat aber conscientiam rectam? Respondeo: In abstracto ists leichte zu sagen, wer vera princi-pia habe... Aber in concreto ist es gar schwer zu bestimmen, wer vera principia habe. Hinc totdantur conscientiae rectae, quot dantur religiones dominantes. Denn ein jedweder meinet in sei-ner Religion, er habe vera principia». Cfr. Erläuterung über Samuelis Pufendorfii DeOfficio..., op.cit., Libro I, cap. I, § 6, pp.24-25. En el § 4, pp.21-22 ha sostenido que no existenideas innatas en la Moral.

57 Thomasius escribía que «Norma universalis quamvis actionum et fundamentalis propositio iusnaturae et gentium late sic dita est: Facienda esse, quam vitam hominum reddunt et maxime diu-turnam et felicissimam; et evitanda, quae vitam reddunt infelicem et mortem accelerant». Cfr.Fundamenta.., op.cit., Liber I, cap. VI, § 21.

58 Hobbes escribía que «These “virtues” are of two sorts; “natural” and “acquired”. By natural Imean not, that which a man hath from his birth: for that is nothing else that sense». Cfr.Leviathan.., op.cit., Parte. I, cap. 8, p.56.



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«¿Qué es el hombre?», podríamos preguntarle a esta filosofía. «Elhombre –diría Condillac– es un ser que siente», es decir, que disponede sentidos (vista, oído...) y que dispone también de algunas pasiones;y nada más. Me remito al abbé de Condillac porque me parece que esel representante más acreditado de esta nueva Filosofía que se impu-so en la Ilustración. Luego «la tarea del hombre», la finalidad de todafilosofía práctica o moral, sería encauzar lo mejor posible estas pasio-nes de acuerdo con los datos que conocemos por los sentidos. Porqueel ser humano solamente «posee» sentidos y pasiones perceptiblesmediante una introspección psicológica.

2. El Hombre Pretendió «Situarse en su Inicio»

El adverbio «solamente», que usé en el párrafo anterior, hay quetomarlo en toda su fuerza. Estos hombres quisieron, por así decir,«situarse en su inicio» como seres humanos, y para ello prescindieronde todo lo que les estorbaba porque les vinculaba, porque no les per-mitía ser enteramente libres. Un ser que pretende «situarse en su ini-cio» de forma que él sea el creador de él mismo no puede admitir ele-mentos normativos preexistentes a su propio acto de voluntad, porqueentonces ya no es autónomo. Y el Hombre de la Edad Moderna quisoser radicalmente creador, conocer por sí mismo «el árbol del bien ydel mal».

Pero la gran dificultad para entender así al hombre proviene delhecho de que existen verdades evidentes o innatas, que necesaria-mente son previas a todo acto de humano de voluntad.

Los filósofos habían explicado (y también lo explican así aún hoyalgunos) que el hombre conoce «en» su razón unas verdades elemen-tales de las que él no es el autor. Como tradicionalmente la razón seha dividido en razón teórica y razón práctica, hay verdades innatas oevidentes tanto «en» la razón Teórica como en la razón práctica. Larazón teórica se limita a conocer y a calcular de un modo un tantomecánico, al modo de una computadora; por sí sola es incapaz de



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distinguir lo bueno de lo malo moral. Puede «funcionar» como talrazón porque, del mismo modo que un ordenador posee un programaque es previo a su uso, y que le posibilita operar, la razón teórica dis-pone de unos datos heterogéneos, previos a su funcionamiento, que lepermiten argumentar. Estos datos son del tipo de «el todo es mayorque la parte», «quien puede lo más puede lo menos», etcétera.

A su vez, esa otra vertiente de la razón que se llama razón prácti-ca puede operar como tal porque dispone igualmente de unos datosprevios a su funcionamiento concreto: todos saben, por ejemplo, que«está mal» torturar a los niños, y otras cosas por el estilo. Podemoshacer Derecho o Moral y podemos conocer reglas morales y jurídicasporque todos los hombres disponemos, en definitiva, de los «tres pre-ceptos del Derecho» de que habló Ulpiano: no hacer daño a nadie,vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo. Es decir, para una filoso-fía que no niegue la conciencia (pues la conciencia arranca desdeestas verdades morales elementales) el punto de partida de laFilosofía práctica, también llamada Ética o Moral, viene constituido,al menos en parte, por tales verdades evidentes para todo hombre queno esté especialmente corrompido.

Pero, viendo así las cosas, el hombre no puede ya «situarse en suinicio»: porque ya quiera construir una máquina, o ya quiera ser autó-nomo, se encontrará delimitado por las verdades más elementales delo que hemos llamado artificiosamente razón «teórica» y «práctica».Muchos matizarán que el género humano no se encuentra «limitado»por estas verdades, sino más bien posibilitado: gracias a los datos yadados en ambas vertientes de la razón, podemos comportarnos comoseres humanos, más allá de las computadoras y de los animales. Peroal hombre moderno le irritó saberse sometido a unas realidades que élno ha construido.

El primer paso a dar era, obviamente, negar cualquier idea innata,evidente o elemental (en el sentido antes expuesto) en el ser humano.Porque todo lo que es «evidente» le es dado al hombre, y no puedeestar fabricado por él. La tarea de dar a conocer al gran público que



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todo dato previo al funcionamiento de los sentidos corrió a cargo deJohn Locke, quien publicó en 1690 su Ensayo sobre el entendi-miento humano. Locke dijo lo que su época quería oír, y su éxito fueinmediato. En realidad, Hobbes ya había negado cincuenta años antesla posibilidad de ideas prácticas innatas, pero Thomas Hobbes seautopresentó mal, por su radicalismo y excesiva coherencia.

Naturalmente, si no existen «ideas innatas» la pregunta «¿qué esel hombre?» queda sin respuesta. Porque los «primeros principios dela razón práctica», rechazados ahora, constituyen siempre como elfondo último de lo humano, el fondo del vaso que permite que elhombre pueda contener algo propiamente humano. Por contra, elhombre es entendido en el siglo XVIII como una máquina con senti-dos, según vino a decir Condillac. Con sentidos y con pasiones, recal-caron los ingleses, Hume especialmente. A través de estos sentidoshay que construir al hombre de acuerdo con las pasiones que mani-fiesta. Lo que es el hombre no es algo dado en absoluto: es algo afabricar por él mismo: las percepciones provenientes de los sentidosse agruparán de forma que fomenten algunas pasiones humanas.Cuando la conciencia historicista se hizo más viva, en el siglo XIX,algunos entendieron confusamente que cada generación construiríasu propia imagen del hombre: estaríamos ante una «autopoiesis»siempre inacabada en la historia.

Prescindieron, pues, de la theoria, de esa dimensión de la razónque nos hace contemplar la realidad: sólo se contempla lo que «yaexiste», y el hombre moderno y contemporáneo no quiere (se trata deun acto de voluntad) verdades previas a él mismo. «Todo el sigloXVIII concibe la razón en este sentido, escribe Cassirer. No la tomacomo un contenido firme de conocimientos, de principios, de verda-des, sino más bien como una energía, una fuerza que no puede com-prenderse plenamente más que en su ejercicio, y su acción... Estemovimiento espiritual doble es el que caracteriza por completo elconcepto de razón, no como concepto de un ser, sino de un hacer...La famosa sentencia de Lessing de que hay que buscar la fuerza radi-cal de la razón no en la “posesión” de la verdad, sino en su conquista,



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encuentra por doquier su paralelo en la historia espiritual del sigloXVIII» 59. Pero lo importante de esta comprobación es que no se tratóde un postulado teórico que quedara en los cielos olímpicos de laespeculación pura. Por el contrario, caló hondo en la mentalidad delos juristas.

Precisamente, John Austin, cuando se plantea el problema de siexiste el moral sense de que habló Shaftesbury, objeta contra la exis-tencia de la conciencia el hecho de que estos sentimientos moralesson un «hecho último» que nosotros únicamente podemos conocer 60.«Ellos son elementos simples de nuestra naturaleza. Ellos constituyenhechos últimos. No son efectos de causas, o no son las consecuenciasde unos antecedentes que están abiertos a la observación humana» 61.Austin acaba admitiendo personalmente (en el marco de su pensa-miento complejo y, a veces, contradictorio) la existencia de unasleyes divinas inmodificables e innatas 62, pero su forma irritada deabordar la posible existencia de «hechos últimos» en la conciencia,hechos que no son obra de la reflexión del hombre, nos muestra unamentalidad extendida entonces.

En realidad, el problema giraba, ya en el último tercio del sigloXVIII, en las exigencias filosóficas que implicaba la separación entre

59 Cassirer, La Filosofía de la Ilustración. Trad. E. Imaz. F.C.E. México, 1984, pp.28-29. Elsubrayado es de Cassirer.

60 «In a word, that portion of the hypothesis in question which I am now stating is purely negati-ve. We are gifted with moral sentiments which are ultimate or inscrutable facts: which are ‘not’the consequences of reflection upon the tendences of human actions, which are ‘not’ the conse-quences of the education that we receive from our fellowsmen, which are “not” the consequen-ces or effects of any antecedents or causes placed within the reach our inspection. Our concep-tions of certain actions are accompanied by certains sentiments, and “there” is an end of ourknowledge». Cfr. Lectures..., op.cit., vol. I, p.145.#

61 «They are simple elements of our nature. They are ultimate facts. They are not the effects of cau-ses, or are not the consequents of antecedents, which are open to human observation». Cfr.Lectures.., op.cit., vol. I, p.149.

62 Vid, op.cit., vol. I, p. 153 y 156: en esta última página hace unas consideraciones muy intere-santes sobre el carácter «penúltimo» del principio de utilidad.



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Derecho y Moral. Austin proclamó solemnemente que «la existenciadel Derecho es una cosa. Su mérito o demérito es otra cosa» 63. Estaactitud que mantenía la separación entre uno y otro orden normativose cobraba históricamente un precio: era preciso postular la inexis-tencia de un sector de la moral que fuera objetivo o innato. Porqueresultaba duro admitir la existencia de principios morales objetivos yvinculantes para todos y sostener, al mismo tiempo, que el «Derecho»(palabra cargada de contenidos emotivos: la Justicia) pudiera proce-der contra esos principios. No se trataba tanto de un problema decoherencia lógica como unidad vital.

La solución más utilizada fue la más simple: el Derecho no puedeproceder contra la Moral porque no existe ninguna objetividad en laMoral 64. En todo caso procederá contra sentimientos personales ysubjetivos, que pueden ser llamados «morales», «estéticos», etcéterapero que, dado su carácter personal, nunca pueden pretender un títulopara vincular al legislador. ¿Por qué sucedió esto?

3. Pesaron Decisivamente los Motivos Personales

La finalidad de este movimiento que independizó al Derecho decualquier otra instancia a costa de negar la posibilidad de la Moral,estuvo clara: existía odio contra la fe cristiana y especialmente contrala Iglesia romana. Basta ojear los Pensamientos de Pascal –en reali-dad, una obra casi exclusivamente apologética de la fe católica– parapercibir hasta qué punto la fe cristiana estaba siendo atacada a finalesdel siglo XVII. Paul Henri Thiry, baron d’Holbach nos hizo una pre-sentación del problema muy típica en aquel momento: «Nada ha cos-tado más sangre y más lágrimas a las naciones que la impostura quenos persuade que la sociedad está fuertemente interesada en regular

63 «The existence of law is one thing; its merit or demerit is another». Cfr. Lectures.., op.cit., vol.I, p. 214, nota a pie.

64 Sobre este problema en al área de lengua alemana, Vid, mi Una introducción a la cienciajurídica, op.cit., pp.117-123.



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las opiniones particulares de los ciudadanos sobre dogmas abstractosde la Religión: esta idea, que no es posible que venga de unaDivinidad bienhechora, ha producido persecuciones, suplicios multi-plicados, revueltas sin número, masacres afrentosas, regicidios: enuna palabra, los crímenes más destructores» 65. La ineptitud deldogma cristiano no se limita a las destrucciones colectivas o políticas,sino que también muestra sus malvadas virtualidades en su capacidadpara amargarnos la vida cotidiana. Voltaire destacó especialmente enla empresa de mostrarnos este hecho. El barón d’Holbach escribe:

«Algunos moralistas nos presentan la virtud como algo penoso, como unsacrificio continuo de nuestros intereses más queridos, como un odio impla-cable contra los placeres que la Naturaleza nos hace desear, como un com-bate fatigoso contra nuestras pasiones e inclinaciones más dulces; y yopienso que no es convirtiéndonos en enemigos de nosotros mismos comollegaremos a ser amigos de la virtud» 66.

Frente al cuadro triste y penoso de la moralidad tradicional, lesphilosophes y algunos moralistas ingleses de la Ilustración aparecen,por contra, como los anunciadores de una vitalidad nueva que llena-rá de alegría y paz la vida humana. Cassirer nos indica, al describir-nos esta mentalidad, que:

«(…) su señorío [se refiere a la cultura entonces conservadora] es todavíamás peligroso si se le abandona la configuración del orden moral. Porque eneste caso no sólo destruye el saber humano, sino que despoja a la felicidadhumana de su propio fundamento. Amedrenta a los hombres con mil fantas-mas y les roba todo goce despreocupado de la existencia. Sólo una resuelta

65 «Cependant rien n’a couté plus de sang et de larmes aux nations, que l’imposture qui persuadeque la Societé est fortement intéressée à règler les opinions particulières des citoyens sur dedogmes abstraites de la Religion: cette idée, qui ne peut pas venir d’une Divinité bienfaisante,a produit des persécutions, des supplices multipliés, des révoltes sans nombre, des massacresaffreux, des régicides, en un mot les crimes les plus destructeurs». Cfr. La Moralle universelleou les Devoirs de l’homme fondées sur sa Nature. Amsterdam, 1776, Libro II, p.148.

66 «Quelques Moralistes nous répresentent la vertu comme pénible, comme un sacrifice continuelde nos interêts les plus chers, comme una haine implacable des plaisirs que la Nature nous porteà desirer, comme un combat fatigant contre nos passions et nos penchants les plus doux; maisce n’est point en devenant ennemis de nous-mêmes que nous pourrons devenir des amis de lavertu». Cfr. La Morale…, op.cit., Libro I, p.75.



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y radical desviación de todo espiritualismo les puede traer la salud. Esmenester desarraigar de una vez para siempre las ideas de Dios, libertad einmortalidad para que no haya las constantes interferencias del otro mundoque ellas provocan en el mundo de acá, interferencias que amenazan y que-brantan su orden racional... El mundo nunca será feliz mientras no se decidaa ser ateo» 67.

La cancha en la que se jugó el nuevo juego secularizador fue lafilosofía práctica: ética y filosofía del Derecho fueron las locomoto-ras del cambio cultural. Cassirer nos indica que:

«(…) con estas consideraciones del sistema materialista no hemos hechomás que considerar su aspecto exterior, pero no su propia médula intelectual.Por muy paradójico que parezca en un principio, no la descubriremos en elcampo de la “filosofía natural”, sino en el de la Ética. El materialismo, en laforma en que se presenta en el siglo XVIII... no constituye ningún dogmameramente científico-natural o metafísico; es, más bien, un imperativo... Laconsigna spinozista “non ridere, non lugere, neque detestare, sed intelligere”no se cumple nunca aquí. Ya superficialmente la filosofía de d’Holbach senos presenta como la preparación y comienzo de un todo más amplio» 68.

Ese «todo más amplio» al que sirven estas consideraciones sobrela Moral es un cuadro lógico o intelectual en el que el hombre apare-ce como el creador de su propio mundo y, en definitiva, el creador desí mismo. Era preciso arrumbar de una vez la vieja idea de praxis ysustituirla por una autopoiesis completa: por ello, la actitud teórica semostró como la máxima enemiga de este movimiento, que necesitabaconsiderar a un hombre sin datos previos, sin praecognoscenda, comosolían escribir los juristas ingleses. Una vez más Cassirer escribe que:

«La filosofía francesa e inglesa del siglo XVIII estaba inspirada por el empe-ño de conformar de tal suerte la totalidad del conocimiento filosófico que,para usar una expresión característica de Locke, no necesitara sostenersesobre fundamentos prestados o mendigados (Tit. I, cap. 4 del Ensayo). Debíasostenerse y justificarse a sí misma. Esta exigencia de autonomía conduce alrechazo del sistema de las ideas innatas, porque, la apelación a lo innato

67 La Filosofía de la Ilustración, op.cit., p.89. Los subrayados son de Cassirer.68 La Filosofía de la Ilustración, op.cit., pp.87-88. Los subrayados son de Cassirer.



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equivalía a recurrir a una instancia extraña, no venía a ser otra cosa quefundar el conocimiento por el ser y la naturaleza de Dios» 69.

Estas tesis expresamente ateas no pudieron salir a la luz en la pri-mera mitad del siglo XIX, cuando Europa estaba regida por gobier-nos legitimistas: entonces era necesario parecer muy religioso. Perola actitud subyacente en el movimiento de la secularización adoptó unprocedimiento sustitutorio quizá bastante más eficaz que la postula-ción del mecanicismo humano y social. En efecto, en un momentohistórico en el que la cultura comenzó a ser consciente de los condi-cionantes históricos de la mayor parte de las instituciones, ganó elterreno la tesis según la cual el «derecho natural» que sostenían, entreotros, fundamentalmente los católicos, únicamente admite unaVerdad absoluta e inmutable en la historia, de forma que todo lo queno coincida con esa Verdad, es un error. Por esto, Rudolf von Jhering,buen protestante del siglo XIX (y por este mismo hecho, fuertemen-te anticatólico 70), escribía que:

«La medida de la verdad es, para ellos, algo Absoluto; lo que no es Verdad,sólo puede ser Error –y esta frase entraña en sí toda la oposición entre la teo-ría moral histórica y antihistórica–» 71.

Por este camino, presentando la moral o el derecho natural comoverdad embalsamada, se ganó más que quizá postulando un materia-lismo absoluto. De todos modos, la segunda mitad del siglo XIX viorenacer el materialismo extremo en la teoría del Derecho, que enla-zaba directamente con las tesis de la Ilustración: éste fueron, porejemplo, los casos de Ludwig Knapp, en Alemania, o de Holland oHarrison en el Reino Unido.

69 La Filosofía de la Ilustración, op.cit., p.145.70 Con esta afirmación únicamente me limito a «constatar» un dato sociológico: que los protestan-

tes del siglo pasado, alemanes o anglosajones, solían ser marcadamente anticatólicos. Una acti-tud, por lo demás, afín a las actitudes que los católicos tomaban, a su vez, ante los protestantes.

71 «Der Maßtab der Wahrheit ist einmal ein Absoluter; was nicht Wahrheit ist, kann nur Irrtumsein,—um diesen Satz drehet sich den ganzen Gegensatz des geschitlichen und ungeschichtli-chen Theorie des Sittlichen». Cfr. Der Zweck im Recht. 4ª ed. Leipzig, 1904, vol. II, p.97.



4. Varios Procedimientos Sustituyentes de la Conciencia

La única categoría jurídica que admitió, en definitiva, la Escueladel derecho natural moderno fue la del pacto: los hombres libres sólopueden quedar vinculados cuando ellos prestan su consentimientolibremente 72. El «dogma» de la autonomía de la voluntad ya estabarecibiendo su fundamento doctrinal: sólo era preciso que un juristagenial, con visión panorámica de todo el «derecho civil», lo hicierarealidad en el Derecho. Esta tarea la realizó Savigny 73. Pero, entre-tanto se consolidaba socialmente esta mentalidad (pues una mentali-dad bien enraizada justifica algunas cosas como evidentes), era preci-so explicar qué era lo que estaban haciendo. Estos movimientos delespíritu que se despliegan a lo largo de varios siglos no suelen pre-sentarse con mucha claridad, quizá porque sus mismos protagonistasno saben muy bien qué es lo que quieren. Más bien –y esto es lo queda vida al movimiento en cuestión– saben lo que no quieren. La pie-dra de toque de cualquier filosofía práctica es la cuestión del deber:podemos elaborar explicaciones («teorías») externamente brillantes einternamente coherentes: pero ¿explican suficientemente por quéquedamos vinculados a obedecer?

En esta sustitución del espíritu de la ciencia romanista se fueronsucediendo varios tipos de explicaciones algo distintas. Pero todastienen el nervio fundamental común: reivindicar la autonomía delindividuo. Y poseen también la otra gran pretensión de toda filosofíapráctica: pretender fundamentar suficientemente el «deber» de hacerlo que cada teórico de la ética propone: una propuesta ética sin pre-tensiones de fundamentar un deber sería una contradictio in terminis.

Es decir, nos vemos llevados hasta el escenario de las aventuras ydesventuras de la noción y fundamentos del «deber» jurídico, que esel tema central de cualquier filosofía sobre el Derecho. Este movi-

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72 Vid, mi estudio Voluntarismo y contractualismo: una visión sucinta.., op.cit., p.79 y ss.73 Vid, H. Kiefner, «Der Einfluß Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert»,

en Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19.Jahrhundert. Ed. por Blühdorn y Ritter. V. Klostermann, Frankfurt am Main, 1969, pp.3-26.



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miento fue algo complejo, y su descripción no puede ser unitaria. Másbien podemos distinguir como cuatro momentos o tendencias funda-mentales en este racionalismo jurídico.

a) La «naturaleza de las cosas»El gran apóstol de la libertad individual en el siglo XVI, además

de Fernando Vázquez, fue Luis de Molina 74. Molina presenta la ven-taja, sobre Vázquez, que como teólogo que era, poseía una capacidadargumentativa inasequible para un funcionario del Consejo deCastilla, como fue Vázquez. Molina barruntó en su De justitia et jureel iusnaturalismo moderno: no partió desde el «estado de naturaleza»(como jesuita que era, había de seguir oficialmente la filosofía tomis-ta), pero hizo suyos muchos de los puntos de partida de esta corrien-te; y, sobre todo, participó del pathos por la libertad individual quecaracteriza a esta Escuela. De entre los diversos criterios para discer-nir lo que constituye «derecho natural» legados por la Escolásticabajomedieval, este jesuita atiende solamente a uno: es «de derechonatural» aquella conducta que es buena o mala per se, al margen de lascircunstancias, seclusis aliis circunstantiis. En esto coincide plena-mente con Gabriel Vázquez de Belmonte, que ha sido el autor de estaépoca más conocido por defender esta «objetividad» de la bondad y dela maldad 75. Hugo Grocio siguió este mismo criterio, tal como expo-ne el en parágrafo 11 de los Prolegomena de su De jure belli ac pacis.

Ha sido una constante humana intuir que puede haber cosas buenaspor sí mismas: ayudar a un necesitado es bueno siempre. Pero con estasconsideraciones nos quedamos en el simple plano de los principios: unestadio de la Moral que es necesario, pero que no es suficiente.

Además, ya a Vázquez de Belmonte y a Molina se les planteó unproblema serio: el que las cosas «sean» así no implica que debamos

74 Sobre la función de Molina es este proceso Vid, Michel Bastit, Naissance de la loi moderna.La pensée de la loi de Saint Thomas à Suárez. P.U.F. París, 1990, p.313 y ss., en donde reali-za diversas observaciones sobre Luis de Molina al tratar de la doctrina de Francisco Suárez.

75 Vid, por ejemplo, J. Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, op.cit., pp.232-236.



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hacerlas o no. De ahí las correcciones que Francisco Suárez hizo aGabriel Vázquez. Si entre la objetividad de la conducta y el sujeto queha de cumplirla no se interpone una Voluntad superior (de algúnmodo) a la del propio sujeto que le ordena hacer lo que «es bueno»,entonces permanecemos en el plano de la simple facticidad, que no esel del deber. El hombre corriente no siempre capta esta exigencia,quizá porque las urgencias de la vida cotidiana le dejan poco tiempoy pocas ganas para reflexionar. Si reflexionara entendería lo que indi-ca Pascal en sus Pensamientos: que el hombre se trasciende a símismo 76, y éste es un motivo fundamental por el que yo me encuen-tro obligado a obedecerme a mí mismo, a mi conciencia. La críticamás explicitada a este problema es la que encuentro en David Fordyce:

«Nosotros podemos percibir que todas las posibles razones, relaciones ydiferencias en las cosas, son totalmente indiferentes respecto a nuestra con-ducta, a menos que nosotros poseamos un cierto sense or affection por el cualaprobemos y amemos a “una”... Ciertamente, la “razón” puede percibir [enestas cosas] una “adecuación” (fitness) para cierto fin, pero sin algún tipo desense or affection no nos podemos proponer hacerlas; es decir, sin poseer unaidea acerca del fin no podemos concebir ningún inducement to action» 77.

«En consecuencia –prosigue Fordyce–, antes de que podamos entender lasnaturalezas, razones y adecuación (fitness), es decir, lo que se dice que es elfundamento de la moral (the foundation of morals), es necesario que noso-tros sepamos de qué naturalezas hablamos, cuál es el fin para el que ellas sonadecuadas...» 78.

76 Pascal alude a las dos posturas filosóficas opuestas y dominantes en su momento histórico: dog-matismo racionalista y pirronismo: «¿Qué os haréis, hombres que buscáis vuestra verdadera con-dición por vuestra razón natural? No podéis huir de esas dos sectas, ni subsistir en ninguna.Humíllate, razón impotente; cállate, naturaleza imbécil: sabed ambas que el hombre supera infi-nitamente al hombre». Cfr. Pensamientos. Trad. E. González-Blanco. Librería Bergua, Madrid,1933, pensamiento nº 434, p.143.

77 «We might, therefore, perceive all the possible Reasons, Relations, and Differences of Things,and yet be totally indifferent to this or that Conduct, unless we are endued with some Sense orAffection, by which we approved and loved one... “Reason” may perceive a Fitness, or Appetiteto certain End, but without some Sense of Affection we cannot propose, or indeed have any Ideaof and End, and without an End we cannot conceive any Inducement to Action». Cfr. TheElements of Moral Philosophy. London, 1754, p.62. Los subrayados son de Fordyce.

78 «Therefore, before we can understand the Natures, Reasons and Fitness of Things, which aresaid to be the Foundation of Morals, we must know what natures are meant, to what the Endthey are fitness...». Cfr. ibídem.



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Porque no es suficiente con reconocer que «algo es verdad»:

«¿Qué es la verdad sino la conformidad de las proposiciones con la natura-leza o existencia y realidad de las cosas? ¿Es que el vicio no tiene su natura-leza, su existencia, sus relaciones y sus consecuencias del mismo modo quela virtud?» 79.

Por este motivo, concluye Fordyce que, a pesar de que una tribude filósofos refinados ha intentado buscar el fundamento de la moralen las «naturalezas» y en las «razones», y hablan mucho de las«Natures and Reasons of Things», de todo esto no se desprendenada que nosotros podamos entender como «deber moral» u «obliga-ción»: por ejemplo, la «Idea of Gratitude» que el beneficiario debeal benefactor 80. El plano racional que capta las «naturalezas» es una«percepción distinta» al racional, y ha de consistir obviamente enalgún «sentido», «órgano» o «poder» que nunca es el resultado delrazonamiento 81. En consecuencia, «considerando el tema en su con-junto, hay que concluir que la naturaleza, las razones y las relacionesde las cosas nunca pueden hacer evocar en nosotros esta simple ideade “obligación moral”» 82. Luis de Molina o Grocio no quisieron vereste problema, o no quisieron plantearlo así.

b) Las pasiones del hombreSucede que si Grocio, Vázquez o Molina supusieron que la «natu-

raleza de las cosas» es vinculante para nosotros, ellos pudieron llegar

79 «What is Truth, but the conformity of Propositions to the Nature or Existence and Reality ofThings? And has not the Vice its Nature, its Existence, its Adjuncts and Consequences, as muchas Virtue?». Cfr. The Elements.., p.63. Los subrayados son de Fordyce.

80 «A more refinal Tribe of Philosophers has attempted to lay the Foundation of Morals much dee-per, and on a more longe and firm Bottom, viz. the “Natures” and “Reasons”... they talk muchof the abstract Natures and Reasons of Things... But are any of these Ideas that which we unders-tand by the “Moral Duty” or “Obligation”, the Ideas of “Gratitude” due to the Benefactor fromthe Beneficiary?». Cfr. The Elements.., op.cit., pp.60 y 61.

81 «This is evidently a distinct Perception, obvious to some “Sense”, “Organ” or”’Power”, but nothe result of Reasoning». Cfr. ibídem. Los subrayados son de Fordyce.

82 «From the whole, we may conclude, that the Nature, the Reasons, and the Relation of Thingswould never have suggested to us this simple Idea of Moral Obligation». Cfr. The Elements..,op.cit., p.73.



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a esta solución porque de algún modo, más bien subconscientemente,tenían presente que el Mundo es creación divina, y que Dios nos orde-na obedecer lo que Él mismo nos indica a través de lo que ha creado.Es decir, detrás de las propuestas de estos autores hay una remisión auna instancia necesariamente teológica. Por este motivo Harrisonmantenía que el peor enemigo de Hobbes fue Grocio 83.

Ciertamente, no triunfó esta dirección «teológica». El mismoHarrison nos dice que:

«is impossible to read the “De Republica” without seeing how thoroughlythe ideas of Hobbes as to sovereignty, political independence, law, and thenormal types of government, has already become to common property ofpolitical thinkers» 84.

Abandonado el recurso a la «naturaleza de las cosas», un sector dela Modernidad tendió a considerar al ser humano como una entidaddotada de sentidos y pasiones. Su capacidad de cálculo le hace poneral servicio de sus pasiones más «útiles» todos aquellos datos que vacaptando (se trata de un presente progresivo) 85 a través de los senti-dos 86. Situados en este plano tan sin puntos de referencia, sin hacerpié, sería difícil explicar por qué unas pasiones son más «útiles» queotras 87. Pero parece que si los utilitaristas se hubieran hecho estosrazonamientos se hubieran quedado sin sus teorías, que tan útiles lesresultaron para vivir profesionalmente, ganar prestigio, etcétera. El

83 «At the head of the other school stood Grotius...». Cfr. On Jurisprudence.., op.cit., p.14.84 On jurisprudence..., op.cit., p.11.85 Vid, Cassirer Ernst, La Filosofía de la Ilustración, op.cit., p.58.86 Vid, el estudio de Calvo J., Las teoría de las pasiones y el dominio del hombre. Universidad

de Zaragoza, 1989.87 Bentham se sacudió momentáneamente las pulgas explicando que «By utility is meant that pro-

perty in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage, pleasure, good or hapiness,(all this in the present case comes to the same thing) or (what comes again to the same thing) toprevent the happening of mischief, pain, evil, or unhappiness to the party interest is considered».Cfr. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1823, vol. I, Chap.I, § III. Imagino que una persona con common sense sonreiría ante la objeción, aparentementedemasiado intelectual o lógica, que he expuesto arriba: ¿cómo saber lo que produce beneficio,etcétera? Lo extraño es que si Bentham hubiese sido consigo mismo tan crítico como lo fue conlas filosofías que él criticaba, no habría dado a la imprenta esta obra.



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único autor coherente fue Bentham, que escribía que nos resulta útilsuponer la bondad del principio de la utilidad «según los propósitos denuestro discurso» 88. Un interesante ejemplo de argumentación circular.

Este nervio utilitarista recorre toda la Escuela del derecho natural.Fernando Vázquez de Menchaca explicó que el fin de las sociedadespolíticas era, fundamentalmente, proteger los iura naturalia de loshombres 89. Grocio y Pufendorf (autores que no excluyen casi ningu-na posibilidad) presentan otra lectura distinta a la que ya he expues-to: siempre se podría decir, con razón, que ellos erigieron al principiode la «sociabilidad» como el fundamento de sus doctrinas, de modo quetodo lo que concuerda con este principio constituye «derecho natural».Y más o menos lo mismo cabe decir de Thomasius o Gundling.

Pero estas explicaciones utilitaristas (en el sentido débil del tér-mino) tropiezan siempre con la misma objeción: del «hecho» consis-tente en la utilidad de la sociabilidad no se deduce nunca que alguientenga el «deber» de vivir socialmente o de fomentar la sociabilidad.La crítica expuesta de David Fordyce poco antes a propósito de la«naturaleza de las cosas», puede servir también para esta otra salidaante el problema de la justificación de cada teoría.

c) Las «esferas de libertad»Esta tesis fue la que acabó prevaleciendo: es la piedra angular del

Estado liberal. Según ella, cada ser humano es una realidad acabaday completa en sí misma, y la única misión del Derecho es la de garan-tizar una abstención («Enthaltung») colectiva que haga posible que

88 «When an action, or in particular measure of government, is supposed by a man to be confor-mable to the principle of utility, it may be convenient, for the purposes of discourse, to imagi-ne a kind of law or dictate, called a law or dictate of utility». Cfr. An Introduction.., op.cit.,vol. I, Chap. I, § VIII.

89 En el Prólogo de sus Controversiarum illustrium aliarumque usu frequentium libri tres,Venetiis, 1559, escribe que él compone esta obra para defender los iura naturalia de los hombres,desconocidos en todas las partes del mundo.



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cada cual pueda vivir según el estilo de vida que él quiera. Ya me heocupado en otros momentos de explicar el desarrollo doctrinal de estaideología: el «Estado» aparece esencialmente como un «Estado deDerecho» que ha de procurar la inviolabilidad de la libertad, igualdady propiedades 90.

Hobbes determinó el marco de juego: un ius o potencia humana,en un primer momento (y éste sería el dato «natural»), que ha de serrecortado posteriormente por la lex que es creación de los hombres.Pero Hobbes fabricó un Estado omnipotente en el que los individuossacrifican todos sus derechos a cambio de cesar la guerra mutua. Elius individual desaparece completamente y es sustituido por la fuer-za de la lex política: una solución en cierto modo parecida a laRousseau. Samuel Pufendorf civilizó esta explicación: el ius natura-le en que consiste el único derecho innato del hombre es una libertasad analogiam spatii. Resulta patente, en la lectura de Pufendorf, queél entiende a los hombres como rodeados de una barrera invisible queles protege de las interferencias ajenas. Con el tiempo, siglo y mediomás tarde, esta forma de ver al hombre recibió el nombre de «Esferasde libertad», Freiheitssphären, y la finalidad del ordenamiento jurí-dico sería la de asegurar la intangibilidad de tales esferas, en las quese incluye la propiedad, pues este derecho es consecuencia necesariade la libertad individual 91. Así comienza, en el primer tercio del sigloXIX, nuestra Edad Contemporánea.

Volvemos a nuestro tema: esta explicación de la realidad humana,¿explica las razones por las que debemos obedecer al Derecho? Esmuy dudoso: ya en el siglo XIX, los socialistas rechazaron esta teo-ría porque la consideraron la expresión teórica del Estado burgués. Poreste motivo, Carlos Marx explicaba que el Derecho burgués consiste

90 Vid, La Cabeza de Jano, op.cit., pp.175-182, en donde trato del Rechtsstaat.91 Vid, La Cabeza de Jano, op.cit., pp.120-145.



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en libertad, igualdad y propiedad 92. Y es este Derecho, según Marx,el que debe desaparecer. Sin necesidad de seguir a Marx, lo cierto esque esta explicación de la realidad jurídica no da cuenta de todo elDerecho: es más o menos suficiente para fundamentar el Derechopenal, porque en esta rama tan peculiar del Derecho se presupone quecada «persona», con independencia absoluta de sus condiciones par-ticulares, está completa en sí misma, y por ello se castiga cualquierinterferencia en la libertad, salud, patrimonio, etcétera ajenos. Perodesde el fundamento propio del Derecho penal no podemos explicarel Derecho financiero ni el del Trabajo, o la Seguridad Social, porejemplo. Tampoco podemos explicar la mayor parte del Derecho pri-vado. Temo que erigir el esquema penalista en el único marco inter-pretativo posible del Derecho lleva a no entender qué es el Derecho.Estando así las cosas, sería empresa descabellada intentar explicar lasrazones por las que las normas y principios jurídicos obligan.

d) El espíritu del sistemaA la altura de 1780 estaban francamente desprestigiadas, al menos

en el Continente, las explicaciones filosóficas del nuevo Derechobasadas en la «naturaleza de las cosas», en consideraciones utilitaris-tas (llamadas entonces eudemonistas), etcétera. Del «hecho» de queuna ley fomente la sociabilidad, del hecho de que una ley delSoberano (estamos en el momento histórico del DespotismoIlustrado) nos haga a todos felices a la fuerza, no se sigue en modoalguno que tengamos el deber de... Desde el afán de «felicidad» –asíplanteó el problema jurídico la Ilustración– no surge ningún deber

92 «La esfera de la circulación o del intercambio de mercancías, dentro de cuyos límites se muevela compra y venta de la fuerza de trabajo, era en realidad un verdadero edén de los derechos inna-tos del hombre. Lo único que impera aquí es la libertad, la igualdad, la propiedad y Bentham.¡Libertad! Pues comprador y vendedor... vienen determinados únicamente por su propia volun-tad. Contratan como personas libres, iguales ante la ley... ¡Igualdad! Pues sólo se relacionancomo poseedores de mercancías y cambian un equivalente por otro. ¡Propiedad! Pues cada unodispone sólo de lo suyo. El único poder que los reúne y relaciona es el de su egoísmo, el de su pro-vecho personal, de sus intereses privados». Cfr. Marx, Carlos, El Capital. Crítica de la Economíapolítica. Trad. V. Romano. Akal. Madrid, 1976, Libro Primero, Tomo Primero, p.236.



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para nadie: ni mucho menos posee el soberano el derecho a dictar asus súbditos lo que han de hacer para ser felices. Entonces, el plante-amiento que subiste es el liberal: que todos, comenzando por el poderpúblico, respetan nuestras esferas de libertad. Esta fue una de laspropuestas kantianas.

Pero Kant tiene otra lectura distinta. Su reacción contra el eude-monismo fue radical: del hecho de que «me haga feliz» tomarme unacopa de vino, no surge para mí el deber ni el derecho de beber vino:están de sobra, pues todas las explicaciones consecuencialistas en laÉtica. Por contra, él mantiene que el deber es un hecho «radical»,inexplicable desde otros datos, anteriores o posteriores a él. Pero si noexisten ideas morales innatas, como él mismo deja claro en las dosprimeras partes de su Crítica de la Razón Pura, ¿cómo explicar elFaktum del deber?

Me parece que el de Könisberg ha sido el primero en la historiaque ha desarrollado las virtualidades lógicas de las exigencias delSistema. El «sistema» postula un principium unicum del universohumano: y desde esta unicidad nace la exigencia incondicional de«unidad». Todo aquel comportamiento que se adecue a la coherenciaque exige la unidad del Sistema es correcto. El que no se adecúe a talcoherencia, ni es correcto ni deja de serlo: simplemente no puedeexistir. La regla de oro de los sistemáticos de todos los tiempos hasido que es imposible aquello que es incoherente consigo mismo, esdecir, aquel comportamiento que, llevado hasta sus últimas conse-cuencias, se anularía a sí mismo. El único ejemplo que propone Kant,y que recoge Krug, es el del mentiroso: mentir es un comportamien-to incoherente porque el que miente pretende que le crean los demás.Pero si el mentiroso supusiera que todos los demás también mienten,nadie tendría por qué creerle a él 93. Mentir es un comportamiento«inconsistente» ontológicamente porque si el sujeto universaliza su«máxima» (Triebfeder) no se produce la «ley» (Gesetz). Explicado en

93 Vid, Kant, Crítica de la Razón Pura. Trad. de P. Ribó, Alfaguara, 1988.



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términos más sencillos: si el sujeto que se propone mentir (ésta seríasu máxima: querer mentir) universaliza esta máxima (es decir, supo-ne que todos los hombres tienen la posibilidad de mentir) está vol-viendo inútil la finalidad de la mentira: encontrar fe en los demás,pues nadie tiene por qué fiarse de otro en una sociedad de mentirosos.Luego la acción de mentir es inconsistente consigo misma, y «no esposible», como todo lo que es contradictorio consigo mismo. GustavRadbruch hacía notar, mucho más tarde, que el ladrón vulgar es pro-fundamente incoherente, porque es una persona excesivamente res-petuosa de la propiedad privada: él quiere que se le respete a él la pro-piedad de aquello que ha robado. Si supiera que nadie le respetará lorobado, carecería de sentido la acción de robar.

El espíritu del Sistema se basa en un cierto consecuencialismo quese desarrolla a través de lo que Kant llamó el «imperativo categóri-co». Este procedimiento consiste en «universalizar» lo que resultaríade una acción para ver si esa acción cumple su finalidad. Es obvio queen el caso de la mentira y del robo, la finalidad última no es posible,porque ni se produce la fe que se pretende, ni se respeta la propiedad,que es lo que quiere el ladrón.

Llevando hasta sus últimas consecuencias este pensamiento siste-mático, Kant propuso en la Crítica de la Razón Pura una UnidadSuprema de todo el mundo humano que, como toda unidad que recla-ma coherencia, exige y excluye. A través de diversas argumentaciones,él entiende que las exigencias de la unidad sistemática (que constituyenun interés supremo de la razón) exigen que admitamos la existencia deuna ley moral objetiva, válida para todos los seres racionales, queadmitamos la inmortalidad del alma y la existencia de Dios 94.

Los discípulos inmediatos de Kant, llamados en su momento dieKantianer, cuyas teorías estudié en La Cabeza de Jano, no admitie-ron este planteamiento, porque implica la existencia de una racionalidad

94 Intenté explicar algo de este problema en el artículo Las canas de Kant, op.cit., especialmenteel § I, titulado «¿Existe la Razón?».



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pura a priori que es autosubsistente al margen de los individuosempíricos. De hecho, Kant alude a veces a la realidad nouménica uhomo noumenon, que expresaría esta racionalidad pura que es inde-pendiente de mí y de usted, amigo lector. Nosotros, los hombres decarne y hueso, sólo participaríamos de ese homo noumenon o razónpura a priori. Por el contrario, lo que reclamaba la incipiente EdadContemporánea era separar la Moral del Derecho, negando cualquierobjetividad a las normas y principios morales 95. Era preciso construirel «Estado», y la objetividad que proponía Kant, con su correspon-diente heteronomía, molestaba todo lo que puede estorbar aquello quese opone a lo que tratamos de hacer.

Además, ese homo noumenon o racionalidad pura legisladora(que en Kant aparece como algo más que formal, porque el procedi-miento ético que él propone es puramente formal, pero los resultadosa los que debe llegar todo ser racional son sustantivos y concretos) noencajaba en las explicaciones sensistas de los filósofos ilustrados, ymucho menos en las materialistas de las filosofías que se pudieron demoda en el siglo XIX. Rudolf Stammler, a comienzos del siglo XX,hizo un vigoroso esfuerzo por rehabilitar las exigencias de esa unidadpura a priori, siguiendo los pasos de Jhering 96, y habló de un «querero Wollen unitario»... Pero ya habían pasado los tiempos en los queeste tipo de filosofías agradaba los oídos. Porque lo que vino a pro-poner Kant era admitir (necesariamente) la existencia de un mundo deideas o normas morales (Platón es el único filósofo al que Kant seremite reiteradamente en su Crítica de la Razón Pura) que lo cono-ceríamos a través del imperativo categórico: universalizando el pro-pósito personal (la máxima) conoceríamos la consistencia «ontológica»de una acción posible.

95 Vid, mi estudio Una introducción a la ciencia jurídica, op.cit., p.115 y ss.96 Jhering explicaba que «So gestaltet sich denn die Aufgabe, der wir uns im folgenden zuwenden,

zu einer Systematik der menschlichen Zwecke. Ich sage Systematik. Das soll heißen: ich willdiese Zweck nicht bloß äußerlich nebeneinanderstellen, sondern ich will der Versuch machen,den inneren Zusammenhang, in dem sie untereinander stehen, aufzudecken, wie einer and denandern anknüft, der höheren and den niedern, und nich bloß anknüpft, sondern in der Konsequezseiner selbst mit zwingender Notwendigkeit den andern aus sich hervortreibt». Cfr. DasZweck..., op.cit., vol. I, p.43.



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Las críticas que se han hecho a la propuesta ética de Kant han sidomuchas: que el imperativo categórico es inadecuado como únicomedio para conocer la ley moral general, que su ética es solamenteuna Gesinnungsethik que desconoce las vertientes reales de loscomportamientos, que nadie conoce a ese «hombre nouménico» quenos dicta lo que está bien y lo que está mal, por lo que el imperativocategórico, por muy racionalmente que lo desarrolle un sujetonunca pasará de ser un solipsismo, etcétera. Del conjunto detodas estas críticas se puede extraer una conclusión común: Kantquiso reivindicar la existencia de la conciencia humana con suscontenidos materiales. Pero, como autor progresista que era, sin-cronizado con su tiempo, no podía hablar de la razón práctica y desus «primeros principios». Pretendió dar un rodeo para abordar eltema y proponer la solución más tradicional, y para ello habló de«los intereses de la razón», que serían la existencia de un ordenmoral objetivo (ese «cielo estrellado sobre la cabeza...»), lainmortalidad del alma y la existencia de Dios. Pero nadie le siguióen este planteamiento: la gente que cree en Dios cree en la Moral.Pero nadie piensa que desde los intereses prácticos de la razón sellegue a postular una moral que hace necesaria (sistemáticamente)la existencia de Dios.

V. EL DEBER, PROBLEMA PERSISTENTE

El deber planteaba fundamentalmente dos problemas: uno, quesería difícil demostrarlo, argumentarlo o deducirlo desde loscontructos a que he aludido. El otro, más serio, es que el deberconstituye una realidad personal tan vinculada a la conciencia, queno escapa a las implicaciones teológicas de ésta. Siempre ha de serpara los «positivistas» un tema molesto, porque el «positivista» esnormalmente un hombre comprometido (cuestión de motivos per-sonales) con una tesis laicista. Y si la noción del deber planteaproblemas ello se debe a que no podemos prescindir de esta noción:es cuestión de humanidad. Las realidades del deber y de la concienciason inseparables.



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1. El Positivismo Jurídico Decimonónico Continental Eludió elProblema

Los autores continentales de los siglos XVII y XVIII escaparonmomentáneamente a estos problemas declarando insistentemente queel «deber» consistía bien en el miedo a la sanción que se aplicaría encaso de incumplimiento de la ley, bien al hecho de que estaba previs-ta en toda norma jurídica una sanción si tal norma era incumplida 97.Es una explicación que han seguido repitiendo en nuestro siglo los«positivistas» más conocidos: Kelsen, Bobbio, Scarpelli, etcétera,cada cual a su manera.

El problema que algunos vemos en este planteamiento consistebásicamente en que desde la posibilidad de aplicar una penalidad ins-titucionalmente prevista, no se genera ningún «deber», si hablamoscon precisión. En estos supuestos se podrá hablar de «aplicación de lapena», de miedo a la sanción, de que la sanción «debe aplicarse» encaso de incumplimiento de la norma, etcétera. Pero con estos circun-loquios no salimos del ámbito de lo que podemos llamar «la Fuerza»:también en el campo de exterminio de Auschwitz estaban previstasinstitucionalmente diversas sanciones en caso de incumplimiento delas normas que lo hacían funcionar. Pero si alguien logró escapar deeste campo, sería difícil decir que ese tal incumplió «su deber».

Como desde este planteamiento es imposible (lógica y vitalmente)dar cuenta del deber de obedecer al Derecho, los autores continenta-les del siglo XIX decidieron eliminar este problema: por lo generalno trataron el problema de las razones para obedecer las leyes delEstado. Este tema, conocido el del «deber jurídico» ha sido omitidoen buena parte de los tratados de Filosofía del Derecho o de TeoríaGeneral del Derecho hasta entrado el siglo XX.

97 A este tema dediqué mi artículo La Modernidad y el tema del deber jurídico..., op.cit., Vidnota 25 de este estudio.



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Algunos autores, generalmente alemanes, sí intentaron explicarloa lo largo del siglo pasado. Dado que la inteligencia vulgar de la filo-sofía kantiana entendía que la autonomía era imprescindible parahablar de «deber», algunos teóricos del derecho intentaron trasladaresta autonomía al campo jurídico. Hablaron entonces de autorreco-nocimiento de las normas jurídicas (Selbstverpflichtung). Kelsen his-torió esta zona del pensamiento jurídico en el siglo XIX, y llegó a laconclusión de que no lograron conciliar la heteronomía propia de lasnormas jurídicas (una heteronomía que se ve agravada creciente-mente por la cada vez más intensa legislación del Estado) con lasexigencias de la autonomía personal 98. Es decir, el positivismo jurídicocontinental no logró dar razón de por qué hemos de obedecer (en elsentido estricto del término) las leyes del Estado.

2. Algunos Autores Ingleses También Fueron Radicales

Los anglosajones fueron más coherentes y claros que los alema-nes, quizá gracias a la mayor sencillez de su pensamiento que com-ponía el «English style» del que se enorgullecía Austin 99. Hobbesdejó establecido que sólo existe el miedo al castigo 100 y, según él, estehecho es suficiente para gobernar la sociedad, porque la voluntadhumana se mueve mecánicamente 101. Esta línea de Hobbes no fuecontinuada consecuentemente hasta que se impuso a lo ancho de laisla la filosofía de Bentham, a mediados del siglo XIX.

Frederic Harrison, siempre puntillosamente comprometido consus tesis radicales, hacía su presentación del problema:

«Yo pienso que la razón [de este tema] hay que buscarla en la historia, yespecialmente en la historia religiosa de Europa. En la Edad Media existían

98 Vid, sus Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tübingen, 1923, pp.311-378.99 Vid, sus Lectures.., op.cit., vol. I, p.135.100 Cfr. Philosophical Rudiments concerning Government and Society. London, 1841, Chap. IV,

p.60.101 Vid, Philosophical Rudiments…, op.cit., Chap. IV, p.63.



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tal cantidad de teorías confusas que presentaban problemas extraños, quellegó a las mentes meditabundas la cuestión de por qué los hombres debíanobedecer el derecho» 102.

En parte, prosigue Harrison, se pensaba así porque pensaban queel Derecho estaba contenido en la Revelación, basado en la voluntadde Dios y en la voz de la Iglesia 103. Además, se dijo que el Derechose fundamentaba en la vaga autoridad de infinitas costumbres quehabían surgido después del Imperio Romano 104. O bien que la autori-dad divina y absoluta del príncipe constituía autoridad suficiente 105.Pero hoy no creemos nada de esto: después de la Reforma y de lasluchas religiosas, y de la guerra contra la monarquía, todas estas basesfueron rechazadas. El Derecho romano devino cada vez más y másinadecuado para la civilización moderna. La base teológica fue cadavez menos y menos suficiente 106.

William Markby propuso la inexistencia de la noción del deberjurídico con palabras moderadas:

«Cada ley es una orden directa o indirecta de la autoridad soberana, dirigidaen tono general a las personas, vinculando a hacer o no hacer cosas concretas otipos de cosas; y la necesidad en la que se encuentran las personas a las que laorden está dirigida y que deben obedecer el derecho es llamada un deber» 107.

102 «The reason, I think, is to be looked for in the history, and specially in the religious history, ofEurope. In the mediaeval time there had been a variety of vague theories underlying the curiousproblem presented to thoughtful minds by the question, why should men obey the law?». Cfr. OnJurisprudence.., op.cit., p.17.

103 «Partly, it was said, the law was contained in Revelation, and based on the will of God and thevoice of the Church». Cfr. ibídem.

104 «Again, it was said that the law rested on a vague authority of infinite customs going back toRoman Empire». Cfr. ibídem.

105 «Or again, the absolute and divine authority of princes was asserted as a sufficient authority».Cfr. ibídem.

106 «But at the Reformation and the religious wars, and the war against monarchy, all these basesgave way; the Roman Law became more and more inadequate for modern civilisation... the the-ological basis became less und less sufficient”. Cfr. ibídem.

107 «Every law is the direct or indirect command of the sovereign authority, addresed to personsgenerally, bidding them to do or not to do a particular things or sets of things; and the neces-sity which the person to whom the command is adressed are under to obey that law is called aduty». Cfr. Elements of Law considered with reference to principles of GeneralJurisprudence. 6ª ed. Clarendon Press. Oxford, 1871, p. 92, § 147.



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Markby explicó pacientemente que la palabra «deber» no pertene-ce exclusivamente al Derecho; también es frecuente decir que debe-mos reverenciar a Dios o amar a nuestros padres. Pero, en este punto,cuando nosotros hablamos de «deber», nos referimos únicamente aesos deberes que surgen desde el derecho positivo 108. Considerandoasí las cosas, Markby no explica nada cabalmente, a menos que tome-mos el término deber también en un sentido muy débil, como sinóni-mo de cualquier vinculación y forzamiento.

William Edward Hearn también proporcionó su explicación, enunos términos muy parecidos a los posteriores cultivadores de la«Teoría General del Derecho», como Hans Nawiasky, por ejemplo.Según Hearn la persona que recibe una orden queda en la alternativade obedecerla o de sufrir castigo. «Toda orden implica un deber». Eldeber implica liability, y ésta, cuando es reforzada, implica siempreuna sanción. De aquí se sigue que los términos «orden» y «deber» soncoextensivos 109. Me parece que un positivista más crítico, del tipo deHart, hubiera hecho fuertes reparos ante este planteamiento del problema.Y la crítica que hice a Markby vale también para Hearn.

Harrison, al menos, tuvo el valor de la coherencia. «En el derecho,la autoridad lo es todo, y la razón de la cosa, o su posibilidad filosó-fica es nada». No hay lugar para imaginados standards de justicia, yel «Ita scriptum est» es el Decálogo del jurista 110. Según Harrison

108 «The word “duty” does not belong exclusively to law. Thus it is frequently said that it is ourduty to revere God, or to love our parents. But in this place, when we speak of duty, we refer onlyto such duties as arise out of positive law». Cfr. Elements…, op.cit., § 148.

109 «The person who receives the command has the alternative either of obedience or of suffering...The general fact, however, remains. Commands implies duty. Violation of duty implies liability.Liability, when enforced, implies sanction. Its follows that the terms command and duty are coex-tensive». Cfr. The theory of legal duties and rights: an introduction to AnalyticalJurisprudence. Melbourne-London, 1883, p.53.

110 «Now in “law” authority is everything, and the reason of the thing, or philosophical probabi-lity, is nothing. There are no greater snate to the young lawyer than a promeness to reason byanalogy, or to reason by any imagined standard of justice, that is to say by the light of nature.“Ita scriptum est” is the Decalogue of the jurist». Cfr. Elements…, p.19. Los subrayados sonde Harrison.



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este planteamiento es posible porque el soberano político es omnipo-tente para los juristas 111.

«Hablando sociológicamente el derecho se fundamenta en algo más que enfuerza. Pero expresándonos jurídicamente, se fundamenta en fuerza, y enfuerza sólo» 112.

El reconoce que en la práctica, la población sitúa límites al poderdel gobernante. Porque en teoría, el Parlamento, el Rey, los Lores ylos Comunes son omnipotentes en Inglaterra. Pero todos sabemosque la masa de la población obedece un Acta del Parlamento sólocon ciertos límites. Por tanto, hay una cierta ambigüedad cuandose dice que el soberano es «la autoridad que es habitualmenteobedecida por la mayor parte de la comunidad», y que [el poder]del soberano es ilimitado. Si esta proposición la referimos a lafilosofía política, esto es un sofisma. «Pero en el derecho esestrictamente verdad» 113.

Ésta es la doctrina de Austin, según Harrison, y Austin es el expo-sitor de Bentham, quien siguió a Hobbes 114, según nos informa elmismo Harrison siguiendo un pensamiento que era común en el sigloXIX inglés. En esta doctrina los rasgos del Derecho son tres:

111 «For the lawyer, the sovereign author of the law is an absolute autocrat, and an autocrat whichis independent if not omniscient. It compels every one; and its power of compulsion is withoutlimit». Cfr. On Jurisprudence…, op.cit., p.30. Reconoce que «socialmente» no es así, y que lapoblación impone determinados límites al poder soberano. Pero, como ha de mantener el dogmade la supremacía del Estado para hacer posible la separación entre Derecho y Moral, concluyeque «If we took this proposition as holding good in political philosophy, it would be a sophism.But for the law it is strictly true». Cfr. ibídem.

112 «Political socially speaking, law rest on something more than force. Juristically speaking, it reston force, and force alone». Cfr. On jurisprudence..., op.cit., p.31.

113 «In theory Parliament, or King, Lords, and Commons, are omnipotent in England; but we allknow that the bulk of the community would be only obey an Act of Parliament within certainslimits... Consequently there is a certain ambiguity in saying that the sovereign is “that authoritywhich is habitually obeyed by the bulk of the community”, and that this sovereign is “unlimi-ted”... If we took this proposition as holding good in political philosophy, it would be a sophism.But for the law is strictly true». Cfr. On Jurisprudence..., op.cit., p.34.

114 «In this he is the editor and expositor of Bentham. Who himself follows Hobbes». Cfr. OnJurisprudence…, op.cit., p.37.



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1) Existe un centro perfectamente definido de poder soberano.

2) Las esferas del derecho positivo y de la obligación moral sonhabitualmente tratadas separadamente.

3) La capacidad de los tribunales y su rango están perfectamentemarcadas y generalmente reconocidas 115.

Es curioso que ésta fuera la inteligencia vulgar que recibió laexplicación de un pensador tan extraordinariamente completo y com-plejo como fue John Austin. Harrison fue consecuente y prescindió depalabras confundentes, según él, cuando explicó que en el Derecho«todo es cuestión de necesidad», en la que no cuenta el «deber» sinoel «tener que». Y es en este sentido como es siempre y en todas par-tes «imperativo» 116.

La esencia de esta jurisprudence que expuso Austin reside en queel business of the lawyer es considerar la fuerza propia de toda leycomo derivada de la autoridad última soberana que se ejerce en todaslas comunidades regulares y normales en las que se obedece a losmagistrados. «What for purposes of law we assume to be» que estepoder de mandar es «ilimitado» 117. La Jurisprudence necesita, así, deun estatuto o procedimiento epistemológico específico suyo, porquelo que es falso para el político, el moralista, el historiador o el filósofo,

115 «The generalisations of law are, therefore, only meant to apply to such highly civilised commu-nities as have, except in momentos of anarchy: 1) a perfected defined centre of sovereign power;2) where the spheres of positive law and of moral obligation are habitually treated as separate;3) in which the resources of the tribunals and the range of their power are perfectly marked andgenerally recognized». Cfr. On jurisprudence..., op.cit., p.35.

116 «The proposition is most useful in drawing attention to this: (1) That law is always a matter ofnecessity—it is never “ought”, but always “must”; in that sense it is always and everywhereimperative». Cfr. On Jurisprudence..., op.cit., p.37. Los subrayados son de Harrison.

117 «In a word, the proposition ought to run somewhat in this way: “the business of the lawyer” isto consider the force of all law as derived from the ultimate sovereign authority which exercisesin all regular and normal communities obedient to magistrates (what for purposes of law weasume to be) an “unlimited” power of command». Cfr. On Jurisprudence..., op.cit., p.29. Lossubrayados son de Harrison. Como podemos observar, asume implícitamente frases de Benthamy de Austin.



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es verdad para el jurista 118. Para éste es imprescindible considerar allegislador como soberano último e ilimitado, como repitió «usque adnauseam» John Austin 119.

Dos son, pues, las exigencias teóricas fundamentales que requierela separación entre Moral y Derecho, que reconocemos claramente enla mayor coherencia de Harrison: una considerar jurídicamente que elLegislador es omnipotente. La otra, postular que el Derecho consisteen una actividad humana que no se relaciona con las demás activida-des humanas: la política, la economía, etcétera y que, por este moti-vo, exige un cauce epistemológico propio.

3. Pero Otros Filósofos Ingleses También HicieronPlanteamientos Claros

Lord Kames, bastantes años que Bentham, explicó que una cosa eslo que nos viene bien hacer, y otra muy distinta es lo que debemoshacer.

«Las acciones humanas –escribía Kames–, no solamente son agradables odesagradables, bellas o deformes... sino que, yendo un paso más allá pode-mos distinguirlas en nuestra percepción de ellas como “adecuadas”, “justas”(right) y “encontrar” entonces que las tenemos que hacer. Pero todo esto seconstituye de simples percepciones, que sólo podemos explicar haciendo usode las palabras que les son apropiadas» 120.

118 «But it is very easy to see that from the point of view of the politician, the moralist, or the his-torian, or the philosopher, this assumption will no serve, and therefore that the theory itself isnot applicable». Cfr. Harrison, On Jurisprudence..., op.cit., p.30.

119 Vid, On Jurisprudence..., op.cit., p.26.120 «Human actions are not only agreable or disagreable, beautiful or deformed... but are further

distinguished in our perception of them, as “fit”, “right”, and “meet” to be done. These are sim-ple perceptions, capable of no definition, and which cannot otherways be explained, than bymaking use to the words which we appropiated to them». Cfr. Essays on the principles ofMorality and natural Religion. London, 1758, p.34.



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«Desde las cualidades meramente fácticas, como las de ser “útil” o “agradable”,no se sigue en modo alguno el deber de realizar lo que nos resulta útil o agra-dable. Cuando consideramos algunas de nuestras acciones –prosigueKames– descubrimos, posiblemente, otra circunstancia diferente de las quehe mencionado, que es la que fundamenta términos tales como “duty andobligation” y, consecuentemente, una regla de conducta que, en el sentidomás estricto, puede ser llamada Derecho» 121.

El problema consiste en que desde los data de nuestra percepciónsensorial o racional no podemos deducir el «deber» o la «obliga-ción», parece querer decir Lord Kames. Pufendorf y otros han hechomagníficos constructos racionales, pero desde ellos únicamente pode-mos obtener «reglas» igualmente racionales, es decir, coherenteslógicamente, pero no exactamente normas obligatorias: las teoríasético-jurídicas de la Modernidad están incompletas en su base. Estehecho lo explicitaba mejor David Fordyce cuando escribía que«podemos concluir que desde la Naturaleza, desde las Razones, desdelas Relaciones de las cosas jamás se nos puede sugerir la simple ideade obligación moral en su sentido exacto» 122.

Fordyce dialoga avant la lettre con los que trazan una filosofíamoral de acuerdo con las pasiones del hombre. El observa una «meraconexión» entre ciertas pasiones, o ciertos órdenes de pasiones y cier-tos fines, que –según algunos– constituyen o nos dan la idea de«Moral Obligation» 123. Fordyce se sitúa, de forma parecida a Tomásde Aquino, en un suelo muy realista: las normas morales únicamentepueden surgir desde las fuentes naturales 124, y estas natural Sources

121 «And with regard to some of our actions, another circunstance may perhaps be discovered, dif-ferent from any that have been mentioned, which will be a foundation for the well-know terms of“duty” and “obligation”, and consequently for a rule of conduct, that, in the stricted sense, maybe termed a law». Cfr. Essays..., op.cit., p.36.

122 «From the whole, we may conclude, that the Nature, the Reasons, and the Relations of Thingswould never have suggested to us the simple idea of “Moral Obligation” with a proper Sensesusceptible of it». Cfr. The Elements..., op.cit., p.73.

123 «But if the mere Connection between certain Passions, or a certain Order of Passions, and cer-tains Ends, and what constitutes, or gives us the Idea of “Moral Obligation”...». Cfr. TheElements..., op.cit., p.36.

124 «But as this is confounding the most obvious Differences of Things, we must trace the Idea ofMoral Obligation to another and a more natural Source...». Cfr. The Elements..., op.cit., p.36.



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poseen la virtualidad de crear un deber solamente porque el hombrees una criatura 125. Vuelven a entrar de lleno, en pleno proceso secu-larizador, los praenotanda teológicos. Pero no hace falta irse a losCielos o bajar a los Infiernos, expresa Fordyce. La obligación moralestá «con» nosotros, en nuestro corazón, ya le llamemos «con-ciencia», «apetito natural», «compasión», «gratitud» o «beneficenciauniversal» 126.

La obligación moral está siempre presente «con» nosotros, segúnFordyce, porque no se origina desde ninguna instancia ajena al pro-pio individuo. Las diversas teorías imperativistas ya habían pretendi-do explicar, cuando escribía este autor, que el deber se origina desdeuna orden o mandato. La voluntad, como simple datum que es, nopuede crear nunca una «obligación»: ni la voluntad de los hombres nila Voluntad de Dios. Fordyce se enfrenta a algunos teólogos 127 quemantenían que el deber sólo surgía desde un mandato de la VoluntadDivina. Pero, se pregunta Fordyce, ¿puede surgir el deber desde unavoluntad? 128. Parece indicar que en tal caso estaríamos reduciendo eldeber a fuerza: ésta es la objeción ante la que siempre se encontraráun «imperativista».

Años más tarde Carleton Kemp Allen atacó también este proble-ma. La especial lucidez de este jurista, que veía lo que todos veían, yexplicaba lo que casi nadie explicaba, le llevaba a escribir que la dis-tinción usual que trazamos entre el deber moral y el jurídico, según lacual el deber moral se encuentra fundamentado por la sanción de la

125 «... is “that State in which a Creature, endured with such Senses, Powers, and Affections asMan”...». Cfr. The Elements..., op.cit., p.43.

126 «... we need not ascend to Heavens to bring it down from tence, nor descend into Depths to seekis there; it is “within” us, ever present with us, ever active and incumbent on the Mind, andengraven on the Heart in the fair and large signatures of “Conscience”, “Natural Affection”,“Compassion”, “Gratitude” and Universal Beneficence». Cfr. The Elements..., op.cit., p.73.Los subrayados son de Fordyce.

127 Son los calvinistas de Cambridge, que componían entonces lo que se conocía en Inglaterra comola «Theological School».

128 «... the latter obligatory only in consequence of a positive Appointement of the Divine Will. Butwhat Foundation can there be for this Distinction, if all Duty and all Obligation be equally theResult of Mere Will?». Cfr. The Elements..., op.cit., p.59.



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conciencia individual, mientras que el deber jurídico es tal por hallar-se reforzado por sanciones materiales o físicas impuestas por unafuerza externa e irresistible, esta distinción, aunque aparentementepueda parecer plausible, carece de sentido 129. Porque «el deber sola-mente puede ser impuesto por la conciencia personal» 130. Nosotros,ciertamente, hablamos de la imposición (enforcement) del deberlegal; pero con tal expresión sólo nos referimos a la operación queprescribe una pena legal en caso de no-cumplimiento de una orden oprohibición expresa 131. Esta pena «impuesta» extrínsecamente para ladesobediencia no es la misma cosa que la «imposición» de un deber 132.El tema del deber es una realidad exclusivamente moral, que única-mente puede ser determinada por un juicio moral. Herodes ordenó lamasacre de los Inocentes, y María escapó a esta orden. Ella hubierapodido ser condenada a muerte por desobediencia, pero entoncesdifícilmente se podría decir que su ejecución habría sido la eje-cución de un «deber» 133. Sucede que la tesis de Bentham y deAustin (se refiere ahora a la explicación imperativista del Derechode estos dos autores) deja la determinación del deber legal ente-ramente en las manos de la persona o conjunto de personas quedetentan «de facto» el poder de dar órdenes: y esto es con todacerteza imposible 134.

129 «The distinction usually drawn is that moral duties are those which are enforced by the sanctionof the individual conscience, while legal duties are enforced by physical or material sanctionsimposed by extrinsic and irresistible might. This distinction, thought on the face of it deceptivelyplausible, is, I believe, in essence unsound». Cfr. Legal duties and other essays inJurisprudence. Clarendon Press. Oxford, 1931, p.197.

130 «Duty cannot be enforced by anything but individual conscience». Cfr. Legal duties.., op.cit., p.197.131 «When we speak of the legal enforcement of legal duties, we mean rather the operation of pres-

cribed legal penalty for non-compliance with certain express commands or prohibition». Cfr.Idem.

132 «This extrinsecally-imposed penalty for disobedience is not the same thing as the enforcementof the duty». Cfr. idem. El subrayado es de Allen.

133 «... that is a matter which can be determinated only by moral jugedment. King Herod commandsthe Massacre of the Innocents, and Mary evades the command. She might have been put to deathfor her desobedience, but it could hardly be said that her execution would have been the enfor-cement of her duty». Cfr. idem.

134 «That proposition [se refiere a Bentham y Austin] would place the determination of moral dutyentirely in the hands of the person or body of persons which has the “de facto” power to enfor-ce commands; and this is surely impossible». Cfr. idem.



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El miedo a la pena no puede sustituir al deber: esto sería vital-mente inconcebible. Adam Ferguson lo advertía:

«Cuando el miedo se erige como la única causa del deber, cada corazón sehace rapaz y mezquino, y esta medicina, si se aplica a un cuerpo sano, pro-ducirá el mal que en otros casos estaba destinado a sanar» 135.

4. Discusiones Interesantes

Si seguimos las categorías intelectuales, lógicas o afectivas de loshombres que construyeron la catedral de Florencia, que escribieronlibros como El Quijote o llevaron al Real Madrid a ganar sus copasde Europa, es obvio que desde una orden no surge ningún deber.Incluso el rey Herodes estaba muy habilitado por el ordenamientojurídico para dar leyes: pero no podía crear deberes sin más. ¿Es posi-ble hablar del Derecho sin la categoría del deber? Me parece que siasí hiciéramos, estaríamos rompiendo hasta un uso lingüístico.

a) Zonas comunes en el Derecho y en la MoralDesde luego, una cosa es el Derecho y otra la Moral. No podemos

mantener (sería salirnos fuera de la realidad) que todo nuestro orde-namiento jurídico se compone de preceptos morales, y que por estemotivo obliga el Derecho. Jellinek captó que en el Derecho ha deexistir una base mínima de conductas (lo que él llamaba das ethischeMinimum) que son reglas morales que, por exigencias ineludiblesde la naturaleza humana, han de recibir protección jurídica 136.Realmente, podemos imaginar una sociedad en las que no se conde-

135 Un ensayo sobre la historia de la sociedad civil. Trad. J. Rincón. I.E.P., Madrid, 1974, p.304.136 Este autor escribía que «Wenn wir nun bei einem historisch bestimmten Gesellschaftszustande

nach den eines solches Zustandes möglich macht, so erhalten wir das Recht dieser Gesellschaft.Das Recht ist nichts anderes als das ethische Minimum. Objectiv sind es dieErhaltungsbedingungen der Gesellschaft, soweit sie vom menschlichen Willen unabhängig sind,also das Existenzminimum ethischer Normen, subjectiv its es das Minimum ethischerLebensthätigung und Gesinnung, welches von den Gesellschaftsgliedern gefordert wird». Cfr.Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Wien, 1878, p.42.



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nen los robos, las agresiones físicas o las violaciones de las mujeres;este supuesto se ha producido frecuentemente en la historia, normal-mente en períodos de guerra, y entonces siempre hay alguien que sesiente obligado a rodar una película como Los gritos del silencio, talcomo indicaba antes. Pero si pretendemos vivir como seres humanos,entonces es imprescindible que un sector de las normas morales seainmediatamente sancionado por el ordenamiento jurídico.

Para referirnos este ethische Minimum podemos hablar, si lo que-remos así, de «derecho natural». Lorimer nos aproxima otra vez a lafundamentación necesariamente teológica de este tipo de derechos ydeberes: estos derechos son tales porque los podemos exigir en nom-bre de Dios, porque son inherentes a la naturaleza que Dios ha crea-do 137. Parece que el campo de los «derechos fundamentales» escomún al Derecho y a la Moral: estamos otra vez ante el problema del«mínimo ético», una zona en la que necesariamente han de confluirla Moral y el Derecho.

b) La base teonómica de la concienciaLos ingleses han aludido poco, históricamente, a la «conciencia»

llamándola por este nombre. En su lugar han situado el Moral Sense,expresión que patentó Lord Shaftesbury a comienzos del siglo XVIII.James Lorimer nos indica que Shaftesbury ideó esta expresión paracombatir el escepticismo moral que se amparaba en la negación quehizo Locke de las ideas innatas 138. Porque Shaftesbury era plenamen-te consciente de que el «hombre como hombre» (man as man) nopuede distinguir lo correcto de lo malo 139. La polémica se centró pues,en torno a la posibilidad de la existencia de un moral sense.

137 «Our subjective Rights, tought not rights exigible by us against God, are not the less on thataccount rights exigible by God against us, and by us against other in God’s names, for the sim-ple reason that they are rights inherent in the nature which God has formed». Cfr. The Institutesof Law. Edimburgh, 1880 (2ª ed.), p.210.

138 «In Shaftesbury’s mind is arose as a potest against the moral escepticism which has resaltedfrom Locke’s objection of a theory of innate ideas». Cfr. The institutes.., op.cit., p.189.

139 «... their philosophical guides assured them, not without reason, that if this was so, man as mancould not distinguish right from wrong». Cfr. The institutes..., op.cit., p.190. La intensidad esde Lorimer.



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Es necesario referirse a los autores ingleses para estudiar estetema: no observo que los continentales plantearan la discusión de estemodo. En todo caso, a lo más, los seguidores de Pufendorf reprocha-ron a Grocio y a su escuela su excesiva dependencia de las categorí-as teológicas: para ellos, la «Ley Eterna» a la que Grocio alude, eraun figmentum theologicum 140. Pero no situaron la cuestión en supunto adecuado: los prima principia de la conciencia. Los ingleses sílo hicieron. Lord Kames fue el primer autor que conozco que denun-ció públicamente que los sistemas de «derecho natural» no atendíana la conciencia 141.

Sir James Harrington, durante su larga enfermedad, trató de con-vencer a los médicos que le cuidaban que no había perdido el juicio,extraviado en la hipocondría o en fantasías delirantes. Para ello escri-bió una serie de tratados, unos cortos y otros no tanto, que fueronpublicados como The Oceana and other Works 142. Harringtonentendía que la conciencia es esa razón por la que el hombre es ima-gen de Dios 143. Lord Kames, en una de las obras más polémicas delsiglo XVIII, que puede figurar junto a las de Schwarz, Vico, Finetti,Desing o Cromaziano, recalcaba la naturaleza divina de la concienciahumana 144. Una de las finalidades que le mueve a Kames a escribir escompletar la obra de Francis Hutcheson, que él considera que contie-ne tesis ciertas pero mal explicadas. Hutcheson había indicado, en1745, que en el hombre existen unos indicios oscuros que nos

140 N.J. Gundling rechazaba a Grocio por la base teonómica en la que el holandés hacía descansarla normatividad de las «naturalezas de las cosas». Vid, Erläuterung über Samuelis PufendorfiiDe Officio hominis et civis, op.cit., Liber I, cap. 3, § 63, p.67.

141 «This is a truth which has been little attended to by those who have given us systems of naturallaw». Cfr. Essays.., op.cit., p.57.

142 «An imperfect treatise written by James Harrington during his Sickness, to prove against hisDoctors that the notions he had of his own Distemper were not, as they alle’g, hypocondriacWhimsmys or delirious Fancys». Praefatio al «The Mechanics of Nature», en The Oceana andother Works. London, 1771.

143 «If this rule hold as well in shedding the blood of a Turk as of Christian, then that wherin manis the image of God is reason». Cfr. «The prerogative of popular Government being a politicaldiscourse in two books». Epistle to the Reader, en Oceana…, op.cit., p.214.

144 Vid, Essays..., op.cit., p.57.



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muestran cual es la tarea y la función del ser humano 145. El sentidoque existe, ínsito en nosotros, que nos lleva a distinguir lo que perte-nece al decorum, al pulchrum y al honestum, es un sentido «diviní-simo» 146, por el que hombre tiene acceso naturalmente a unos «indi-cios de la voluntad de Dios» 147.

Todos los escritores ingleses hicieron referencia este tema, en unsentido mayoritariamente cristiano. John M. Lightwood siguió unaactitud muy conciliadora, y explicó que la teoría del principio de uti-lidad de Bentham se había impuesto gracias al Cristianismo 148. Perola función del Cristianismo no se ha limitado históricamente a reco-mendar la práctica del principio de utilidad: es a través delCristianismo como debe ser interpretado este principio 149. Alude, algoconfusamente, a que Savigny era de la misma opinión 150.

James Lorimer denunciaba lo que le parecía una ignorancia propiade toda «época de luces»: que muchos creían que las categorías de laÉtica de entonces eran invento de su momento histórico, de modo queShaftesbury –decían– inventó el moral sense, y Hutcheson desarrolló

145 «Quicumque divina mente et ratione, cum mundum hunc universum, tum genus humanum fabri-catum fuisse credit, expectabit in ipsa hominis natura et constitutione repertum iri indicia haudobscura, quae monstrent, quodnam sit hominis munus et opus proprium, ad quodnam vitae genuset officia, sit a natura provida et solertissima subornatus». Cfr. Philosophia moralis institutiocompendiaria, libris III. Glasgow, 1745, p.2.

146 «Quod vero attinet ad vires animi illustriores, voluntatis motus, et graviora agendi consilia; insi-tus est omnium divinissimus ille sensus, decorum, pulchrum, et honestum, in animi ipsius moti-bus, consiliis, dictis, factisque cernens. Hoc sensu certum homini ingenium et indoles, agentigenus quoddam, vitaeque ratio et institutio, ab ipsa natura commendatur». Cfr. Philosophiamoralis..., op.cit., p.18.

147 «Altius vero rem repetendi patebit, hanc naturae nostrae fabricam, clara continere indiciavoluntatis Dei, alias hominum actiones jubentis, alias vetantes». Cfr. Philosophia moralis...,op.cit., p.115.

148 «But one of the most potent factors in its gradual victory as been the influence of Christianity».Cfr. The nature of positive Law. London, 1883, p.297.

149 «The function of Christianity, moreover, is not only limited to making the principle of Utilityapplicable in practice; its is by its also that the fundamental formula is interpreted». Cfr. Thenature..., op.cit., p.296.

150 Vid, The nature..., op.cit., p.297. Savigny, efectivamente, había dejado sentado en su Curso dederecho romano actual al tratar en el vol. I de «Las Filosofías del Derecho; naturaleza y ori-gen de su contenido», que «El fin general del derecho se desprende de la ley moral, bajo el puntode vista cristiano». Cfr. op.cit., F. Góngora y Cía. Madrid, 1878.



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esta teoría 151. Le parece un dislate que se diga que la ley de que habla-ron san Pablo y los Estoicos, sobre la que tanto dejó escrito Cicerón,que usó el término «conciencia» en el sentido que siempre ha tenido enel habla popular, nada tenga que ver con el «moral sense» de que hablaShaftesbury 152. «Moral sense» y conciencia designan la misma cosa.

c) Problemas epistemológicosAnthony Ashley Cooper, más conocido como Lord Shaftesbury,

había insistido, frente a la filosofía que Locke representaba, que loshombres valoramos naturalmente: la mente, que es la espectadora deotras mentes, no puede existir sin sus «ojos» y «oídos»; así ella dis-cierne la proporción, distingue lo que es razonable y escruta todo sen-timiento y pensamiento que se relaciona con ellos 153. No parece queShaftesbury exija la existencia de una facultad especial en el hombreen la que residiera tal moral sense. Pero este «sentido» valorativo, talcomo lo expone nuestro aristocrático escritor es algo distinto a la con-ciencia tradicional: siguiendo la filosofía dominante a finales delsiglo XVII, entre Malebranche y Berkeley, Shaftesbury viene a decirlo mismo que estos otros filósofos: que el hombre conoce lo bueno ylo malo directamente en el mundo nouménico o inteligible que com-pone la Esencia Divina.

De todos modos, sus análisis son delicados, útiles: explica que elmoral sense crea deberes y sentido del mérito, y que en modo algu-no tiene nada que ver con el miedo 154. Pues algo «malo» es, ante todo,

151 «It is generally supposed that the device of thus accounting for our moral emotions belong alto-gether to modern times, and the discovery of the ‘moral sense’ is ascribed to Lord Shaftesbury,whilst our own Hutcheson gets credit for having developed the theory of its notion». Cfr. Theinstitutes..., op.cit., p.187.

152 Vid, The institutes..., op.cit., p.187.153 «The Mind, which is Spectator or Auditor of “other Minds”, cannot be without its “Eye” and

“Ear”; so as to discern Proportion, distinguish Sound, and scan each Sentiment or Thought thatbecomes before it». Cfr. «An Inquiry concerning Virtue and Merit», en Characteristics of Men,Manners, Opinions, Times. 1711, vol. II, p. 20. Uso el reprint de Frommann-Holzboog de 1978.

154 «The former of these is alone called conscience; wheter in a moral, or religious sense. For tohave Awe and Terrour of the Deity, does not, of it-self, imply Conscience». Cfr. An Inquiry...,op.cit., p.119.



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un self-ill, una conducta con la que un hombre se hace daño a símismo 155. Lo bueno y lo malo están directamente relacionados con loque el ser humano es.

«Nosotros comenzaríamos seguramente por el camino equivocado si quisié-ramos probar “Mérito” por “favor”, y “Mandato” por “Dios”» 156.

Otra crítica a cualquier otra explicación imperativista o normati-vista del deber. Pero Shaftesbury no sigue la línea «objetivista» deMolina, Gabriel Vázquez o Grocio, que componen un normativismo,en definitiva, muy próximo al imperativismo. En las páginas disten-didas y a veces casi humorísticas de nuestro Lord, aletea ese dichoque se nos viene a todos algunas veces a la cabeza: un normativista(o «positivista») es un hombre que define al Derecho diciendo: «ElDerecho es un conjunto de normas que...». Quien no es «positivista»más bien comienza a definir el Derecho expresando: «El Derecho esun conjunto de personas que tienen problemas que...».

La conciencia, que se expresa en el sentido o sentimiento deldeber, es una noción simple, incapaz de ser definida, indica LordKames 157. Lo más que podemos hacer es usar las palabras que sonadecuadas a ella 158. Hume se equivocó cuando quiso situar a la razónen el lugar del sentimiento 159. Su fallo fue [el de Hume] pasar por altoque «la ley que está escrita en nuestros corazones» no puede ser razo-nada con argumentos metafísicos, vanos necesariamente en este tema 160.Aquí no sirven los argumentos abstractos 161, porque ¿acaso lo que

155 «And since every vicious Action must in proportion, more or less, help towards this Mischief,and every “Self-ill”; it must follow, that every vicious action be self-injurious and ill». Cfr. AnInquiry…, op.cit., p.172. Los subrayados son de Shaftesbury.

156 «We begin surely at the wrong end, when we wou’d prove “merit” by favour, and “order” by a“Deity”». Cfr. An Inquiry..., op.cit., p. 267. Los subrayados son de Shaftesbury.

157 «These are simple perceptions, capable of no definition». Cfr. Essays…, op.cit., p.34.158 «... and which cannot otherways be explained, than making use to the words which are appro-

piated to them». Cfr. ibídem.159 Vid, nota no. de este estudio.160 «His only mistake is, that, overlooking the “Law is written in his own heart”, he vainly imagi-

nes that his metaphysical argument is just». Cfr. Essays.., op.cit., p.72.161 Vid, ibídem.



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está en primer lugar de nuestros deberes puede ser demostrado por unrazonamiento frío? 162. Estos cool reasonings han sido los que hanexpuesto los iusnaturalistas. «Cada autor que escribe sobre Moral searroga el privilegio de desarrollar esta ciencia según su propio gustoy fantasía. Las regulaciones de la conducta humana se crean diaria-mente, sin llegar a consideraciones últimas acerca de si ellas resultano son acomodadas a la naturaleza humana» 163.

En general, percibieron que la noción de conciencia o deber no esdefinible. Así lo reconocía Allen:

«El deber moral y social ha sido siempre una parte mal definida delCommon Law, por la excelente razón de que es indefinible» 164.

En mi opinión fue James Beattie quién explicó con más sentido dela realidad la razón de la indefinibilidad de esta realidad: no conoce-mos otra cosa que sea más evidente que ella misma 165, a través de lacual podamos definirla.

Estos autores reivindicaron el mayor valor del conocimiento direc-to sobre el indirecto, que es el propio de los constructos racionalistas.Lord Kames reconoce que los sentidos no nos hacen llegar hasta «laverdad filosófica» de las cosas 166, pero los científicos y los filósofosdifieren cotidianamente:

«Está claro que las representaciones de los objetos externos y de sus cuali-dades convergen en nosotros a través de los sentidos, aunque difieren segúnla filosofía que descubre cuáles han de ser estos objetos y sus cualidades» 167.

162 «... which stands in the first rank of duties, to be direct by cool reasoning?». Cfr. Essays.., op.cit., p.73. 163 «Every author upon Morals writes if it his privilege to mould this science according to his taste

and fancy. Regulations for human conduct are daily framed, without the least consideration, whet-her they arise of human nature, or can be accommodated to it». Cfr. Essays..., op.cit., pp.23-24.

164 «Moral and social duty have always been an ill-defined part of the Common Law, for the exce-llent reason that it is indefinable». Cfr. Legal duties..., op.cit., p.75. Los subrayados son de Allen.

165 «... and it admits of none, because we know of nothing more evident to prove it». Cfr. Elementsof Moral Philosophy. Edinburgh, 1790, p. 675, § 1019.

166 Cfr. Essays..., op.cit., p.114.167 «It is found, that the representations of external objects, and their qualities, converged by the

senses, differ sometimes from what philosophy discovers these objects and their qualities to be».Cfr. Essays..., op.cit., p.114.



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Se opone resueltamente a juzgar por lo evidente según las especu-laciones racionalistas: «but perceptions afford convictions, wherereason leaves us in the dark» 168. En definitiva, el test de cualquierconocimiento es la evidencia de los sentidos:

«Our perceptions are no doubt the test of truth; which is so evident, that,in many instances, no other means are afforded us coming at the truth.The few exceptions that are discovered by reason or experience, serve themore to confirm the general rule» 169.

James Lorimer se remite a la inteligente comprobación de AdamFerguson: «La verdadera exposición de la duda es la asunción dog-mática de nuestra personal existencia y pensamiento» 170. Descartesdetuvo su intuición en el momento en el que él quiso, muy arbitraria-mente 171. Lorimer señala que al refusar, excluimos ya el objeto que esnuestro 172. Porque en una investigación jural, el primer paso en elproceso de nuestra introspección, nos muestra ante todo, no un dere-cho nuestro, sino una posesión que no es resultado de un derecho pre-existente 173: estamos instalados en lo que ya somos.

Estas son ideas ya expuestas por Adam Ferguson, que giran entorno a la realidad que no podemos cuestionar nuestro modo de ser:

«Debemos enfrentarnos, en el resultado de cada estudio, con hechos que nopodemos explicar, y tener presente esta limitación nos ahorrará con frecuen-cia una gran cantidad de problemas estériles. Junto con el sentido de nuestra

168 Essays..., op.cit., p.117.169 Essays..., op.cit., p.120.170 «The very statement of doubt –as Dr. Adam Ferguson has said–, is a dogmatic assumption of

personal existence and thought». Cfr. The institutes..., op.cit., p.55. En este texto se remite alos Principles of Moral and Political Science, de Ferguson, vol. I, p.79.

171 Lorimer se remite a las críticas de Leibniz a la filosofía cartesiana. Cfr. The institutes..., op.cit.,p.56. La arbitrariedad de Descartes ya fue resaltada por A. Cromaziano en Kritische Geschichteder Revolutionen der Philosophie in den drey letzten Jahrhunderten. Trad. alemana de H.Heydenreich. Leipzig, 1791, p.73. En este lugar recoge una crítica de Gassendi a Descartes.Lamento no haber tenido acceso a la edición italiana.

172 Vid, The institutes..., op.cit., p.59.173 «Regarding this as the first steps in the process of self-investigation, in a strictly jural direction,

we see that nature reveals to us not a right, but a possession, the result of no antecedent right,and the necessary source of all subsequent rights». Cfr. The institutes..., op.cit., p.58.



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existencia, debemos admitir muchas circunstancias que llegan a nuestroconocimiento al mismo tiempo y de la misma manera, y que en realidadconstituyen nuestro modo de ser» 174.

Efectivamente, la conciencia está ahí: «¿Qué has hecho de tu her-mano Abel?, fue la primera expresión en defensa de la moralidad» 175.Y, siempre según Adam Ferguson, hay que remitirse a lo sencillo:«Preguntad a quienes hayan estado enamorados, dice Epicteto, ellossaben que digo la verdad» 176. Tú, amigo lector, ¿has sentido algunavez que estabas haciendo una cosa bien, o mal? Entonces le estásdando la razón a Epicteto.

VI. APORÍAS DE LA SECULARIZACIÓN

Vemos que conciencia, deber, objetividad moral son expresionesnormalmente sinónimas. Aunque Locke negó la existencia de lasideas innatas, parece cierto que en principio todo hombre ve mal quematen a su hijo o que violen a su hermana. Además, sin necesidad deejemplos tan pantagruélicos, en principio y en general, sin entrar endetalles, todo hombre ve mal las mentiras, los robos, las agresionesinjustificadas y otras muchas cosas más. Y si no considera que estascosas son «malas» debe ir al médico o ser internado en un estableci-miento adecuado.

Condillac era consciente de este hecho. Incluso es posible que éltambién considerara que las cosas a que he aludido son malas.Resuelve esta dificultad con habilidad clerical escribiendo que «Poreso hay un lenguaje innato, aunque no existan ideas que lo sean» 177.Para una persona que no esté tan comprometida en la filosofía ilus-trada le resulta más fácil dar como evidente que asesinar es malo que

174 Un ensayo..., op.cit., p.43.175 Ferguson, Un ensayo..., op.cit., p.46.176 Un ensayo..., op.cit., p.48.177 Lógica y extracto del Tratado de las sensaciones. Trad. de J.A. Villa y J. Gimeno. Aguilar,

Buenos Aires, 1982, p.107.



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no postular «un lenguaje innato». Pero este tipo de empresas suelenllevar a muchas paradojas. Esa clase de paradojas a que aludíaFerguson:

«Es divertido encontrar hombres que, mientras en sus especulaciones nieganla existencia de distinciones morales, olvidan en detalle las posiciones gene-rales que mantienen y dan suelta al ridículo, la indignación y el desprecio,como si todos esos sentimientos pudieran tener lugar y fueran las accionesde hombres indiferentes; o bien pretenden con acritud detectar el fraude porel que los frenos morales han sido impuestos, como si el censurar un fraudeno fuera ya tomar parte del lado de la moralidad» 178.

James Beattie, ante estas paradojas y otros datos más entre líneas,escribía que:

«En estos últimos treinta años, los principios que conducen a esta conclusiónhan sido admirados como una profunda y portentosa filosofía. Y el uso quele han dado algunos, uno en definitiva [se refiere a Hume]... ha sido vindi-car el ateísmo» 179.

Ante los abusos que cualquiera puede ver en un thriller norteame-ricano de acción, en donde hay buenos y malos, todos reaccionamosigualmente: a nadie le parece «bien» que roben y violen a una mujer.Sin embargo, ante este tipo de hechos monstruosos que dan vida a lasproducciones de Hollywood, Bergbohm replicaba: «Nadie, absoluta-mente nadie, siente igual» 180. Pero esto parece la declaración de unfanático.

178 Un ensayo..., op.cit., p.42.179 «But, within these thirthy years, the principles that lead to this conclussion were admired, as pro-

found and wonderful philosophy; and the use to which there were applied by some, by “one” atlast... was to vindicate atheism». Cfr. Elements…, op.cit., vol. II, p. 674, § 1018.

180 «Sie fragen uns, ob wir es denn nicht “fühlten”, das Versprechen gehalten, fremdes Gut respek-tieren, Uebelthäter bestraft werden müssten und dgl. Diese einerseits abstrakte falsch generali-sierende Weise verschliesst jedoch den Weg zur Einsicht. Niemand, schlechthin niemand “fühlt”dergleichen». Cfr. Jurisprudenz...., op.cit., p.467.



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RESUMEN

En los comienzos de la Edad Moderna hubo una reacción contra laciencia del derecho romanista existente. Lo que en un primer momen-to pareció una reacción contra la jurisprudencia del Jus Communebajomedieval en nombre del Derecho romano, acabó en pocos añossiendo un rechazo del mismo Derecho romano en nombre de las exi-gencias de la «razón». El nuevo Derecho llamado a sustituir a la«Jurisprudentia» romanista fue el «constructo» filosófico al que sele dio el nombre de «Escuela del derecho natural moderno», que seorientó en varias direcciones, aunque con una estructura básicacomún en la mayor parte de ellas. La piedra angular del nuevo«constructo» filosófico fue la negación de la existencia de la con-ciencia moral del hombre: desapareció así la posibilidad de laMoral, que fue sustituida por «sistemas de ética». Diversos autoresingleses de los siglos XVIII y XIX fueron especialmente conscien-tes de este escamoteo de la conciencia propio del jus naturale etgentium, e hicieron diversas observaciones que posiblemente siganteniendo valor hoy.



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