Raúl Tavolari Oliveros

INSTITUCIONES DEL NUEVO

PROCESO PENAL CUESTIONES Y CASOS

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Primera ed ición, 2005 Rei mpresión de la primera cdidón , 2007

© RAÚL TAVOIARI O LIVEROS

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1\ IPRI·:SORES: Editora e Impre nla MAVAL licia.

I,I PRESO EN CHI LE / PRINTED I:-J CHILE

ISBN 978-956- 10-1628-6

ÍNDICE

Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

I. GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

1. La seguridad ciudadana y el proceso penal en la sociedad del riesgo ............................. . ........ . ......... 13

A. Profesionalización y delimitación del trabajo policial. . 29 a) Acelerar una profesionalización capacitacional y una

adecuada ubicac ión institucional de la policía ..... 29 b) El reconocimiento y regulación de la discrecionalidad

policial ................................... 31 B. Armonizar, en la perspectiva procesal , las nociones del

derecho penal mínimo y, sin duda, de acto antes que de autor, y la del derecho penal como última ratio , con la idea de la seguridad ciudadana, la presunción de inocen-cia y la libertad de los imputados ................... 32

2. El Código Procesal Penal de Chi le y la experiencia de su imple-mentación ............................................ 38 2.l. Breve reseña de l nuevo régimen procesal penal chileno ... 40

A. Estructura orgánica ...................... . ....... 41 a) El Ministerio Público . . .............. ... ....... 41 b) Losjuzgados de garantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 42 c) La Defensoría Penal Pública . ................... 43

B. Estructura procedimental ..... . ...... . . . .......... 44 2.2. Modern ización del sistema de impartición dejusticia ..... 46

A. Eficacia en la persecución del delito ................ 47 B. Eficiencia en la utilización de los recursos . . . . . . . . . . .. 48 C. Evaluación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49 D. Una evaluación exigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53

2.3. Persecución penal ........... . ...................... 54 A. Del incuencia y temor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

B. Consideraciones sobre el Ministerio Público ......... . a) Responsabilidad en el control del delito y satisfacción

de las víctimas ............................... . b) Utilización de los instrumentos procesales y calidad

de las decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . e) Gestión y procesos de trabajo ...... .. .... .. .... .

C. Consideraciones sobre la Policía ...... . ........... . a) Dinamismo e iniciativa. . . . . ................ . b) Capacitación ................................ . c) Coordinación e integración institucional . ........ .

D. Consideraciones sobre los jueces .................. . 2.4. Defensoría Penal Pública ......................... . . .

a) Extensión de la cobertura ..................... . b) Calidad de la defensa ......................... . c) Licilaciones ................................. .

A. La reforma procesal penal a mitad del camino .... .. . . Anexo ........................................ .

3. Reflexiones en torno al futuro procesal

JI. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

1. La declaración de testigos en la investigación, como condición

58

58

61 62 62 64 6.5 66 66 69 69 69 69 70 71 73

para su testimonio en el juicio oral . . .. . ... . ........... . ... 8] A. Características, sentido y finalidad de la investigación del

Ministerio Público ............................... 82 B. Un procedimiento y una investigación jusLOs y racionales. 88 C. Los fundamentos de la nulidad acogida ........ 89 D. La investigación ................................. 89 E. Las posibilidades de la defensa en la investigación: un

tema de consecuencia jurídica y conceptual. . . . . . 91 F. De la prueba recogida durante la investigación ....... 92 G. ¿Opera el sistema de "discovery" en el proceso penal chi-

leno? ........................................ . . 94 !-l. Don't go fishing... ............................... 95 1. La etapa intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96

l.l. Las declaraciones omitidas ........................... 101 A. ¿Influencia en lo dispositivo del fallo? ......... 102 B. Prueba ilegal y prueba ilícita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 C. La nulidad procesal: una sanción para la inobservancia

del derecho ritual ............................... 104 D. El recurso de nulidad como vía especial de obtención de

la declaración de nulidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105 E. Inobservancia de reglas especiales del recurso de nuli-

dad ........................................... 106 a) Convalidación, en un caso de excepción a la prepa-

ración del recurso ...................... 106

434

ÍNDICE

b) El saneamiento de la nulidad por la aquiescencia o aceptación de la eventual peljudicada ... . ... . .... 107

c) La extensión del efecto invalidante .............. 109 d) La evidente distorsión del sentido de la causal esgri-

mida .......................... .. . . ......... 110 1.2. Conclusiones ...................................... 111

2. Prueba pericial por videoconferencia ...................... 113 2.1. Antecedenles ...................................... 113 2.2. Inidoneidad de la argumentación anuladora . ........... 114

A. Estatuto jurídico que rige la producción de la prueba pericial en el juicio oral .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

B. Derechos del acusado frente a la prueba contraria a la luz de los tratados internacionales .................. 118

C. La inmediación ....... . . . .... . . . .... . .... . ...... 118 D. Los tiempos actuales, la ciencia y el proceso .. . ....... 120 E. Los Códigos de Procedimiento Penales chilenos y la tec-

nología ........................................ 122 F. La videoconferencia .................. . .......... 124 G. Algunas referencias a la videoconferencia en el Derecho

Comparado ..................................... 124 H. La situación chilena y la necesidad de un criterio herme-

néutico apropiado ............................... 126 l. El nuevo sislema dejuzgamiento penal . . . .. ... . ..... 128 J. Prueba anticipada y prueba en videoconl'erenc ia ...... 131 K. Conclusiones . . .......... . ..... . ................ 131

3. Prueba il ícita .................................... . .... 133 A. Una distinción esclarecedora ...................... 138 B. Límites específicos del efecto contaminante .......... 141

a) Criterio de la fuente independiente . . . .. . .... . ... 141 b) Crilerio del descubrimiento inevilable .... . ....... 141 c) El principio de la conexión atenuada ............. 142

4. Todavía a propósito de la prueba ilícita .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 146 5. Testimonio policial de oídas: ¿eficacia vs. garantismo? ......... 159

5.1. Análisis .................. . . . . . ... . .. . . . ........... 161 A. Deficiencias procedimentales . ..................... 161 B. Deficiencias sustantivas ........................... 163

a) ¿Tiene valor probatOlio incliminador, b,~o el nuevo Có-digo Procesal Penal, la declaración del imputado? .. 165

b) ¿Puede rendi rse teslimonio de oídas acerca de lo que el imputado de un hecho delictual declara d espués de verificado ese hecho? ....................... 166

c) ¿Constiluye el testimonio de oídas que versa sobre los dichos del acusado que ha resuellO guardar silencio posterior una prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamenlales? . ............... . ... 168

d) ¿Es renunciable e l derecho a guardar silenc io? 169

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

e) La renuncia a guardar silencio frente a los funciona-rios públicos persecutores ........... . . . . . . . . . .. 170

f) De los efectos de la falta de observancia de las exi­gencias y circunstancias previstas en el arto 91: la di-ferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita ....... 171

g) La teoría de los fruLOs del árbol envenenado y la dis-ponibilidad de los derechos .................... 174

h) La conducta ilegal y la buena fe ................. 175 i) Testimonio de oídas o testimonio direcLO: el tema de

la prueba ilícita y la fuente independiente ......... 175 5.2. Conclusiones ................................ ...... 177

6. Competencias probatorias y deberes del Tribunal deJuicio Oral 179 6.1. Consulta primera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 179

A. Prueba y audiencia de preparación del juicio oral .... 179 a) ¿Cómo expresa su decisión respecto de estos puntos

eljuez de garantía? ....... . ............... 181 b) Impugnación del auto de apertura del juicio oral ... 181 c) Historia lidedigna del establecimiento del arto 277 .. 181

B. Tribunales de Juicio Oral y jueces de garantía ......... 183 C. De la modilicación de las resoluciones judiciales 185 D. La impugnación de resoluciones en el Código Procesal hn~ ....................... ................... I~

E. La competencia del Tribunal deJuicio Oral en lo penal 187 F. Atribuciones disciplinarias del Tribun~ deJuicio Oral en

lo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 188 G. ¿Es impugnable el auto de apertura del juicio oral? .... 189 H. De las consecuencias de constituir "el auto" de apertura

del juicio oral una sentencia interlocutoria . ..... . . . .. 191 1. ¿Cosajuzgada o preclusión? ....................... 191

6.2. Consulta segunda ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 7. Atribuciones del tribunal que conoce del recurso de nulidad en

relación a los hechos consignados en la sentencia ............ 198 7.l. Los hechos ........................................ 198

A. Hechos acreditados por el Tribunal de Juicio Oral ..... 198 B. Las afirmaciones de la Corte de Apelaciones de Temuco . 199 C. La causal de nulidad invocada en función de la compe-

tencia del tribunal y la naturaleza del recurso ......... 200 D. El recurso de casación en el fondo recogido en el de nu-

lidad .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202 E. Las hipótesis de dictación de sentencia de reelnplazo en

abono a lo que se afirma y como elementos enjuiciaclo-res del rallo de la corte ....................... . ... 206

F. La tipificación del delito de robo con fuerza en las cosas . 208 G. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco y el

recurso sometido a su decisión .......... . . . . . . . . . .. 209 7.2. Conclusiones ....................... . ........ 211

436

iNDlCE

8. De las posibil idades de investigar que tiene la defensa en el nuevo sistema procesal penal chileno: a l final , un problema de pruebas .. 213 8.1. La Ley de la Defensoría Penal Pública ....... . .......... 214 8.2. Conclusiones ........ . ............................. 225

1II. LOS SUJETOS

1. "Vicios formales" de la acusación: un reproche defensivo 229 1.1. Desarrollo......................................... 229

A. ¿Por qué razón se autoriza po r la ley a "corregir el pro­cedimiento" cuando se comprueba la existencia de un vicio formal? .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 234

B. Las potestades del órgano jurisdiccional que ejerce com­petencia penal y las atribuciones constitucionales y lega-les del Ministerio Público ......................... 235

C. La sentencia de la Corte, la nulidad procesal penal y los riesgos qu e se persigue evitar ..................... 237

D. La suj eción del fiscal al principio de legalidad y los efec-tos vinculantes de sus decisiones . ................... 238

E. ¿Existe. "vicio formal"? ........ . ............. . ..... 240 1.2. Conclusiones ...... ..... ... ... . . ....... . ..... . ..... 243

2. Estándares de aClllación de la defensa penal . . . . . . . . . . . . . . . .. 244 2.1. Antes de la celebració n de la audiencia de control de la de-

tención ........... .... ........... .. ... ............ 246 2.2. Durante la a udiencia de control de la detención ......... 248 2.3. Concluida la audiencia de contro l de la detención ....... 249 2.4. Formalización de la investigación en casos diversos a la Oa-

grancia ........................................... 251 2.5. De la investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2.6. Suspensión cond icional del procedimiento ............. 252 2.7. Celebración de acuerdos reparaLOrios .................. 253 2.8. De la nulidad procesal .......... ......... ............ 254 2.9. Del cierre de la investigación ......................... 254 2.10. De la preparación del juicio oral . . ......... . ... ... .... 255 2.11. Deljuicio oral ....... . .... . ........................ 257 2.12. Recu rsos ..................................... .. . .. 258

3. ¿Tiene el Ministerio Público derecho a un debido proceso? El re­curso de nulidad del fiscal basado en la letra a) del ano 373 del Código Procesal Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 260 3. 1. Introducción ................................ 260 3.2. El régim en procedimental del proceso penal chileno 260 3.3. Acerca de un proceso debido ............ . ............ 266 3.4. Conclusiones ............. . ... . .................... 268

4. Eljuez de garantía ............................ . ......... 270 A. Hacia dónde se dispensa la jurisd icción de garantía del

juez: los sujetos de la garantía ...................... 276

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INSTlTUClONES DEL NUEVO PROCESO PENAl.. CUESTIONES Y CASOS

B. Competencia conservadora del juez de garantía en fun-ción del imputado ............................... 277 a) Antes de lajudicialización ........ . . . . . . . . . . . .. 278 b) Después de la formalización ................ . ... 283

5. La situación de la víctima del delito en el proceso penal chileno . 284 5.1. Introducción ................................. 284 5.2. El estatuto consLilUcional protector de la víctima. . . . 286 5.3. La "víctima" en el Código antiguo ................ 288

A. Problemas de denominaciones (de la víctima, del ofen-dido, de la persona agraviada y de la peljudicada) 288

B. Derechos y facultades de la víctima ................. 292 a) La situación de la víctima en el delito de lesiones . .. 292 b) Garantías materiales y procesales a la víctima que se

defiende .................................... 293 C. Derechos procesales de la víctima en el antiguo Código 293 D. Los derechos patrimoniales de la víctima en este Código . 295 E. La víctima como órgano de prueba ........... . .... 295

a) La víctima y las medidas cautelares ..... . ......... 296 b) La renovación del Código aClUal ................ 296

5.4. De la víctima en el nuevo Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30 I a) La protección de la víctima (el derecho de protec-

ción) ....................................... 302 b) El derecho de intervención ...... .. ............. 305 c) El derecho de audiencia ....................... 308 d) El derecho de impugnación ........... . ........ 311 e) Otros derechos de las víctimas .... . ........... . . 314

5.5. La víctima colectiva . .............................. . . 314 5.6. Conclusiones ..................................... 3 17

6. Principio de inocencia y destitución dejueces (a propósito de las diferencias entre requerimiento y acusación en el nuevo Có-digo) ........ . .............................. . ..... 318 6.1. El derecho sancionatorio ............... . ... . .... . ... 319 6.2. Principio de inocencia y sanción ...................... 322 6.3. El principio de reserva o garantía legal ................. 325 6.4. La suspensión de los efectos de la sentencia .... . ........ 328 6.5 . Conclusiones ...................................... 333

7. Desafíos de la policía en el tiempo presente ........... . ..... 335 7.1. Criterios de distinción entre policía de seguridad o adminis-

trativa y policía judicial .............................. 337 7.2. Factores para el buen func ionamiento de una policía ju-

dicial ....................................... 339 A. Apoliticidad ................. . ............. 340 B. Organización civilista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 340 C. Control ........................................ 341 D. Ubicación ...................................... 342

7.3. La actuación de la policía de cara a la sentencia penal 342

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íNDICE

7.4. ¿Es la tarea policial diferente hoya la tarea policial del siglo XIX? ¿O a la que se verificó en etapas anteriores? .... 344

7.5 . Seguridad ciudadana .. . ............................. 345 7.6. Hacia la sociedad del riesgo ..................... . . ... 346 7.7. Conclusiones ...... _ . __ ..... _ ...................... 354

8. De fi scales, defensores y jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 356 9. Consideraciones históricas y dogmáticas sobre el desafuero de par-

lamentarios .............. _ . _ ..... __ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 372 9.1. Antecedentes del desafuero en Chile .......... . ... ..... 372 9.2. La formación de causa ............... . ... .... .. ..... 376

A. Los textos constitucionales ........................ 378 B. La importancia del procesamiento ........... . ...... 378

9.3. ¿Qué requisitos deben concurrir para que respecto de Ulla per-sona aforada se disponga que "ha lugar a formar causa"? .. 380 A. Antes de la vigencia del Código de Procedimiento Penal .. 380 B. Vigente el Código de Procedimiento Penal ........... 381 C. El método sistemático de interpretación ....... 382 D. La historia de la Constitución Política de la República vi-

gente .......................................... 384 E. El Cód igo Procesal Penal como elemento determ inante

en la conclusión interpretativa que se propone 387 9.4. Primeras conclusiones ............................... 388 9.5. La sentencia de la Con e de Apelaciones . . . . . . . . . . . . . . .. 388 9.6. Conclusiones finales ........................ . . _ .. . .. 394

IV. MEDIDAS CAUTELARES

1. Auge ¿y caída? de las medidas cautelares alternativas . . . . . . . . .. 397 1.1. Las medidas alternativas a la prisión preventiva .......... 409

A. Medidas cautelares alternativas a la prisión decretadas en e l nuevo sistema procesal penal chi leno hasta el 31 de d iciembre de 2003 ............................... 411

B. Libertad bajo controles tecnológicos ....... .. ....... 411 C. Libertad bajo caución ................ _ .... _ ...... 412 D. Arraigo .. _ ..................................... 412

1.2. La doctrina de la seguridad ciudadana y el futuro de las me-didas cautelares alternativas .......................... 415 ANEXO ........................... . . .. .. . ... ..... 418 1) Código Procesal Penal Chileno .. . ......... _ ..... . . 418 2) Código Procesal Penal del Perú .................... 419 3) Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica 420 4) Código Procesal Penal de la Provincia Argentina de Bue-

nos Aires ........ . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 421 5) Código de Procedimiento Penal de Bolivia ......... . . 422 6) Código de Procedimiento Penal de la Provincia Argenti-

na de Neuquén ............................ . .... 423

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

7) Código Procesal Penal de la Provincia Argentina de Chubul ........................... 424

8) Código del Proceso Penal del Uruguay .............. 425 9) Ley chilena de violencia in trafami lar (N" 19.325) ...... 426

2. ¿Medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado? . 427 Conclus iones ............................ . ...... . ...... 431

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