Instituciones Del Derecho Privado

8/9/2019 Instituciones Del Derecho Privado

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Derecho Romano. Instituciones-Apuntes de clases de la profesora Francisca Leitao-UniversidadNacional Andrés Bello- María José Corvalán- Año 2007.

Clases Historia de las Instituciones del Derecho Privado.Segundo Semestre 2007.-

6. agosto.07.-

Acto Jurídico y contrato.

Lo importante es la negocialidad. Por sistema de negocialidad vamos a entender “aquel sistema de reglas más o menos generales que se refieren a las relacionesrelevantes para el derecho”.

No cualquier actuación es relevante para la vida del derecho.Concepto de obligación en el derecho romano, en un sentido amplio podemos

decir que se entiende que las cosas y las actuaciones estarían incorporadas a lasobligaciones (también los derechos reales).

Pero se refiere más bien a aquellas relaciones existentes entre dos personas a lomenos una denominada acreedor y otra deudor por el cual se genera un vínculo

(jurídico) por el cual se puede exigir al segundo una prestación (debitum), a través deuna actio in personam.La actio in rem mira a la cosa, sin respecto a determinada persona, en cambio en

la in personam se mira a la persona a quién se exige el cumplimiento de la obligación.El debitum puede ser de dar, de hacer, o de no hacer (dare, facere, non facere).

El vocabulario de la negocialidad en las codificaciones americanas.Sabemos que el proceso de independencia en América se configura

aproximadamente en 1810. en el siglo XVII – XVIII en Europa se configuran los primeros CC (el primero en Prusia en 1794; después Francia en 1804; Austria, ABGB,en 1811; Alemania, BGB, en 1896, pero entra en vigencia en 1900).

Durante la primera mitad del siglo XIX normalmente los estados americanos sedieron el derecho español, pero ocurrió que en un momento se dieron cuenta que debíancrear su propio derecho nacional.

La codificación no es recopilación. Es distinta a la idea de Codex Romano.El modelo fue el CC napoleónico en la primera mitad del siglo XIX. El estado

mexicano de Oaxaca (1829), Bolivia (1830) y Costa Rica, copian el CC napoleónicoabsolutamente.

En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania comienza a tener importancia(movimiento de la Pandectística alemana, a la cual tuvo acceso Andrés Bello). EnAmérica el BGB tuvo influencias, por ejemplo, en Brasil (1916).

Es más complejo el proceso codificador, ya que los mismos CC americanosservían de fuentes. El CC español también influye en la codificación (1851).

El caso del CC chileno, fue copiado por El Salvador (1959), Ecuador (1858 y1860), Colombia (1858 y 1887). Influyó en Venezuela (1862) Nicaragua y Honduras.También en menor medida en Uruguay.

Argentina (1869) influyó en Paraguay (1876) y no miró el CC chileno. El CC deBrasil (1916), tampoco sigue al CC chileno.

¿Andrés Bello que influencia recibió la francesa (tradición del contrato oconvención) o la alemana (tradición del acto jurídico)?

La noción de acto jurídico generaliza las reglas generales (es más general). La

tradición del contrato o convención, generaliza los contratos romanos (es más particular).

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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7. agosto. 07.-

Proyectos Iniciales del CCCH (1841; 1845; 1846; 1847; 1853) Nuestro CC tuvo varios proyectos. Los libros fueron apareciendo de a poco.

También existe el proyecto inédito que se pensó que era de Mariano Egaña, pero ahorase sabe que es de Andrés Bello. El CC tiene e esquema Gayano.Libro “De los Contratos y Obligaciones Convencionales”, el CC francés tiene un

libro que se llama igual. Dentro de los libros existen títulos y el título 2° se llama “Delos Requisitos Esenciales para el Valor de todo Contrato”, al igual que el CC francés.

Esto está dentro de la órbita de la tradición francesa.

Proyecto inédito.Empieza a tratar dentro de las órbitas de las obligaciones las fuentes de las

obligaciones (art. 1615). Es una categoría general y abstracta (título 1°).El título 2° se titula “De los Actos Voluntarios que Producen Obligaciones y

Derechos” (art. 1626).El art. 1615 habla de las fuentes de las obligaciones. En este artículo se

incorpora la tradición alemana al incluir la palabra actos. El contrato aparece como unaespecie, como un ejemplo más.

En el libro IV título 2° “De los Actos Voluntarios que Producen Derechos yObligaciones”. Los actos voluntarios hacen nacer un derecho real (usufructo,servidumbre, etc.). Es diferente a la rúbrica anterior que señalaba de los requisitosesenciales para el valor de un contrato.

El art. 1626 señala: “Para que los actos voluntarios produzcan efectos civiles esnecesario…” el artículo se refiere, pareciera ser, solo a las obligaciones y no a losefectos reales. El artículo vuelve al contrato. Trata de generalizar.

Conclusión.Sale de la órbita de la tradición del contrato de forma imperfecta ya que el libro

IV se titula “De las Obligaciones en General y de los Contratos”.

CC Promulgado en 1855.El libro IV mantiene el título del proyecto inédito (De las Obligaciones en

General y de los Contratos).El artículo 1437 cambia radicalmente las fuentes de las obligaciones. El artículo

1615 anterior queda obsoleto. El título 2° se rubrica como “De los Actos y

Declaraciones de Voluntad”.El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a través de un actoo declaración de voluntad, es necesario…”. Este artículo sustituye el antiguo artículo1626. Pareciera ser que sigue la tradición alemana. Es de efectos obligacional y no real.

No generaliza.Por otro lado estaría excluyendo los actos unilaterales ya que habla de actos

convencionales o contractuales.El artículo 1437 señala “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

voluntades de dos o más personas…” (Libro IV, título 1°). La primera fuente de lasobligaciones es el contrato o convención. La segunda fuente son los actos unilaterales.La tercera fuente es el cuasicontrato. La cuarta fuente es el delito. La quinta fuente es el

cuasidelito. La sexta fuente es la ley.Distingue entre el contrato y el hecho voluntario.


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El Libro IV, título 2° habla de los “Actos y Declaraciones de voluntad” pero enrealidad habla de los contratos.

El CCCH, promulgado en 1855, se aleja de la tradición francesa en elvocabulario, pero en el contenido continua siguiendo esta tradición. En el vocabulariosigue la tradición alemana. Andrés Bello cambia porque se influencia por Friedrich Carl

Von Savigni (1779 – 1861) en su libro “System des heutigen rumischen rechts”. Bellotenía las dos tradiciones a la vista al momento de redactar el proyecto de 1855.

Tabla Resumen.Proyectos Iniciales Proyecto Inédito CC PromulgadoLibro: “De Los Contratos yObligacionesConvencionales”.

Libro IV: “De LasObligaciones en General yDe Los Contratos”.

Libro IV: “De LasObligaciones en General yDe Los Contratos”.

Título 1°, artículo 1615(Fuentes).

Título 1°, artículo 1437.

Título 2°: “De Los

Requisitos Esenciales ParaEl Valor De TodoContrato”.

Título 2°: “De Los Actos

Voluntarios Que ProducenObligaciones y Derechos”.

Título 2°: “De Los actos y

Declaraciones DeVoluntad”.

Artículo 1626. Artículo 1445.Tradición del Contrato. Sale de la Tradición del

Contrato.Andrés Bellos Influido por Savigni.

CC de Brasil y de Argentina.Existieron dos CC americanos que acogieron la tradición del negocio o acto

jurídico, que fueron el CC de Brasil de 1916 y el CC de Argentina de 1869.

- Brasil:En 1853, se inició el proceso de codificación del CC de Brasil. El gobierno

brasilero le encargó a Augusto Texeira de Freitas (1816 – 1883) que realizara un grantratado de derecho civil brasilero, para luego poder realizar un CC. Realiza dos obras.Primero el “Consolidado” de 1857 y la segunda es el “Esbozo del Proyecto” de 1859.i. Consolidado:

Su parte general trata de las personas y de las cosas.Su parte especial trata de los derechos de las personas en las relaciones de

familia y relaciones civiles. También trata de los derechos reales y de los contratos engeneral (Sección Segunda, Título 1°).

ii. Esbozo del proyecto del CC:En su parte general trata las personas, las cosas y los actos (de los actos).En su parte especial trata de los derechos de las personas. En su libro II habla

de la familia, de las relaciones civiles y en general de los derechos de las personas. LaSección 3°, título 1° se titula “De Las Obligaciones Derivadas De Los Contratos”.

Los actos son definidos en el art. 431 (a diferencia de Andrés Bello que nuncalos define), como “Todos los acontecimientos susceptibles de producir algunaadquisición, modificación o extinción de derechos”.

El CC de Brasil de 1916, es finalmente realizado por Cloris Bevilaqua tambiéncontiene una parte general y una parte especial. La parte general trata las personas, las

cosas y los actos jurídicos (art. 81). Incorpora perfectamente la noción de acto jurídico.La parte especial contiene cuatro libros. El Libro I trata el derecho de familia. El Libro


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II trata el derecho de las cosas. El Libro III trata el derecho de las obligaciones(contratos). El Libro IV trata el derecho de sucesiones.

¿Cómo define los actos jurídicos? Art. 81: “Todo acto lícito que tenga por fininmediato adquirir, resguardar, transferir, modificar o extinguir derechos”.

13. agosto. 07.-

- Argentina.Realizado por el jurista Dalmacio Vélez Sarsfield (1800 – 1875). Se mueve en la

órbita de la tradición alemana y sigue a Texeira de Freitas. El CC es del año 1869. Eltema de los actos es tocado profundamente en este CC.Composición del CC.

Tiene dos títulos preliminares. Luego contiene cuatro libros, dentro de estos trataa las personas (I), luego “De los derechos personales en las relaciones civiles” (II),luego “De los derechos reales” (III) y termina con “De los derechos reales y personales”(IV).

¿Dónde trata al acto y al contrato? En el libro II “De los derechos personales enlas relaciones civiles”. La segunda sección se rubrica “De los hechos o actos jurídicosque producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos yobligaciones”. Se distribuyen en varios títulos en los cuales regula los hechos y los actos

jurídicos (Andrés Bello esto no lo realiza).En la sección tercera se refiere con la rúbrica “de las obligaciones que nacen de

los contratos”. Define a los contratos en esta parte. Logra una buena sistematización.Vélez S., por haber renunciado a una parte general se vio conducido a tratar de

los hechos y los actos en el libro sobre obligaciones cuando es claro que no solo producen efectos obligacionales (Alejandro Guzmán Brito).

El art. 896 define los hechos comos “los hechos de que se trata en esta parte delcódigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición,modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.

El art. 897 clasifica los hechos humanos en hechos voluntarios y hechosinvoluntarios. Luego en el art. 898 se divide a los hechos voluntarios en hechos lícitos yhechos ilícitos.

En el art. 913, trata de la declaración de voluntad. El título segundo habla de losactos jurídicos. En el art. 944 define a los actos jurídicos como “los actos voluntarioslícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas,crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

Los art. 945, 946 y 947 clasifican al acto en: actos jurídicos positivos y

negativos, en actos jurídicos unilaterales y bilaterales, y en actos jurídicos entre vivos yde última voluntad.En el art. 1137 aparece la definición de contrato “hay un contrato cuando dos o

más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada areglar sus derechos”.Conclusión.

La doctrina pandectística de los hechos (o la negocialidad jurídica), se puededecir que en América influencia fuertemente. Algunos ejemplos de estos son:- En la terminología en el CCCH.- El CC de Brasil simplifica el esbozo de Texeira de Freitas. Incorpora la pandectística

pero no en forma completa.

- En forma plena se logra incorporar la tradición alemana en el CC de la Argentina.


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¿Cómo se configuró en la tradición francesa, la noción de contrato y la noción de acto jurídico? Nociones de contrato del derecho romano.

No existe una noción en el derecho romano de la que se haya escrito más que delcontrato. Álvaro Dors dice que la noción de contrato no está en Gayo, sino que enLabeón, la cual fue incorporada en el Digesto (50.16.19).

Concepto de contrato en el derecho romano no es un tema tan claro, es necesariodistinguir. Primero hay que distinguir la noción de contrato, con las nociones deconvención y de pacto. Los romanos distinguían estas tres nociones. Cualquier acuerdoentre personas es una convención. No tienen un fin determinado. La noción de pacto esun cesar de hostilidades. Se busca la paz.

Para hablar del contrato tenemos primero que hablar de una noción a técnica yaque es utilizada por los juristas pero no es un concepto jurídico. En segundo lugar debemos buscar un concepto técnico de contrato y encontramos el de Labeón y el deGayo.

La noción a técnica viene del verbo latino contrahere, que significa celebrar, es atécnica porque se pueden celebrar muchas cosas que no sean jurídicas (Sponcio).

Labeón define contrato como “Ultro Citroque Obligatio” (obligación que va demás acá a más allá).

14. agosto. 07.-

El segundo intento técnico es el contrato definido por Gayo.La definición de Labeón también se puede interpretar como la obligación de una

y otra parte. Este concepto tiene una relación esencial con las acciones (hablamos deacciones cuando hablamos de procedimiento). La idea de Labeón esta relacionada conuna idea procesal.

Su concepto se deriva de una reciprocidad obligacional mirada desde la perspectiva, no mirada a la causa, si no que al efecto. Si el efecto implica que hayaacción para una y otra parte, si hay acciones mutuas hay contrato y más bien si hayacciones recíprocas hay contrato.

El término de Labeón es netamente procesal.Gayo no da un concepto, su concepto se deduce de su sistema de fuentes de las

obligaciones. Gayo tiene dos sistemas de fuentes, uno es en sus Instituciones y el otroen las Res Cotidianae.

En su primer intento Gayo señala que la causa se genera de dos fuentes, la primera de los contratos (ex contratus) o de delitos (ex delicto). En la idea de contrato,Gayo, se confunde. Las obligaciones nacidas de un contrato pueden nacer re (entrega),

verbis (palabras), literis y/o consensus (consentimiento). Las obligaciones nacidas deldelito pueden ser el hurto, la rapiña, el robo o la injuria (iniuria).Las Res Cotidianae, si bien repite el esquema, dice que las obligaciones nacen

del contrato, del maleficio y de otras figuras que pro un cierto derecho propio, generanobligaciones.

Aquí habla de una figura de distintos tipos de causas (Pago de los no debido,gestión de negocios ajenos, tutela). Los contratos nacen re, verbis y consensus. Losmaleficios son los delitos (los mismos de su libro anterior).

El contrato para Gayo sería, “un acuerdo de voluntades que generaobligaciones”. A Gayo le interesa la causa y no el efecto.

Hay que agregar que para Gayo, si es un acuerdo, para él, el contrato, es

convención. Gayo une el concepto de contrato con convención, pero le pone un fin quees crear, generalmente, obligaciones.


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Paralelo entre el concepto labeónico y el concepto gayano.1.- El concepto labeónico mira la naturaleza del efecto. El concepto de Gayo mira lanaturaleza de la causa.2.- El concepto labeónico se relaciona con el derecho procesal (acciones). El concepto

gayano no se relaciona con las acciones.3.- La estructura gayana mira la bilateralidad en la causa de la obligación. Labeón mirala reciprocidad obligacional en el efecto.

La teoría aceptada posteriormente es la gayana. Sobre la teoría del contrato deGayo es sobre la cual se va a construir el sistema de contrato posterior.

27. agosto. 07.-

Sistema de Justiniano de Fuentes.Justiniano repite en sus Intitutas, siguiendo a Gayo y el esquema que se refleja

es el siguiente. Justiniano habla de modos de adquirir. Son desde el contrato, como

desde el contrato, desde un maleficio y como desde un maleficio.Son desde un contrato las siguientes figuras: re (mutuo, pago de lo no debido),

verbis (estipulaciones), literis (transcriptio), consensus (compraventa, mandato,sociedad, locatio).

Son como desde el contrato las siguientes figuras: gestión de negocios ajenos,tutela, comunidad o copropiedad.

Formación de la tradición del contrato.La primera tradición es la que nace del contrato y los hitos son:

1. Sistema Gayano Justinianeo de la estipulación.2. Luís de Molina (Español, neo escolástica española).3. Hugo Grossio (Holandés, ius naturalista racionalista).4. Samuel Puffendorf (ius naturalista racionalista).5. Jean Domat y Robert Joseph Potier.

1. Esquema Gayano Justinianeo.Los romanos solo tuvieron doctrinas particulares. De alguna manera, con la

estipulación se puede apreciar una doctrina general. Se comprende así que los juristas sehayan desinteresados por formular definiciones generales y sistemas comunes derequisitos y elementos o efectos.

Incluso, el mismo Gayo cuando habla del contrato no formuló una teoría general

del contrato, aunque utilizó una noción amplia y unificadora del contrato. Lo mismorepetirá Justiniano en sus Instituciones. Gayo construyó una exposición concerniente alas estipulaciones.

En ella se puede ver una primera matriz lo que sería en el futuro la doctrinageneral sobre el contrato.

Tanto Gayo como Justiniano se refieren en su exposición solo a la estipulación,es decir, a un acto típico y concreto; aunque esta figura la hayan incluido en la categoríadel contrato que da origen a las obligaciones verbis.

Los romanos entendían por estipulación: se da el nombre de estipulación a unnegocio entre partes consistente en que una dirige oralmente una pregunta formal ysolemne a la otra, en el sentido de si esta última responde oral, inmediata, afirmativa,

congruente y adhesivamente (de memoria).


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Obligacionalmente es unilateral (no es contrato para Labeón). Solo una de las partes tiene acción respecto de la otra parte. El estipulante tiene acción contra el promitente.

Origen y evolución.

Sponcio. La sponcio es una promesa. En una primera instancia la sponcio erauna figura sacra, se prometía a los Dioses, el pretor no la podía exigir. Posteriormente laLey de las XII Tablas le da importancia a la sponcio que se prometía antes de contraer matrimonio. En un tercer momento, se denominó stipulatio quedando la palabra sponciosolo para los sponsales.

La stipulatio rigió toda la época clásica. Luego se corrompe por la influencia delos griegos (hacían las cosas escritas). Su formulismo y oralidad la hicieronincomprensible en las provincias, especialmente orientales, quienes preferían las formasescritas.

La estipulación fue una de las más altas manifestaciones del genio jurídico del pueblo romano. Su formalismo unido a su simplicidad y su carácter unilateral “permitió

a los juristas estudiar el fenómeno obligacional y el negocio jurídico en estado puro”(Alejandro Guzmán Brito).

28. agosto. 07.-

(Apunte 3, página 52).La doctrina general se encuentra en las instituciones de Justiniano (Libro III,

párrafo 18 y 19). Esta va ser la matriz de la teoría posterior del contrato.Un tema importante es la capacidad de las partes. La letra “e” del apunte dice

quienes no pueden prometer (sordos, mudos, dementes e impúberes). Otro temaimportante es la voluntad y consentimiento exento de vicios. Si hay un vicio la voluntadestá viciada. Otro tema es el objeto lícito, para que exista la estipulación debe tener objeto lícito. En la letra “l” se habla de la estipulación con causa torpe. Se dice que lacausa debe ser lícita.

En la representación (letras b, c, i, j) hay alguien que actúa por otro. No existe larepresentación en la estipulación. No se puede prometer por otros. La estipulación afavor de terceros es inválida.

Las modalidades se tratan a propósito de distintas fuentes de las obligaciones.Las modalidades son condición y plazo.

En las instituciones las estipulaciones se tratan por sus patologías.Sobre esta base se inspiró la moderna teoría general sobre la estructura del

contrato y posteriormente a la del acto jurídico.2. Luís de Molina (1535 - 1600).

Su obra se titula “De Iustitia et Iure” (1593 – 1609). Razonó a través de la“Disputatio” (disputaciones). Primero se plantea un problema, luego se desarrollantodos los argumentos en contra, a continuación rebate todos los argumentos anteriores.Al final se concluye.

Dentro de su tratado trata a los contratos (de contractibus). Se trata de la primeraformulación moderna de una doctrina del contrato, insípidamente general.

Habla de las “promisiones” para referirse a las estipulaciones. En Roma lasestipulaciones pueden tener una causa onerosa o una causa gratuita. La causa no se

expresa.


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En su terminología la promisio es una especie de contrato, propiamente unadonación. Solo puede tener una causa gratuita por ser donación.

Esto no era así en el derecho romano ya que una estipulación podía tener unacausa onerosa (por ejemplo, cuando se prometía el precio de una compraventa) y ladonación tiene una causa gratuita.

Confunde la promesa con la donación y de ella trata en la disputación 262 sobrela doctrina de la formación del consentimiento, propia de la moderna teoría del contrato.Su obra inspira a Hugo Grossio.

3. septiembre. 07.-

3. Hugo Grossio (1583 - 1645)Es el padre del ius naturalismo racionalista. Francisco de Suárez influye en

Grossio.Su obra es “De Iure Belli ac Pacis” (1625) trata y mezcla todo. El capítulo 11,

Libro II se rubrica “De Promissis” (De las Promisiones). Le da un nuevo significado a

las promisiones. Se problema es si las promesas tienen fuerza de obligar por el derechocivil, tema que Francois Connan había negado y que Grossio quería afirmar.

Tienen fuerza para obligar solo las promisiones perfectas:i. Deben ser realizadas por personas que tengan usus rationis (capacidad).ii. Debe estar exenta de error, fuerza y dolo (vicios de la voluntad).iii. Tenía que tener una materia promissi (objeto). Debe ser un débito.iv. Debe tener un modus promitendi (expresa, tácita y la representación). Forma de

prometer.

Después de una larga división de los actos (simples y compuestos) concluyeque: todos los actos útiles a otros, excepto los meramente benéficos, se llamancontratos.

Se deduce que queda excluido del concepto de contrato las liberalidades,especialmente las donaciones.

Guzmán sostiene que lo decisivo es la idea de situar al contrato en un lugar principal del sistema.

4. Samuel Puffendorf (1632 – 1694).Su obra es “De Jure Naturae et Gentium” (1672). Es discípulo de Grossio. Hace

un desarrollo mayor que Grossio en su doctrina de los “Pactis et Promessis” (Pactos yPromesas). Profundiza en el capítulo 6 sobre el consentimiento en las promesas, luego

en el capítulo 7 habla del objeto o materia promisoria y en el capítulo 8 de lascondiciones de las promesas.

5. Jean Domat (1625 - 1696).Lee y son fuente para sus tratados las obras de Puffendorf.Su obra es “Les Lois Civiles Dans Leus Ordre Natural” (1689) (La ley civil en el

orden natural).Realiza un importante diseño de la causa. Agrega que hay cuatro clases de

convenciones (vuelve a la idea de convención dada por Gayo. Para el derecho romanoclásico la convención es el género y dentro de las convenciones un tipo es el contrato):i. Se dan recíprocamente una cosa por otra (Permuta, compraventa).

ii. Hacer una cosa el uno para el otro (mandato).iii. Uno hace y otra da (prestación de servicios).


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iv. Uno solo hace y da, sin que el otro haga nada ni de (donación, comodato, depósito).En las tres primeras se da un comercio no gratuito y la obligación de uno es el

fundamento del otro.Su aporte es empezar a hablar de las convenciones y crear una incipiente

clasificación entre oneroso y gratuito.

6. Robert Joseph Pothier (1699 – 1772)Su obra es “Traite des Obligations” (1761).En ella se sistematiza definitivamente la teoría general del contrato, la cual

aparece dentro de las obligaciones. Aparece en el tratado especial que Pothier da a susobligaciones.

Pothier comienza su sistema diciendo que resulta de la esencia de unaobligación:- Que toda obligación debe tener una causa de la que nazca.- Unas personas entre las que se establezca la obligación.- Una cosa que sea objeto de la obligación.

Las causas de la obligación son el contrato, el cuasicontrato, delito y elcuasidelito. Las causas serían las fuentes de las obligaciones.

La doctrina del contrato. El contrato es una especie de convención destinada aformar una obligación. Vuelve a la distinción de contrato y convención. Dentro delsistema de contrato trata de las siguientes materias:- Divisiones.- Vicios Generales.- Personas que pueden contratar - Qué puede ser objeto del contrato.- Sus efectos.- Su interpretación.- El juramento que suele adjuntarse en las convenciones.

Cuando habla de las divisiones de los contratos, realiza su gran clasificación:- Nominados e innominados.- De derecho estricto y de buena fe.- Sinalagmáticos y unilaterales.- Consensuales y reales.- Onerosos, gratuitos y mixtos.- Principales y accesorios.- Formales y sin forma.

4. septiembre. 07.-Orígenes de la noción de acto jurídico.Hay otros autores que dan inicio a la noción de acto jurídico.La idea de negociabilidad, como idea de negocio jurídico, no es conocida en

Roma. En la época moderna se cambia el espíritu de la jurisprudencia romana, ya que seintereso en la construcción de un sistema racional (distinto al justinianeo, denominadoordo legalis por los medievales). La idea es generalizar. Hay un abuso de la división(comenzada por Grossio).

Este rasgo fue tomado por dos vertientes del derecho. Por un lado tenemos elHumanismo del siglo XVI y el ius naturalismo racionalismo del siglo XVII y XVIII,este último se plasmó en las codificaciones de fines del siglo XVIII y principio del siglo

XIX.


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Humanismo Jurídico.Sus puntos más importantes en la sistemática del derecho son que dejaron de

considerar al Corpus Iuris Civilis como una lex. Entienden que está lleno deinterpolaciones. Tienen en cuenta las fuentes del derecho y también las fuentesliterarias.

Se entregaron a una labor propiamente histórica de reconstruir el que había sidoel derecho clásico, porque consideraban que el corpus se encontraba en demasí coninterpolaciones.

El método que usaron para tratar de salvar el pensamiento de los juristas fue eluso de la dialéctica, es decir, la ordenación a través de las operaciones de la divisio y

partitio. No se adhirieron al sistema de las instituciones de Justiniano y se sintieron

facultados para reformarlo (le pierden el respeto). Aunque las primeras manifestacionesdel uso de los cánones fueron en Italia en el siglo XV (Andrés Aliciato, muere en 1550).

La nueva técnica se desarrolló no en su país de origen (por el “Bartolicismo”)sino que en Francia arraigó notablemente, denominándose Mos Gallicus versus el Mos

Italicus.Luego emigró a Holanda. En su momento los calvinistas huyen a Holanda por la

persecución que había en Francia.

El Ius Naturalismo Racionalista.De alguna manera fue receptor del humanismo tanto en su interés por el sistema

jurídico como también en el uso del método de la dialéctica.Los juristas tenían como fundamento de sus teorías a la existencia del derecho

natural en muchos principios, a diferencia de Santo Tomás que lo simplificó en pocos principios.

Son influidos por el método que los físicos utilizaban para estudiar fenómenosnaturales.

Así se originó la axiomática jurídica (axioma viene de principios o valores),según la cual el derecho consiste y debe ser expuesto según un sistema de principiosuniversales y de consecuencias lógicamente deducidas.

1. Francois Connan (1508 – 1551)Su obra es “Commentariorum iuris civilis libris X” (1553).Al tratar sobre el ius, esta se reduce a las personas, a las cosas y a las acciones

(repite lo mismo que Gayo). Pero según Connan, Gayo por acciones habría entendidolos hechos y los actos de las personas. No entiende las acciones en su sentido procesal.

Lo trascendente de su operación interpretativa de la actio en las fuentes gayanas,es haber creado por primera vez un lugar muy general a las actuaciones humanas (lícitase ilícitas) relevantes pera el derecho.

2. Jean Bodin (1529 ó 1530 - 1596).Su obra es “Iuris Universi Distributio” de 1578.Parte de la materia iuris, directamente dice que el derecho versa “sobre las

personas, las cosas, o los hechos y dichos de las personas”.Entiende por hechos todos los dichos, escritos, gestos y acciones, de las

personas, en cuanto produzcan una relación de derecho o contraria a derecho. Citadirectamente a Connan (critica a la interpretación tradicional de actio procesal).


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3. Johannes Althusius (1557 – 1638)Su obra se llama “Dicaelogicae libri tres” de 1617 (dicología del libro tres).Es un autor de transición entre el humanismo y el ius naturalismo. Abusa de la

dialéctica.A el se debe una primera construcción a la formación de lo que aparece como

teoría sustancial del negocio jurídico.Su dicología se va dividir entre los negocios simbióticos o hechos (negotium seuactum simbioticum o factum) y entre el ius (derecho).

El arte de lo jurídico trata de los hechos y del derecho (la idea de “arte” es deCicerón).

Al referirnos a negocio o acto simbiótico hablamos de los hechos y esto aun nosignifica acto o negocio jurídico, significa actuación o conducta en la vida asociada alhecho al cual el derecho se aplica (factum).

El negocio simbiótico (hechos) lo divide en las res y las personas. Además tienetres requisitos:- La voluntad del que hace (consentimiento).

- La facultad del que hace.- La actuación misma del que hace.

Inaugura una parte general de lo general. El sistema del contrato no ocupa unlugar central en su obra. Se llega a través del ius, en la parte:- Dominus: derechos reales.- Obligatio: se adquieren por una convención, por un negocio convencional, por uncontrato o por un delito.

10. septiembre. 07.-

4. Godofredo Guillermo Leibniz (1646 – 1716)Su obra se llama “Nova Methodus discendae decendaeque iurisprudentiae”

(1667). Continúa con la tricotomía connano bodiniana de Personae, res y factum.El habla de la relación jurídica como la qualitas moralis. El la divide en:

a. Iura (en el derecho romano era la jurisprudencia. Ahora se refiere a derecho). b. Obligatio.

Esta relación jurídica debe tener como estructura:a. Subiectum: sujetos del derecho (persona).

b. Obectum: cuerpo mismo (res).c. Causa: es la fuente (actio).

Las relaciones jurídicas son actuaciones humanas relevantes para el derecho.

Siguen ocupando un lugar central en el sistema.5. Daniel Nettelblandt (1719 – 1791)

Su obra se titula “Systema elementare universae iurisprudentiae” (1749). Siguela tricotomía de personae, res y factum. De los factum saca la idea de actos jurídicos, losllama “actus iudicius”, y distingue entre actos lícitos y actos ilícitos.

Los actos lícitos se denominan como “negotium iudicum”.Este autor perteneció a la escuela de Wolf (ius naturalista racionalista). Inaugura

el vocabulario del acto jurídico.

6. Código Prusiano (1794)

Sigue la escuela de Wolf. Repite la tricotomía de personas (personen), cosas(sachen), y actos (handlungen).


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Los actos son las declaraciones de voluntad y los contratos.

7. La Pandectística y el BGB de 1900.Fue un movimiento anti ius naturalista que se entiende en relación con los

fundamentos del derecho.

Le fue imposible prescindir de los resultados que había llegado la materia de losactos jurídicos tricotomía (personas, cosas, actos).Tuvo como máximo exponente a savigni. Sabemos que tuvo influencia en el CC

de la Argentina y en el de Brasil.

Interpretación de la LeyHistoria dogmática de las normas sobre interpretación recibida por el CC Chileno.

Conceptos generales.1. Interpretación: operación dirigida a aprehender el sentido y alcance de un texto, deuna norma jurídica o de un tratado.2. Hermenéutica: ciencia que define los principios y métodos de la crítica y de lainterpretación.

Se utiliza sobre todo en los textos antiguos. Se utiliza en todas las cienciashumanistas.

Introducción.Art. del código civil, 1° al 24.Las normas sobre las cuales se basó Bello para la interpretación derivaban de un

orden de elementos:

- Gramatical.- Lógico.- Histórico.- Sistemático.

La doctrina hermenéutica de Savigni elabora la idea de los elementos de lainterpretación. Pero Bello, según Guzmán, no sigue a Savigni. Sostiene esto ya que enlos proyectos del 53 y en el comentario publicado por Bello en 1855, se reconoce queno se basó en Savigny.

Entonces, ¿en que se basó? Las fuentes principales fueron el código de laLuisiana de 1825, la teoría de la interpretación de los tratados en el libro “Principios delDerecho de Gentes” de Emeric de Vattel (segunda mitad del siglo XVIII).

11. septiembre. 2007.-Fuentes. Código de la Luisiana (1825)

Hubo un anteproyecto de 1808, que tuvo a la vista el proyecto del Codee (1804).El CC Francés tiene un proyecto llamado “Proyecto del año VIII de la revolución” de1800, redactado por Portalis, Cambacères, Tronchet y Maleville. Este proyecto conteníaun libro preliminar con 6 títulos y 41 artículos.

El título V se rubrica “De l’aplication et de l’interprétation des lois” (De laaplicación y de la Interpretación de la ley). El proyecto del año VIII fue redactado por Portalis en lo que se refiere al tema de la interpretación. La obra de Jean Domat influyeen Portalis, específicamente en el libro “Livres de lois”.


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Fuente. Emeric de Vattel.Fuente declarada por Bello en su obra. Emeric de Vattel es un jurista suizo

(1714 - 1767). Fue discípulo de Wolf (1670 - 1754), que perteneció a la corriente iusnaturalista racionalista.

La obra de Emeric de Vattel es “Ius naturae methodo scientifica pertractatum”

(1749). Pertenece a la escuela del derecho natural moderno o ius naturalismoracionalista. A su vez se basa indirectamente en Hugo Grossio, ya que Wolf decepcionala doctrina de Grossio. Grossio al mismo tiempo se influencia en el Humanismo jurídicoy en la Segunda Escolástica Española. Ambos son movimientos paralelos del siglo XVI.

El Humanismo jurídico estudia particularmente el Corpus Iuris Civilis.La segunda escolástica española fue una filosofía jurídica y política (principios

del tomismo) y desarrollada a través de los dogmas técnicos del derecho romano.Francisco de Suárez (1548 – 1617) desarrolla de una manera más alta los

principios y dogmas del derecho romano y del tomismo (Suma Teológica de SantoTomás). Buscaba darles a los pueblos nuevos un derecho general.

La obra de Suárez es “De legibus ac deolegis latore” (1612) (La ley y el dios

legislador).La fuente de todos los autores fue el Corpus Iuris, especialmente las obras de los

Glosadores y de los Comentaristas.En el siglo XII nos encontramos con los glosadores (en Bolonia), cuyo gran

exponente fue Acursio (muere en 1263), Bártolo de Sazo Ferrato (muere en 1357) yBaldo de Ubaldi (muere en 1400).

Es imposible en el siglo XVI prescindir de los principios y del trabajodogmático realizado por los glosadores y comentaristas.

Jean Domat (restaurador del romanismo) en el convergen tanto los métodos delhumanismo como del ius naturalismo. Sus textos recogen las categorías o dogmasmedievales.

Doctrina Hermenéutica de los Glosadores y Comentaristas.- Principios de Interpretación más importantes.

Los primeros principios que se pueden notar, en relación a la interpretación de laley, son los siguientes:a. Los romanos, primero miraban el texto. El texto contiene palabras escritas. Lo que semira entonces es el tenor literal. Los juristas romanos lo llamaban “scripta, verba,littera”. El texto además tiene un sentido. Toda norma tiene un sentido.

El tenor literal corresponde a todas las palabras o al conjunto organizado de palabras escritas a través de la cuales la ley se expresa externamente.

El sentido es el pensamiento expresado por medio de palabras. El tenor literal yel sentido son las dos partes de la norma. De ambas partes, la principal yverdaderamente importante es el sentido. Al sentido apunta la interpretación. La cortezason las palabras.

Un primer principio es que la ley tiene dos partes y que el sentido es la parte másimportante.

b. Respecto al tenor literal, a las palabras. El intérprete primero mira las palabras por loque va definiendo cada palabra, pero en el fondo para encontrar el sentido, se recurre alas palabras, pero estas pueden ser unívocas o equívocas. De esto deriva el sentido

propio o impropio, cada palabra de un texto de una ley puede tener significados que

sean propios e impropios. Si la palabra es unívoca no hay mayor problema, el sentido es propio. Si un término presenta varios sentidos propios, prima el sentido lega. Pero ¿qué


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pasa si hay varios sentidos propios legales? ¿A cuál se recurre? El criterio guía es que sedebe mirar bajo que título están las palabras (interesa la rúbrica). Si no sirve la rúbricase debe apuntar a la materia del discurso textual (materia en general sobre lo que trata eltexto legal). Si los criterios anteriores no sirven hay que mirar las palabras anteriores y

posteriores. Finalmente si esto no sirve hay que recurrir a otras leyes que hablen sobre

lo mismo. Este último es un principio impropio de la ley.

El sentido también puede ser unívoco o equívoco. Puede ser propio o puedehaber una pluralidad de sentidos. Al intérprete le interesa llegar al verdadero sentido:a. La extensión de la letra de la ley esté dada por el sentido de modo que se puedeampliar o restringir, si el sentido es más extenso o menos extenso, que el tenor literal dela norma.

b. Si el sentido y la letra de la ley coinciden plenamente no hay nada que restringir oampliar.c. ¿Qué pasa si hay un caso que queda fuera del sentido de esa norma o ley? (Casos nondecisus) En este caso la operación que debía realizarse es que se aplica la analogía

(asimilación a otra ley).


El principio de ser el sensus legis, lo básico de la ley conduce a los juristas a estaconsecuencia: que la extensión dable a la letra de la ley estaba determinada por elsentido, por modo de ampliarla, si el sentido era más extenso, o de restringirla, si eramenos extenso; y así acoger o no el caso, si este quedaba cogido por el sentido.

Casuística del Corpus Iuris Civilis.a. Caso cae dentro del tenor literal y del sentido.

Una rúbrica del edicto del pretor urbano prohibía sepultar cadáveres “en lugar deotro” y confería una acción por el hecho contra el inhumador. Pero en contra ¿de quién?

El Digesto 11.7.2.1 (Ulpiano) dice: “el que sepultó un muerto en un lugar ajenoo cuidó de enterrarlo, quedará obligado por la acción in factum. Por la expresión “en ellugar de otro” debemos entender ya sea en un campo, ya en un edificio. Pero estaexpresión confiere la acción al dueño, no al poseedor de buena fe, porque cuando dicen“en el lugar de otro” parece sentir al dueño, es decir, a aquel de quién es el lugar”.

b. El caso cae dentro del tenor literal, pero fuera del sentido.Una epístola de Séptimo Severo estableció “La madre que no hubiere solicitado

tutores idóneos para sus hijos o que, al ser excusados o rechazados los primeros (quehubiesen solicitado), no hubiere propuesto enseguida los nombres de otros, no tendráderecho a reclamar la herencia intestada de los hijos”.

El caso es que un pupilo tenía varios tutores y falleció uno de ellos, o bienobtuvo excusa temporal de administrar la tutela; se pregunta si la madre está obligada

por la epístola a pedir tutor reemplazante.El Digesto 26.6.4.1 señala: “si no obstante, habiéndose nombrado muchos

tutores idóneos, uno de ellos falleció u obtuvo excusa temporal, la madre que no solicitóel nombramiento de otro en lugar de aquel porque el número de los demás era suficiente

para la administración de la tutela, ciertamente incurre en la letra de la constitución, pero será excusada por el sentido”.


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En el primer caso nada hay que ampliar ni restringir y en el segundo caso elsentido es menos extenso por lo que se restringe.

Otro principio es el de la analogía. Si el caso quedaba fuera del sentido de esa

ley, y si no era aplicable ninguna otra, se dice que es un casus non decisus en términosabsolutos. Se recurre a otra operación que no es ni ampliar ni restringir, si no que esasimilación o analogía.

Un tercer principio es un nuevo elemento de la ley. La “Razón de Ley o RatioLegis”. Los romanos no siempre lo distinguieron del sensus.

Existe diferencia “entre lo que alguien pensó en decir (sensus) y porque o conque finalidad (ratio) a lo que podemos agregar el tercer elemento: como lo dijo (littera)”Alejandro Guzmán Brito.

La ratio legis tenía como función en el pensamiento medieval, cuando se tratabade extender la ley a un caso no comprendido en el sentido de ninguna ley, al casus non

decisus, en términos absolutos: estas son las lagunas legales.La similitud de los casos venía dada por la existencia de una cualidad común a

ambos y dicha cualidad era la razón de la ley.La similitud se da solo en la razón del que aplica la ley.De acá surge el siguiente aforismo: “en donde hay la misma razón debe haber la

misma ley” (Ubi Aedem ratio ibi eadem lex).Pero no siempre los juristas distinguieron estos temas. Desde Francisco de

Suárez (1548 – 1617) todos los juristas repetirán que una cosa es el sentido y otra larazón.

Los medievales también se propusieron como conocer la razón de la ley: frauslegis (fraude a la ley).

Aquel que actúa contra la ley el que ateniéndose a las palabras de la ley haceesfuerzos en contra de su voluntad. Con ella se elude el sentido respetando las palabras.

Para los medievales la última ratio era la aequitas (equidad). “La equidad es unaconveniencia entre las cosas, que todo equipara y que en casos iguales pide igualderecho” (Azo, se inspiró en “La Tópica” de Cicerón).

La equidad puede encontrarse en dos estados: uno bruto, equidad ruda, noconstituida; que corresponde al sentimiento primordial y natural de lo que es equitativoen cada hombre; frente a la cual se haya la equidad transformada en preceptos, quevendría a ser la equidad constituida, el derecho mismo.

Para los medievales está todo en la ley o en el referimiento al legislador.

Sobre la base de ambos conceptos se produjo una discusión acerca de dos leyesen el Corpus Iuris Civiles. La ley inter aequitatem y la ley Placuit.Discutieron los glosadores Búlgaro (Muerte: 1166) y Martino Cosia (muerte:

1158 – 66), ambos discípulos de Irnerio, el conflicto entre la equidad y el derecho.La ley inter aequitatem expresa que solo al emperador le es lícito establecer una

interpretación entre el derecho y la equidad. En la ley Placuit se declara que debe preferirse la razón de la equidad frente a la razón del derecho estricto.

Búlgaro: la ley placuit planteaba la dicotomía que establece entre la equidad y elderecho estricto. La primera ley se refiere a la equidad no ruda, sino a una clase especialde derecho o equidad constituida, que denomina como equidad estricta. Mientras que laley inter aequitatem si se refiere a esta. Viene a decir que solo el emperador, el

legislador, puede zanjar el conflicto entre el derecho y el no derecho o equidad ruda, yasí es competente para hacer nuevo derecho y modificar el vigente. Esa fuerza no le


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corresponde al legislador- búlgaro reserva solo al legislador la facultad de explorar elinfinito campo de la equidad ruda.

Martino Cosia intentó conciliar ambas leyes por una vía distinta. Establece queexisten distintos tipos de interpretación:- General y necesaria.

- Necesaria pero no general (juez).- No necesaria y no general.La necesariedad es el carácter obligatorio de la interpretación. La generalidad es

el ámbito de personal al que se aplica.Señala que la ley inter aequitatem trata de establecer una interpretación general y

necesaria entre el derecho y la equidad (equidad ruda) eso solo corresponde alemperador, pero nada dice esa ley respecto a las interpretaciones entre el derecho y laequidad ruda del juez o del doctor para las cuales vale la ley placuit.

Acursio zanjó la discusión. Cuando glosa la ley placuit sigue a Búlgaro. Laimportancia práctica de esta discusión es que para Búlgaro era solo el legislador el quetenía la facultad de explorar el infinito campo de la equidad ruda. Mientras que Martino

quería entregársela al juez y aun al doctor. Prevaleció la primera.


Por esta vía los medievales aseguraron los que hoy llamaríamos la seguridad jurídica (una sola interpretación).

Nada de lo anterior significa que se negara la opinión común de los juristas deaceptar que la aequitas tiene una función rectora en la labor interpretativa. Porque paraellos el derecho no es más que la escrituración de la equidad.

Eran todos ius naturalistas, todos estaban en el Corpus Iuris Civilis.Si bien no se aceptó la teoría de Martino, interesó a los glosadores si distinción

de los tipos de interpretación:i. General y Necesaria.ii. Necesaria pero no general.iii. No necesaria y no general.

Establecieron un principio hermenéutico que al emperador (legislador) se lereserva la interpretación necesaria y general. Y el juez o el doctor podían interpretar lasleyes de modo no necesario y no general.

La interpretación necesaria y general se relaciona con las leyes declaratorias(interpretativas), es decir, opera mediante ley. Una ley que interpreta otra ley dictadacon anterioridad.

Las reglas que se aplican a las leyes declarativas son:i. La ley declarativa de una ley anterior solo compete al legislador (emperador).ii. Para ser tal, la ley no puede añadir nada nuevo.iii. Su diferencia con una ley ordinaria (la cual se dicta para estatuir hacia el futuro), esque se aplica a los casos pasados con anterioridad a su promulgación y con

posterioridad a la ley interpretada.iv. La interpretación es ad pretérita, pero tiene una excepción, no afecta a los casosdecididos en el tiempo intermedio.

Esto fue elaborado por los glosadores y comentaristas.

Las leyes que carecen de razón.

Los medievales entendieron que habían leyes que carecen de razón o noimportaba su razón, las cuales prescriben criterios contingentes.


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Los juristas basados en Juliano (D. 1.3.20) “No puede darse razón de todo lo queestablecieron los antepasados”. Los medievales las denominaron como “meramente

positivas”.En las leyes meramente positivas la razón de la ley es la voluntad del legislador.

Otro principio.El derecho romano post clásico estableció el monopolio interpretativo alemperador “referimiento al legislador” (referre).

A través de este mecanismo puede dictar:i. Una ley interpretativa.ii. Una ley nueva.

Los glosadores guardaban respeto formal al Corpus Iuris Civilis, pero lodesvirtuaron ya que operaba solo si el emperador estaba presente (en el tribunal). Pocasveces se llegaba a esta situación por la cantidad de operaciones (sobre todo a laasimilación), que podían realizar.

Recurrieron a otro principio, que es la Communis Opinio Doctorum. De todo lo

anterior resultaba difícil que existiera un caso de laguna. De acá surge otro afuerismo:In Clariis non fit interpretatio (en lo claro no se haga interpretación).

--- Hasta acá la Primera Solemne ---

9. octubre. 2007.-

La Doctrina Hermenéutica de Jean Domat (1625 – 1696).En las siguientes partes de sus dos obras trata de la interpretación de la ley.

- Traité de Lois. Capítulo 12, párrs 7 y siguientes.

- Les lois civilis en el ordre natural. Libro Preliminar, título 1°, sección 2°.De su pensamiento hermenéutico distingue dos tipos de leyes:1. Las Leyes Inmutables: son las naturales y de tal modo justas, siempre y en todo lugar,que ninguna autoridad puede ni cambiarlas ni abolirlas.

Los principios de derecho natural vienen de la naturaleza del hombre, por ejemplo, la vida. Son relaciones de justicia (depósito, compraventa, mutuo, etc.).2. Las leyes Arbitrarias: son aquellas que una autoridad legítima puede establecer yabolir según las necesidades (número de testigos, tiempo de prescripción, etc.).

Esta distinción que hace Domat coincide con la distinción medieval entre lasleyes que se fundan en la equidad y las leyes meramente positivas.

Las operaciones hermenéuticas se aplican a las leyes inmutables, pero a lasarbitrarias no se aplican las operaciones hermenéuticas ya que estas leyes simplementese aplican a la realidad. Las leyes inmutables se interpretan.

La palabra “espíritu” (la ratio tradicional), ocupó un lugar importante paraDomat. Domat distingue dos significados del espíritu:a. Equidad.

b. Intención del Legislador. Nuestro CC habla de la intención del legislador.Domat mantiene el principio de la littera y el sentido de los Glosadores y

Comentaristas.La búsqueda del sentido es el objeto principal de la hermenéutica de Domat.

Afirma que si los términos de una ley expresan netamente el sentido y la intención esnecesario atenerse a ellos.


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Los principios de Domat son:i. Las leyes inmutables deben interpretarse según la equidad.ii. Las leyes arbitrarias, además de la equidad, deben interpretarse según la intención dellegislador.

La consecuencia es que según el tipo de ley es que la extensión que debe darse acada una viene dada por la equidad o por la intención del legislador.En concordancia con la doctrina de los antiguos se ocupa de:

i. La ampliación y restricción del sentido de las leyes en virtud del carácter favorable uodioso.ii. El referimiento del legislador.iii. Recurso a los principios de la equidad natural en defecto absoluto de la ley cuandono siquiera opera la analogía.

Conviene restringir los odios y ampliar los favores, respecto al principio. Por favorable entiende todas aquellas leyes que cooperan con la utilidad pública, la

humanidad, la religión, la libertad de las convenciones y de los testamentos o cuyasdisposiciones están a favor de alguna persona (de memoria). Estas se tienen queampliar.

La doctrina Hermenéutica de los principios de derecho internacional de Andrés Bello.Andrés Bello en su parte I, capítulo 10 “Principio de derecho de gentes” (1832),

después se llamó “Principios del Derecho Internacional”.Sigue a Emeric de Vattel (1714 – 1767).Son interpretación de tratados, de pactos entre dos partes.El método que utiliza en la interpretación de los tratados es el seguido por

Grossio, y es el que le da importancia a la voluntad de las partes.Lista de máximas generales (Página 65 del texto n° 4). Andrés Bello habla de 20

principios de interpretación de tratados. La n° 20 (para la profesora), es la másimportante.

16. octubre. 07.-

Historia de las normas de interpretación del CC chileno.Los 24 primeros artículos del CC de Andrés Bello recogen la interpretación de la

ley.Los artículos que nos interesan son:

1. Art. 3º i. I. Habla de la interpretación necesaria y general (Martino Cosia).2. Art. 9º i. I y II. No retroactividad de la ley. Se señala es el inciso primero. El incisosegundo habla de las leyes declarativas y es la excepción al principio de noretroactividad de la ley. La contra excepción son las sentencias ejecutoriadas.

3. Art. 5º. En esta norma, según Guzmán, hay un resabio al referimiento al legislador.

4. Art. 3º i. II. Principio del efecto relativo de la sentencia. Interpretación necesaria perono general (Cosia).


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5. Art. 23º. Jean Domat inicia la terminología “favorable u odioso”. Bello lo recoge ensu interpretación de los tratados. Emeric de Vattel también lo toma. Se puede extender

pero de acuerdo al sentido. El sentido es el límite.

6. Art. 6º y 7º. Principio de la littera. Tiene que ser escrita. Fundamenta los artículos

siguientes.

7. Art. 19º i. II (tiene dos aristas). Habla del espíritu (Domat), lo identifica conintención. Debe estar en la ley o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Además recoge la idea de ampliar o restringir pero teniendo presente laintención del legislador.

8. Art. 19º i. I. En la claridad de la ley no hay interpretación. Cuando el sentido de la leyes claro no hay que interpretar.

9. Art. 22º. Recoge el contexto de la ley. Ideas de cómo se usa la palabra, la

interpretación por otra ley (analogía).

10. Art. 20º y 21º. El artículo 20 recoge la idea del sentido propio e impropio de las palabras. El legislador puede definir las palabras para ciertas materias.

El artículo 21 señala que si existen palabras que pertenecen a una determinadaciencia o arte hay que tomar el sentido que le dan los que profesan la ciencia o arte.

11. Art. 24º (recoge tres elementos de la interpretación de la ley). El espíritu general y laequidad esta en la misma legislación, pero si no se encuentra se puede citar el CorpusIuris porque la inspiración del CC chileno fue el corpus iuris, el derecho romano. Laequidad no es subjetiva, no es bruta.

22. octubre. 07.-

Familia.

Concepto.La palabra familia tiene etimológicamente un origen desconocido. La etimología

misma no ayuda a comprender el significado de la palabra.Familia viene de “Familus” que significa siervo o esclavo.

La palabra familia según Guzmán es como la palabra casa (Dicket). Uno podríadecir, hacer mí casa, los que están en mi casa, etc.Por familia en la antigüedad se entendió:

a. Grecia: Aristóteles señala que la familia es la comunidad constituida naturalmente para la satisfacción de las necesidades cotidianas. b. Roma: en un instante en Roma con el concepto de familia se alude más a los bienes, alo patrimonial, que a lo personal.

Luego, se refiere a la familia en un sentido natural, no solo se designa a las cosassino también a las personas (mujer, hijos).

Los romanos entendían familia en dos sentidos Propio Iure y Commune Iure. Enel primer sentido se entiende el Pater y las personas que se encuentran en potestad del

pater. La unión de familias que alguna vez formaron parte de una familia propio iure oque estuvieron bajo la potestad de un pater forman parte de la familia commune iure.


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Parentesco.Relación que existe entre dos personas que pertenecen a una misma familia ya

sea propio iure o commune iure.

Tipos de parentesco en Roma.i. Agnatio: parentesco civil. Son agnados entre si todos aquellos que actualmente oalguna vez estuvieron sujetos a un pater.ii. Cognatio naturalis: parentesco natural. Todos aquellos que por procreación o por vínculo sanguíneo se relacionan entre sí.iii. Adfinitas: parentesco por afinidad. Es aquel parentesco que existe entre un cónyugey los parientes de otro cónyuge.

Cómputo.El parentesco puede ser por línea o por grado. Son copulativos. La línea puede

ser recta o colateral. La línea recta es aquella que asciende o desciende unos de otros. La

línea colateral es aquella que sin descender unos de otros tienen un tronco en común.El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes.En la época clásica las antiguas familias romanas (130 a.C. – 230 d.C.) habían

perdido su consistencia como grupo parental manteniéndose solo para efectossucesorios como familias commune iure. Se entendía que la Gens llegaba hasta el sextogrado. Como signo social se mantenía en el nombre la pertenencia a una gens.

c. Pueblos Germánicos: se mantiene la idea de parentesco y de matrimonio.

d. Edad Media: se presenta la familia sin mayores modificaciones, pero si se va a notar la influencia de la filosofía cristiana y del derecho canónico. Las potestades del maridose suavizan.

e. Baja Edad Media: se marca un proceso en cuanto a que la familia abarca los parientesmás próximos.

f. Codificación: el código de Napoleón no incluye un concepto de familia como tal, porque el legislador se dio cuenta que no era óptimo definirla. Trata por separado elmatrimonio, la filiación, etc.

23. octubre. 07.-

Concepto de familia según sus fines. Concepto esencial.Según Lacruz, existen tres fines de la familia. En primer lugar el fin natural. De

la unión de un hombre y una mujer se perpetúa la especie humana. En segundo lugar unfin económico, en donde lo básico para la subsistencia esta en la familia (alimentos,educación, vestimenta, etc.). En tercer lugar, un fin moral o espiritual. En la familia seforma, se configura la persona. Lo moral apunta a las virtudes humanas.

Hernán Corral.La familia es aquella comunidad que iniciada o basada en la unión estable o

permanente entre un hombre y una mujer, destinada a la realización de actos humanos

propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridaddirectiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus


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esfuerzas para lograr sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hayanunidas por lazos de afecto natural derivada de la relación de pareja o del parentesco desangre y que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.

Hay autores que piensan que la familia es una excepción de la legislación(Mauricio Tapia). Otros autores señalan que la familia no es creada por el derecho si no

que viene dada al hombre por derecho natural.Ideología significa defender una idea por al idea. La palabra tolerancia adquiereuna valoración moral cuando se ve como una virtud.

29. octubre. 07.-

El matrimonio en Roma es una unión entre un hombre y una mujer. Es un dato ohecho de la vida social. ¿Cómo se llega a la idea de contrato?

El hecho o dato de la vida social consiste en la unión entre un hombre y unamujer que tenían las características de incondicionado, monogámico, indisoluble y quetienen como fin la convivencia estable y la procreación. Tiene presupuestos naturales

(diferencia de sexo y pubertad de los contrayentes) y civiles. El varón debía ser ciudadano romano, el consentimiento era continuado (affectio maritalis). El matrimonioera público, a diferencia del concubinato que era privado, no se necesitaba una medidade publicidad.

En derecho romano el matrimonio no se trata de la eficacia de un consentimientoinicial sino de un reconocimiento jurídico de un consentimiento continuado. Serán loscanonistas después de arduas discusiones sobre los elementos que perfeccionan elmatrimonio a los cuales les otorgaran una nueva dimensión del propio de los romanosde consensus (facit nuptias), atribuyéndole al pacto de los contrayentes la posibilidad dehacer surgir un auténtico vínculo jurídico, incluso religioso, pero no moral.

Canonistas y teólogos se cuidaron de diferenciar bien de los demás pactos ycontratos al matrimonio.

Es la reforma protestante la que da inicio a una nueva concepción del vínculoconyugal que va culminar en asimilar el matrimonio a los negocios patrimoniales y en

particular al contrato.Lucero decía del matrimonio, negándole la naturaleza sacramental, que era un

negocio mundano. Comenzó a perfilarse como matrimonio contrato.Más tarde estas ideas serán retomadas por los pensadores de la ilustración

(Hobbes). Sobre todo por la escuela del derecho natural (ius racionalista).Los últimos se trataron de acercar a las ciencias matemáticas.En el apogeo de la Revolución Francesa se tomó al matrimonio como un

contrato civil y legislaron sobre el.30. octubre. 07.-

Esta concepción del contrato se debilitó porque se dieron cuenta que eldebilitamiento de la familia traería como consecuencia una inestabilidad social.

Se señala que el matrimonio es una institución, ya que no tiene solo un carácter privado, sino también un carácter público.

El hombre se perfecciona en este hogar común que es el matrimonio.Hay otras corrientes que se formulan a través del romanticismo empiezan a

preguntarse ¿Qué es el matrimonio? (Fichte). Es un acto de intimidad, un encuentro de

corazones, reducido este a la categoría de sentimiento.El sentimiento esta entre lo racional e irracional del hombre.


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La teoría marxista materialista señala (Hengel también lo siguió) que había quesuperar la idea burguesa de matrimonio. El matrimonio es una relación sexual temporal.Es una satisfacción sexual. Hoy en día esta doctrina sigue predominando.

Se vuelve a retomar la concepción contractualista del matrimonio (década del70, siglo XX). Se distancia del consentimiento necesario. El objeto del contrato queda

reducido al ámbito patrimonial. La idea no es dar, es “darse”. Se autoriza la disolución por la causa que se ha producido una ruptura irremediable de la convivencia conyugal otambién la imposibilidad de mantenerse juntos o la ruptura de la vida común (Francia).

Leyes posteriores constatan otra causal de ruptura del vínculo y esta es laseparación de cuerpos (ley española del año 1981 y la ley argentina).

Se vuelve a la concepción contractualista del matrimonio que venía de laRevolución Francesa y este pasa a tener menos obligatoriedad que cualquier contrato

patrimonial.El matrimonio ya no es un contrato que deba ser cumplido. Hay una vuelta, un

regreso al consentimiento continuado romano. Esta idea es lo que estudiamos comomatrimonio romano.

Deja de ser jurídico. No hay distinción entre el vínculo que se ha formado y lavoluntad de seguir vinculados.

Divorcio y Nulidad.El divorcio vincular es distinto a la nulidad. La nulidad implica decir que al

momento de dar el consentimiento este estuvo viciado.Según nuestra ley, termina el matrimonio por las siguientes razones:

- Muerte.- Muerte presunta.- Sentencia firme de nulidad.- Sentencia firme de divorcio.

Existe el divorcio repudio (después de tres años de separación se dejaunilateralmente), mutuo acuerdo, culpa.

Según Javier Herbada (español), cuando una persona consiente en casarse conotra no esta obligándose a dar, hacer o no hacer algo, esta entregándose a si misma a suesposo o esposa para conformar una unidad afectiva y jurídica.

El consentimiento del matrimonio expresa la voluntad de darse a otro pararealizar una obra común cual es la fundación de una familia, que significa el hogar y laeducación de los hijos.

El art. 102 coincidiría con esta concepción de Javier Herbada.

-- Hasta acá la Segunda Solemne --

5. noviembre. 07.-Cosas Incorporales.

Historia del concepto de cosa incorporal.El libro II del CC empieza hablando de los bienes y trata las cosas corporales e

incorporales.Gayo fue el jurista que divide las cosas en cosas corporales e incorporales.La constitución en el artículo 19 nº 24 señala que los bienes pueden ser

corporales o incorporales.

En los artículos 565, 576, 577 y 578 se regulan las cosas incorporales en el CC.


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El art. 565 señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por lossentidos como una casa, un libro. Las cosas incorporales son aquellas que consisten enmeros derechos como los créditos y las servidumbres activas.

El art. 576 dice lo que son las cosas incorporales. Son los derechos reales y los

derechos personales.El art. 577 i. I señala que el derecho real es el que tenemos sobre una cosa sinrespecto a determinada persona. En el i. II empieza a nombrar cuales son los derechosreales. Dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, prenda,hipoteca. De estos derechos nacen acciones reales.

El art. 578 señala que derechos personales o créditos son los que solo puedenreclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra sudeudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechosnacen obligaciones personales.

Hitos de la evolución histórica de las cosas incorporales.1. Distinción Corporal – Incorporal en la filosofía clásica.

Los presocráticos inician la filosofía en Grecia (Anaximandro, Parmérides,Heráclito, Tales de Mileto). Se preguntan por el ser de todo y las respuestas seencuentran en la naturaleza. Dan explicación al agua, al aire, etc.

Heráclito dice que el ser de las cosas no se puede conocer porque las cosascambian.

Luego, Palmérides descubre el principio de no contracción, o sea las cosas son ono son pero no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

Sócrates va decir que la verdad existe y se puede llegar a conocer la verdad. Lossofistas decían que a la verdad no se llega por el ser si no por el conocimiento, perorazonan erróneamente.

Platón hace un aporte fenomenal. El ser mismo es una idea, el abstrae el ser, lovuelve una idea y las ideas son abstractas (el mundo de las ideas).

El hombre es un compuesto de cuerpo y alma, y el alma del hombre es inmortal.El alma tiene el conocimiento y el cuerpo es lo que lo limita.

Aristóteles señala (oponiéndose a Palmérides y Platón) que las cosas que existentienen cambios sustanciales y accidentales. Se puede conocer el ser y la verdad por medio de los sentidos.

Fue común especulación filosófica la distinción corpóreo (somaton) e incorpóreo(asomaton).

Los filósofos lo relacionaron con las capacidades del alma divididas en el sentir (por la que se percibe lo corpóreo) y el entender (que es la que capta lo incorpóreo).Aristóteles señala que existen 5 sentidos independientes. Leucipo y Demócrito

(materialistas) redujeron los sentidos a solo 1, que es el tacto.De la reducción de todos los sentidos al tacto resulta que lo corpóreo es aquello

que puede ser tocado (pero este no alude solo al tacto sino que a cualquier sentido). Anadie le puede faltar el sentido del tacto.

La cuestión filosófica más importante concerniente a lo incorpóreo era la posibilidad de afirmar o negar su ser.

6. noviembre. 07.-

Platón decía que las ideas eran incorpóreas y constituyen el verdadero ser, de que loscuerpos corpóreos o sensibles singulares solo participan.


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El ser está en el mundo de las ideas y participa en la idea del hombre.Los estoicos negaron el ser de los incorporales aunque reconocían que estos

corresponden a “algo”.El género supremo de lo pensable, no es el ser mismo, es algo. El ser es siempre

corpóreo y la sensación queda reducida a un “con-tacto”.

Estas ideas pasaron a la filosofía romana. Los filósofos fueron Lucrecio ySéneca. Lucrecio (primera mitad s. I a.C.) señaló que existe el materialismo leucipo – democriteo. Lucrecio señala que ninguna cosa puede tocar ni ser tocada a menos quesea un cuerpo.

Séneca (12 a.C. – 65 d.C.) fue seguidor de la filosofía estoica, pero en este puntose aparta, pues como género supremo de todas las cosas pone “aquello que es” (quodest). Coloca al verbo “ser” dentro de su categoría de género supremo.

Ese aquello “que es” es el “ser”. Distingue en su interior lo corporal de loincorporal. Entiende por corporal aquello que toca y puede tocar. La distinción entro locorporal vino a convertirse en un patrimonio común a todas las escuelas filosóficas,

pero no siempre existió acuerdo en su naturaleza (algunos la negaron y otros la

afirmaron).

2. Aplicaciones de la distinción filosófica a otras disciplinas.La distinción corporal e incorporal, por su amplitud, se prestaba a ser utilizada

en cualquier ciencia o materia.Por ejemplo, Cicerón (106 – 43 a.C.) Tópica. Señala que hay dos géneros de

definiciones.- Relativo a las cosas que “son”.- Relativo a las cosas “que no son”, pero que se pueden entender.

Las cosas que son, son aquellas que pueden ser percibidas por la vista y el tactoy las cosas que no son, son las que no pueden ser señaladas ni tocadas y que solo se

perciben por la inteligencia (usucapión, el parentesco, la tutela, la gens, etc.).Quintiliano (35 – 96 d.C.) expresamente califica al ius (en general) como

incorporal, no puede ser aprehendido con la mano.Otros como Verrio Flaco y Carisio también siguen la idea de Quintiliano.En conclusión, afirma Guzmán “No debemos dejarnos engañar por el hecho de

que en tres de los cuatro casos que podemos encontrar, del recurso a la distincióncorporale – incorporale, aparezcan ejemplos jurídicos. Eso no es indicio necesario de suempleo técnico en el interior de la ciencia jurídica contemporánea a los diferentesautores no juristas antes examinados, en realidad, la única conclusión válida que se

puede extraer de los textos anteriores es que los conceptos y nociones de derecho y el

derecho mismo son, filosóficamente hablando, incorporalia”.3. Corpora et iura en el vocabulario de la jurisprudencia romana de la época clásica.

La jurisprudencia tardo clásica, suele hablar de corpora et iura (tema que pareceser semejante a la distinción filosófica).

Ulpiano (muere 224 d.C.) al tratar sobre el objeto de la actio hereditatis petitio,comprende “todas las cosas de la herencia sean derechos, sean cuerpos”.

Los juristas también usaron el adjetivo corporales aplicándolo a res, en vez delsustantivo corpus.

En comparación nunca se encuentra la expresión res corporales aplicada a losiura (salvo en Gayo).

Por lo tanto, el uso de res corporales no presupone el de res incorporales, lo quese le opone es iura y no res incorporales. Corporales es un mero sinónimo de corpus. No


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significa que el binomio corpora o res corporales y iura sea un reflejo de la distinciónfilosófica corporal e incorporal.

Primero hay muchos corporalias que no son iura (en el sentido filosófico), por ejemplo, la “dignitas o pietas” (Carisio). Segundo, también muchos iura que siendoincorporales (filosóficamente) no entran en la contra posición corpora – iura como los

ejemplos de Cicerón (usucapión, tutela, gens, parentesco por agnación, etc.)Es necesario determinar lo que entendían los juristas por iura cuando lo empleanen relación a corpora.- Corpora: significaban los objetos sensibles.- Iura: no alude a cualquier creación, concepto del derecho, sino únicamente a aquellosque ofrecen dos rasgos: patrimonialidad y traficabilidad.

Los iura están bien delimitados, se trata de lo que hot concretamente llamamosderechos reales, de obligaciones y de la herencia.

La expresión iura vivió para designar en conjunto una parte de la composiciónde los patrimonios y de lo que puede ser objeto del tráfico jurídico.

Se concluye que la dicotomía técnico jurídica de corpora et iura en nada se

relaciona con la distinción filosófica corporale – incorporale.

20. noviembre. 07.-

4. Res corporales y res incorporales en Gayo.Los juristas no desconocieron la distinción filosófica de “incorporale”, pero solo,

los juristas clásicos lo utilizaron como una función explicativa y no en un sentidotécnico jurídico.

Por ejemplo, Paulo, en el Libro VIII del Digesto señala “las servidumbres de los predios rústicos, aunque accedan a los cuerpos, son, sin embargo, incorporales”. El pasaje puede resultar obvio para un moderno pero no para los romanos.

Detrás de este texto no existe una categoría jurídica y no significa que sea iura.Paulo señala “sin embargo, pueden ser poseídas las (cosas) que son corporales”

(41.2.3).El recurso es meramente explicativo, al igual que otros ejemplos vistos del

jurista Ulpiano.

5. El sentido de la distinción Gayana.La idea de tecnificar el uso de la distinción filosófica corporal e incorporal es de

Gayo (mediados del s. II d.C.).En sus Instituciones (2.12) dice “por lo demás algunas cosas son corporales y

algunas incorporales. Corporales las que pueden ser tocadas, como un fundo, unesclavo, la vestimenta, […] y en fin otras innumerables […]”. “Son incorporales las queno pueden ser tocadas, las cuales son aquellas que tienen su fundamento en el derecho,como la herencia, el usufructo, las obligaciones contraídas de cualquier manera y laservidumbre”. Esta es una enumeración taxativa a diferencia de la enumeración de lascosas corporales.

Concluimos que la clasificación de las res son res corporales e incorporales, lasres corporales son innumerables, las res incorporales no son innumerables para Gayo.Estas son:- Herencia.- Usufructo.

- Obligaciones.Servidumbres Rústicas y urbanas.


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En la clasificación gayana concurren dos elementos:a. Tradición filosófica que distinguía entre corporales y incorporales. No hablaron decosa.

b. Tradición jurídica que unificaba los corpora o res corporales y los iura. Iura en ellenguaje clásico no era sinónimo de cosa incorporal.

Lo que en el lenguaje filosófico es una contraposición en Gayo se transformó enuna unidad.Se nota en el recurso del término res ya no se trato de corporal o incorporal a

secas, sino de res corporales y res incorporales, en dos especies de un género mayor quees el de res.

Los factores determinan, según Guzmán, la tecnificación del concepto de resincorporales en Gayo.a. Tienen su fundamento en el derecho. Queda fuera de la noción todo lo demás quetampoco puede ser tocado (filosóficamente hablando) podría ser considerado incorporal,

pero que no ha recibido su fundamento en el derecho. b. Lo que pertenece (son las creaciones intangibles del derecho). La herencia, el

usufructo, las obligaciones y las servidumbres. Son res incorporales las creacionesintangibles del derecho que se enmarcan en las nociones anteriores. De ellas la másgenérica es la obligación.c. Tiene una enumeración taxativa.

Gayo se limitó a recoger ideas de dos tradiciones pero su novedad estuvo en laaplicación del término res a los iura, ya que en sentido técnico a lo más podía ser usadaen relación a los corpora.

6. La distinción Gayana en la época post clásica.Tiene una función sistemática, una función de sistematizar. La obra de Gayo se

divide en:- Res (corporales e incorporales).- Personae.- Acciones.

Las res incorporales del CC recogen la idea de patrimonialidad (Libro II, III,IV).

7. La distinción Gayana Justinianea en:Se decepciona la idea Gayana. Justiniano lo acoge en sus instituciones y pasa al

derecho común.En la codificación hay que distinguir:

- En Europa. En general no lo recepcionan. El Codee no lo recepciona. El AVGB y elde Holanda si lo recepcionan. El BGB lo deroga. El italiano no lo recepciona.- En América. A diferencia de Europa si se recepciona la idea. El CC de La Luisiana silo recepciona (influenciado por la doctrina francesa).

El CC Chileno si lo acoge y por ende todos los CC que copian el Chileno lorecogen (Venezuela, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, etc.).

El argentino no recepciona la idea. El de Brasil tampoco. Freitas lo tuvo en suconsolidado pero después se desechó.

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