INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE ENVIGADO 1 ......1. Delimitar el concepto de Derecho Civil frente a...

Notas de Derecho Civil I General y Personas

Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2014

1

INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE ENVIGADO FACULTAD DE DERECHO

ASIGNATURA: DERECHO CIVIL I GENERAL Y PERSONAS DOCENTE: GUILLERMO LEÓN BETANCUR HINCAPIÉ

CARTA DESCRIPTIVA

CONTENIDO

1 ASIGNATURA 2 1.1 NOMBRE DE LA ASIGNATURA 2 1.2 PROGRAMA 2 1.3 CÓDIGO 2 1.4 NIVEL 2 1.5 VIGENCIA 2 1.6 REQUISITOS 2 1.7 CORREQUISITOS 2 1.8 LINEA DE ÉNFASIS * 2 1.9 ES HABILITABLE? 2 1.10 NÚCLEO TEMÁTICO* 2 1.11 CRÉDITOS ACADÉMICOS 2

2 MARCO ESTRATÉGICO 2 2.1 MISIÓN DE LA INSTITUCIÓN 2 2.2 FACTORES DE CONTRIBUCIÓN DE LA FACULTAD 2

2.3 *PREGUNTA PROBLEMATIZADORA 2.4 JUSTIFICACIÓN DE LA ASIGNATURA 3 2.5 OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA 3 2.6 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA ASIGNATURA 3

3 COMPETENCIAS A DESARROLLAR 4 4 UNIDADES DE APRENDIZAJE 4 5 ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS 8 6 PRODUCTO FINAL 7 EVALUACIÓN 8 8 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 9 9 RECURSOS 11 10 CONTENIDO TEMÁTICO POR CLASE 12

10.1 ACTIVIDADES DE TRABAJO INDEPENDIENTES 12



2

ASIGNATURA

NOMBRE DE LA ASIGNATURA

DERECHO CIVIL I GENERAL Y PERSONAS

PROGRAMA DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Y

JURÍDICAS

CÓDIGO DE8300 NIVEL 1

VIGENCIA Julio 2014 – Julio 2015

REQUISITOS No aplica para esta asignatura

CORREQUISITOS No aplica para esta asignatura

LINEA DE ÉNFASIS * Derecho Civil, Político y Económico y Financiero

ES HABILITABLE? SI NO X

NÚCLEO TEMÁTICO* No aplica para esta asignatura

CRÉDITOS ACADÉMICOS

CR TAP TAI TAA**

4 4

No aplica

para esta

asignatura

MARCO ESTRATÉGICO

MISIÓN DE LA INSTITUCIÓN

Propender por la formación integral de profesionales en diferentes campos del

conocimiento, seres humanos con sentido de responsabilidad social, que exalten en sí

mismos y en los demás la dignidad humana para una sana y pacífica convivencia en

medio de la diferencia, capaces de respetar y hacer respetar el entorno, de generar

cambios y adaptarse proactivamente a las circunstancias que les imponen el mundo

contemporáneo y sus desarrollos tecnológicos.

Acuerdo del Consejo Directivo 381 del 31 de octubre de 2008.

FACTORES DE CONTRIBUCIÓN DE LA FACULTAD

1. La formación integral del profesional.

2. La articulación de la Facultad con las tecnologías de la información y las

comunicaciones – TIC.



3

3. La cualificación y formación docente.

4. La formación disciplinaria e interdisciplinaria a partir de la articulación de los

diversos saberes o áreas del conocimiento.

5. La generación de conocimiento y el desarrollo tecnológico.

6. La intervención/proyección social de la Facultad.

JUSTIFICACIÓN DE LA ASIGNATURA

La asignatura es la primera aproximación del estudiante de primer año, al estudio y

conocimiento de la ciencia del Derecho; contiene así mismo, toda la normativa jurídica que

regula los derechos, obligaciones y atributos que el legislador colombiano consagra para las

personas, lo que sumado a la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre la materia, confiere a la

asignatura, Derecho Civil Personas, un profundo significado y una importancia trascendental

para que sea abordado su estudio al inicio de la formación del profesional del Derecho, pues

a través de su análisis el estudiante no sólo adquiere el conocimiento científico, sino también

un conocimiento aplicable en su vida diaria y en sus relaciones personales, sociales y

familiares, proyectando en el alumno, la misión de la Institución Universitaria de Envigado.

OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA

Analizar con sentido crítico la normativa jurídica en torno de las personas

individuales y Estatutarias, en cuanto su origen, existencia, atributos, derechos,

deberes y extinción.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA ASIGNATURA

1. Delimitar el concepto de Derecho Civil frente a las demás disciplinas jurídicas,

estableciendo diferencias para esta área del derecho, en sentido objetivo y

subjetivo.

2. Definir el concepto de persona, su clasificación, atributos y los derechos.

3. Analizar, en la legislación colombiana, la normativa que regula el origen,

existencia y fin de las personas.



4

COMPETENCIAS A DESARROLLAR

1. Dimensión Epistemológica

1.1 Competencia

Analizar de manera objetiva la teoría de la

personalidad jurídica, tanto individual como

estatutaria.

1.1.1 Indicadores

Informes de lectura de normativa y de

jurisprudencia.

Análisis del régimen legal de las personas en la

legislación colombiana.

2. Dimensión Praxeológica

2.1 Competencia

Resolver casos prácticos en la aplicación de los

conceptos teórico - jurídicos aprendidos en la fase

epistemológica.

2.1.1 Indicadores Resolución y formulación de casuística en talleres

y análisis de casos y jurisprudencia.

UNIDADES DE APRENDIZAJE

Capítulo 1: Generalidades.

1. Introducción.

2. Sociedad, normatividad y autoridad. Concreción temática

3. Algunas referencias normativas. Nociones de Constitución, Ley y Código.

4. Concepto de derecho objetivo. Concepto derecho subjetivo.

5. Clasificaciones del derecho objetivo.

6. Concepto de derecho civil.

7. Del Derecho Civil Colombiano.

8. De la codificación.

9. Concepto de Código.

10. Breve Historia del Código Civil.

11. Estructura del Código Civil.

12. Modificaciones al Código Civil: Normativa y Jurisprudencial.

Capítulo 2: Teoría de la personalidad.



5

1. Introducción. Teoría de la Subjetividad: Sujetos con y sin personalidad.

2. Concepto de Persona

3. Clases de personas

4. Concepto de Personalidad

5. Reconocimiento de la Personalidad

6. De la Persona jurídica Individual.

7. Del surgimiento de la persona jurídica individual. Concepto de Persona

Individual

8. De los diversos Conceptos de Persona Individual

9. De la Existencia de la Persona Individual

10. De la Existencia Natural o Biológica

11. De la Existencia Legal

12. Del Nacimiento

13. De la Concepción. Concepto.

14. Clases de concepción

15. Concepto de Presunción.

16. Clases de Presunciones

17. Análisis del artículo 92 del C.C.

18. Conceptos derivados: Maternidad, paternidad, filiación, parentesco

19. De los atributos de la Persona Jurídica Individual

20. Concepto, Enumeración.

21. Estudio particular

22. De la Capacidad

23. El Nombre

24. Del Domicilio

25. Del Patrimonio

26. De la Nacionalidad

27. Del Estado Civil.

28. Prueba del Estado civil

29. Del Registro del Estado Civil

30. De los Registros en particular

31. Posesión notoria del Estado Civil.

Capítulo 3: Teoría de los Derechos Subjetivos

1. Derecho objetivo – subjetivo. Concepto

2. Clasificación de los derechos subjetivos

3. Elementos de los derechos subjetivos

4. Del Concepto de obligación

5. De los Derechos Fundamentales. Enumeración no taxativa



6

6. Garantías y Deberes.

7. De los Actos y Negocios de la persona jurídica individual

8. Teoría del acto jurídico.

9. Clasificación.

10. Requisitos de existencia y de validez.

11. De la responsabilidad de las personas

12. De la culpa

13. Del dolo

14. De la fuerza mayor y el caso fortuito.

15. De las incapacidades de la persona jurídica Individual.

16. Concepto

17. Clasificación de los incapaces

18. De la incapacidad en razón de la edad

19. De la representación de los menores

20. De la Potestad Parental. Derechos que la conforman

21. De las incapacidades de los mayores de edad

22. Concepto. Clasificación.

Capítulo 4: De la Representación (LEY 1306 DE 2009)

1. De las guardas

2. Clasificación general.

3. Curadores, consejeros y administradores

4. Clasificación particular:

5. Testamentaria

6. Modalidades

7. A plazo

8. Concepto de plazo

9. Clases de plazos

10. Bajo condición

11. Concepto de condición

12. Clases de condición

13. Guarda legítima

14. Guarda dativa

15. Administradores de bienes

16. Reglas generales de las guardas

17. Diligencias y formalidades generales

18. Caución. Concepto

19. Inventario



7

20. Autorización judicial

21. Incapacidades y excusas

22. Gestión o ejercicio de las guardas

23. De la remuneración de los guardadores

24. De la terminación de las guardas

25. De las guardas en particular

26. De la curaduría del menor adulto

27. De la curaduría del inhabilitado

28. De la curaduría de la persona con discapacidad mental

29. De los administradores de bienes

30. De la administración adjunta

31. De la curaduría especial

Capítulo 5: De la Extinción de la Persona Individual

1. Concepto de ausencia

2. Concepto de muerte

3. Clases de muerte

4. Real

5. Civil

6. Presunta

7. Regulación de la muerte presunta en la legislación colombiana

8. Presunción de conmoriencia

9. Registro de muerte. Normas de higiene

10. Eutanasia y Distanasia

11. Trasplantes. Disponibilidad del cadáver

12. Aspectos patrimoniales y personales de la extinción de la persona natural

Capítulo 6: De la Persona Jurídica Estatutaria

1. De la formación de la persona jurídica Estatutaria

2. Concepto de Persona Jurídica Estatutaria

3. De la Existencia de la Persona Estatutaria

4. De la clasificación de las Personas Jurídicas Estatutarias

5. De los Atributos de la persona jurídica Estatutaria.

6. Del Nombre

7. De la Capacidad

8. De la representación

9. Del Domicilio

10. Del Patrimonio



8

11. De la Nacionalidad.

12. De los Derechos de la persona jurídica Estatutaria

13. De los Derechos fundamentales, Garantías y Deberes.

14. De los actos y Negocios de la Persona jurídica Estatutaria

15. De la Extinción de las Personas jurídicas Estatutarias

16. Disolución

17. Liquidación

Cuadro comparativo de las personas jurídicas individuales y estatutarias

ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

TRABAJO PRESENCIAL:

Exposiciones magistrales por parte del docente.

Informes de lecturas dirigidas.

Desarrollo de talleres.

Resolución de casuística.

Análisis de jurisprudencia.

TRABAJO INDEPENDIENTE

Lecturas básicas y referenciadas.

Desarrollo de talleres o ejercicios de aplicación.

Estudio de casos y solución de problemas.

Lectura y análisis de jurisprudencia referenciada.

EVALUACIÓN

La nota final de la asignatura se descompone en los siguientes porcentajes, conforme

el reglamento estudiantil y académico:

Sesenta por ciento (60%), correspondiente al Seguimiento, integrado por

varias evaluaciones, talleres, ensayos, participación en clase y exposiciones.

Veinte por ciento (20%), valor de un examen semestral (Parcial). Es

programado por la Facultad.

Veinte por ciento (20%), 20%, valor del examen final. Es programado por la

Facultad.



9

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

LISTA DE REFERENCIAS

AFTALIÓN, Enrique. (1999). Introducción al Derecho. Tercera Edición. Abeledo-Perrot. Buenos

Aires.

ANGARITA GÓMEZ, Jorge. (1995). Estado civil y nombre de la persona natural. Librería

Jurídica Sánchez. Bogotá.

ANGARITA GÓMEZ, Jorge. (2005). Lecciones de Derecho Civil Tomo I. Quinta Edición. Temis.

Bogotá.

ARANGO MORALES, Héctor A. (2003). Del estado civil de las personas. Señal Editora.

Medellín.

ARISTÓTELES, (sf). La Política.

BAENA UPEGUI, Mario. (2004). De las obligaciones en derecho civil y comercial, 3ª edición,

Legis.

CAPELLA Juan Ramón. (2001). Fruta Prohibida, 3a ed. Barcelona: Edit. Trotta, Págs. 18-21

CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. (1999) ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?

Bogotá: Temis.

CONDE GIRALDO, CAROLINA, (2013). Derecho Civil Personas, Librería Jurídica Sánchez R.

LTDA, Medellín. pp. 9 a 95.

CORREA HENAO, Magdalena. (2003) La Limitación de los Derechos Fundamentales. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia.

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO NAUTA MAYOR.

DICCIONARIO HISPANOAMERICANO DE DERECHO.

GARCÍA RESTREPO, Luis Enrique. (2013). Elementos de lógica para el Derecho. (3ª Ed.).

Bogotá: Temis.

GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. (1999). Elementos de derecho de familia. Bogotá, Colombia:

Edición Facultad de Derecho.

JOSSERAND, LOUIS. Manual de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos

Aires, 1952, T. IV 1, Pág. 3.



10

LASSALLE, FERDINAND, ¿Qué es una Constitución? Ediciones Universales, Bogotá, 1994,

págs. 25 y 45.

MARTÍNEZ MARULANDA, DIEGO, Fundamentos para una Introducción al Derecho,

Medellín, Edit. U de A. 2000, pág. 13.

MAZEAUD, HENRI Y LEÓN, Responsabilidad Civil.

MONTOYA OSORIO, Marta Elena y MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las Personas en el

Derecho Civil. Tercera Edición. Leyer S.A. Bogotá. 2010.

NARANJO MESA, Vladimiro. (2003). Teoría Constitucional e Instituciones Políticas.9ª Ed.

Bogotá: Temis.

NARANJO OCHOA, Fabio. Derecho civil, personas y familia. Librería Sánchez Ltda. 2006

ORTIZ CASTRO, José Iván. (1999). Aproximación al Estado, 4ª ed., Medellín, Colección U de

M.

OSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 26a ed. Editorial

Heliasta, Buenos Aires, 1999.

PARRA BENÍTEZ, Jorge. (2002). Manual de Derecho Civil: Personas, Familia y Derecho de

menores. (4ª Ed.). Bogotá, Colombia: Temis.

PARRA BENÍTEZ, Jorge y ÁLVAREZ G., Luz Elena. El estado civil y su registro en Colombia.

Legis S.A. Bogotá. 2008.

PÉREZ ESCOBAR, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Sexta Edición. Editorial

Temis, Bogotá, 2003.

PETIT, EUGENE, Tratado elemental de Derecho Romano, México, Edit. Porrúa, 16ª edición,

2000, págs. 18 y 19.

RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando, Principios constitucionales del derecho procesal, Señal

Editora, Medellín, 2004.

RICO PUERTA, Luis Alonso. (2009). Teoría General y práctica de la contratación estatal. (6ª

Ed.) Bogotá, Colombia: Leyer.

RODRÍGUEZ ORTEGA, Julio Armando. (1997). Los Derechos Fundamentales en Colombia.

Bogotá: Leyer.

ROUSSEAU: J.J. (1996). El Contrato Social. Bogotá: Ed. Bedout.



11

SERRANO GÓMEZ, Rocío. (2011). Derecho Civil Personas. Bogotá, Colombia: Doctrina y

Ley.

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. (2004). Derecho Civil Tomo I , 15ª Ed.

Bogotá: Temis.

Cibergrafía:

Gobierno de España. Ministerio de Educación Política Social y Deporte. Relación del hombre con

los demás. Recuperado el 30 de julio de 2013 del sitio web

http://recursos.cnice.mec.es/filosofia/pdf/sociedad.pdf.

MARÍA GRILLO, Iride Isabel. (2004). La justicia garantista y amparista. Recuperado el 14 de

febrero de 2014 en el sitio web:

http://www.infojus.gov.ar/doctrina/dacf040089-grillo-

justicia_garantista_amparista.htm;jsessionid=64yqu66k7phqb9ruam48wxne?0&bsrc=ci.

YATTAH, Mauricio Jorge. TEORÍA DE LA NECESIDAD - El Eficientismo Social. Una

Economía de Todo y para Todos. Recuperado el día 30 de julio de 2013 del sitio web:

http://www.web1x1.org/TeoriaNece/TeoNece22_NecesidadesBasicasPrimSubs.htm

Codificaciones y legislación:

Constitución Política de Colombia.

Código Civil.

Ley 43 DE 1993.

Ley 1266 de 2008. Habeas data.

Ley 1306 del 2009.

Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y de la Adolescencia.

Código de Comercio.

Código General del Proceso.

Código Penal.

Otros:

Jurisprudencia de las Altas Cortes sobre los temas de la asignatura.

Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T- 223 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Documentos.

Información científica y de prensa.

RECURSOS

1. Sala de clase

2. Sala virtual (SAI) 3. Videobeam



12

4. Películas de contenido jurídico. (En el nombre del padre; Doce hombres en pugna; El

crimen perfecto; El abogado del Diablo; El Cliente; Acusados; El pianista; La vida es Bella,

El niño con el pijama de rayas, etc.).

5. Internet. Página web.

CONTENIDO TEMÁTICO POR CLASE

Documento anexo Plan de Aula.

ACTIVIDADES DE TRABAJO INDEPENDIENTES

Documento anexo actividades de Trabajo Independiente.



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NOTAS DE DERECHO CIVIL – PERSONAS

PROFESOR: GUILLERMO LEÓN BETANCUR HINCAPIÉ Abogado IUE

Especialista en Administración de la Informática Educativa

Maestrando en Derecho U de M

"El derecho es el conjunto de condiciones que permite a la

libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos"1

Immanuel Kant

PRIMERA PARTE

Capítulo 1: Generalidades.

1. Introducción.

2. Sociedad, normatividad y autoridad. Concreción temática

3. Algunas referencias normativas. Nociones de Constitución, Ley y Código.

4. Concepto de derecho objetivo. Concepto de derecho subjetivo.

5. Clasificaciones del derecho objetivo.

6. Concepto de derecho civil.

7. Del Derecho Civil Colombiano.

8. De la codificación.

9. Concepto de Código.

10. Breve Historia del Código Civil.

11. Estructura del Código Civil.

12. Modificaciones al Código Civil: Normativa y Jurisprudencial.

CAPÍTULO 1. GENERALIDADES

Relación de los individuos con el Derecho

Afirman algunos autores que: “El Derecho, como el aire, está en todas partes.”2

(Nino, 1983, p. 1), y que “Las personas mantenemos con el Derecho una relación

1 Immanuel Kant (1724-1804), filósofo alemán. 2 Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del Derecho, 1a ed., Barcelona, Edit. Ariel, Derecho, 1983, pág. 1.

http://es.wikipedia.org/wiki/Immanuel_Kant



14

constante, consciente e inconsciente”3(Parra Benítez, 2002, p. 4). Diariamente, quizá

sin darnos cuenta de ello, celebramos múltiples contratos, por ejemplo, al abordar el

metro, estamos celebrando un contrato tácito de transporte; cuando adquirimos

algunos comestibles en la cafetería de la Universidad, o compramos el periódico,

recargamos los minutos del teléfono celular, adquirimos un libro, hacemos compras

por internet; estamos llevando a cabo múltiples contratos de compraventa.

Seguramente usted ha hecho uso de sus facultades jurídicas al conducir un automóvil

o transitar por la vía pública; así mismo, ha estado sometido a observar una serie de

normas o disposiciones de orden legal, reglamentario o estatutario, como es el caso

del cumplimiento de los estatutos universitarios a través del acatamiento del

Reglamento Estudiantil y Académico de la Institución; de igual manera, ese contacto

con el derecho se hace evidente cuando pagamos por ejemplo el canon de

arrendamiento de nuestro lugar de residencia, cuando pagamos la boleta de entrada

a un determinado espectáculo, lo cual de hecho incluye el pago de unos impuestos;

cuando ejercemos nuestro derecho al sufragio, o cuando resultamos implicados en

algún proceso judicial, ya sea porque incoemos una demanda o porque seamos

accionados; y qué decir de nuestras intrincadas relaciones familiares en las cuales se

manifiesta en todo su furor la presencia del Derecho como disciplina reguladora de

tales relaciones. Son tantos y tantos los contactos directos e indirectos con el derecho,

que necesariamente se llega a la conclusión que:

El Derecho regula u ordena todas las actividades de las personas y ninguna se queda por

fuera, sin evaluación jurídica, pues el Derecho, siendo entonces una regulación de la

conducta o comportamiento del hombre, contempla casi sin excepción, todas sus

actividades, ya sea para prohibirlas o para conferirles validez (Parra Benítez, 2002, p. 4).

No en vano el Artículo 4° de nuestro C.C., al prescribir acerca de la ley como

declaración de voluntad soberana, nos indica que su carácter general es mandar,

3 PARRA BENÍTEZ, Jorge. (2002). Manual de Derecho Civil: personas, familia y derecho de menores.4ª Ed. Bogotá:

Temis.



15

prohibir, permitir o castigar (dejando por sentado que la Ley es sólo una de las

múltiples manifestaciones del Derecho y no su única expresión).

En síntesis, de acuerdo con NARANJO OCHOA, podemos afirmar que:

Casi todos los hechos y actividades del hombre están reguladas por el Derecho: el

nacimiento, matrimonio, relaciones comerciales, laborales, de transporte, salubridad,

educación; más aún, las relaciones entre los Estados. El Derecho nos enseña cuáles son

nuestros derechos y también cuáles son nuestras obligaciones, evitando los conflictos

y dándoles solución justa y equitativa, a fin de lograr la convivencia social4 (Naranjo,

2003, p. 13).

Relación: Sociedad, norma y autoridad5

Aristóteles afirmó que la naturaleza ha hecho del hombre un animal ciudadano6,

refiriéndose a la sociabilidad natural de la especie extendida más allá de los nexos

biológicos inmediatos. Los romanos trataron de dar forma jurídica a la reflexión

social griega, es así como se ha transmitido de generación en generación hasta los

textos contemporáneos, un aforismo que algunos consideran inequívoco: Ubi

societas, ibi ius, donde hay sociedad hay derecho. De esa manera, pensamos junto

con CAPELLA, que “Los juristas suelen identificar así la sociedad humana con la

sociedad jurídico-políticamente organizada, trasladando a ésta última un atributo que

sólo puede predicarse de la primera: la naturalidad de la sociabilidad”7 (Capella,

2001, p. 18-21).

A la ideología jurídica se le puede atribuir un horror al vacío de derecho, explicable

como subproducto del proyecto burgués ilustrado de juridificar todas las relaciones

sociales imaginables para volverlas previsibles y sobre todo calculables. El horror al

4 Fabio Naranjo Ochoa, Derecho Civil Personas y Familia, 10ª ed., Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2003, pág.

13. 5 Al respecto puede consultarse el texto: MONTOYA OSORIO, Marta Elena y MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las

Personas en el Derecho Civil. Tercera Edición. Leyer S.A. Bogotá. 2010. 6 Aristóteles, La Política. 7 Juan Ramón Capella, Fruta Prohibida, 3a ed. Barcelona, Edit. Trotta, 2001, pp. 18-21



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vacío de derecho, esto es, la tendencia a buscar un aspecto jurídico en todas las

relaciones sociales, es la otra cara de la creencia según la cual donde hay sociedad

hay derecho.

Ubi societas, ibi ius, sólo es sin embargo una creencia arraigada entre ciertos sectores

de juristas. Otros de ellos, en cambio, amparados en el saber documentado de la

mayoría de los historiadores, antropólogos, etc., consideran por el contrario, que la

existencia de derecho y de poder político es un fenómeno histórico. Las formas

jurídico-políticas son históricas y cambiantes, y hoy se puede demostrar con pruebas

que el viejo adagio latino ubi societas, ibi ius es redondamente falso8 (Ibid, pp. 18-

21)

No obstante lo expuesto en los acápites anteriores, siguiendo la tesis del jurista e

ilustre profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Barcelona JUAN

RAMÓN CAPELLA, contrariamente se acepta de manera general el axioma de la

sociabilidad del hombre, pues éste siempre ha vivido en sociedad conformando

núcleos sociales;9 así, y de acuerdo con PARRA BENÍTEZ, pensamos que:

Se ha explicado por qué donde hay sociedad hay Derecho, pues si el obrar del hombre,

es decir, su conducta es el centro del Derecho; existiendo aquel, necesariamente existe

éste. El derecho entonces es un instrumento indispensable para que el hombre pueda

convivir. Y la naturaleza del hombre urge la presencia del derecho, de no ser así, reinaría

la anarquía. (Parra, 2002, pp. 4-5)10 11

Montoya & Montoya (2010, p. 13) afirman que para explicar el fenómeno de la

sociabilidad del hombre, se han elaborado varias teorías, entre ellas:

8 Ibíd. P. 18-21. 9 Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las Personas en el Derecho Civil Colombiano, Bogotá,

Edit. Leyer, 2001, pág. 9. 10 Parra Benítez, Jorge. (2002). Manual de Derecho Civil. (4ª ed.). Bogotá: Temis, págs. 11 Anarquía: Falta de todo gobierno en un Estado. Desorden, confusión por ausencia o flaqueza de la autoridad pública.

(Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26a ed. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1999,

pág. 85).



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Teorías teocráticas: consideran a la sociedad como un designio divino, es decir, su

origen es atribuible a un ser superior. Así mismo, ORTIZ CASTRO manifiesta que

“Estas visiones religiosas o mágico – religiosas sostienen que la sociedad y el Estado,

son fundados por la divinidad y por ello, todos están obligados por mandato divino,

a reconocerlo y a someterse a su organización” (1999, p. 90).12

Teoría materialista: “considera a la sociedad como una simple consecuencia de

factores económicos” (Montoya y Montoya, 2010, p. 13), motivada por el desarrollo

y confrontación dialéctica13 entre las fuerzas productivas, esto es, la clase poseedora

de los medios de producción (capitalista) y la clase trabajadora (proletariado), de

donde resulta que la historia se resume en la lucha de clases, en la imposición del

más fuerte, por lo que se habla de la explotación del hombre por el hombre. Esta

teoría hace parte de la doctrina filosófica, económica y política denominada

Materialismo Histórico y Dialéctico, cuyos creadores son Karl Marx14 y Friedrich

Engels.15

12 ORTIZ CASTRO, José Iván. (1999). Aproximación al Estado, 4ª ed., Medellín, Colección U de M, p. 90. 13 Dialéctica. Para Platón y Aristóteles, es el arte de la discusión o búsqueda de la verdad en el diálogo. Para Hegel,

es la síntesis de los opuestos o el ritmo del pensamiento en su marcha constante y creadora a través de la tesis, la

antítesis y la síntesis. 14 Karl Marx: (1818-1883). Filósofo, economista y político alemán, de origen judío; principal teórico del comunismo.

Su obra más importante es EL CAPITAL. Su doctrina filosófica, económica y política se denomina Materialismo

Histórico y Dialéctico. Para él, el proceso histórico viene determinado por el desarrollo de las fuerzas productivas y

por la confrontación dialéctica entre ellas. La historia se resume a la lucha de clases. El enfrentamiento entre la clase

poseedora de los medios de producción (capitalista) y la clase trabajadora (proletariado) debe ser superado por la

conquista de la propiedad colectiva de los medios de producción por parte del proletariado (revolución), lo que daría

lugar a un nuevo modo de producción (socialismo) que dará paso a una organización social sin clases y en la que no

exista la explotación del hombre por el hombre (comunismo). Diccionario enciclopédico NAUTA MAYOR 15 Friedrich Engels: (1820-1895). Socialista alemán. Estudió en Berlín. Residió en Inglaterra largos períodos. Pronto

se interesó por los movimientos revolucionarios. En 1845 escribió La Situación de la Clase Obrera en Inglaterra. Su

colaboración con Marx durante años llegó a constituir una unidad tan compacta que es difícil distinguir qué parte le

corresponde en las obras que escribieron conjuntamente: La Sagrada Familia (crítica a los hegelianos de izquierda);

La Ideología Alemana (primer intento de fundamentación del materialismo histórico). En 1847 ingresó en la Liga de

los Comunistas y redactó un primer esbozo del Manifiesto del Partido Comunista. Participó activamente en la Primera

Internacional, escribió: Origen de la Familia, la propiedad privada y el Estado; Ludwig Fewerbach y el fin de la

filosofía alemana; Dialéctica y naturaleza. Al morir Marx, recopiló y redactó los manuscritos y notas preparados por

éste para los volúmenes II y III de El Capital y los publicó. Diccionario enciclopédico NAUTA MAYOR, Ediciones

Nauta, Bogotá, 1994.



18

Teoría de la necesidad: todo individuo tiene múltiples carencias que lo obligan a

buscar otros sujetos para satisfacerlas; necesidades tales como las sexuales, de

comunicación, de defensa, entre otras. Según esta teoría la sociedad se formó cuando

un individuo buscó a otro para realizar o satisfacer algo.

Al respecto de la teoría de la necesidad, puede verse la pirámide de MASLOW16,

quien “formula en su teoría una jerarquía de necesidades humanas y defiende que

conforme se satisfacen las necesidades más básicas (parte inferior de la pirámide),

los seres humanos desarrollan necesidades y deseos más elevados (parte superior de

la pirámide)17.

También es destacable la Teoría de la necesidad “El eficientismo social” del Profesor

Mauricio Jorge Yattah en la cual explica:

La Persona Real -persona física de carne y huesos- tiene necesidades biológicas

imprescindibles para su existencia: son las Necesidades Básicas.

Estas necesidades básicas son 7: Alimento, Habitación, Salud, Educación, Trabajo/Retiro,

Movilidad/Transporte, y Justicia.

Unamos las siete: Todo ser humano necesita como primer elemento de existencia

Alimentos, cuando tiene el alimento busca cubrirse y protegerse de la intemperie, así se

provee de Habitación; de acuerdo al nivel de Alimento y Habitación tiene un determinado

grado de Salud, al tener Salud puede recibir instrucción y Educarse para activarse después

en cualquier proceso individual y/o social que se le requiera: Trabajo; cuando el ser humano

se activa en función de una determinada Educación recibida y comienza a realizar un

Trabajo creativo y/o productivo individual y/o colectivo, llega después de años el momento

del Retiro.

El proceso de actividad lo lleva naturalmente a movilizarse, desarrollando la necesidad de

Movilidad y Transporte; y ésta lo lleva a integrarse y a tener contacto con distintos tipos de

personas que tienen diferentes valores culturales y cívicos los cuales requieren,

naturalmente, un ajuste de las variables de relación que tienen un grado potencial de

16 http://es.wikipedia.org/wiki/Pir%C3%A1mide_de_Maslow. Recuperado el 30 de julio de 2013. La pirámide de Abraham

Maslow (1908-1970), o jerarquía de las necesidades humanas, es una teoría psicológica propuesta por Abraham Maslow en

su obra: Una teoría sobre la motivación humana (en inglés, A Theory of Human Motivation) de 1943. 17 http://es.wikipedia.org/wiki/Pir%C3%A1mide_de_Maslow. Recuperado el 30 de julio de 2013.

http://es.wikipedia.org/wiki/Pir%C3%A1mide_de_Maslow

http://es.wikipedia.org/wiki/Psicolog%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Abraham_Maslow

http://es.wikipedia.org/wiki/1943

http://es.wikipedia.org/wiki/Pir%C3%A1mide_de_Maslow



19

conflictos en ellas, situaciones que deben resolverse y que se comprenden serán resueltas

en términos de: Justicia.

Así Justicia, para el ser humano real y físico, es la última de sus necesidades concretas de

subsistencia, una vez que de una u otra forma se ha conseguido y realizado con las 6

necesidades básicas anteriores.

Pero, cuando la persona individual se integra a un entorno social y colectivo y esta sociedad

se regla por normas escritas y/o implícitas de relación social transformando un estado

efectivo y concreto social, en un Estado de Derecho, Justicia, que es la séptima Necesidad

Individual de la Persona Real, se transforma en La Primera Necesidad Social, sin la cual las

6 siguientes se distorsionan si no existe esta Primera Necesidad Básica Social.

Justicia, entonces, es para la relación del resto de las necesidades sociales básicas lo que

Alimento es para una persona y sus necesidades básicas reales personales; sin alimento el

hombre muere, sin justicia la sociedad muere. (YATTAH, Mauricio Jorge. TEORÍA DE LA

NECESIDAD - El Eficientismo Social. Una Economía de Todo y para Todos. Recuperado

el día 30 de julio de 2013 del sitio web:

http://www.web1x1.org/TeoriaNece/TeoNece22_NecesidadesBasicasPrimSubs.htm

Teoría del temor: los hombres se asocian para enfrentar, para combatir o para

aceptar los temores ante fenómenos naturales o ante fuerzas superiores.

Teoría orgánica: ve en el fenómeno de la sociabilidad del hombre, una

manifestación similar a la que ocurre en la naturaleza biológica donde cada célula

(cada individuo) trata de agruparse con otras para formar un organismo o núcleo, y

lo hace de forma espontánea, de manera natural.18

18 Charles Robert Darwin: (1809-1882). Naturalista inglés. Su principal obra es El Origen de las Especies por medio

de la Selección Natural, publicado en Londres en 1859. En esta obra expone orgánicamente su doctrina acerca de la

lenta y gradual evolución de las especies animales y vegetales desde los individuos originarios, simples y primitivos,

a otros cada vez mejores, más complejos y adaptados a las condiciones ambientales y de la lucha por la vida.



20

Teoría contractualista: la sociedad surge de un pacto celebrado entre los hombres,

bien para conservar la naturaleza buena (Rousseau)19 o bien para moldear la

naturaleza mala (Hobbes).20 Según Rousseau:

Como los hombres no pueden crear por sí solos nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que

ya existen, sólo les queda un medio para conservarse, y consiste en formar por agregación

una suma de fuerzas capaz de vencer la resistencia, poner en movimiento estas fuerzas por

medio de un solo móvil y hacerlas obrar de acuerdo. Esta suma de fuerzas sólo puede nacer

del concurso de muchas separadas; pero como la fuerza y la libertad de cada individuo son

los principales instrumentos de su conservación, ¿qué medio encontrará para obligarlas sin

perjudicarse y sin olvidar los cuidados que se debe a sí mismo? Esta dificultad…puede

expresarse en estos términos: “Encontrar una forma de asociación capaz de defender y

proteger con toda la fuerza común la persona y bienes de cada uno de los asociados; pero

de modo que cada uno de estos, uniéndose a todos, sólo obedezca a sí mismo y quede tan

libre como antes”. Este es el problema fundamental cuya resolución se encuentra en el

contrato social (Rousseau, 1996, p. 21).21

La teoría del pacto o contrato social afirma que la sociedad humana tiene su origen y

fundamento en un pacto o libre acuerdo entre los individuos. Esta teoría, que está en la base

del liberalismo clásico, ha sido defendida por autores como Hobbes, Locke y Rousseau.

Así, Hobbes considera que la naturaleza humana es esencialmente egoísta y antisocial. En

esa situación de inseguridad y temor en la que el hombre es un lobo para el hombre, los

hombres renuncian al interés personal y a su derecho absoluto sobre los bienes materiales

mediante un pacto en el que se constituye el Leviathan: un poder fuerte, absoluto, pero más

amable que el poder del hombre, capaz de formar las voluntades, y que surge del pacto de

cada uno con todos los demás. Por su parte, Rousseau supone que el estado primitivo del

hombre era asocial y que, en aras de un mayor perfeccionamiento, la sociedad se constituye

gracias a un contrato social por el que los individuos ceden sus derechos en favor de la

comunidad y del poder civil que representará la voluntad general (Gobierno de España.

Ministerio de Educación Política Social y Deporte. Relación del hombre con los demás.

Recuperado el 30 de julio de 2013 del sitio web

http://recursos.cnice.mec.es/filosofia/pdf/sociedad.pdf).

En palabras de NARANJO MESA, se puede afirmar que:

19 Jean Jacques Rousseau: (1712-1778). Escritor francés, nacido en Ginebra. Fue una de las personalidades más

destacadas de la Ilustración Francesa y sus ideas influyeron en la revolución. Expuso su concepción del Estado en El

Contrato Social. El conflicto entre las aspiraciones individuales (exigencia de libertad ilimitada) y la necesidad de un

orden social, puede resolverse con un Estado basado en la voluntad general. 20 Thomas Hobbes: (1588-1679). Filósofo inglés, discípulo de Bacon. Elaboró uno de los primeros sistemas filosófico-

materialistas de la época moderna. Concibió el mundo como un conjunto de cuerpos (naturales y sociales) movidos

mecánicamente. La filosofía política en que culmina su sistema, expuesto en LEVIATÁN, propugna la creación de

una monarquía absoluta totalitaria, capaz de mantener un estado de convivencia entre los hombres. 21 Jean Jacques Rousseau, El Contrato Social, Ed. Bedout, Bogotá 1996, pág. 21.



21

Los orígenes de las teorías Contractualistas para dilucidar el surgimiento de la sociedad y

del Estado, se remontan al pensamiento griego22, entre otros con PROTÁGORAS (s. V a.

C.), quien sostuvo que “el origen de los Estados fue una reunión de hombres, libres hasta

ese momento”. Las teorías Contractualistas sostienen, en términos generales, que la

conformación tanto de la sociedad como del Estado, tiene origen en un contrato, convenio

o pacto social, el cual, entre otras cosas, da fundamento a la legitimidad de la autoridad

(Naranjo, 2003. p. 205).

Al respecto de las teorías Contractualistas, puede afirmarse que mucho antes de Rousseau,

desde la Edad Media y el siglo XVI, ya se hablaba de la soberanía popular, pues, quizá el

primero en formular dicho concepto, con base en un contrato social, fue el monje alemán

MANEGOLD DE LAUTENBACH (siglo XI), quien enseñó que el poder reside

originariamente en el pueblo y el gobernante lo adquiere por un pacto social. De igual forma,

otros exponentes del pensamiento cristiano medieval, como Juan de Salisbury, Santo

Tomás de Aquino, Guillermo de Occam, Marsilio de Padua, Nicolás de Cusa y Henry de

Bracton, también sostuvieron teorías sobre el origen contractual del poder político.

Los grandes pensadores y teólogos iusnaturalistas como ALTHUSIUS, y filósofos como

GROCIO y PUFENDORF, también sostuvieron teorías Contractualistas. Para

ALTHUSIUS, los diversos grupos sociales nacen de una serie de contratos, unos políticos

y otros no políticos. El Estado surge de la asociación de las provincias o comunidades

locales, y se diferencia de cualquier otro grupo por la existencia del poder soberano

(majestas). El aspecto más importante de la doctrina de ALTHUSIUS, es el hecho de que

hace residir la soberanía necesariamente en el pueblo como cuerpo, y, en consecuencia, es

inalienable y no pasa jamás a manos de una familia o clase gobernante.

PUFENDORF, en la misma línea de pensamiento de ALTHUSIUS, escribió: “En efecto,

para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una persona, a la que pueda atribuirse

un acto y a la que correspondan ciertos derechos , a diferencia de los que tienen sus

miembros particulares en cuanto tales, derechos que ningún miembro particular puede

pretender atribuirse aisladamente, es necesario que hayan unido primero sus voluntades y

fuerza mediante pactos sin los cuales es imposible entender cómo pueda hacerse la unión

de quienes son iguales por naturaleza.

Dentro de las teorías Contractualistas, se destacaron entonces algunas vertientes

sostenidas por filósofos tales como: THOMAS HOBBES (contractualismo

absolutista), JOHN LOCKE (contractualismo político), y JUAN JACOBO

ROUSSEAU (contractualismo social). (Naranjo Mesa, 2003. p. 205-212).

22 Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Novena Edición, Editorial Temis, Bogotá,

2003, Páginas 205 a 216.



22

Aparte de las teorías anteriores, concebidas para explicar el fenómeno de la

sociabilidad del hombre, existen otras denominadas como teoría naturalista y la

teoría de la naturaleza social del hombre (o teoría del derecho natural).

En lo que se refiere a la teoría naturalista, que tiene en Hegel a uno de sus máximos

exponentes, considera la sociedad como un todo orgánico que se constituye como la última

fase conocida de un proceso evolutivo de la realidad (materia o espíritu), que se rige por las

rígidas e inflexibles leyes del determinismo universal. Esta tesis está en el substrato de los

planteamientos políticos totalitarios.

Por último, la tercera respuesta -sostenida por Aristóteles y Tomás de Aquino, entre otros-

afirma que el hombre es social por naturaleza; es decir, que el origen, causa eficiente o

fundamento de la sociedad radica en la propia naturaleza humana que tiene en la sociabilidad

una de sus características esenciales. Existe, pues, una inclinación natural del hombre a vivir

en sociedad. (Gobierno de España. Ministerio de Educación Política Social y Deporte.

Relación del hombre con los demás. Recuperado el 30 de julio de 2013 del sitio web

http://recursos.cnice.mec.es/filosofia/pdf/sociedad.pdf).

En síntesis, y frente al fenómeno de la sociabilidad natural del hombre, nos acogemos

a las tesis planteadas por los doctores Montoya & Montoya, quienes aseguran que,

independientemente de la teoría que se acepte, es incuestionable que el hombre

siempre ha vivido en sociedad, por lo que se da por sentado el axioma de su

sociabilidad. Así mismo, también es dable aceptar que la sociedad pervive por la

existencia concurrente de otros elementos necesarios para su integración,

mantenimiento y cohesión, son ellos: “la norma y la autoridad” (Montoya y Montoya,

2010, p. 13).

La normativa en la sociedad

Como ya se expuso anteriormente, y según lo afirman los profesores Martha y

Guillermo Montoya en su texto Las Personas en el Derecho Civil, el hombre, por su

misma naturaleza, se debate entre el ejercicio ilimitado de su libertad antropológica,

y la restricción de la misma en aras de lograr la coexistencia pacífica con los demás;



23

es algo así como andar por una línea media entre la libertad y la norma jurídica,

entendida esta última como expresión del poder del Estado. Al respecto, expresan

los citados autores:

La naturaleza del [hombre] tiende a la sociabilidad, pero no es menos cierto que la misma

naturaleza del hombre tiende hacia el libre arbitrio (libertad ilimitada), [por lo que se hace]

necesario establecer un mecanismo que permita compaginar esas tendencias contrapuestas;

la manera de regular esos aspectos aparece cuando los hombres aceptan como regla de

convivencia, un conjunto de normas donde se establecen [los derechos y las obligaciones] y

las [respectivas consecuencias ante el cumplimiento o incumplimiento de aquellas] A ese

conjunto de reglas se le denomina normatividad, y ella puede ser de orden social, religioso,

moral o jurídico (Montoya y Montoya, 2010, p. 14).

De manera similar, en orden a justificar la existencia de unas normas mínimas que

aseguren la convivencia pacífica de los hombres en sociedad, se expresan otros

autores, veamos por ejemplo lo que expresa Valencia Zea:

“En el curso de la historia nos encontramos siempre con sociedades humanas que libran una

continua y permanente lucha por procurarse los bienes necesarios para satisfacer sus

necesidades”, de ahí, que “los hombres, a fin de establecer un régimen de convivencia

necesitan darse una determinada forma de gobierno. El Estado realiza esta función creando

las formas jurídicas necesarias para garantizar la paz entre los miembros de una comunidad

humana”.23

Debe tenerse en cuenta que no toda conducta o acción de los seres humanos es objeto de

reglamentación por el orden jurídico, sino las que solo pueden realizarse dentro de un

ambiente social, ya que la finalidad del derecho consiste en reglamentar la conducta de los

hombres que viven en sociedad y para hacer posible dicha vida; en ningún caso pretende

reglamentar la vida íntima o aislada.24

Así entonces, el tráfico de bienes y servicios en aras de la satisfacción de las

necesidades humanas, requiere indefectiblemente de unas normas que delimiten

claramente la conducta de los sujetos involucrados en el mismo, pues de no existir

tales límites, la convivencia y coexistencia de los hombres sería prácticamente

imposible. Por ello, es necesario que en toda sociedad existan, no solo las normas

que señalen el comportamiento de sus integrantes, sino también, las consecuencias

23 Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil, Parte General y Personas, 15ª ed., Bogotá, Edit.

Temis, 2002, págs. 9 y 10. 24 Arturo Valencia Zea, citando a GIORGIO DEL VECCHIO, El Concepto del Derecho, ed. Cit., pág. 73



24

que habrá de tener el incumplimiento de las mismas; en orden a ello, las sociedades

precisan de unos órganos competentes que se encarguen de la producción de esos

preceptos fundamentales. Sin la existencia de una normativa básica, de una autoridad

con el poder suficiente para aplicarla y de unas sanciones previamente establecidas

ante su eventual incumplimiento, la sociedad estaría condenada a la anarquía, al caos

y a su auto-destrucción.

En términos similares se expresa Martínez Marulanda, cuyos postulados bien sirven

para apoyar las ideas precedentes, veamos:

La normatividad entonces, como fenómeno social mediante el cual se regula el

comportamiento de los individuos, en aras de procurar su convivencia, es una forma cultural

integradora, cohesionadora y perpetuadora del conglomerado social; y es que la conjugación

de las funciones anotadas impone un límite, una restricción al actuar humano, mediante la

producción normativa, lo que permite la existencia y la supervivencia de la sociedad

humana, evitando al mismo tiempo la autodestrucción o autoaniquilación de la misma

(Martínez Marulanda, 2000, p. 13).25

La autoridad en la sociedad26 Para que pueda garantizarse la convivencia pacífica, no basta con la existencia de la sociedad y de la normatividad, pues ante la posibilidad de incumplimiento de los mandatos normativos, surge la necesidad de un mecanismo que imponga, con fuerza obligatoria, los correctivos necesarios. Ese tercer elemento es la autoridad, y se entiende como el órgano social que tiene el poder de imponer las directrices de convivencia y de castigar a quienes se apartan de lo reglado o premiar a quienes acatan las normas. ART 6° C.C.27 Este elemento llamado autoridad se mueve en tres grandes corrientes a saber:

25 Diego Martínez Marulanda, Fundamentos para una Introducción al Derecho, 1a ed. Medellín, Edit. U de A. 2000,

pág. 13. 26 Tomado del texto: MONTOYA OSORIO, Marta Elena y MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las Personas en el

Derecho Civil. Tercera Edición. Leyer S.A. Bogotá. 2010. 27 ART. 6°-La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como

consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones…



25

La corriente anárquica: Niega la necesidad de una autoridad. Recordemos que la anarquía es la falta de todo gobierno en un Estado, es el desorden, la confusión por ausencia o flaqueza de la autoridad pública. (Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y

Sociales). La idea central del anarquismo estriba en afirmar que el

Estado es perverso en sí mismo y, que por ello, la solución de los problemas de la sociedad, pasa necesariamente por la abolición de toda autoridad.

La corriente tiránica: Afirma la necesidad de una autoridad sin control. Una tiranía es el régimen donde el mando se ejerce arbitrariamente, sin razón, derecho o justicia. La tiranía tiene siempre un sentido abominable. Para Aristóteles, hay tiranía cuando el poder es despótico y la sola voluntad del gobernante es ley, o bien cuando la monarquía se corrompe y el monarca manda sin responsabilidad a hombres mejores que él y reina no en provecho del pueblo, sino en el suyo propio.28 Las tiranías corresponden a los sistemas de gobierno autocráticos en los cuales, la voluntad de un solo hombre es la suprema ley. (Absolutismo, Dictadura, Tiranía, Totalitarismo).

La corriente limitativa: Afirma la necesidad de una autoridad como órgano de poder estatal, pero sometida a claros controles; esta corriente se constituye en uno de los postulados del llamado Estado de Derecho.

Sociedad, normativa y autoridad; una relación de dependencia necesaria Estas instituciones no pueden darse de manera independiente, pues una sociedad sin normas ni autoridad, estaría, tal y como ya se afirmó, condenada a desaparecer; de otro lado, una sociedad sometida a una autoridad pero sin normatividad alguna, es decir, sometida sólo a los caprichos de un gobernante, constituye una auténtica tiranía; y en similar sentido, una sociedad sin autoridad, señala un típico caso de anarquía. En consecuencia, tanto la sociedad, como la normatividad y la autoridad, sólo existen en función del grupo social, por tanto, y con el fin de mantener la

28 Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26a ed. Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1999,

pág. 975.



26

convivencia pacífica, se afirma que estas instituciones están siempre en una relación de dependencia necesaria. Conceptos de norma y norma jurídica En un sentido amplio, hablar de norma es hablar de regla de conducta, de un precepto, de un criterio o patrón. La conducta humana, para efectos de una convivencia pacífica, está sometida a una serie de principios o reglas que reciben el nombre genérico de normas; es así como tenemos la presencia de normas morales, religiosas, sociales y jurídicas; siendo estas últimas a las cuales se contrae el campo principal de análisis del derecho, el cual, centra su campo de acción en la normativa jurídica, esto es, en el estudio de los principios o reglas que regulan la conducta humana con potencialidad coercitiva, lo cual implica la posibilidad de exigirse su cumplimiento mediante mecanismos de fuerza válidos. En síntesis, la norma jurídica no es más que el precepto o regla que referida a la conducta humana trae consecuencias de orden legal. Características de la norma jurídica Las normas jurídicas se distinguen de las demás normas por unas características que les son propias, son ellas: la bilateralidad, la exterioridad, la heteronomía y la coercibilidad; rasgos distintivos que detallaremos tan pronto abordemos el estudio del tema siguiente. Distinción entre religión, moral y Derecho Los hombres están gobernados por distintos órdenes normativos o reglas de conducta, tales como la religión, el Derecho y la moral. Estos órdenes, constituyen maneras distintas de enfocar la conducta del individuo, por lo que se hace necesario deslindarlos. Con tal fin, es preciso advertir que mientras la norma moral no prevé sanción alguna para el posible transgresor, el Derecho sí lo hace. Así, se tiene que las normas morales se limitan a prescribir que “se debe ser veraz”, “se debe ser honesto”, etcétera; en



27

cambio el Derecho prescribe efectivas sanciones para aquellos que delincan o, en ciertas circunstancias no digan la verdad.29 La distinción entre el ordenamiento jurídico y los “ordenamientos religiosos” se establece sobre la base de que las “sanciones” que estos prevén se aplicarían en otro mundo u otra vida, mientras que el Derecho prevé sanciones que se aplican en este mundo concreto. La teología cristiana, por ejemplo, prevé que quien robe o mate o no cumpla los mandamientos, no va a alcanzar el paraíso y será castigado en los infiernos, en cambio el Derecho prevé para el homicida de trece a veinticinco años de cárcel.30 Por su parte la regla moral es una norma individual, valora la conducta del individuo en sí misma; su imperio es la misma conciencia del sujeto, es decir, su intimidad, su fuero interno. El Derecho, por el contrario, compara el hecho del hombre con el comportamiento de otro u otros, pues actúa en relación con la convivencia social.31 Tanto la moral como el Derecho, hacen parte del género ética (filosofía práctica o disciplina normativa del obrar en general) el cual comprende dos especies: moral (ética subjetiva) y Derecho (ética intersubjetiva).32 Pero el juicio moral no sale del fuero interno, se limita a guiar las acciones internas, y, por tanto, sus normas tienden al perfeccionamiento de la conciencia individual; el Derecho no se propone hacer al hombre bueno, sino lograr la coexistencia y la cooperación; armonizando las relaciones externas del individuo. Las disciplinas normativas que denominamos usualmente moral y Derecho, se refieren a la actividad humana, a las acciones de los hombres, a su obrar, conducta o comportamiento. Pero ha de advertirse de una vez, que la conducta regulada por el Derecho es la conducta externa del individuo, aquella que trasciende su esfera individual a modo de interferencia intersubjetiva, es decir, en relación con otro u otros sujetos.

29 Enrique F. Aftalión, José Vilanova y Julio Raffo, Introducción al Derecho, 3ª ed., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1999, pág. 400. 30 Ibíd. 31 Fabio Naranjo Ochoa, Derecho Civil Personas y Familia, 10ª ed., Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2003, pág.

11. 32 Enrique F. Aftalión, José Vilanova y Julio Raffo, Introducción al Derecho, 3ª ed., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1999, pág. 382.



28

El Derecho entonces, es en definitiva esa conducta compartida, en interferencia intersubjetiva; por lo que el Derecho se ocupa de aquellas conductas que tienen relevancia jurídica, lo cual es apenas natural, puesto que si nuestro existir es siempre un “coexistir”, este coexistir nos conduce a la interferencia intersubjetiva tan pronto alguien puede impedir nuestra conducta. Cristian Tomasio (1655-1728) fue el primero que enfocó con intención sistemática el problema de la distinción entre Derecho y moral. Sostiene que la moral tiene por principio lo honestum y el Derecho lo iustum; la moral se refiere sólo a lo interno (forum internum) y el derecho versa exclusivamente sobre lo externo (forum externum), no ocupándose del pensamiento. El Estado, órgano del derecho, no puede pues internarse en el ámbito de la conciencia para imponerle determinadas creencias, ya que el fuero interno, el mundo de las intenciones y los deseos, le es totalmente ajeno. De ello deduce que la moral no es coercible mientras que el Derecho lo es, que la moral tiene un fin de perfeccionamiento íntimo y el Derecho un simple fin de coexistencia social.33

Ahora, es indispensable puntualizar entonces que la conducta humana, los actos de los hombres, son susceptibles de dos enfoques diferentes: el moral y el jurídico. Según sea el prisma a través del cual miremos la conducta, veremos moral o veremos Derecho. A este respecto el ilustre profesor romano Giorgio del Vecchio, suministró una definición que aún permanece en pie: El Derecho reside en la interferencia intersubjetiva de la conducta.34 No obstante lo afirmado hasta esta parte, no se puede concluir que entre estas dos instituciones exista una separación absoluta, pues el Derecho contiene un mínimo ético de elementos suministrados por la moral, la buena fe, las buenas costumbres. Sobre el particular afirma Josserand35:

“Son innumerables los puntos de contacto entre estas dos disciplinas –puntos de contacto que se convierten a veces en puntos de razonamiento- emanan una y otra de la conciencia humana; son ambas productos sociales: tratan de suministrar al hombre una dirección, una

33 Ibíd., pág. 389. 34 Ibíd., pág. 383 35 Josserand, D. Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, T. IV 1, Pág. 3.



29

línea de conducta. Son incesantes los servicios que se prestan mutuamente; de una parte, las reglas de derecho son, en su casi totalidad, tomadas a préstamo de la moral, hasta el punto de que el derecho no es sino la moral en la medida en que ésta reviste carácter obligante…”

En nuestro ordenamiento jurídico interno encontramos múltiples normas que hacen alusión a la moral o a las buenas costumbres, algunas de ellas son:

Artículo 13 de la Ley 153 de 1887.36

Artículo 16 del C.C.37

Art. 1537 inc. 3° C.C.38

Art. 1524 inc. 2° C.C.39

Art. 209 Const. Pol.40

Los derogados Artículos 472, 627 y 586, ord 8° del C.C. Al respecto del Artículo 13 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional, mediante fallo de efectos condicionados C-224 de mayo 5 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía, declaró exequible este artículo, en el entendido que la expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”. En tal sentido, podemos entonces entender la moral general como aquella que es aceptada por todos los hombres, en todas las épocas; y la moral social como aquella que prevalece en cada pueblo. Retomando la distinción entre moral y Derecho, se tiene que mientras la norma moral se caracteriza por su unilateralidad, interioridad, incoercibilidad y autonomía; el Derecho se caracteriza por su bilateralidad, exterioridad, coercibilidad y heteronomía.41

36 L. 153/1887. ART. 13.-La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta

de legislación positiva. 37 ART. 16 C.C. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el

orden y las buenas costumbres. 38 ART. 1537 C.C. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida…Y las condiciones

inductivas a hechos ilegales o inmorales. 39 ART. 1524 C.C. inc. 2° Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la

prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. 40 ART. 209 Const. Pol. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad… 41 Fabio Naranjo Ochoa, Derecho Civil Personas y Familia, 10ª ed., Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2003, pág.

11.



30

La norma moral Es unilateral porque no obstante el individuo se obliga a observarla, no existe frente a él ninguna persona que pueda exigirle su cumplimiento. Tal norma le crea al sujeto un deber, pero no concede derecho. Es interior, toda vez que su ámbito está en la vida interna de las personas. Es incoercible, habida consideración que la norma debe cumplirse de manera espontánea y voluntaria por parte del sujeto; no existe ninguna manera de compelerlo a realizarla. En el peor de los casos la sanción estará representada en el arrepentimiento o remordimiento, e incluso en el menosprecio social, pero su trasgresión no tiene consecuencias diferentes. Es autónoma porque el individuo por sí mismo, decide si la reconoce o no como valedera para su comportamiento social. Es el mismo individuo quien fija la conducta a seguir, provista de la sanción que él mismo se da por su violación. La norma Jurídica En tanto que la moral se caracteriza por los rasgos distintivos ya enunciados, el Derecho, como conjunto de principios jurídicos reguladores de la conducta del individuo en la sociedad, se caracteriza:

1. Por su bilateralidad, ya que hace relación a un sujeto con otras personas, es decir, a un sujeto jurídico dual, activo-pasivo; acreedor-deudor; titular-obligado. Por ello se habla de la interferencia intersubjetiva.

2. Por su exterioridad, por cuanto regulan las acciones externas del individuo, es decir, aquellas que producen modificaciones en el mundo fenoménico, aquellas que se exteriorizan y que tienen trascendencia social y relevancia jurídica.

3. Por su coercibilidad, o sea el poder de hacer exigible el cumplimiento de lo determinado por la norma, mediante la fuerza; es la reacción, el castigo al incumplimiento de los preceptos normativos.



31

No cabe duda que la norma jurídica, tal y como lo expone RICO PUERTA

(2009)42, no solo propende por la realización de valores, sino que implica a su

vez “un recorte de la facultad de autodeterminación de los destinatarios, e

impone bajo una amenaza lícita (coercibilidad), la realización de algunas

conductas que el legislador estima valiosas y desestimula la realización de

otras que juzga disvaliosas (…)” (p. 553).

4. Por su heteronomía, ya que unas son las personas que establecen

las normas y otras las que deben cumplirlas; las normas son impuestas por el Estado sin consideración a lo que el individuo destinatario de las mismas piense. Por ello se afirma que la norma de Derecho es heterofundamentada, es decir, proviene de afuera del individuo.

NOCIONES DE CONSTITUCIÓN, LEY Y CÓDIGO CONSTITUCIÓN De acuerdo con el diccionario de la Real Academia, se tienen dos acepciones de lo que significa el término Constitución. En un primer sentido puede entenderse como la forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado. En esta acepción, se parte del supuesto de que toda sociedad organizada ha de estar constituida mediante normas legales o consuetudinarias encaminadas a establecer un orden de gobierno, aunque sea autocrático, por cuanto, sin la existencia de esas normas, incluso si tienen origen en un hecho de mera fuerza, no podría subsistir una vida en comunidad, por lo que resulta evidente que una organización social sin normas no sería otra cosa que una anarquía. En ese sentido de la necesidad de normas, y sólo en ese, debe entenderse que las monarquías absolutas y hasta las tiranías orientales tenían una constitución; es decir, estaban constituidas orgánicamente, por lo menos para determinar la forma de designación del titular del poder, la capacidad requerida para desempeñarse como tal, el orden de sucesión, la delegación de facultades en otras

42 Rico Puerta, Luis Alonso. (2009). Teoría General y práctica de la contratación estatal. (6ª Ed.) Bogotá, Colombia:

Leyer.



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autoridades, las limitaciones impuestas por la ley o por la costumbre a las atribuciones de los reyes absolutos. Bajo este significado general de la palabra Constitución, no habría Estado que no tuviese una Constitución. Pero, el tratamiento que habremos de darle a la Constitución, no es en términos genéricos sino en un sentido específico o restringido a la Constitución del Estado, es decir, de la unidad política de un pueblo. La segunda acepción es la de ley o conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización de un Estado y que tienen que ser establecidas por la nación misma, sea por votación o por aplicación indiscutida y respetada, de la costumbre. Dichas leyes o reglas fundamentales tienen por finalidad fijar y limitar las facultades que el pueblo impone a los gobernantes que elige. Este concepto de Constitución es el que tiene su origen en las revoluciones norteamericana y francesa, y que luego siguen todos los pueblos civilizados de Europa y de América. La Constitución, en el sentido de ley, se puede definir desde un doble punto de vista: como concepto material y como concepto formal. Concepto material. Desde el punto de vista material, entendemos por Constitución Política el conjunto armónico de reglas e instituciones jurídicas que establecen las bases de la organización general del Estado y de su funcionamiento, determinan los principios de la forma de su gobierno y de sus órganos supremos, así como de los derechos y deberes del mismo en relación con las personas y de éstas con aquel, delimitando el círculo de su acción. De esto se desprende que para que una norma sea constitucional se requiere: a) Que se refiera al Estado, a su organización y funcionamiento, a la organización y funcionamiento de las entidades emanadas de él y a las relaciones entre el Estado y las personas, y b) Que no sea reglamentaria o de detalle. Por ello una disposición sobre divorcio o las que establezcan las atribuciones administrativas de un ministro, no son normas constitucionales aunque aparezcan en una Constitución. La primera por regular relaciones entre particulares, y la segunda por su carácter reglamentario. Concepto formal. Desde el punto de vista formal entendemos por Constitución el conjunto de normas o leyes expedidas por órganos competentes, mediante un procedimiento especial o adecuado respecto de



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la legislación ordinaria.43 La Constitución en sentido formal, es el código político en que el pueblo, por medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del pueblo. En los regímenes constitucionales, los poderes del Estado (y es ésa la característica de los Estados de Derecho) se encuentran separados; es decir, tienen una independencia equilibrada, porque sólo así pueden representar una garantía de respeto a los derechos individuales, a las libertades públicas y a la limitación de cada uno de esos poderes a su función específica. De igual manera, en estos regímenes, la soberanía emana del pueblo, y sus individuos son quienes eligen y regulan su forma de gobierno, mientras que, en los regímenes autocráticos, el Estado, o más propiamente el autócrata, lo es todo, está por encima de los ciudadanos, y éstos no pasan de la categoría de súbditos. Partiendo de la segunda de las acepciones señaladas, que define la Constitución como la ley fundamental o Carta Magna44 de un país, es de señalar que ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional puede estar en oposición a las normas constitucionales, so pena de declaratoria de inexequibilidad, derivada precisamente de su inconstitucionalidad, porque de otro modo, la Constitución resultaría letra muerta, y violado el principio de su supremacía. VER ART. 4° Const. Pol.45 Aristóteles, en su Política, definía la Constitución como “el principio según el cual aparecen ordenadas las autoridades públicas, y especialmente aquella que está sobre las demás, la autoridad soberana”. Y añadía que “la Constitución determina la organización de la autoridad del Estado, la división de sus Poderes, la residencia de la soberanía y el fin de toda sociedad civil”. De otra parte y para transmitir una inquietud de orden político-constitucional; es oportuno finalizar estos apuntes acerca de la Constitución, trayendo a

43 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano, 6ª ed., Edit. Temis, Bogotá, 2003, pág. 8. 44 Carta Magna. (Charta libertatum). Por antonomasia, el texto fundamental de orden político promulgado en 1215,

por el monarca inglés Juan sin Tierra. Garantizó los derechos de la nobleza. Fue el punto de partida de las ulteriores

aspiraciones constitucionales por cuanto representaba una limitación del poder real.| Por extensión, sinónimo actual de

Constitución. 45 ART. 4° Const. Pol. –La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución

y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.



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colación una elocuente frase de Ferdinand Lassalle, escrita a mediados del Siglo XIX, en la cual aporta con meridiana claridad su punto de vista acerca de que los problemas constitucionales no son, en última instancia, problemas de derecho, sino de poder, y que “la verdadera Constitución de un país reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen”.46 Y concluye categóricamente afirmando: “He ahí pues, señores, lo que es, en esencia, la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país”. Estructura y clases de Constitución: En la estructura de las modernas Constituciones se hace una división en dos partes: una dogmática o material en la que se reconocen los derechos individuales y de la ciudadanía, y otra orgánica y formal, dedicada a determinar la organización del Estado. Aun cuando no es la única clasificación, es corriente establecer esta distinción: Constituciones rígidas, que son las que sólo pueden modificarse por procedimientos especiales, distintos de los que se aplican para reformar las leyes ordinarias; y Constituciones flexibles, que son las que admiten enmiendas por el mismo procedimiento que cualquier ley ordinaria. Por eso, la modificación total o parcial de una Constitución rígida requiere la convocatoria de una Asamblea Constituyente, en tanto que la modificación de una Constitución flexible se hace por el Parlamento ordinario.47 Las normas relativas a la organización política de los Estados, pueden revestir la forma de Constituciones escritas o consuetudinarias. Lo formal de las Constituciones escritas no consiste únicamente en llevar al papel algunas prescripciones, sino además en requerir que ciertas propiedades, ya sea de la persona u órgano que dicte el documento, ya sea del contenido instrumentado, justifiquen hablar de una Constitución en sentido formal. Las Constituciones escritas persiguen la demostrabilidad, es decir, que la norma fijada por escrito pueda ser demostrada o probada mejor, y la estabilidad, es decir, que su contenido sea estable y protegido contra posibles modificaciones. Pero no basta lo escrito para que haya Constitución, sino que es necesario que proceda de un órgano competente y mediante un procedimiento adecuado. La exigencia de lo escrito de una

46 Ferdinand Lassalle, ¿Qué es una Constitución? Ediciones Universales, Bogotá, 1994, págs. 25 y 45 47 Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26a ed. Edit. Heliasta, Buenos Aires,

1999, págs. 223-225.



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Constitución ha llevado a considerarla como una ley, por lo que también se la denomina “ley de leyes” o “ley fundamental”. Las Constituciones consuetudinarias son aquellas que aparecen como prácticas obligatorias de un grupo social a través del tiempo y sobre las cuales existe la convicción de las personas a quienes incumbe de que dichas normas relativas a la organización política de una sociedad deben ser respetadas por los miembros de la misma. Ejemplo típico de Constitución consuetudinaria es la inglesa.48 CONCEPTO DE LEY De conformidad con el Artículo 4° del C.C., “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.” El anterior, es el sentido especial y técnico que surge del Código Civil, sin embargo, ha de tenerse presente que el término ley es polisémico, por cuanto en un sentido general y amplio, la expresión ley es sinónima de la expresión norma, entendiéndose como ley, toda norma jurídica.49 Para corroborar lo afirmado anteriormente, es preciso acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, alta Corporación que ha manifestado al respecto:

“Alcance del concepto de ley. No se reduce al acto que expide el Congreso. “…Porque el significado de ley no se reduce al acto que expide el Congreso Nacional con este nombre, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar normas, sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los concejos. Etc.…”. (C.E., Sent. Dic. 4/44).

48 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano, 6ª ed., Edit. Temis, Bogotá, 2003, pág. 9. 49 Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las Personas en el Derecho Civil Colombiano, Bogotá,

Edit. Leyer, 2001, pág. 12.



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En el mismo sentido ya expresado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional

mediante sentencia C-400 de 2013 reitera que:

“toda manifestación unilateral de voluntad de la administración –o de otras

Ramas u órganos del Poder Público- productora de efectos jurídicos, con un

contenido general, impersonal y abstracto y provista de vocación de

permanencia en el tiempo, esto es, cualquier reglamento, puede ser

considerado ley en sentido material y habría de ser demandado entonces ante

el Tribunal Constitucional”.

La función de legislar es propia del Congreso de la República, la cual cumple al expedir actos legislativos o leyes. Actos legislativos para modificar la Constitución Política y leyes para desarrollarla. (Artículos 150 y 374 Const. Pol.) No obstante lo anterior, la función de legislar no es exclusiva del Congreso. El Presidente de la República también legisla cuando el Congreso le delega esta función, mediante una ley de precisas facultades extraordinarias, para que expida normas con fuerza de ley. (Art. 150 num. 10 Const. Pol.). Sin embargo, téngase en cuenta que la actual Constitución Política prohíbe al Congreso que le confiera al ejecutivo facultades para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, marco o para decretar impuestos. El ejecutivo también legisla cuando durante los estados de excepción: guerra, conmoción interior o emergencia económica, expide decretos legislativos. (Artículos 212 a 215 Const. Pol.). Tanto las normas que contienen los decretos leyes como los decretos legislativos, formalmente no son leyes porque no se originan en la actividad del Congreso, pero sustancialmente sí lo son, porque además de ser normas generales, impersonales y abstractas, tienen la misma fuerza de una ley. (Artículo 11 Ley 153 de 1887).50 Las leyes no presentan la misma jerarquía. Existen unas leyes más importantes que otras. Así por ejemplo, las leyes orgánicas y las leyes estatutarias a que aluden los Artículos 151 y 152 de la Constitución Política,

50 ART. 11 -LEY 153 DE 1887.-Los decretos de carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de

autorización constitucional, tienen completa fuerza de leyes.



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son más importantes y por lo tanto son de mayor jerarquía que las denominadas leyes ordinarias o comunes. Las leyes estatutarias requieren para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, su trámite deberá efectuarse dentro de una misma legislatura y comprenderá la revisión previa de la exequibilidad del proyecto por parte de la Corte Constitucional. Requisitos para la formación de la ley

ART. 157 Const. Pol.- Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1°) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2°) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras. 3°) Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate. 4°) Haber obtenido la sanción del gobierno.

CONCEPTO DE CÓDIGO De acuerdo con la definición de la Real Academia, código es un cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático;51 referidas a una materia determinada; por ello se habla de código civil, código penal, código laboral, código contencioso administrativo, código de procedimiento civil, etc. (Arts. 1° C.C. y 35 de la Ley 4 de 1913).52 En concordancia con la acepción anterior, el primer método o sistematización es el que divide los códigos por el contenido de sus materias. Así hay un Código Civil, en el que se establecen normas relativas al régimen de las personas, de la familia, de las obligaciones, de los hechos y actos

51 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 19ª ed., Edit. Espasa Calpe S.A., 1970. 52 ART. 1° C.C. – El Código civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los

derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones

civiles.

ART. 35 – Ley 4 de 1913. – “El ramo civil comprende las leyes relativas al estado civil de las personas y derechos

y obligaciones concernientes a él; adquisiciones, uso y goce de los bienes de propiedad pública o particular;

sucesiones y donaciones; contratos o cuasicontratos, disposiciones especiales sobre comercio y minas.”



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jurídicos, de los contratos, de los derechos reales y de las sucesiones; un Código de Comercio, regulador de las operaciones mercantiles, de la navegación, de la insolvencia y convocatoria de acreedores; un Código Penal, que establece los delitos y las penas que les son aplicables; Códigos Procesales (civiles, penales, laborales), que determinan los trámites por seguir en las actuaciones judiciales. En el Derecho Romano se conoce con el nombre de código la compilación de constituciones imperiales, leyes, rescriptos y otras disposiciones que el emperador Justiniano encomendó a los jurisconsultos Triboniano, Doroteo, Menas, Constantino y Juan. Según la Corte Constitucional, se entiende que un conjunto de disposiciones configura un código cuando es: “(i) un cuerpo jurídico único con fuerza obligatoria; (ii) que envuelve una regulación metódica, sistemática, armónica y coordinada de las instituciones constitutivas de una rama del derecho o de una materia, de modo pleno, integral y total.”53

El numeral 2° del Artículo 150 de la Const. Pol., establece como un asunto materia que constituye reserva de ley la expedición de códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. De manera similar, el numeral 10° ejusdem, prohíbe que el Congreso confiera facultades extraordinarias al Ejecutivo para que expida normas con fuerza de ley en las que se promulguen códigos.54 De manera oportuna conviene advertir que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no todo orden sistemático de normas debe recibir la calificación de código, por lo que es posible diferenciar estas disposiciones de las compilaciones. Así, mientras “que el código como se ha indicado, tiene la pretensión de sistematizar de manera integral, plena y coherente, en un nuevo cuerpo normativo, una rama específica del derecho, la compilación implica “agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo…”55

53 Corte Constitucional, Sentencia C-340 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 54 Gonzalo Suárez Beltrán, La Nueva Contratación Pública en Colombia, 1ª ed., Editorial Legis, Bogotá, 2009, págs.

179-181. 55 Corte Constitucional, Sentencias C-340 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y C-582 de 2001, M.P. Jaime Araújo

Rentería.



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En el curso de Derecho Civil I – Personas, se estudia de manera preferente el CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, el cual es el conjunto de disposiciones que contiene lo estatuido sobre los estados de los sujetos en cuanto tales y en sus relaciones intersubjetivas en los aspectos íntimos, familiares y patrimoniales. El artículo 1° del C.C. preceptúa:

Artículo 1°. “El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”.

En el mismo sentido, el artículo 35 de la Ley 4° de 1913, dispone: Artículo 35. “El ramo civil comprende las leyes relativas al estado civil de las personas y derechos y obligaciones concernientes a él; adquisiciones, uso y goce de los bienes de propiedad pública o particular; sucesiones y donaciones; contratos o cuasicontratos, disposiciones especiales sobre comercio y minas”.56

CONCEPTOS DE DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO Una de las clásicas clasificaciones del Derecho es la que lo divide en Objetivo y Subjetivo. Entiéndese por Derecho Objetivo el conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente (Derecho colombiano, Derecho Civil, etc.). El Derecho subjetivo se entiende como las facultades y garantías concedidas al individuo por las normas del Derecho objetivo.57 El vocablo “Derecho” tiene varios significados. Etimológicamente proviene de la palabra latina “directum” que es el participio pasado del verbo

56 En virtud de la especialidad, las materias de comercio y de minas hoy cuentan con sus propias codificaciones. 57 Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26a ed. Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1999,

pág. 326.



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“dirigere” correspondiente a los verbos españoles conducir, dirigir y orientar.58 En el siglo IV a las normas religiosas se les denominaron “directum”, denominación que se aplicó posteriormente a las normas jurídicas. En Roma se emplearon expresiones tales como: “ius” para nombrar el conjunto de normas; “facultas agendi” para referir la facultad de un sujeto para exigir de otro sujeto una determinada conducta; “fas” para referirse a lo lícito o lo justo, cual verdad de los dioses. Así, frente al “fas” (derecho de la divinidad, derecho sagrado, lex divina), se colocaba el “jus”, (el derecho formado por los hombres, obra de la humanidad, lex humana); distinción que tal y como lo afirma EUGENE PETIT en su obra DERECHO ROMANO, acabó por debilitarse, y la palabra “jus” se aplicó al derecho en toda su integridad. El jus, con arreglo a su misma etimología (proviene de la raíz sánscrita ju, ligar), no era desde luego para los romanos más que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad, y a las cuales los ciudadanos estaban obligados a obedecer.59

Las expresiones romanas tienen hoy su equivalente, tanto en el sistema anglosajón, como en el sistema romano-francés: en el primero, el ius romano equivale al “law”, y la “facultas agendi” romana equivale al “right”. En el segundo, el ius romano equivale a la expresión “derecho objetivo”, y la “facultas agendi”, equivale a la expresión “derecho subjetivo”. Con anterioridad, ya hemos determinado el derecho como un conjunto de normas. El vocablo “Derecho”, suele emplearse en dos sentidos, son ellos: Derecho objetivo: es el conjunto de normas que regulan la vida de los hombres en sociedad. Es la norma Agendi (actuante, hacedora). Derecho subjetivo: (facultas agendi), la facultad de hacer. Es la facultad concedida por una norma a una persona (sujeto), para obrar (hacer u omitir) lícitamente; o en otras palabras, es la facultad que tiene una persona para exigir de otra una determinada conducta.

58 Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las Personas en el Derecho Civil Colombiano, Bogotá,

Edit. Leyer, 2001, pág. 15. 59 Eugene Petit, Tratado elemental de Derecho Romano, México, Edit. Porrúa, 16ª edición, 2000, págs. 18 y 19.



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Para la teoría general del Derecho, el derecho subjetivo puede ser absoluto o relativo. Igualmente, hay derechos subjetivos extrapatrimoniales (a la vida, intimidad, nombre propio) y patrimoniales (como los derechos personales o créditos, y los reales o sobre cosas determinadas como el dominio, el usufructo y la hipoteca). El dualismo del derecho objetivo y subjetivo no existe en la doctrina moderna, pues el derecho subjetivo debe su razón de ser a la existencia misma del derecho objetivo. HANS KELSEN llega a afirmar que el concepto de derecho subjetivo es una noción falsa, de origen jusnaturalista, pues “el orden jurídico impone deberes y estos no son otra cosa que la misma norma individualizada”. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO Los romanos dividieron el derecho en dos grandes partes: el derecho público (jus publicum) y el derecho privado (jus privatum). El ius publicum, comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas; y aquella parte referente al culto y sacerdocio es llamada también jus sacrum; finalmente, regula también la relación de los ciudadanos con los poderes públicos. Por su parte el jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares. Tal clasificación o división del derecho en público y privado, no obstante las innumerables críticas, y con exclusión de lo referente al ius sacrum, permanece sustancialmente incólume hasta nuestros días. Obsérvese que para los romanos, el derecho público era el referido a la cosa pública romana y, el derecho privado el relativo a la utilidad de los particulares. En tal sentido y con una postura un tanto más moderna, GEORG JELLINEK, sustenta su teoría formal en la posición de los sujetos en la relación jurídica que ellos han trabado: si la relación es de coordinación, se está en el ámbito del derecho privado; y si la relación es de subordinación, se está en la órbita del derecho público. De similar manera, el doctor FABIO NARANJO OCHOA, señala diferentes criterios para establecer cuándo el derecho es público o privado, entre ellos: 1. El grado de subordinación. Si se presenta subordinación del individuo al Estado, hay derecho público. Si los sujetos están en pie de igualdad, se está en presencia de derecho privado.



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2. El elemento interés. Si predomina un interés general o colectivo se trata de un derecho público, pero si prima un interés particular, se habla de derecho privado. 3. Quién es el sujeto de la relación jurídica. Si el Estado interviene como soberano, como poder público, sin duda estamos ante el derecho público, pero si en la relación jurídica intervienen únicamente los particulares, o el mismo Estado actuando como persona jurídica, hablamos de derecho privado.60 KELSEN por su parte, juzga que toda norma encierra elementos de derecho público, pues el Estado al reglamentar una norma cualquiera de derecho privado, toma en consideración, además del interés privado, el interés público que tiene por la reglamentación de la institución a la que el precepto se refiere. No hace pues distinción, prácticamente entre el derecho público y el privado. En síntesis y de manera simple, basta con saber que el estudio de la interacción “persona-persona”, pertenece al ámbito del derecho privado, el cual regula una gran cantidad de áreas tales como: el derecho comercial, algunos aspectos del derecho laboral, el derecho de familia, el derecho agrario, derecho civil, etc. Por su parte, el derecho público se refiere, a la organización del Estado y a las relaciones de éste, como soberano, con otros sujetos de derecho. El derecho constitucional, el penal, el tributario, el administrativo, el internacional público, el derecho minero y el derecho procesal, son ramas de este derecho.61 CONCEPTO DE DERECHO CIVIL Se trata de un concepto bastante vago e impreciso en el Derecho moderno, pues si bien puede decirse aproximadamente que, desde el punto de vista legislativo, es el que está contenido en el Código Civil y en sus leyes accesorias y complementarias, esa definición no va al fondo del asunto ni

60 Fabio Naranjo Ochoa, Derecho Civil Personas y Familia, 10ª ed., Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2003, pág.

16. 61 Jorge Parra Benítez, Manual de Derecho Civil, 4ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 2002, Págs. 12 y 13.



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determina su contenido. Conceptualmente ni siquiera se puede afirmar que se trata del Derecho Privado, pues hay materias que, como la propiedad y la familia más bien tienen su lugar en el Derecho Público. Haciendo una descripción de su contenido actual, es el que comprende el régimen de los bienes (derechos reales), de las obligaciones y contratos, de la familia y de las sucesiones, además de cierto número de nociones generales y comunes a todas esas instituciones especiales. Josserand lo define como “el Derecho Privado, con deducción de las disciplinas que han adquirido autonomía en el curso de los últimos siglos”. Para otros autores, se trata de aquel Derecho donde se regulan los requisitos generales de los actos jurídicos privados, la organización de la familia y la de la propiedad privada.62

62 Aires, 1999, pág. 316.

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