Inmigracion y Derecho Penal

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 10-05 (2008)

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POLTICA COMUNITARIA DE INMIGRACIN Y POLTICA CRIMINAL EN ESPAA

Proteccin o exclusin penal del inmigrante?

Fernando Mir Llinares Profesor de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernndez de Elche

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MIR LLINARES, Fernando. Poltica comunitaria de inmigracin y poltica criminal en Espaa. Proteccin o exclusin penal del inmigrante? Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminolo-ga (en lnea). 2008, nm. 10-05, p. 05:1-05:31. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-05.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 10-05 (2008), 2 feb]

RESUMEN: En el presente artculo se trata la poltica legislativa espaola en relacin con la inmigracin ilegal, la cual muestra la voluntad poltico criminal de utilizar el Derecho penal para controlar los flujos migratorios, tanto en relacin con el inmigrante como sujeto pasivo de la infraccin penal al castigar casi cualquier acto de favorecimiento ilegal de la inmigracin, afecte o no a sus derechos, como en relacin con el inmigrante como delincuente. En este ltimo supuesto el legislador prefiere la expulsin a la pena. El trabajo analiza tal poltica criminal y la compara con una

hipottica polt ica comunitaria de inmigracin, llegando a la conclusin de que ambas parten de una misma voluntad de integrar el Derecho penal como instrumento de la poltica migratoria de proteccin del orden social y econmico de la Unin, pero con el demrito, a juicio del autor, de la falta de respet o a algunas garantas bsicas del Derecho penal que ha mostrado el legislador, especialmente en los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y en la ltima regulacin de la expulsin de inmigrantes por el Cdigo penal espaol.

PALABRAS CLAVE: Poltica comunitaria de inmigracin, trfico de personas, trata de seres humanos, inmigracin ilegal, inmigracin clandes-tina de trabajadores, derechos de los ciudadanos extranjeros, control de los flujos migratorios, expulsin de inmigrantes, polticas de exclusin.

Fecha de publicacin: 2 febrero 2008

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SUMARIO: 1. Introduccin: La compleja relacin entre polticas comunitarias, inmi-gracin y Derecho penal. 2. Nueva sociedad, inmigracin y Derecho penal. 3. El Derecho penal espaol ante el fenmeno de la inmigracin. 3.1. El inmigrante como sujeto pasivo del delito: tutela penal de los derechos del inmigrante o control de los flujos migratorios por medio del Derecho penal? 3.1.1. Los delitos relacionados con la inmigracin ilegal: Anlisis de los artculos 312.2, 313.1 y 318 CP. 3.1.2. Recapitulacin y primeras conclu-siones. 3.2. El inmigrante como sujeto activo del delito: la expulsin del inmigrante en el

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Cdigo Penal. 4. Poltica criminal sobre inmigracin en Espaa y poltica Europea Coherencia o recrudecimiento de la intervencin penal excluyente frente a la inmigracin ilegal?

1. Introduccin: La compleja relacin entre polticas comunitarias, inmigracin y Derecho penal

La inmigracin ha pasado en 20 aos de ocupar un lugar minsculo en el ranking de importancia social atribuida a las distintas polticas pblicas, a prcticamente enca-bezar dicha hipottica lista no slo en el mbito nacional sino tambin en el comunita-rio. Si ello se conjuga con la tendencia de los gobiernos a utilizar el orden normativo penal como primera y no ltima- medida ante prcticamente cualquier demanda social de seguridad, puede entonces entenderse que el Derecho penal en Espaa no slo no haya vadeado el terreno de la inmigracin sino que lo haya abordado y lo siga abor-dando cada vez ms directamente los ltimos aos. Y por mucho que tal tendencia expansiva penal sea especialmente significativa en nuestro pas, la poltica criminal nacional frente al problema transnacional de la inmigracin debe mucho a las iniciati-vas surgidas dentro de la Unin Europea que tratan de configurar una determinada poltica comunitaria en esta materia.

En el presente trabajo pretendo identificar el modelo poltico criminal sobre la in-migracin en Espaa, el concreto papel que desempea el Ordenamiento Criminal en relacin con el fenmeno de la inmigracin, desde el anlisis de su relacin con una hipottica poltica migratoria europea. El objeto del estudio est, pues, delimitado por tres vrtices (Derecho penal, Poltica comunitaria, e Inmigracin) que, inexorablemen-te, trazarn un tringulo, llammosle, complejo, dadas las particularidades del orden normativo punitivo, del problema socio-poltico de la inmigracin, y de las llamadas polticas de esa institucin supranacional que es la Unin Europea; y dadas, tambin, las difciles relaciones existentes entre todos estos rdenes.

En efecto, y en primer lugar, el Derecho penal parece postularse como el ltimo reducto de la soberana nacional, soliendo ser, por lo menos en comparacin con otras ramas del ordenamiento jurdico, un mal receptor de polticas comunitarias tendentes a la homogeneizacin. La resistencia del Estado-nacin con sus caracteres propios soberana, ciudadana, nacionalidad, territorialidad, monopolio de la fuerza-, frente a la redefinicin que est sufriendo en la globalizacin1, se muestra especialmente fuerte en el mbito penal, derecho muy vinculado a la soberana y poco sujeto a negociacin entre Estados. Por eso, incluso en mbitos en los que ha existido una efectiva unin interestatal, como es la Unin Europea, donde son las instituciones comunitarias las que definen muchas de las polticas pblicas a aplicar en los distintos estados, la

1 Martnez de Pisn Cavero, J.: El poder del Estado y los derechos humanos en el escenario de la globaliza-

cin, en Anuario de Filosofa del Derecho, t. XVII, 2000, pg. 82.

Poltica comunitaria de inmigracin y poltica criminal en Espaa

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utilizacin del Derecho penal de forma armnica y comn resulta ms bien escasa2, nunca por medio de la aplicacin de normas penales directas de aplicacin en cualquier territorio (como s ocurre con otras ramas del Derecho), y tan slo por medio de directivas que definen objetivos a proteger por medio del Derecho penal3.

Tampoco es sencilla la relacin entre polticas comunitarias e inmigracin. Pese a que desde los compromisos de Tampere en 1999 han sido mltiples las declaraciones de la Unin Europea sobre la necesidad de una poltica comn migratoria, y pese a la variedad de normas que han tratado de definirlas, existe una clara divergencia de fines y medios relacionados con la poltica migratoria entre los distintos Estados miembros4. Quizs sea por ello por lo que no se ha cuestionado de ningn modo la competencia exclusiva de los Estados para regular aspectos centrales en esta materia5. Difcilmente puede decirse, pues, que exista una poltica Comunitaria en materia de inmigracin. As lo reconoce el propio Comit de las Regiones en un Dictamen de 13 y 14 de febrero de 2007, cuando seala que a pesar del aumento de la inmigracin desde los aos 80 y de que la UE sea receptora de un gran nmero de inmigrantes de los pases en vas de desar rollo (se calcula en 40 millones de personas en la actualidad), an no existe una poltica europea comn en materia de regulacin de los flujos migratorios, por lo que los Estados miembros toman decisiones unilaterales que dificultan la adop-cin de una posicin comn6. La Unin Europea, pues, tan slo establece una serie de competencias de naturaleza compartida entre ella y sus Estados miembros que configu-ran una poltica de mnimos que busca favorecer la coordinacin entre los distintos Estados7, especialmente en el aspecto de la poltica migratoria que ms acuerdo obtiene por parte de los Estados miembros, la lucha contra la inmigracin ilegal8. Y es que ha

2 Al respecto vase el estudio de Mir Llinares, F. y Valls Prieto, J.: Cooperacin judicial en materia penal en

la Constitucin Europea, en lvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (Dirs.): Comentarios a la Constitucin Europea. Libro III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 1183 y ss.

3 Vid. Supra. 4. 4 Un completo estudio histrico de la evolucin de la poltica europea de inmigracin y acerca de las distintas

propuestas sobre inmigracin hechas por la Comisin Europea, en Pajares Alonso, M.: La poltica europea de inmigracin, en Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 20, nm. 1, 2002, pgs. 143 y ss.

5 Gonzlez Vega, J. A.: Pero realmente existe una poltica europea de inmigracin? Dificultades y retos para su concrecin, en Eikasia. Revista de Filosofa (http://www.revistadefilosofia.org), nm. 10, 2007, pg. 50. En el mismo sentido pueden leerse sus reflexiones en Gonzlez Vega, J. A.: Regreso al futuro? La difcil concrecin de una poltica europea de inmigracin", en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 14, 2006, pgs. 3 y ss.

6 Plan de poltica en materia de migracin legal lucha contra la inmigracin ilegal futuro de la red europea de migracin, Dictamen del Comit de las Regiones, 68 Pleno, 13 y 14 de febrero de 2007.

7 Gonzlez Vega, J. A.: Pero realmente existe?, ob. cit., pg. 50. La doctrina especializada habla de una comunitarizacin mixta o limitada, dado que la Comisin propone un mtodo abierto de coordinacin entre Estados, definiendo acciones concretas y sealando plazos, pero con el lmite mximo de los Estados nacionales, que siguen manteniendo intactas sus responsabilidades sobre la admisin de inmigrantes y la poltica de integra-cin. Vase en este sentido, Lacalle Marcos, A.: La construccin de la poltica comunitaria de inmigracin, en Coleccin Mediterrneo econmico: Procesos migratorios, economa y personas, nm. 1, 2002, pgs. 91 y 95.

8 Y es que asiste razn a De Lucas cuando seala que la poltica de convenios con los pases de origen y trnsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE parece orientado al objetivo de asociar a esos pases exclusivamente en la funcin de polica de fronteras, conforme a la prioridad de esta poltica, que es la lucha contra la inmigracin ilegal, contra las mafias, no plantendose en cambio la prioridad de la fijacin comn de las condiciones de residencia estable o de verdadera libertad de circulacin en los dos sentidos (De Lucas, J.: Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de una poltica de inmigracin, en REDUR, nm. 1, 2003, pg. 48.

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sido precisamente esta seccin de la poltica migratoria la que ha llevado a los Estados de la Unin a entender que mientras la vigencia del principio de libre circulacin de personas dentro de la propia Comunidad convierta en inocentes e ineficaces las polti-cas sobre la inmigracin de carcter nacional, resultar inevitable la adopcin de un enfoque global de la inmigracin que trate los problemas polticos, de derechos huma-nos y de desarrollo de los pases y regiones de origen y de trnsito9. Late de fondo, pues, la tensin entre la voluntad de los Estados de mantener la soberana, y la necesi-dad de polticas transnacionales ante problemas de carcter global 10 , tensin que aumenta, como ya he sealado, si se pretende utilizar el orden normativo penal, pero en la que parece estar ganando la exigencia de una poltica comn. Y es que resulta significativo que mientras que los Estados miembros no han encontrado razones para adoptar una poltica de inmigracin integral comn, s parecen haberlas encontrado para el aspecto de la misma que ms se relaciona con el Derecho penal, la lucha contra la inmigracin ilegal. As se puso de manifiesto por primera vez en la Accin Comn 1997/154/JAI de 24 de febrero, sobre lucha contra la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios, y despus en la aprobacin de la directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre, destinada a definir la accin represiva de los Estados en relacin con la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia irregulares; y tambin la de la Decisin Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal de represin a la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia irregulares, que pretende establecer normas mnimas sobre las sanciones y responsabilidades que deben prever los Estados miembros (sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluida la expulsin) para dar efectividad a las exigen-cias de la primera de dichas directivas11 . Sobre ambos textos volver ms tarde, cuando haya definido la poltica criminal migratoria espaola y corresponda la compa-racin con la poltica comunitaria. Ambos son, sin embargo, muestra de que la Unin Europea parece dispuesta a utilizar el Derecho penal como instrumento clave para la lucha contra la inmigracin ilegal.

Parece confirmarse, pues, que la relacin entre Derecho penal e inmigracin est pasando de ser una relacin de ignorancia a una relacin de exceso, y as lo demuestra tambin la evolucin legislativa en nuestro pas. En efecto, antes del Cdigo Penal de 1995 no exista delito alguno que se refiriera al fenmeno migratorio, no diferenciando la ley penal tampoco entre el delincuente nacional y el no nacional. Al fin y al cabo la vigencia en Derecho penal de los principios de territorialidad y de igualdad, conlleva-ban que si un extranjero cometa un delito en territorio nacional aqu fuera juzgado, y si se cometa cualquier crimen contra cualquier persona, incluidos los no nacionales, en Espaa, el delito fuera tambin aqu juzgado. La aparicin en nuestro pas del fenme-no de la inmigracin ilegal ha llevado, sin embargo, a que este instrumento normativo

9 Conclusiones de la Presidencia en los acuerdos de Tampere. 10 En sentido similar, remarcando las reticencias de los Estados a perder el control sobre la poltica de inmi-

gracin, Martn Prez de Nanclares, J.: El reto de la Inmigracin. Sobre la conveniencia de una poltica comn europea al estilo de la prevista en la Constitucin Europea, en RGDE-Iustel, nm. 11, 2006.

11 Garca Murcia, J.: La poltica comunitaria de inmigracin en la Constitucin Europea, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nm. 57, 2005, pg. 231, nota 32.



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se est convirtiendo en autntico protagonista de la poltica nacional sobre inmigracin. Para intentar entender el sentido y finalidad de esta poltica criminal, de esta utilizacin del Derecho penal en relacin con el fenmeno de la inmigracin, voy a ocuparme ahora, aunque sea brevemente, de la identificacin del fenmeno y de sus parmetros esenciales.

2. Nueva sociedad, inmigracin y Derecho penal

La inmigracin, tal y como la estamos viviendo en nuestro pas en los ltimos 10 aos, es un fenmeno nuevo, fruto de la incidencia en el fenmeno migratorio tradicio-nal de mltiples paradigmas tales como la globalizacin econmica12, la debilitacin del poder del Estado Nacin13, la globalizacin de la delincuencia,14, y el aumento de la sensacin social de inseguridad en una sociedad de riesgos 15 en la que crecen los peligros procedentes de la propia actividad humana16, pero tambin la percepcin de inseguridad que los mismos generan17 . Concretar algo ms la incidencia de estos

12 Acerca de estos y otros paradigmas de la sociedad del riesgo global y su incidencia poltico-criminal en

general, vase Mir Llinares, F. y Valls Prieto, J.: Cooperacin judicial en materia penal, ob. cit., pgs. 1183 y ss.

13 As, dice Mercado Pacheco que la ruptura de la cadena Estado-nacin-mercado implica una prdida significat iva de la soberana de los Estados en la determinacin de las polticas econmicas (Mercado Pacheco, P.: Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, t. 32, 1995, pg. 116). El poder econmico de las multinacionales debilita, pues, de algn modo, la incidencia real o el protagonismo en la sociedad del poder decisorio del Estado, y adems, las instituciones mundiales defensoras de los intereses comerciales y financieros como la OMC o el FMI, adquieren en la actuali-dad mltiples competencias de decisin en materia econmica que antes eran de los Estados (Amin, S.: El capitalismo en la era de la globalizacin (traduccin de Rafael Grasa), Paid s, Barcelona, 1999, pg. 17). Vase, tambin, la opinin de quien fue vicepresidente del Banco Mundial (Stiglitz, J. E.: El malestar en la globalizacin, Taurus, Madrid, 2002, pgs. 270 y ss.)

14 La interconexin de poderosas organizaciones criminales y sus asociados en actividades conjuntas por todo el planeta es un nuevo fenmeno que afecta profundamente a la economa, la poltica y la seguridad nacionales e internacionales y, en definitiva, a la sociedad en general. Vase la descripcin del fenmeno que realiza Castells, M.: La era de la informacin. Vol. 3. Fin de milenio, Alianza, Madrid, 2001, pg. 213.

15 As, Ramonet, quien seala que en la actualidad existen nuevos riesgos que se configuran como amenazas transfronterizas, es decir que no se pueden detener en ninguna frontera (Ramonet, I.: Situacin actual del proceso de globalizacin, en VVAA.: El proceso de globalizacin mundial, hacia la ciudadana global, Ediciones Octaedro, Barcelona, 2000, pg. 18). Y es que, dice Beck, y frente a los riesgos empresariales y profesionales del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, esos nuevos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que contienen una tendencia a la globalizacin que abarca la produccin y la reproduccin y no respeta las fronteras de los Estados nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales (Beck, U.: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (traduccin de Navarro, J; Jimnez, D y Borrs, M. R.), Paids, Barcelona, 1998, pg. 19). Por eso seala Ramonet que las nuevas amenazas requieren de una nueva cooperacin internacional, esto es, que se piense en lo global y no slo en lo local (Ramonet, I.: Situacin actual, ob. cit., pg. 18).

16 Beck, U.: La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002, pgs. 19 y ss., especialmente pg. 28. 17 Y es que aunque, como seala Giddens, nuestra era no es ms peligrosa ni ms arriesgada- que las de

generaciones anteriores (Giddens, A.: Un mundo desbocado: Los efectos de la globalizacin, Taurus, Madrid, 2000, pg. 47), existe, como bien ha advertido Silva Snchez, una generalizada sensacin de inseguridad (Silva Snchez, J. M.: La expansin del Derecho penal, Civitas, Madrid, 2001 (2 edicin), pg. 26), producida seguramente por la interaccin de procesos tales como el prodigioso avance de los medios de comunicacin en la era de la globalizacin (que acerca los peligros hasta dar lugar a percepciones inexactas o sensacin de impoten-cia), o por la propia caracterizacin de los nuevos riesgos, los cuales ni se ven, ni se huelen, si se tocan, ni se oyen y se distinguen por su conciencia de futuro y no de presente (Beck, U.: La sociedad del riesgo..., ob. cit., pg. 39).

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paradigmas en la inmigracin y en la concepcin social existente sobre la relacin entre sta y la delincuencia y, por ende, la seguridad.

La globalizacin econmica, la liberalizacin de los intercambios, el aumento de las inversiones directas de las multinacionales en el extranjero y la integracin mundial de los mercados financieros, han llevado a la internacionalizacin econmica y a la intensificacin de los flujos socioeconmicos a travs de todo el planeta, pero tambin a una polarizacin a nivel mundial entre ricos y pobres dentro del Estado y, an ms, entre Estados ricos y Estados pobres a nivel global18. Y es que, aunque la brecha entre pases ricos y pobres no es nueva y no pueda culparse de ella nicamente a la globali-zacin, es cierto que en el mundo globalizado actual las polticas sociales de distribu-cin de riqueza apenas tienen eficacia transnacional, de modo que la tendencia del mercado apenas puede controlarse en beneficio de los ms desfavorecidos .19. Estamos, pues, ante una aldea global en la que, sin embargo, los beneficios econmicos se concentran nicamente en los polos de EEUU, UE y Japn20 . El aumento de esta brecha (entre clases y entre estados) conlleva los efectos concatenados: los efectos huida de la pobreza y llamada de las sociedades ricas, que han llevado a la globaliza-cin de la inmigracin, al que los expertos llaman el contrapeso de la globalizacin formal.21 Por eso se dice que la globalizacin econmica acta como catalizador entre los pases emisores y los pases receptores propiciando los flujos migratorios, porque potencia la relacin entre la pobreza y la falta de satisfaccin entre la poblacin de unos pases y la demanda de trabajadores en otros22.

En cuanto a la prdida de poder del Estado nacin y su relacin con la globalizacin de la inmigracin, hoy puede afirmarse que las fronteras son ms dbiles que nunca, pese a que los Estados se empean en levantarlas intilmente, y el trfico ilegal de personas resulta especialmente sencillo en muchos casos. En este contexto, y como seal anteriormente, la actividad legislativa dirigida al fortalecimiento de la propia frontera, resulta cada vez menos eficaz por s misma para frenar la inmigracin, si los pases emisores siguen facilitando la marcha de los inmigrantes, y si no se coordinan polticas interestatales sobre todo entre aquellos estados con los que las fronteras ya no existen (como sucede con la Unin Europea).

18 Berzosa, Alonso -Martnez, C.: Los efectos negativos de la globalizacin y propuestas alternativas, en Cua-

dernos de Derecho Judicial, nm. V, 2002, pgs. 145 y ss. 19 Es ms, y como seala Beck, las polticas de libre mercado impuestas por occidente a pases endeudados,

empeoran la situacin al obligar a esos pases a desarrollar industrias especializadas para el abastecimiento de los ricos, en lugar de proteger, educar o cuidar a los ms dbiles (Beck, U.: La sociedad del riesgo global..., ob. cit., pg. 8).

20 Mercado Pacheco, P.: Transformaciones econmicas y funcin..., ob. cit., pgs. 105 y 106. 21 As lo seala Ribas Mateos, N.: El debate sobre la globalizacin, Bellaterra, Barcelona, 2002, pg. 26, para

quien parece evidente que la desigualdad produzca descontento y violencia en las clases sociales ms desfavoreci-das y, a su vez, que el mercado requiera y demande seguridad y no inseguridad para su correcto funcionamiento, pero tambin que el aumento de la brecha entre pases ricos y pobres unido a la globalizacin de las comunicacio-nes produzca el fenmeno de la inmigracin, considerada por los expertos como parte de la globalizacin sumergida.

22 Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico de seres humanos para su explotacin laboral o sexual, en Diego Daz-Santos, M. R. y Fabin Caparrs, E. A. (Coords.): El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad, Colex, Madrid, 2003, pgs. 116 y ss. Vase el trabajo de la autora para un completo anlisis criminolgico de los factores que inciden en el trfico de personas.



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El tercero de los paradigmas citados, la globalizacin de la delincuencia, tiene una evidente relacin con la configuracin actual del fenmeno migratorio, y en dos sentidos diferentes. En primer lugar, la unin entre el desplazamiento de las poblacio-nes huyendo de la pobreza y la voluntad de los estados ricos de detener el flujo migra-torio aumentando los controles fronterizos, ha otorgado a las mafias organizadas una oportunidad excepcional para intervenir en el mercado del trfico de inmigrantes a escala global23. En este mundo globalizado, pues, el hombre se convierte en un objeto de comercio ms24. As, el trfico ilegal de personas, la esclavitud del siglo XXI, bien para la posterior prostitucin o bien simplemente para su entrada ilegal en un pas rico, resulta una actividad delictiva que aporta cada vez ms beneficios, por lo que empieza a ser monopolizada por las mismas mafias que se dedican tambin al trfico de armas, drogas o, incluso al terrorismo internacional25. En segundo lugar, y precisamente en relacin con esto ltimo, la aparicin de la amenaza del terrorismo global, sobre todo en forma de terrorismo yihadista o islamista sin ms objetivos polticos que la desesta-bilizacin del status quo a nivel mundial, y el hecho de que los terroristas sean islamis-tas que atentan en pases occidentales, conllevan que hoy el control migratorio se realice por parte de los Estados tambin en busca de posibles potenciales terroristas, pero tambin que se perciban en la opinin pblica como relacionados fenmenos que, en el fondo, son muy diferentes entre s.

Los paradigmas que hemos estudiado hasta el momento ejercen su influencia en la multiplicacin de la inmigracin. El ltimo de ellos, el de que vivimos hoy en una sociedad de riesgos donde la sensacin social de inseguridad es cada vez mayor, no influye en los caracteres del fenmeno migratorio, sino en la percepcin que de ella tiene la sociedad y en el papel que, conforme a ello, se considere que deba desempear el Derecho penal. Efectivamente, hoy la sociedad no slo tiene una mayor sensacin de inseguridad, sino que la centra en determinados focos, en concretos mbitos o grupos que, independientemente de que realmente den lugar a ms delincuencia o no, son temidos por la sociedad. En la actualidad, tanto a nivel popular, como en los medios de comunicacin, es frecuente considerar que el crecimiento de la delincuencia es un fenmeno debido en gran parte al aumento de la inmigracin. As lo revelan distintos estudios26 y una encuesta del Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS) de mayo de

23 Castells, M.: La era de la informacin. Vol. 3. Fin de milenio, ob. cit., pg. 209. 24 Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 117. 25 Recientes investigaciones, sin embargo, matizan la relacin entre delincuencia organizada e inmigracin.

As, Rubio Pardo, M.: Inmigracin irregular y crimen organizado en Espaa, en http://www.uned.es/investigacion/IUISI_publicaciones.htm#mayo04 , para quien tal asociacin entre inmigracin irregular y crimen organizado se trata de una percepcin casi exclusiva de las agencias estatales de seguridad. En las investigaciones sobre inmigrantes, la referencia a la delincuencia organizada como actor relevante en la determinacin de los flujos es prcticamente inexistente. Una notable excepcin son los trabajos interesados en el tema de la prostitucin, algunos de los cuales adoptan sin reparos el escenario del trfico forzado de mujeres. Aun dentro de este conjunto, los estudios menos normativos, y con trabajo de campo sistemtico, tienden no slo a matizar este escenario

sino a precisarlo de tal manera que resulta realmente difcil percibir la huella del crimen

organizado en los flujos de inmigrantes ms significativos. 26 Vase, por ejemplo, el estudio realizado sobre una encuesta realizada a la poblacin castellano-leonesa, y

conforme al cual ms del 60% de los ciudadanos relacionan inmigr acin y trfico de drogas, ms de un 75% prostitucin e inmigracin, y casi un 60% inseguridad ciudadana e inmigracin (Antn Prieto, J. I.: Inmigracin y delito en el imaginario colectivo. Alternativas a una relacin perversa, en Prez lvarez, F (Ed.). Serta in

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2003 (www.cis.es), conforme a la cual el 58% de la poblacin espaola relaciona la inseguridad ciudadana con la inmigracin frente al 35,5% que no cree que exista esa relacin27.

Pese a esta percepcin social, alentada en ocasiones por sectores polticos y medios de comunicacin28, lo cierto es que no se puede afirmar que exista una relacin directa entre inmigracin y delincuencia 29 sino que, ms bien, los datos de mltiples investig a-ciones muestran que los inmigrantes casi siempre exhiben una tasa de delincuencia menor que la de los grupos nativos30. Las principales investigaciones criminolgicas sobre la cuestin demuestran que datos como el aumento reciente de la delincuencia paralelo al aumento de la inmigracin, o, incluso, el de la mayor tasa de delincuencia que presentan los extranjeros frente a los autctonos segn algunas estadsticas recien-tes, seran en realidad explicables tomando en consideracin tanto factores puramente estadsticos como pueden ser el de la franja de poblacin que comete delitos y que es

memoriam Alexandrii Baratta, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2004, pg. 253). En general sobre las encuestas de inmigracin a nivel europeo, y, concretamente, acerca de la percepcin de los ciudadanos en Europa sobre la relacin entre sta y las distintas formas de criminalidad, vase Gonzlez Enrquez, C.: Opinin pblica e integracin social de los inmigrantes en Espaa, en http://www.uned.es/investigacion/IUISI_publicaciones.htm#mayo04.

27 Encuesta y comentarios a la misma extrados del trabajo de Fernndez-Pacheco, G.: Delincuencia e inmi-gracin. Una reflexin sobre la realidad y el mito del tndem delincuencia/inmigracin, en http://www.uam.es/otroscentros/TEIM/Observainmigra/Atlas%202004/09%20ante%20la%20inmigracion/GFernandez_Delincuencia.pdf. Seala la autora que esto coincide con que la inseguridad ciudadana se site como el tercero de los principales problemas que afectan a los espaoles, ya que un 27,7% de los encuestados lo sealan como el principal problema; y contrasta con el 43,9% que considera la llegada de los inmigrantes a nuestro pas como positiva (frente a un 23,7% que la considera negativa), y con el hecho de que al ser preguntados directamen-te por las principales causas de delincuencia no se aluda a la inmigracin, sino a cuestiones como el consumo de drogas, las desigualdades sociales y la blandura de las penas impuestas por la justicia. Esta tendencia, sin embargo, parece ir en aumento. As sobre la base del barmetro del Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS), de noviembre de 2005, y de un estudio del Observatorio Permanente de la Inmigracin del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de la misma fecha, que abarca datos recogidos entre 1991 y 2004, la percepcin social de que el incremento de la delincuencia en Espaa va ligado a la inmigracin no ha hecho ms que crecer desde 1991. Sobre esta encuesta del CIS vase tambin Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.: Tendencias de la criminalidad y percepcin social de la inseguridad ciudadana en Espaa y la Unin Europea, Edisofer, Madrid, 2007, pg. 95 y ss, especialmente pg 105, donde se analiza el dato de que casi el 60% de la poblacin espaola opina que existe una relacin entre seguridad ciudadana e inmigracin.

28 Vase acerca de estas cuestiones, Navarro Cardoso, F.: Extranjera, inmigracin y sistema penal, en Ro-drguez Mesa, M. J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal. Retos y desafos para el siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pgs. 223 y ss. Se centra el autor en el estudio de las razones que explicar-an la reforma del artculo 89 CP y que profundiza en la exclusin de inmigrantes por medio de la expulsin. El anlisis de las estadsticas utilizadas resulta de lo ms revelador de cmo se falsea la realidad de la relacin inmigracin-delincuencia.

29 Sobre la relacin inmigracin-delincuencia vase el ya clsico trabajo Garca Espaa, E.: Inmigracin y delincuencia en Espaa: anlisis criminolgico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. As lo entiende tambin Fernndez-Pacheco, para quien aunque se puede afirmar que la presencia creciente de extranjeros en la sociedad espaola coincide con un aumento de las tasas de delincuencia, esta incidencia podra venir determinada por factores estructurales ms que por una especial tendencia de esos extranjeros a la delincuencia. Elementos como las caractersticas de los diferentes colectivos de inmigrantes, los niveles de pobreza y exclusin econmica, o la aceptacin social, podran ser algunos de esos factores explicativos. Delincuencia e inmigracin, ob. cit. An ms contundentes, Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.: Tendencias de la criminalidad.., ob. cit., pg. 106, explicando que el aumento de las detenciones de inmigrantes en las estadsticas policiales puede deberse a la mayor vulnerabilidad del extranjero frente al nacional.

30 Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.: Tendencias de la crim inalidad, ob. cit., pg. 106, con referencias bibliogrficas en notas 5, 6, 7 y 8.



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objeto de inmigracin, o el que los anlisis estadsticos se realicen al conjunto de extranjeros (que pueden ser miembros de organizaciones criminales que se desplazan a Espaa para cometerlos y no de extranjeros residentes en Espaa) y no slo a los inmigrantes. Tambin habra que tener en cuenta teoras criminolgicas y psicolgicas como la del arraigo social, conforme a la cual las personas que tienen vnculos sociales suficientes que les reportan autoestima, seguridad y reconocimiento social son menos propensas a delinquir que las que carecen de lazos sociales, por lo que la situacin de ilegalidad y pobreza en la que se sita a determinados inmigrantes, y no factores derivados de l, no hacen ms que potenciar el peligro de delinquir31.

El panorama que acabamos de dibujar de una situacin social en la que la inmigra-cin es cada vez mayor, los Estados cada vez son ms dbiles en el terreno fronterizo, la delincuencia organizada utiliza a los inmigrantes como objeto de delincuencia, los ilegales quedan en la sociedad como excluidos sociales y sin arraigo y buscan en la delincuencia la subsistencia y, por ltimo, la sociedad interpreta mal el problema al considerar la inmigracin un foco de criminalidad, puede explicar, que no justificar, cules han sido los ejes fundamentales de la poltica criminal de los gobiernos frente a la inmigracin. Por una parte, las ltimas reformas penales en nuestro pas se centran en la direccin de criminalizar cualquier comportamiento relacionado con la inmigra-cin ilegal, y aunque se incluyan en el Cdigo penal novedosos delitos contra los derechos de los inmigrantes, en los mismos lo que se protege es una determinada poltica criminal anti-migratoria, dado que desde el punto de vista constitucional y administrativo la consecucin de la igualdad de Derechos sigue siendo muy lejana. Por otra parte, aunque en la misma lnea poltico criminal, cuando el inmigrante se convier-te en delincuente, el Estado trata de excluirlo del rgimen del Derecho, como demues-tra la figura penal de la expulsin como medida sustitutoria de la pena para delitos con pena menor de 6 aos. Se trata de dos vectores diferentes de una misma poltica criminal de exclusin del inmigrante, que no slo sirve al fin ltimo de evitar la inmi-gracin ilegal, sino a otros relacionados con la satisfaccin de demandas de seguridad por parte de los ciudadanos. Analizar a continuacin las expresiones normativas ms significativas de esta poltica criminal.

3. El Derecho penal espaol ante el fenmeno de la inmigracin

3.1. El inmigrante como sujeto pasivo del delito: tutela penal de los derechos del inmigrante o control de los flujos migratorios por medio del Derecho penal?

Como ya se ha indicado, el vertiginoso incremento en Espaa de la inmigracin ilegal ha llevado al legislador espaol en los ltimos aos a utilizar el Derecho penal

31 Vase sobre estas cuestiones Garca Espaa, E.: La delincuencia de inmigrantes en Espaa, en Laurenzo

Copello, P (Coord.).: inmigracin y Derecho penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 134 y ss. Realiza la autora un interesante anlisis criminolgico sobre la cuestin relacionando no tanto la inmigracin en si misma con la delincuencia, sino sta ltima con el orden legal espaol cuya dureza y voluntad de exclusin sirve, en muchas ocasiones, para prolongar determinadas situaciones de riesgo delict ivo en las que se puede encontrar el inmigrante. Loc. cit., pg. 146 y ss.

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frente a esta actividad, y a hacerlo tratando de abarcar todos los posibles comporta-mientos relacionados con la inmigracin clandestina. Analizar a continuacin los preceptos que el Cdigo Penal espaol dedica a este fenmeno criminal, no con el nimo de realizar un estudio sobre los problemas dogmticos de estas figuras delicti-vas, sino con el objetivo inmediato de definir qu es lo que ha querido sancionar por va penal el legislador en relacin con la inmigracin, y el mediato de identificar, a partir de ello, el fondo poltico criminal ltimo de nuestra legislacin penal en relacin con la inmigracin ilegal. Me centrar, por tanto, en determinar el bien jurdico prote-gido en cada figura delictiva y, a partir de ah, su mbito de injusto en aquello ms esencial que nos pueda acercar a los objetivos poltico criminales del legislador.

3.1.1. Los delitos relacionados con la inmigracin ilegal. Anlisis de los artculos 312.2, 313.1 y 318 CP

El primero de los delitos del Cdigo penal relacionados con el fenmeno que nos ocupa sera el artculo 312 CP 1995, que castiga con la misma pena que el trfico ilegal de mano de obra32 a quienes recluten personas o las determinen a abandonar su trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Estamos ante un tipo que incluye compor-tamientos diversos, con diferente injusto, pero todos ellos equiparados al trfico ilegal de mano de obra. En cuanto al tipo que nos interesa en este caso, el de emplear a extranjeros no comunitarios sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, puede decirse que el legislador penal, en este tipo penal, sita el injusto del comportamiento no en el hecho de la inmigracin ilegal, sino en la posible negacin de derechos laborales del inmigrante, en cuanto que no bastar con la contratacin de un no nacional para la realizacin del delito si no se suprimen o restringen sus derechos.

As lo ha entendido la doctrina, para quien el bien jurdico protegido son los dere-chos laborales de los extranjeros, entendidos en el sentido de un inters colectivo que sera una abstraccin conceptual que englobara los derechos laborales bsicos, patri-moniales, libertades, etc., de las personas que acceden al mercado de trabajo33.

No merece, pues, reproche el legislador por haber decidido sancionar los compor-tamientos de contratacin laboral que niegan los derechos de los inmigrantes como colectivo social. Tambin lo hace con el colectivo de los comunitarios en el artculo 311 CP cuando castiga con la pena de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses las mismas conductas realizadas sobre los trabajadores mediante engao o abuso de situacin de necesidad. S que resulta signif icativo, sin embargo, que el

32 Pena de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses. 33 Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al problema social de la inmigracin:

descripcin y valoracin crtica, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, nm. 4 , 2004, pg. 686.



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artculo 312.2 no exija tales medios comisivos para sancionar la afectacin de los derechos de los extra comunitarios sin permiso y que, pese a todo, castigue tal compor-tamiento con ms pena que cuando se cometen sobre los ciudadanos comunitarios. Es cierto, como seala un sector doctrinal, que si se entiende que el abuso de la situacin de necesidad resulta implcita en la hiptesis de un extranjero que ni siquiera goza de permiso de trabajo34, se puede justificar la no exigencia tpica de tales medios comisi-vos en este caso. Pero, como acertadamente sealan Rodrguez Ferrndez y Garca Moreno, esta explicacin no abarca la incongruencia penolgica de que mientras que la pena establecida en el art. 312.2 es de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses, la establecida en el art. 311.1 sea de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses35.

No creo, sin embargo, que sea por un descuido del legislador tal aparente despro-porcionalidad, sino que la misma resulta, ms bien, una muestra de la valoracin poltico criminal que da a los comportamientos que estamos analizando. El que la equiparacin punitiva de la contratacin de trabajadores extranjeros restringiendo sus derechos se realice no con el delito bsico contra el derecho de los trabajadores en el que se castiga la restriccin de derechos, sino con el delito de trfico ilcito de perso-nas, implica que al legislador no le preocupa slo la afectacin de los derechos de los inmigrantes como trabajadores, sino el propio acto de favorecimiento de la inmigracin ilegal que se puede estar cometiendo al contratar a no nacionales sin permiso de trabajo. Si esto es as, y difcilmente de otra forma se puede justificar la desproporcio-nalidad punitiva que estoy analizando, ya en esta figura delictiva se est incorporando como desvalor de injusto no slo la negacin de los derechos de los trabajadores extranjeros, como la negacin de las normas administrativas derivadas de una decisin poltica determinada que impiden que se contrate a personas sin permiso de trabajo y, por tanto, y en ltima instancia, el inters del Estado en que no vengan ms irregulares a trabajar en Espaa. Al fin y al cabo, el que contrata ilegalmente a un trabajador espaol niega las normas laborales, pero el que contrata a un inmigrante acta en contra de dos tipos de normas, las laborales relacionadas con la configuracin constitu-cional democrtica e igualitaria de este derecho, pero tambin las administrativas

34 Valle Muiz, J.M. y Villacampa Estiarte, C.: De los delitos contra los derechos de los trabajadores, en

VVAA.: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Cizur Menor, 1996, pg. 1464. En sentido similar Terradillos Basoco, para quien la ausencia de permiso de trabajo supone una indefensin del trabajador que, utilizada por el empleador, constituye idntico desvalor que el empleo de engao o abuso de necesidad (Terradi-llos Basoco, J.M.: Delitos contra los derechos de los trabajadores, en VVAA.: Estudios Jurdicos en memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, II, Universidad de Valencia, Valencia, 1997, pg. 881).

35 Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pgs. 691 y 692. Adems de la falta de proporcionalidad punitiva, no comparten los autores la opinin citada en la nota anterior de que el desvalor del medio comisivo se compensa por la ausencia de permiso y la situacin del inmigrante ante el trabajo, al considerar que habra que atender al caso concreto, pues es conocido que hay sectores en los que, como en el agrario, la demanda de mano de obra se centra en extranjeros ilegales, los cuales no se encuentran en estado de necesidad debido a la abundante oferta de trabajo para ellos. Les asiste parte de razn en que el injusto no es exactamente el mismo, puesto que al incorporar el medio comisivo al tipo se est exigiendo un desvalor ex ante que no siempre, aunque s en la mayor parte de las ocasiones, acontecer en el comportamiento del 312.2. Razn de ms para pensar que el legislador considera ms gravoso el comportamiento de este tipo no tanto desde la perspectiva de la afectacin de derechos del trabajador, como desde la visin de la negacin de dos tipos de normas, las del trabajo y las de la inmigracin, que supone este comportamiento.

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relacionadas con la condicin de nacional, con la residencia y con los permisos de trabajo, y este injusto? es el que, en ltima instancia, parece haber incorporado el legislador a este delito al sancionar ms gravemente la contratacin ilegal de extranje-ros.

La segunda de las figuras delictivas a analizar se incluye en el artculo 313 CP de 1995, y castiga al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa, con la pena de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses. Como ha sealado la doctrina, la inclusin de este delito se debe en gran parte a la normativa comunitaria, concretamente a la 96/C 304/01 del Consejo, de 27 de septiembre de 1996, relativa a la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros Estados, que pretende, en ltima instancia, evitar que se falseen las condicio-nes de libre competencia en el mercado interior mediante la reduccin de costes sociales y la minoracin del nivel de proteccin social36.

Esto nos lleva a la definicin del bien jurdico protegido, que no resulta tan sencilla como en el caso anterior, dado que el tipo no parece exigir una afectacin de los derechos laborales, ni de ningunos otros, de los trabajadores extranjeros. Pese a ello, un sector doctrinal ha identificado como bien jurdico el derecho de los trabajadores, nacionales o extranjeros, a acceder al mercado de trabajo en condiciones de igualdad y competencia en el marco establecido en el artculo 35 de la Constitucin37. Tambin Terradillos Basoco considera que la criminalizacin se fundamenta en la aceptacin legal de que la inmigracin tpica pone en peligro tanto los derechos laborales de los trabajadores inmigrantes afectados como los de los legalmente contratados38 . De forma similar se ha pronunciado el TS, sealando que es ste un verdadero delito de riesgo abstracto, que protege a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a una nueva forma de explotacin favorecida por determinados rasgos de la estructura econmica mundial de nuestro tiempo39.

Conforme a estas posiciones, pues, estaramos ante un bien jurdico colectivo, el derecho de los ciudadanos, en abstracto, al acceso al trabajo, ante el cual se acta sancionando un comportamiento que pone en peligro (abstracto) tales condiciones40. Pero entonces, cul es el injusto de este delito?, en qu consiste tal peligrosidad respecto a qu bien jurdico? Un anlisis del comportamiento tpico de promover o favorecer la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa nos dice que lo primero que se ve afectado con l es la decisin del legislador de no admitir tal forma de inmigracin, o, lo que es lo mismo, la poltica migratoria en nuestro pas que no permite el acceso al trabajo de los inmigrantes ilegales. Es obvio que este inters

36 Rodrguez Mesa, M. J.: El sistema penal ante el reto de la inmigracin clandestina. Funciones instrumen-

tales y simblicas, en Prez lvarez, F (Ed.).: Serta in memoriam Alexandrii Baratta, ob. cit., pg. 852. 37 Rodrguez Mesa, M. J.: El sistema penal ante, ob. cit., pg. 852; vase, tambin, Terradillos Basoco,

J.M.: Los delitos de trfico ilegal de mano de obra y abuso de mano de obra extranjera, en Laurenzo Copello, P. (Coord.): Inmigracin y Derecho penal: bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs. 388 y ss.

38 Terradillos Basoco, J.M.: Trfico ilegal de emigrantes, en Ziga Rodrguez, L.; Mndez Rodrguez, C. y de Diego Daz-Santos, M.R.: Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologas, Colex, Madrid, 2001, pg. 24.

39 As la STS de 5 de febrero de 1998, citada por Rodrguez Mesa, M. J.: El sistema penal ante, ob. cit., pg. 852, nota 28.

40 Terradillos Basoco, J.: Los delitos de trfico ilegal, ob. cit., pg. 395.



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resulta lesionado con la conducta tpica, si bien lo que parece ms discutible es que, por s solo, pueda constituir tal inters un bien jurdico digno de proteccin. Algo similar ocurre con las condiciones de igualdad y competencia en el marco del artculo 33 CE, que son negadas por quien favorece la inmigracin clandestina, pero que constituyen normas o decisiones polticas de la administracin que no debieran con-formar un bien jurdico penal. S es cierto que la inmigracin clandestina de trabajado-res puede poner en peligro, en ltima instancia, la igualdad en las condiciones de trabajo, al infringirse un status quo respecto al orden laboral, pero es cierto que el comportamiento tpico no exige ni la lesin ni la puesta en peligro concreto de ningn derecho del inmigrante, ni siquiera la afectacin de tales condiciones. El legislador habra presupuesto el peligro de lesin debido a las connotaciones econmicas y laborales del fenmeno migratorio, as como a la situacin de inferioridad en la que se encuentra el inmigrante a la hora de insertarse en el mundo laboral. Estaramos, pues, ante un delito de peligro abstracto en el que el favorecimiento de la inmigracin ilegal se considera peligroso, ex ante, para las condiciones de trabajo del inmigrante desde perspectivas de competencia e igualdad. En ese caso, sin embargo, difcilmente podra justificarse la punicin de este delito de peligro abstracto de un bien jurdico supra-individual, con ms pena que el delito de lesin cual sera el del artculo 313.1 de negacin efectiva de los derechos de los trabajadores.

La explicacin del injusto de este tipo, pues, quizs deba buscarse lejos del inters de proteccin de los derechos de los trabajadores extranjeros, y cerca de la voluntad del Estado en controlar el flujo migratorio, y hacerlo tratando de evitar una de las principa-les causas de la inmigracin en nuestro pas: la posibilidad de encontrar trabajo en el mismo para, as, conseguir salir de una situacin de pobreza. Si se pretendiera directa-mente proteger los derechos de los trabajadores extranjeros, se exigira la afectacin de los mismos en el tipo. Si lo que se quisiera fuera punir el peligro estadstico que el comportamiento de favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores conlleva para el propio sistema de trabajo, entonces debera punirse tal comportamien-to de peligro abstracto de un bien jurdico colectivo con una pena inferior a la del delito de dao. Pero el legislador lo que quiere es motivar a cualquier ciudadano a no favore-cer la inmigracin ilegal, no slo porque ello pueda ser peligroso para el inmigrante, sino porque tal decisin forma parte de su poltica migratoria cuyo eje esencial es evitar que vengan ilegales, para lo cual necesita atacar el principal apoyo o razn que pueden tener los extranjeros para acudir y residir en el pas: el trabajo. Y para evitar estos comportamientos no parece bastarle al legislador con sanciones administrativas, y ni siquiera con una pena proporcional a la peligrosidad estadstica que, quizs, puede tener el comportamiento. No parece importarle al legislador, pues, la desproporcionali-dad punitiva evidente de este tipo, y tampoco que, desde una perspectiva de un Dere-cho penal liberal, resulte ms que discutible que estos comportamientos se castiguen por medio del Derecho penal y no del Derecho administrativo, ordenamiento ms coherente con la finalidad de regular la vida en sociedad y no de castigar los compor-tamientos que afectan a los bienes jurdicos principales de la misma como es el Dere-cho penal.

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Prueba evidente del nimo del legislador de abarcar cualquier comportamiento que favorezca la inmigracin ilegal es la redaccin de los comportamientos tpicos por medio de trminos vagos y ambiguos41 como los de promover o favorecer por cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa.

Quizs sea esa amplitud tpica la que ha llevado a la doctrina bien a pedir, con ra-zn, la supresin del tipo42, bien a tratar de restringir el mbito de injusto del precepto, al exigir como resultado objetivo la inmigracin efectiva del trabajador43, o conside-rando atpica la inmigracin ilegal en Espaa realizada con el nimo de llegar a otro pas44. Tales interpretaciones restrictivas, encuadradas en la voluntad de limitar al mximo un tipo tan discutible como ste con una interpretacin teleolgica, sistemtica y gramaticalmente correcta, resultan defendibles y aceptables, pero parecen chocar con la aplicacin jurisprudencial del tipo45 y con otras voces doctrinales que configuran el tipo como un delito de actividad que se consuma slo con el acto de favorecimiento a la inmigracin46, y que consideran que tambin hay inmigracin a Espaa, aunque sea de paso, cuando se entra ilegalmente en nuestro pas47. De todos modos, y como seala acertadamente Pomares Cinta, el recorte del alcance del delito del 313.1 que resulta de algunas de estas interpretaciones no permite salvar el escollo del amplsimo alcance del tipo 318 bis CP, que, al incluir la mencin a la inmigracin clandestina, se asegura de cerrar cualquier laguna punitiva, terminando por distorsionar las relaciones entre sendos preceptos48.

La tercera de las figuras delictivas se encuentra en el artculo 318 bis CP de 1995,

41 En este sentido Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 126, quien resalta

la crtica, comn a todas estas figuras, de que las mismas describen de un modo amplio la conducta tpica, sometiendo a la misma pena comportamientos de muy diferente gravedad, a veces incluso de simple preparacin, complicidad o tentativa, infringiendo as el principio de proporcionalidad de la pena criminal.

42 Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de trfico ilegal de personas, en Laurenzo Copello, P. (Coord.): Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pg. 308.

43 Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pg. 699. 44 Pomares Cintas, E.: Las incongruencias del Derecho penal de la inmigracin ilegal. Especial referencia al

delito de promocin o favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa (art. 313.1 CP), en Revista General de Derecho penal Iustel, nm. 5, 2006, pg. 7.

45 Las resoluciones jurisprudenciales ms significativas en este sentido son la STS de 3 de febrero de 1998, respecto a que no es necesario para la consumacin la consecucin del desplazamiento migratorio o la obtencin del puesto de trabajo, y la Sentencia de la Seccin tercera de la AP de Girona nm. 407/98, de 15 de octubre que seala que la referencia tpica, a Espaa, no puede ser interpretada en el sentido de destino final nico de los inmigrantes, puesto que tambin hay delito cuando se pase por aqu con destino a otro pas.

46 Terradillos Basoco, J.M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 26. 47 Terradillos Basoco, J.M.: Migraciones ilegales, en Revista de Derecho Social, nm. 4, 1998, pgs. 191 y

ss.; Del Mismo: Los delitos de trfico ilegal, ob. cit., pg. 389, y Del Mismo: Trfico ilegal de, ob. cit., pgs. 25 y ss.; Rodrguez Mesa, M. J.: Las migraciones laborales desde la ptica del Derecho penal, en Revista de Derecho Social, nm. 15, 2001, pgs. 87 y ss.; De la Misma: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pg. 33. Lo que no podra aceptarse, entonces, es que lo protegido sean los derechos de los trabajadores inmigrantes, sino en todo caso el inters del Estado de evitar por cualquier modo la entrada de ilegales en nuestro pas (Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 14).

48 Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 16. Refiere la autora varias SSTS; entre ellas, la STS de 16-10-2003: Otra habra sido posiblemente la solucin si, en lugar de haberse acusado () por este delito del art. 313, se hubieran perseguido los hechos en base al nuevo art. 318 bis, dados los ms amplios trminos en que la conducta punible aparece definida en esta ltima norma. Vase, en este sentido, la STS de 4-5-2004. Un anlisis de la relacin entre ambas figuras delictivas y un intento de dotar de contenido autnomo a las mismas en Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pgs. 298 y ss.



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dentro del captulo titulado Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranje-ros. Este artculo castiga a Los que directa o indirectamente promuevan, favorezcan o faciliten el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, con penas de prisin de cuatro a ocho aos, si bien las mismas se pueden agravar hasta los 17 aos dependiendo de si se ha puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o la vctima sea menor de edad; se realizan los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, o cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio que se dedicare a la realizacin de tales actividades49. La reforma de la LO 11/2003 supuso la incorporacin al tipo de la promocin de la inmigracin clandestina, uniendo as el legislador dos conceptos que hasta el momento servan para definir conductas diferentes50.

En cuanto al bien jurdico protegido, la primera hiptesis sera la de que, tal y como indica el Ttulo en el que se inserta, el mismo estara formado por los derechos de los extranjeros 51 , habiendo manejado la doctrina otras tesis como la de que el objeto jurdico de proteccin fuera el orden econmico52, la poltica migratoria 53, el legtimo inters del Estado en controlar la inmigracin 54 , la integridad moral55 , la dignidad humana56, o las condiciones necesarias para la satisfaccin de las necesidades huma-nas57.

49 Un anlisis de la evolucin de este precepto desde su primera redaccin en el Cdigo penal de 1995 hasta la

actualidad con la incidencia en l de las reformas penales de 1999, 2000, y 2003 (Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de personas e inmigracin ilegal (Art. 318 bis CP95), en Daz-Maroto y Villarejo, J. (Ed.): Derecho y justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca, Colex, Madrid, 2007, pgs. 614 y ss.)

50 Para explicar la diferencia entre trfico ilegal de personas e inmigracin ilegal me remito al completsimo anlisis de Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pgs. 618 y ss., y de Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un estudio poltico criminal, en Bacigalupo Saggese, S. y Cancio Meli, M. (Coords.): Derecho penal y poltica transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, pgs. 352 y ss.

51 En este sentido, Serrano-Piedecasas, J. R.: Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Laurenzo Copello, P. (Coord.): Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pgs. 330 y ss.; Rodrguez Mesa, M. J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 45 a 60, y Sinz-Cantero Caparrs, J.: Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Atelier, Barcelona, 2002, pg. 69. A partir de aqu, en la acotacin o precisin del bien jurdico, este sector de la doctrina ya no se pone tanto de acuerdo. As, mientras Sinz-Cantero Caparrs J. E.: Los delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 55, se refiere a las condiciones necesarias para la satisfaccin de las necesidades humanas, otros como Serrano-Piedecasas que fija el bien jurdico de este delito en el derecho que tiene todo inmigrante legal a alcanzar una plena integracin social (lo que incluye) el conjunto de derechos y libertades reconocidos en trminos genricos en el Ttulo I de la Constitucin en los trminos de la LO 4/2000 (Serrano-Piedecasas, J. R., Los delitos contra, ob. cit., pg. 332).

52 Rodrguez Montas, T.: Ley de extranjera y Derecho penal, en La Ley, nm. 5261, 2001, pg. 2, deri-vando de tal inters socioeconmico la necesidad del Estado de controlar la entrada ilegal de inmigrantes.

53 Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 644. 54 Aranguez Snchez que considera que el bien jurdico tutelado es el legtimo inters del Estado en controlar

la inmigracin (Aranguez Snchez, C.: Reformas introducidas en el Cdigo Penal por la LO 4/2000, en VVAA.: Comentario Sistemtico a la Ley de Extranjera , Comares, Granada, 2001, pgs. 931 y ss.)

55 De Len Villalba, F. J.: Trfico de personas e inmigracin ilegal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs. 244 y ss., especialmente pg. 248. Tambin existen posiciones mixtas, como la sostenida por Laurenzo Copello, P.: La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Revista de Derecho penal y Crimino-loga, 2 poca, julio, 2003, n 12, pgs. 69 y ss, especialmente pg. 74, relativa a la justificacin del art. 318 bis sobre la base de un bien jurdico individual como es la integridad moral, sumado a un inters de carcter suprain-dividual: el inters del Estado en el control de los flujos migratorios.

56 Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: (Art. 318 bis Reformado

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Esta ltima parece ser actualmente la posicin preferida por jurisprudencia58 y doc-trina: entender que el delito protege al colectivo inmigrante de la potencial negacin de los derechos fundamentales y de su dignidad que puede conllevar el ser objeto de trfico ilegal59. Se trata de una interpretacin que, como por otra parte debe ser, se apoya ms en los intentos de dotar de legitimidad material al tipo penal, que en una exgesis gramatical del mismo, dado que el injusto penal no exige que se hayan visto afectados los derechos de los inmigrantes, y dado que por trfico ilegal la doctrina entiende cualquier movimiento o trnsito de personas sea o no sea la finalidad la de inmigrar en el lugar de destino60. Se trata, por tanto, de configurar este delito como uno de peligro abstracto en el que el centro del injusto estriba en la peligrosidad estadsti-ca que el trfico ilegal conlleva para la libertad, seguridad y dignidad de las perso-nas61, y que se consumara con la realizacin de las conductas sin que sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio para el sujeto pasivo62. No parece estar el centro de la discusin, por tanto, en la peligrosidad ex ante del comportamiento de trfico de personas que prcticamente toda la doctrina admite, sino en si, junto con este desvalor de accin, se debe exigir en el tipo un desvalor de resultado, una peligrosidad ex post con respecto al mismo bien jurdico63. Y es que, junto a otros intentos de restriccin del

por LO 11/2004), en Rodrguez Mesa, M. J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal, ob. cit., pg. 121; Navarro Cardoso, F.: Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Revista Penal, nm. 10, 2002, pg. 45. En sentido similar se pronuncia Snchez Lzaro, cuando seala que este delito protege el derecho que tienen estas personas a que sea respetada su libertad, seguridad y, en ltima instancia, su dignidad de personas (Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 289).

57 Por todos, Rodrguez Mesa, M. J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 45 y ss. Vase tambin el anlisis de tal posicin, con notas y referencias bibliogrficas de Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pg. 730, nota 177.

58 Vanse las referencias citadas por Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de los derechos de los ciu-dadanos extranjeros (con atencin a las reformas introducidas por las L.O. 15/ 2003 y 11/ 2003), en VVAA.: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pg. 826.

59 Vanse, por todos, Snchez Lzaro, F.G: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 289. Muy grficamente Se-rrano-Piedecasas, J. R.: Los delitos contra, ob. cit., pg. 332, se refiere al derecho que tiene todo emigrante legal a alcanzar una plena integracin.

60 Rodrguez Mesa, M. J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 65. 61 Por todos, Rodrguez Montaes, T.: Ley de extranjera y Derecho penal, ob. cit., pg. 2. Como seala

Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de, ob. cit., pg. 820, hay autores que configuran el delito como de peligro abstracto-concreto o hipottico, y otros no hacen referencia al tipo de peligro exigido. Veo ms importante que la cuestin terminolgica, la concrecin de la peligrosidad ex ante y ex post exigida por el tipo, y esto no es, siempre, realizado por la doctrina.

62 Serrano Piedecasas, J. R.: Los delitos contra, ob. cit., pg. 337. 63 Por citar una de las posiciones que se refiere a este delito como de peligro abstracto concreto, seala Prez

Cepeda que aunque no sea necesario que se pruebe que existe un peligro concreto para la dignidad de un extranjero por la conducta de trfico ilegal o la inmigracin clandestina, tampoco es un delito de peligro abstracto porque no basta con realizar una conducta de trfico ilcito de personas, sino que ser preciso que la accin, sin ser peligrosa para efectuar a un determinado extranjero, pueda, en caso hipottico, causar un perjuicio a la dignidad humana de los extranjeros. De ah deriva la autora que no basta con realizar la conducta sino que es necesario que la misma sea idnea objetivamente para poner en peligro o lesionar de forma grave y manifiesta a la dignidad humana del colectivo de extranjeros, y que la dignidad humana se ve puesta en peligro cuando la persona es tratada, no como tal, sino como puro objeto o cosa (Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los, ob. cit., pg. 128). Lo cierto es que la autora est configurando un delito de peligro abstracto, en el que toda la peligrosidad que se exige se analiza desde una perspectiva ex ante, no demandando ningn tipo de peligrosidad real ex post del comportamiento. La construccin es de un tipo de delito aceptable, a mi parecer, en el Derecho penal moderno, al exigirse, cuanto menos, que la peligrosidad analizada ex ante, sea estadsticamente real, y dejando fuera aquellos comportamientos que ni siquiera ex ante tenan capacidad de peligro. Debera convenir la autora, entonces, que el



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tipo de injusto del artculo 318bis64 ms o menos relacionados con la concrecin de un posible desvalor de peligrosidad a analizar ex post, pero difciles de cuadrar con la amplitud tpica y sin exigencia de ninguna peligrosidad de resultado del artculo 318bis, hay incluso quien ha sostenido la atipicidad de aquellos supuestos en los que, pese a que ex ante pudiera considerarse que la conducta es peligrosa, por haber trfico ilegal, la comprobacin ex post la excluye, por ejemplo, porque el extranjero se en-cuentra en situacin legal en el territorio pese a que la entrada haya sido ilegal65.

Tal intento de reducir el mbito tpico, el ms coherente con una concepcin de m-nima y proporcionada intervencin del Derecho penal, ya no choca sino que se golpea violentamente contra la gramtica del tipo. Nos encontramos, como bien ha expresado Maraver Gmez, con una clara manifestacin de la relacin de tensin entre lo que parece decir el precepto y lo que se considera que debe decir en atencin al bien jurdico protegido66 o, dicho de otra forma, con la dificultad de aplicar un criterio teleolgico de interpretacin que otorgue contenido material a un precepto cuya letra es excesivamente clara e injusta a la vez. Y es que el artculo 318bis en ningn lugar parece exigir desvalor de resultado alguno relacionado con la libertad y la seguridad. Adems, el mismo incorpora como conductas del delito las de promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal, a lo cual se suma la finalidad expansiva que demuestra la referencia directa o indirectamente. La nica peligrosidad que integra el mbito de este tipo, conforme a la redaccin que el legislador ha querido dar al mismo, es aquella, muchas veces real, pero presupuesta como siempre real, por el legislador, de que traficar con personas hace peligrar sus derechos como colectivo, esto es, una peligrosidad ex ante en relacin con un bien jurdico difuso como sera el de las condiciones necesarias para la libertad y dignidad de los inmigrantes.

Decir, sin embargo, que es este el bien jurdico protegido y no exigir ningn desva-

injusto material de este precepto se distingue muy poco de aqul del precepto administrativo (tan slo en la idoneidad analizada ex ante), y que no hay ninguna exigencia en el tipo de un injusto material analizado ex post y relacionado con los derechos, por lo que ms bien es la propia norma administrativa y la propia poltica migratoria violada con la inmigracin ilegal y el trfico de personas la que dotan de contenido esencial al precepto aparte de la idoneidad que poco restringir el mbito tpico. Su interpretacin, por tanto, no difiere en cuanto a exigencia de injusto material de la aqu realizada, y siendo una interpret acin apenas restrictiva del tipo tiene que seguir exigindose la reforma del mismo.

64 Para el conjunto de interpretaciones que tratan de restringir el alcance del precepto vase, con notas y refe-rencias, Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de, ob. cit., pgs. 825 y 826. Incluye a las interpretacio-nes que excluyen la cooperacin no necesaria, que exigen habitualidad por la nocin de trfico, la pertenencia del autor a una organizacin u otros elementos como el abuso de situacin de necesidad o el nimo de lucro. La autora alaba, con razn, la intencin de restringir el alcance del precepto, pero, tambin acertadamente, recuerda la complejidad de mantener tales tesis para un tipo como el artculo 318 que aade junto a la descripcin tpica directa o indirectamente, etc.

65 As Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pg. 702. De forma ms matizada, pero prcticamente idntica en la exigencia de desvalor de resultado, Sinz Cantero-Caparrs, J. E.: Sobre la actual configuracin de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en VVAA.: Estudios penales en homenaje, ob. cit., pgs. 805 y 806, seala que debe limitarse la aplicacin del tipo penal a los casos de favorecimiento de la inmigracin clandestina, en aquellos casos en que efectivamente se produzca una lesin mat erial de los derechos reconocidos a los inmigrantes irregulares, debiendo considerarse infraccin administrativa los supuestos en que, aun existiendo una entrada, estancia o salida irregular, sin embargo no se hayan lesionado de manera efectiva los derechos de los ciudadanos.

66 Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 635. Seala el autor que esto pasa si se afirma que lo que se protege en este delito son los derechos o dignidad de los ciudadanos extranjeros.

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lor material de peligrosidad real en relacin con la libertad o dignidad de los inmigran-tes, supone lo mismo que afirmar que lo que protege el tipo es la poltica migratoria67 o, como ha sealado un sector doctrinal, el control de los flujos migratorios68. Al fin y al cabo, el injusto del comportamiento no se relaciona en ningn caso con la infraccin de normas relacionadas con los derechos de los inmigrantes como personas o como trabajadores, sino que se deriva del hecho de la inmigracin ilegal, esto es, de la negacin de normas administrativas que regulan la entrada y estancia legal en nuestro pas69, y de la consiguiente negacin de las normas del mercado de trabajo que pueden afectar al libre acceso al trabajo de los espaoles70, y tan slo se restringe esta amplitud tpica exigiendo que la conducta, ex ante, tenga capacidad para afectar a la dignidad o los de los extranjeros71, como de hecho tienen, ex ante, todas las conductas de favore-cimiento de la inmigracin ilegal. Como dice acertadamente Guardiola Garca, no puede pretenderse que el objeto de tutela sean los derechos del inmigrante slo porque adems se castigue, sin siquiera porque se castigue como tipo cualificado, el desarrollo de estas conductas en condiciones lesivas para l o generando estructuras de opresin, explotacin y maltrato72.

Aceptado, pues, este bien jurdico y afirmado que la peligrosidad del comporta- 67 Pues como seala con acierto Guardiola Garca, son ms bien piruetas argumentales aquellas que insisten en

sealar que se est ante un delito de peligro abstracto de un inters difuso, dado que no hay ninguna existencia de abuso en el tipo del 318 bis CP. Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit., Pg. 19.

68 As, entre otros, Maqueda Abreu, M.. L.: Cul es el bien jurdico protegido en el nuevo artculo 318 bis, 2? Las sinrazones de una reforma, en Revista de Derecho y Proceso penal, Aranzadi, 2001, 2, n 6, pg. 40 y ss, Rodrguez Montas, T.: Ley de extranjera y, ob. cit., pg. 2; Pozuelo Prez, L.: Trfico de personas y explotacin sexual, en Bacigalupo Saggese, S. y Cancio Meli, M. (Coords.): Derecho penal y, ob. cit., pg. 433; Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas: Comentario a la reciente reforma del art. 318 bis del Cdigo Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en Revista de Derecho Penal y proceso penal, Ao 2005, 1, n 13, pg. 17, y Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 644, con referencias bibliogrficas en nota 63. En contra Rodrguez Mesa, M. J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 55 y ss., y Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos de, ob. cit., pg. 117, argumentando que si fuera se el bien jurdico protegido, el primer infractor del mismo sera el inmigrante. Acierta la autora, pero tambin resulta comprensible que el legislador, en su inters por controlar de forma absoluta en va penal los flujos migratorios, haya querido apartar al inmigrante, fundamentalmente por que tal decisin poltico-criminal sera, no slo totalmente antidemocrtica, ms incluso que la actual regulacin, sino muy mal vista por la opinin pblica a nivel mundial. Esto no puede llevar a sealar que, al no sancionarse al inmigrante, no es la poltica de flujos migratorios la protegida por el tipo.

69 Como seala Carmona Salgado, la verdadera preocupacin de fondo del legislador no es otra que la deses-perada de necesidad de proteger a toda costa y a golpe de Cdigo penal, por encima, incluso, de cualquier derecho individual de extranjeros e inmigrantes, la poltica migratoria del Estado (Carmona Salgado, C.: Trata sexual de mujeres y prostitucin forzada. Algunas notas crticas con motivo de la LO 11/2003, en VVAA.: Estudios penales en homenaje, ob. cit., pg. 209).

70 As, dice Laurenzo Copello que el artculo 313.1 responde al objetivo de tutelar un inters que puede ser contrario a los inmigrantes, cual es el derecho de los trabajadores espaoles a no ver reducidas sus posibilidades de acceso a un puesto de trabajo por la competencia que representa una mano de obra ms barata, bien jurdico que califica la autora como de carcter supraindividual asociado al control estatal de los flujos migratorios que poco tiene que ver con los derechos de los extranjeros. Laurenzo Copello, P.: La proteccin penal de, ob. cit., pgs. 68 y 69.

71 Esto es prcticamente implcito al concepto de trfico de seres humanos, y puede extenderse, como requisi-to, a la conducta de inmigracin ilegal. Pero apenas restringe su mbito. Por ejemplo no dejara fuera las conductas de favorecimiento de la inmigracin ilegal realizadas por las ONGs para salvar a los inmigrantes, ni de los familiares de un ilegal, pues la peligrosidad hipottica de estas conductas, ex ante, sera la misma que la de quien acepta dinero para subir a cinco personas en los bajos de su camin.

72 Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit., pg. 18.



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miento tpico para con el bien jurdico es exigible slo ex ante, y que ello no aporta ningn injusto material de peligrosidad ex post en relacin con los bienes que debieran ser protegidos realmente, debemos entonces afirmar, a su vez, la desproporcionalidad punitiva del precepto y el sin sentido del solapamiento, ms que evidente, que el mismo tiene con las infracciones administrativas; y, por tanto, y en ltima instancia, la escasa compatibilidad de un precepto de estas caractersticas con los principios del Derecho penal de un Estado social y democrtico de derecho y la solicitud de su modificacin legislativa73. Voy a profundizar en esto a continuacin.

Comenzando por la desproporcionalidad punitiva, cuando se incluy por primera vez este precepto en el CP de 1995 la pena era de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses. La reforma del CP de 2003 ha supuesto una importante modificacin de las penas en este delito 74 . Concretamente, ahora la pena para los comportamientos del tipo bsico es de 4 a 8 aos, de modo que no slo se multiplica por ocho el lmite mnimo de la pena: de 6 meses a cuatro aos, y por casi tres el lmite mximo, de 3 a 8 aos, sino que por un delito de inmigracin ilegal realizado por una organizacin dedicada a ello se aplicar una pena de 10 a 15 aos, la misma sancin que en el caso del homicidio; y ello exista o no puesta en peligro de la vida de las personas, y se sea autor o cmplice. Y estas penas pueden aumentar hasta los 17 aos, es decir, penas slo equiparables al asesinato, si la inmigracin se realiza para la explotacin sexual75. Es cierto que la reforma de 2003 ha supuesto la incorporacin de un nuevo prrafo 6 que permite atenuar la pena imponiendo la inferior en un grado atendiendo a la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones y finalidad del culpable, etc. Pero ello apenas merma para algunos supuestos de hecho la evidente desproporcionalidad punitiva, contraria al principio constitucional, que el tipo supo-ne76. Adems, y como ha sealado Snchez Garca de Paz, la desproporcionalidad lo es tambin entre las propias conductas del tipo, dado que el mismo no discrimina en modo alguno la diferente gravedad que puede presentar la contribucin al trfico77.

73 Vanse las criticas de Rodrguez Mesa, M. J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 56. 74 Vase el completo y muy crtico anlisis de Sinz Cantero-Caparrs, J. E.: Sobre la actual configura-

cin, ob. cit., pgs. 795 y ss. 75 En este sentido, Corcoy Bidasolo, M.: Sistema de penas y lneas poltico-criminales de las ltimas refor-

mas del Cdigo penal. Tiende el Derecho penal hacia un Derecho penal de dos velocidades?, en Cancio Meli, M. y Gmez-Jara Dez, C. (Coords.): Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, Vol. 1, BdeF, Buenos Aires, 2006, pg. 393, refirindose al artculo 318bis seala que otra vez se olvida la proporcionalidad, por cuanto se equiparan conductas que, por ejemplo, en el mbito de la libertad sexual, seran calificadas en unos casos como agresiones y en otros como abusos. Se llega a la pena del homicidio, diez a quince aos, cuando esas conductas se cometan por persona que pertenezca a organizacin o asociacin dedicada a estas actividades aun cuando sea con carct er transitorio, llegando a la pena del asesinato cuando se trata de jefes, administradores o encargados. Tambin critican la desproporcin punitiva, Terradillos Basoco, J.M: Extranjera, inmigracin y sistema penal, en Rodrguez Mesa, M. J y Ruiz Ro drguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal, ob. cit., pg. 56; y Sinz-Cantero Caparrs, que aade que tal equiparacin punitiva al homicidio puede tener un espectacular efecto crimingeno, en nuestra opinin, sobre todo atendiendo a las peculiaridades criminolgicas del fenmeno que nos ocupa (Sinz-Cantero Caparrs, J. E.: Sobre la actual, ob. cit., pg. 801).

76 Sinz-Cantero Caparrs, J. E.: Sobre la actual, ob. cit., psg. 796 y pg. 803. Tambin, para el artculo 318.2, Maqueda Abreu, m. L.: Cul es el bien jurdico, ob. cit., pg. 42.

77 Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 129. Seala con razn la autora que si bien el tipo penal no puede entrar en la casustica, s debera limitarse a definir conductas de autora del trfico, de modo que las conductas de mera cooperacin, necesaria o no, resultasen punibles conforme a las reglas

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Para finalizar, quizs lo ms significativo de la decisin poltico criminal que impli-ca la incorporacin en el CP espaol del delito del art. 318 bis CP 1995 es su semejan-za con el art. 54. b) de la LO 4/2000 que prev como infraccin muy grave inducir, favorecer o facilitar, formando parte de una organizacin con nimo de lucro, la inmigracin clandestina de personas en trnsito o con destino al territorio espaol siempre que el hecho no constituya delito. Es evidente que esta duplicidad de precep-tos que castigan la misma conducta puede ser tachada de inconstitucional, puesto que el precepto administrativo contempla un supuesto ms gravoso que el contemplado en el delito como es la realizacin del hecho con nimo de lucro, lo que supone una quiebra del principio de proporcionalidad en relacin con el de ltima ratio, al dar prioridad a la va penal para castigar conductas que contienen un menor injusto que las contempladas en va administrativa. Ello ha llevado a algn autor a considerar integra-do tal elemento en el propio tipo bsico78, y a un sector doctrinal, ms numeroso, entre el que me incluyo, a pedir que el nimo de lucro no constituya un elemento agravatorio sino un requisito del tipo bsico79.

El legislador, pues, en vez de distinguir el ilcito penal del administrativo segn la conducta afecte o no a la libertad o dignidad del individuo, y segn el nimo del sujeto que realiza el delito y la pertenencia a una organizacin criminal, ha incluido en el precepto penal un comportamiento absolutamente inocuo para los derechos de los extranjeros, pero no para la poltica migratoria espaola. De nuevo se ha tipificado como delito lo que no debiera ser ms que un ilcito administrativo80, pero sancionn-dolo con penas de 4 a 8 aos, similares a las de, por ejemplo, un homicidio en grado de tentativa, unos abusos sexuales a menores o un delito de lesiones graves.

Es cierto que el trfico ilegal de inmigrantes es un comportamiento potencialmente peligroso para los derechos de los inmigrantes. Tambin resulta evidente la peligrosi-dad para la estructura o identidad social que comporta la inmigracin ilegal. Puede aceptarse, por tanto, una interpretacin que integre dentro del tipo de injusto slo aquellos comportamientos que, desde una perspectiva ex ante, afecten a tales intereses. Pero hay que ser conscientes de que ello apenas limitar (como por otra parte tampoco puede hacerlo ninguna interpretacin del tipo que no viole los lmites impuestos por el principio de legalidad) el mbito de injusto de un tipo penal con el que el legislador no ha querido tanto preservar la seguridad, dignidad y libertad de los ciudadanos extranje-ros, como situar en el mbito de la ilegalidad penal cualquier forma de colaboracin

generales de la participacin, o en todo caso en menor grado que la autora, y lo mismo para la diferenciacin entre consumacin y tentativa.

78 Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 292 y ss. 79 As, Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 130, y De La misma.: Pro-

teccin penal de, ob. cit., pg. 807; y Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pgs. 293 y 308. Y es que, como seala Maraver Gmez, al no exigir el nimo de lucro nuestro Cdigo penal se desmarca del concepto de trfico ilegal de inmigrantes que aparece recogido tanto en el Protocolo de las Naciones Unidas, como en algunas normas europeas o, incluso, en el Convenio de Ejecucin de Schengen (Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 624)

80 Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 117. Seala la autora que el inters de la administracin por controlar la movilidad de los extranjeros no puede ser elevado a la categora de bien jurdico en sentido tradicional, dado que estaramos legitimando la tutela de objetivos de organizaciones polticas, sociales y econmicas, por lo que el Derecho penal no tutelara ya vctimas, sino funciones.



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con la inmigracin ilegal. Lo cual, a mi parecer, no puede merecer una sancin tan grave como la establecida en el artculo 318bis CP81.

3.1.2. Recapitulacin y primeras conclusiones

Puede decirse que con los delitos existentes en el Cdigo Penal espaol el legislador no slo adopta una poltica criminal tremendamente represiva frente a la inmigracin ilegal, sino que lo hace utilizando el Derecho penal como arma primera y principal, en vez de usarla, segn los principios bsicos de intervencin mnima y proporcionalidad, para aquellos supuestos de trfico de personas que, adems de afectar a la poltica migratoria, pongan en peligro concreto, a valorar ex post, los derechos de las personas objeto de inmigracin ilegal, y para aquellos de inmigracin ilegal que por la entidad del comportamiento o por el nimo o carcter de organizacin criminal del autor, merezcan una respuesta sancionadora mayor que la del Derecho administrativo. As, desde el favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores extranjeros, pasando por la insercin de los mismos en el mundo laboral irregular hasta los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el Cdigo penal espaol presenta un amplio catlogo de delitos en el que hay un claro solapamiento de la infraccin penal con la administrativa y claras violaciones de principios penales como el de interven-cin mnima, taxatividad o proporcionalidad.

Es cierto que con estos tipos el Derecho penal tambin protege al inmigrante frente a las redes de inmigracin ilegal, frente a la discriminacin y frente a su explotacin laboral. Pero esto no puede interpretarse, sin embargo, y como seala Terradillos Basoco82, como una autntica tutela de los derechos de los inmigrantes, debido funda-mentalmente a la inexistencia de mecanismos de autotutela que determina al rgimen administrativo relativo a la inmigracin83. Por el contrario, esta poltica de persecucin

81 Como dice Maraver Gmez, aunque no hablando directamente de desproporcionalidad, no queda claro por

qu el mero control de los flujos migratorios puede llegar a justificar la aplicacin de una pena mnima de dos aos de prisin a quien, incluso llevado nicamente por motivos familiares, personales o humanitarios, ayuda a un extranjero a entrar o permanecer en Espaa cuando no cumple con los requisitos administ rativos para ello (Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 647)

82 Terradillos Basoco, J. M.: Trfico ilegal de emigrantes, en Ziga Rodrguez, L.; Mndez Rodrguez, C. y de Diego Daz-Santos, M.R.: Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologas, Colex, Madrid, 2001, pg. 18.

83 Y es que difcilmente se puede presuponer que hay una proteccin efectiva de los derechos cuando las con-diciones de stos son tan distintas entre nacional y extranjero. Como recuerda Pomares Cintas: frente al autcto-no, el extranjero no goza del derecho a la libre circulacin, de residencia, ni de acceso al trabajo, slo bajo las condiciones que impone el Estado receptor, a las que estar permanentemente sometido; precisa, por tanto, de unos presupuestos que son los que le capacitan pero limitadamente a participar en la sociedad de acogida, y que estn recogidos en la legislacin de extranjera. Adems, la legislacin de extranjera pone trabas a la estabilidad de la situacin de legalidad, que se supedita a la permanencia en el trabajo o a la disposicin de recursos econmi-cos fehacientemente acreditada. Junto a ello, el inmigrante ilegal no puede ser contratado, ni tampoco goza del derecho a acceder al trabajo, a recibir ofertas de empleo a travs del sistema anual de contingentes, ni a obtener visados para bsqueda de empleo

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