INFORME SOBRE EL FORO DE COLABORACIÓN PÚBLICO - PRIVADA

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• Alfredo Bullard, Abogado y Profesor de Análisis Económico del Derecho.• José Luis Sardón, Magistrado del Tribunal Constitucional• Patricia Teullet, Gerente General de CONFIEP• Daniel Córdova, Presidente de Invertir.

Participantes:

Desarrollo:

El mercado es un juego que necesita reglas de juego cla-ras y aplicables. El Estado de Derecho es necesario para dar seguridad a los participantes y arbitrar las relaciones en el mercado. Históricamente el desarrollo del mercado y del Estado de Derecho han ido de la mano. En el Perú el mer-cado ha crecido a partir de los 90 gracias a una institucio-nalidad económica que liberalizó las relaciones productivas, pero no se desarrolló en la misma medida el Estado de De-recho en tanto imperio de la ley y limitación de los poderes públicos. ¿Esta carencia es ya un límite al crecimiento? ¿Las reformas institucionales en marcha –judicial y política- son una respuesta a esta carencia?

El video presentado por enterarse.com hizo ver nuestra po-sición atrasada en Estado de Derecho. Según el índice de Estado de Derecho del Banco Mundial, que mide, entre otras cosas, control de corrupción, estabilidad política y calidad de la regulación, el Perú está en el tercio inferior a nivel global. Y según el índice de Estado de Derecho del Proyecto Mundial de Justicia, que considera, entre otras variables, los límites al poder gubernamental, transparencia, respeto a los dere-chos fundamentales y sistema penal, el Perú se encuentra en puesto 70 de 126 países. En ese índice, nuestro país ob-tiene su mayor puntuación en la categoría “límites a los po-deres del Estado”, y la menor en “sistema de justicia penal”.

El tema es que, como señaló José Luis Sardón, el Estado de derecho es muy importante para el desarrollo económi-co porque disminuye la incertidumbre propia del emprendi-miento de las actividades económicas. Los incentivos para trabajar y producir dependen de cuán seguras y firmes son las normas que reconocen y protegen la propiedad, y no hay derechos de propiedad sin Estado de Derecho. Y la compe-tencia —que lleva a la asignación eficiente de los recursos productivos— también supone el Estado de Derecho, ya que este implica la igualdad de trato. “No hay competencia sin Estado de Derecho”, sentenció.

Alfredo Bullard, por su parte, señaló que las reglas de juego atraen o no inversiones.

Explicó que en Estados Unidos, por ejemplo, hay 50 países (Estados) distintos pero con libre movilidad de personas, ca-pitales y trabajo. La función del gobierno federal es que esa movilidad de mantenga.

La consecuencia es que la gente y los capitales “votan con los pies”. Algunos lugares son más atractivos para vivir e invertir que otros. Por eso, nadie quiere ir a Venezuela, por ejemplo. Hay una competencia institucional entre los países.

Daniel Córdova enfatizó la idea de que el marco institucional es determinante del crecimiento. En el Perú ha habido –ex-plicó- dos grandes períodos de reforma: el de Velasco Alva-rado, que destruyó los derechos de propiedad ocasionando una caída económica que duró décadas y de la que recién nos recuperamos a mediados de la década del 2000; y el de Fujimori y la Constitución de 1993, que estableció el respeto a la libertad económica y al derecho de propiedad, privatizó y consagró la libre competencia creando organismos regu-ladores para los sectores en los que hay monopolios natura-les. Y la economía creció de manera sostenida. Sardón, por su parte, explicó, en el mismo sentido, que la economía peruana creció considerablemente en los últimos 25 años gracias precisamente a la libertad económica que ha tenido a partir de la Constitución de 1993, y que la hizo atractiva.

PERO HAY TRES PROBLEMAS:

El primero lo señaló Alfredo Bullard: en la medida en que tuvimos un crecimiento acelerado, nos olvidamos de que ese crecimiento se debía a la libertad económica y creí-mos que, dado que estábamos creciendo, podíamos impo-ner cada vez más regulaciones y beneficios rentistas para algunos. Bullard usó la imagen del árbol de Navidad al que le colgamos cada vez más adornos y bolas hasta que se cae. Cada vez más elefantes en la tela de araña, creyendo que esta nunca se va a romper, como en la canción. Hasta que se pierde competitividad y el crecimiento se atrofia. Como dijo Córdova, incrementamos los costos de transacción. O, diría-mos nosotros, restauramos un intervencionismo económico de baja intensidad.

Esto obedece en parte a que los grupos organizados presio-nan sobre el Congreso para obtener beneficios específicos mediante leyes rentistas o proteccionistas, mientras que los sectores perjudicados lo son de manera difusa y no están organizados. Por eso es que reformas desreguladoras y fle-xibilizadoras como la laboral no prosperan políticamente, pese a que permitirían incluir en la formalidad –en el marco legal- a muchísimos peruanos, hoy excluidos.

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Este fenómeno se agrava por el hecho de que, a diferencia de la secuencia ocurrida en las democracias originarias, en el Perú los derechos políticos (a elegir y ser elegido) llega-ron antes que los derechos civiles (propiedad, justicia). El individuo no es plenamente ciudadano, ni es plenamente contribuyente. Esto tiene que ver con el nivel de ingresos y de integración al mercado y a la legalidad (formalidad), pero ello se origina en y facilita a la vez un marco legal o ins-titucional extractivista o excluyente que pone barreras a la integración.

Lo que esas leyes hacen es crear lo que Patricia Teullet, ci-tando a Acemoglu y Robinson en “Por qué Fracasan las Na-ciones”, llamó “instituciones extractivas”, como opuestas a las “Instituciones inclusivas”. Incluso, dijo, muchas empre-sas son vistas como instituciones extractivas, y por eso el sector empresarial carece de capacidad de liderazgo e in-fluencia en la sociedad.

La pregunta sería qué ha pasado que, luego de 30 años de vigencia de una economía abierta que descarta el mercanti-lismo, las empresas sigan siendo vistas como instituciones rentistas o extractivas, justificando entonces la imposición de mayores costos sobre ellas o la dación de leyes redistri-butivas.

La propia burocracia crea normas para justificar su existen-cia. Entonces es necesario un programa agresivo de sim-plificación administrativa y regulatoria. En la actualidad –lo recordó Bullard- hay un programa en la PCM de Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) que ha eliminado alrededor del 30% de los trámites en todos los sectores, y lo que queda-ron habilitados deben justificar su necesidad cada tres año o quedan derogados. El problema es que en algunos casos los trámites eliminados no son los que más barreras burocrá-ticas injustificadas introducen. La burocracia se defiende. Los gremios, entonces, deben hacer un seguimiento de esta política y presionar para su aplicación efectiva, incluyendo el Análisis de Impacto Regulatorio (RIA), que recién se inicia ahora, relativo a las normas que regulan la actividad econó-mica misma.

El segundo problema es el que ya habíamos adelan-tado: si bien la institucionalidad económica –repetimos- se desarrolló, el Estado de Derecho, entendido como the rule of law, no ha conseguido nunca nota aprobatoria. Como dijo Bullard, no hay término en español para the rule of law, que es la regla que todos entendemos y que se aplica de manera equitativa.

Sardón indica que hay Estado de Derecho como rule of law cuando se verifican los criterios publicados por la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Ve-necia), que son los siguientes:

• Legalidad. El estado de Derecho requiere no solo que hayan leyes sino que estas sean efectivamente cumplidas en la vida social; cabalmente aplicadas por la administración de justicia y el aparato coactivo del Estado.

• Certeza jurídica. Tanto la legislación como las decisiones ju-diciales deben ser no solo accesibles sino también estables y consistentes; el Derecho debe ser conocido y predecible.

• Prevención del abuso del poder. Las autoridades estatales no deben poder actuar arbitrariamente; la discrecionalidad admi-nistrativa debe ser controlada judicialmente; y, esta, constitu-cionalmente.

• Igualdad ante la ley. Bajo el estado de Derecho, todos deben ser tratados igual, “sin importar su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole.”

• Acceso a la justicia. Esto incluye tanto la independencia e im-parcialidad de los magistrados como el respeto al debido pro-ceso y a la presunción de inocencia.

La administración de justicia juega un rol clave entonces en el Estado de Derecho. “El Estado de Derecho no es el gobierno de los jueces, pero sí aquella situación en la que estos tienen un rol prominente en el Estado y la sociedad”, explica Sardón. Recoge el concepto norteamericano de que “la justicia es el fin del gobierno”. Y, para ello, la forma de nombramiento de los jueces es clave. En Estados Unidos (y en muchos países), dicho nombramiento está a cargo de los poderes elegidos directa-mente por el pueblo, el Legislativo y el Ejecutivo. En el Perú no. Un organismo como el ex Consejo Nacional de la Magistratura, de composición gremial, “genera una rendición de cuentas más débil que la que deriva de la elección de los jueces por parte de los poderes elegidos. Lógicamente la judicatura tiende a con-vertirse en una corporación cerrada” que favorece la cultura del compadrazgo entre los jueces.

Problemática 1

Problemática 2

Problemática 3

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No basta, entonces, la existencia de la ley. Para comenzar, como explicó Bullard, ésta tiene que estar adaptada a la rea-lidad y tiene que poder aplicarse (enforcement). Para esto último es que es indispensable la reforma del sistema ju-dicial. Pero no solo eso, también es necesaria la propia re-forma política porque, como recordó Córdova, hay empresas como algunas mineras que cumplen con todos los requisitos legales, pero no pueden invertir y el gobierno no puede apli-car la ley. Pero esta falta de capacidad de enforcement no depende solo de la justicia y la Policía, sino de una institu-cionalidad política que ha debilitado seriamente la autoridad central y que en cierto sentido ha feudalizado el país, como veremos.

El tercer problema, entonces, es que si bien desarrolla-mos una institucionalidad económica para una economía de mercado que hizo posible el crecimiento, ésta no vino acompañada de un desarrollo correspondiente de la insti-tucionalidad política. Más bien esta se deterioró: el sistema de partidos estalló desde fines de los 80, se fragmentó cre-cientemente y nunca se recompuso, y la anarquía se agravó con una descentralización apurada y mal hecha. El gobierno central ha perdido manejo, autoridad y control de los servi-cios públicos básicos, el 65% de la inversión pública se ha descentralizado, y los gobernadores y alcaldes en su mayor parte pertenecen a movimientos regionales propios y no a partidos nacionales. Es decir, no están obligados ante nin-guna estructura nacional. En este marco, no cabe duda que distritos uninominales para elegir a congresistas, como se-ñaló Bullard, ayudarían a mejorar la relación de represen-tación y, por esa vía, no solo a reintegrar la unidad política nacional, sino a frenar leyes extractivistas en la medida en que los sectores informales estarían mejor representados. Por supuesto, la limitación del poder garantizada por el equilibrio de poderes forma parte del Estado de Derecho, y este no existe cuando el Ejecutivo, sin mayoría en el Con-greso, carece de poder de veto frente a leyes populistas o rentistas o proteccionistas porque el Congreso puede insis-tir en una ley observada por el Ejecutivo solo con la mitad más uno del número legal de miembros, en lugar de los 2/3 como es en la generalidad de los países.

1. No hay crecimiento sin Estado de Derecho. La reforma del sistema judicial es una oportunidad para establecer un Estado de Derecho que haga posible retomar tasas de cre-cimiento altas. Para ello, sin embargo, lo ideal hubiera sido que los jueces sean nombrados por los poderes emanados de la elección popular (Ejecutivo y Legislativo).

2. Una reforma política debe apuntar a un equilibrio de po-deres que prevenga la promulgación de leyes excluyentes o rentistas, al restablecimiento de la autoridad central, a la vigencia de los partidos políticos en el territorio, y debe considerar distritos uninominales para elegir congresistas a fin de mejorar las relaciones de representación, reintegrar la unidad política nacional y prevenir leyes extractivas.

3. No hay crecimiento sin una institucionalidad que asegure la libertad económica. Esta, sin embargo, se ha ido deterio-rando. En ese sentido:

a. Los gremios empresariales deberían estudiar las razones de su aparente ilegitimidad a fin, entre otras cosas, de recu-perar liderazgo en la defensa de una economía de libre mer-cado e incluso para liderar la organización de los sectores de micro y pequeñas empresas informales como grupos de presión para obtener la reforma del marco legal excluyente.

b. Los gremios empresariales deberían presionar por pro-fundizar el programa de Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) y el de Análisis de Impacto Regulatorio (RIA), a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, a fin de restable-cer instituciones inclusivas y niveles aceptables de libertad económica eliminando normas rentistas que se han ido in-troduciendo en los últimos lustros.

Conclusiones: