Informe final JAvier Velaquez Cruz al 2 Setiembre 2011.doc

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

ESCUELA DE POST GRADO

MAESTRIA EN DERECHO

Con Mención en Ciencias Penales

INFORME FINAL DE TESIS

“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO

FLAGRANCIA DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-

2009”

AUTOR:

Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.

ASESOR:

DR. RENAN ARBILDO PAREDES

Lambayeque, Diciembre de 2009

1


“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA

DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”

Por:

__________________________________________

Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.

_______________________________

Dr. RENAN ARBILDO PARADES

Presentada a la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional

Pedro Ruiz Gallo, para optar el Grado Académico de

MAESTRO EN DERECHO

CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES

Aprobada por:

___________________________________

PRESIDENTE - JURADO

___________________________________

SECRETARIO - JURADO

_________________________________

VOCAL - JURADO

Diciembre, 2009

2




PRESENTACIÓN

Me corresponde en calidad de Asesor de Tesis, presentar el informe Final de Tesis

intitulado “LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA

DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”, elaborado por el Abogado

JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ, a efectos de optar el Grado de Maestro

en Derecho, con Mención en Ciencias Penales, a otorgar por la Escuela de Post

Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque; trabajo a través

del cual postula un tema de relevante interés jurídico social como las detenciones

preliminares de las personas que aún no siendo encontradas en delito flagrante son

detenidas por encontrarse incriminados en ilícito penal tipificado por nuestro Código

Penal.

La investigación nos da a conocer, a través de sus resultados, que si bien existen

casos de detenciones en estado de no flagrancia, estas resultan ser

anticonstitucionales cuando no se prevén las formas establecidas, es decir cuando la

policía comete excesos en la detención de una persona; por lo que es necesario que

dentro de los alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso realizar innovaciones a la

normatividad vigente. Evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia

delictiva, radicando en ello el mérito perseguido por la presente investigación, de

suma importancia para la colectividad.

Chiclayo, Diciembre del 2009

DR. RENAN ARBILDO PAREDES

Asesor de Tesis

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DISPERSIÓN TEMÁTICA

RESUMEN...................................................................................................................09

ABSTRACT..................................................................................................................11

I. INTRODUCCIÓN.....................................................................................................13

II. MARCO METODOLÓGICO....................................................................................29

1. PRECISIONES METODOLÓGICAS PREVIAS......................................................29

2. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO...........................33

3. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA...............................................................................43

4 JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA........................................................................46

5 FORMULACION DE HIPÓTESIS...........................................................................47

5.1. HIPOTESIS....................................................................................................48

5.2. IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES................................................................48

6. OBJETIVOS............................................................................................................50

6.1 OBJETIVO GENERAL....................................................................................50

6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..........................................................................51

7. MARCO METODOLOGICO...................................................................................51

7.1. ÁREA DE ESTUDIO – UBICACIÓN METODOLOGICA................................51

7.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.....................................................52

7.3. MÉTODOS Y TÉCNICAS APLICABLES PARA LA EJECUCIÓN DEL

PROYECTO...................................................................................................52

7.4. POBLACIÓN DE ESTUDIO – RECOPILACIÓN............................................58

7.5. MUESTRA......................................................................................................59

III. MARCO TEÓRICO................................................................................................60

CAPITULO I: LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS

CAUTELARES PERSONALES...................................................................................60

1. LA LIBERTAD........................................................................................................60

1.1. Doctrina de la Libertad...................................................................................60

4

1.2. Concepto de Libertad....................................................................................62

1.3. Libertad Personal...........................................................................................64

1.3.1. Concepto..............................................................................................64

1.3.2. Contenido Constitucional de la Libertad personal................................65

1.3.3. Límites y Restricciones al ejercicio de la libertad personal..................66

1.4. Límites a la Libertad.......................................................................................67

1.5. Aspecto positivo y negativo de la libertad......................................................68

1.5.1. La cara negativa de la libertad............................................................68

1.5.2. La faz positiva de la libertad................................................................72

1.6. Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos..........................................74

1.6.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos.......................................74

1.6.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre...................................................................................................74

1.6.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos......................75

1.6.4. Convención Americana........................................................................76

2. DEBIDO PROCESO..............................................................................................77

2.1. Concepto y Antecedentes..............................................................................77

2.2. Principios que informan al Debido Proceso....................................................78

2.3. El Debido Proceso en el Nuevo Código procesal Penal 2004.......................85

3. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO.....................87

4. DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA................................................88

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.....................................................90

CAPITULO II: MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR..................................................................................92

1. EL MINISTERIO PÚBLICO.....................................................................................92

1.1. Antecedentes Históricos.................................................................................93

1.2. Naturaleza Jurídica.........................................................................................96

1.3. Órgano Autónomo..........................................................................................98

1.4. Principios que rigen la Función Fiscal............................................................99

1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad..............................................103

5

1.4.2. Principio de Autonomía......................................................................101

1.4.3. Principio de Jerarquía y Unidad..........................................................101

1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Función Fiscal......102

1.4.5. Principios de Inmediación...................................................................103

1.4.6. Principio de Proporcionalidad..............................................................103

1.4.7. Principio de Celeridad.........................................................................103

1.4.8. Principio de Oportunidad.....................................................................103

1.4.9. Principio de Composición de Conflictos..............................................104

2. LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ...................................................................104

2.1. Antecedentes históricos................................................................................104

2.2. El Derecho de Policía...................................................................................105

2.3. Principios que Rigen la Función Policial.......................................................106

2.3.1. Principio de Autoridad........................................................................106

2.3.2. Principio de Humanidad.....................................................................107

2.3.3. Principio de Universalidad..................................................................107

2.3.4. Principio de Legalidad........................................................................108

2.3.5. Principio de Integracionalidad............................................................109

2.3.6. Principio de Oficiosidad......................................................................110

2.3.7. Principio de Inmediación....................................................................110

2.3.8. Principio Funcional.............................................................................110

2.3.9. Principio de Protección.......................................................................110

3. ABUSO DE AUTORIDAD.....................................................................................111

3.1. EL Abuso......................................................................................................111

3.2. Concepto de Acto Arbitrario..........................................................................112

3.3. Naturaleza Jurídica.......................................................................................112

4. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.....................................................................114

4.1. Cuestiones Preliminares...............................................................................114

4.2. Concepto de Investigación Preliminar..........................................................115

4.3. Dirección de la Investigación Preliminar.......................................................117

5. LA INTEGRACIÓN DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA

6

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO....................................................120

5.1. La Actuación Policial....................................................................................124

5.2. Aplicación de Medidas Cautelares...............................................................126

CAPITULO III: FLAGRANCIA Y DETENCIÓN PRELIMINAR....................................127

1. LA FLAGRANCIA.................................................................................................127

1.1. Concepto......................................................................................................127

1.2. Requisitos.....................................................................................................129

1.3. La flagrancia en la Legislación Peruana.......................................................131

1.4. Decretos Legislativos N°s. 983 y 989...........................................................133

2. CONCEPTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR......................................................136

2.1. Concepto......................................................................................................136

2.2. Tipologías.....................................................................................................138

2.2.1. Detención policial por autoridades policiales......................................138

2.2.2. Detención Por mandato judicial..........................................................138

3. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA..........139

4. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA....139

4.1. Concepto......................................................................................................139

4.2. Detención a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva...............140

4.3. Presupuestos de detención preliminar en estado de no flagrancia..............141

4.4. Convalidación de la detención preliminar a solicitud del fiscal

cuando no hay delito flagrante.....................................................................144

4.5. Finalidad de la detención Preliminar a solicitud del fiscal cuando no

hay delito flagrante......................................................................................145

5. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

DE 2004...............................................................................................................146

5.1. Detención Policial.........................................................................................147

5.2. Arresto Ciudadano........................................................................................147

5.3. Detención preliminar Judicial........................................................................147

6. CRITERIOS HERMENEÚTICOS PARA APRECIAR LA COSNTITUCIONALIDAD

DEL MANDATO DE DETENCIÓN........................................................................148

7

6.1. El Mandato de detención como medida cautelar y la presunción

de inocencia................................................................................................148

6.2. La excepcionalidad del Mandato de Detención...........................................150

6.3. El Mandato de detención y el principio de proporcionalidad........................151

6.3.1. Mandato de detención y juicio de idoneidad......................................151

6.3.2. Juicio de Necesidad...........................................................................152

6.3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto...................................153

6.4. Mandato de Detención y Peligro Procesal...................................................154

6.5. El Mandato de Detención y la Motivación de las Resoluciones...................155

7. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO...........................156

7.1. En Chile........................................................................................................156

7.2. En Bolivia......................................................................................................159

7.3. En Colombia.................................................................................................162

IV. MARCO EMPÍRICO..............................................................................................164

1. RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO..................................................164

1.1. ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE DETENCIONES PRELIMINARES

EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN DELITO..................164

1.2. TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS APLICADAS A

FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO

AL MES DE OCTUBRE DEL 2009.........................................................167

2. ANALISIS DE LOS RESULTADOS. ...............................................................169

3. DISCUSIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS.......................................178

V. CONCLUSIONES..................................................................................................216

VI. RECOMENDACIONES. ......................................................................................218

PROYECTO DE LEY..........................................................................................219

VII. BIBLIOGRAFIA....................................................................................................22

8




RESUMEN

A través del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la escena del crimen o cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido actualmente en nuestra legislación como detención preliminar en estado de Flagrancia delictiva, pero esta no es la única detención que existe puesto que existe la llamada detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora bien la flagrancia delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la misma escena del acto, es decir se le encuentra infraganti, en otras palabras cuando la detención policial, se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito; la legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.

Ahora bien, la libertad personal debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. Siendo que en el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la protección dad por la convención americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.

El Ministerio Público, en la función concreta asignada a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial. Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico – penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú, siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no otra cosa. Así pues, cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada. Esa Soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa el Estado.

La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, así como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.

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La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera de ellas es la Detención policial por autoridades policiales: es la privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados); la segunda es la Detención por mandato judicial, la cual presenta los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.

La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Por otro lado, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte ordene de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.

En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La Urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad probatoria. Y, finalmente la Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.

El Autor

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FINAL REPORT OF THESIS

"PRELIMINARY DETENTION IN THE STATES OF NO CRIMINAL FLAGRANCY IN THE CITY OF CHICLAYO: 2002-2006"

ABSTRACT

Over time a person was caught when he was at the scene of the crime or committing a criminal act, this being in our legislation now known as preliminary detention in a state of flagrant criminal, but this is not the only detention exist, since There is preliminary called state arrest flagrante no criminal. But the flagrant crime occurs when the offender is caught in the same scene of the act, ie it is the act, in other words when police custody, legally if you run flagrant crime; national legislation has seen the arrest police with permission of the court pursuant to budgets required by law.

However, personal freedom must be assumed from a logic of personal self-determination in the scope of Article 2, subsection 24 ° Numeral a) of our Constitution, which stipulates that everything not forbidden is allowed, since affects personal freedom precisely in the capacity to act and act and not be forced to make what we do not like. Since in the international arena, the right to personal liberty is protected, which recognizes and reaffirms its special significance as a vehicle for the realization of other rights. Thus, the International Covenant on Civil and Political Rights, Article 9, subsection 1, contains the prohibition that no person undermined his right to personal freedom for reasons that are not set by law or do not meet with the procedures designed by them. For its part, the American Convention on Human Rights, in article 7 paragraph 2, points to the same prohibition and extends the formal requirement to validate a limitation of the right to personal liberty, it gives like-minded American Court of Human Rights has also extended the protection ity by the American Convention, it requires that the restriction of freedom is authorized by international instruments and conditions to be admitted, which in turn are empowered by national legislation and specific measure is applied in accordance with it, and that the purpose of the restriction are legitimate.

The Public Ministry, in the specific role assigned to the prosecution, was imposed on the ownership of the exercise of public prosecutions, and especially the conduct of criminal investigations since its inception, with such effect by assuming legal address functional police activity. This function of persecution that the Constitution assigns to the Prosecutor, for the application of criminal law violators of legal rules - criminal, can essentially build a criminal indictment. Which is accompanied by a body such as the National Police of Peru, and its essential function is to provide protection, ie the police, in their day to maintain order, enforce laws and to ensure safety of persons and property, as well as in other respects, what they are doing is to protect and prudential legality, normal people and their rights and freedoms and not otherwise. So, when admonished, stop or prevent it is with the purpose described. That Sovereignty is indivisible and, therefore, must be indivisible authority representing the State.

The doctrine generally identify the flagrancy from proper or own, if, as also in the broad sense or improper, ie usually speak at the flagrante delicto doctrine itself or own real and flagrant or own real or flagrante delicto flagrante delicto or quasi improper. In the first case linking the situation in which perception is surprised or agent the person committing the offense or just committed, the second, however, concerns a situation in which dispenses with the perception of the agent at the time of committing the offense, since it allows verification after having done this at a time immediately following.

The preliminary detention, enforcement action is exceptional, which provides for the imprisonment of the accused, due also to comply with formal requirements for its origin (art. 135), it is necessary to remedy a serious danger that procedural has been possible to neutralize with other less severe coercive measure. Since that article 2, 24, f) of the Constitution recognizes two types of precautionary

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measures involving deprivation of liberty: the first is in custody by police: the deprivation of liberty of a person by Police for a period of time determined by law (24 hours or the end of distance for ordinary crimes and 15 days for offenses excepted), the second is the detention by court order, which presents the following situations: preliminary detention at the request of the prosecutor in cases of flagrant crimes are not regulated in Law No. 27,934, the preliminary detention at the request of the prosecutor as an exceptional measure limiting rights in the preliminary investigation, governed by Law No. 27,934, the Judicial arrest or detention, regulated in Article 135 of the Code of Criminal Procedure. However, there are other situations where they are deprived (temporarily) the personal liberty of a subject as the citizen's arrest and detention as an exercise of disciplinary powers of the judge.

The arrest in flagrante delicto is a very unique situation with respect to the rule represented by the general respect and protection afforded by our law to personal liberty and the exception, consisting of mediating arrest warrant written and properly grounded. Furthermore, preliminary detention as non flagrant criminal, is the arrest of a person's personal liberty, to order the prosecutor to criminal court jurisdiction to issue orders of arrest, which dictates taking into account the presence of two situations of urgency and danger in delay, which could lead to the loss of evidence or evidence of the crime, which is required for the initiation of the preliminary investigation to determine the degree of responsibility of the person or persons implicated within the scope Article 2 of Law N ° 27,934. Also, this law also provides that initiated the preliminary investigation, whether or not flagrant, the prosecutor may ask the judge issuing criminal coercive measures provided for in Articles 135 ° and 143 ° of the Code of Criminal Procedure 1991, which the first refers to the requirements to be observed by the judge to issue the arrest warrant and the second subpoena. In this vein are as budgets for this type of detention: a) the absence of flagrante delicto; b) urgency; c) danger in delay, and d) timing.

In the absence of flagrante delicto, at the request of the prosecutor, did not attend the three criminal cases of flagrante delicto: a) flagrancy itself; b) quasi-flagrante delicto or c) a legal presumption of flagrante delicto. In short, not the immediacy or timing relationship between the event near criminal and knowledge, by the tax authority, the realization of that fact. Urgency is the need which requires the restrictive measure should only be imposed where it is essential to limit a right to avoid the danger of escape, hide assets or to obtain a source of research, without whose implementation assets or to obtain a source of research without whose implementation the objective assurance can be frustrating. The danger in delay is based on the concept of procedural risk, known by the Latin word periculum in mora, is composed of two situations: the intention of the accused to withdraw the prosecution, and the intention of disrupting the probation. And finally the Time-frame: the arrest of the investigation, this should be informed in writing immediately of the reasons for the deprivation of their liberty and within 24 hours to decide their legal status, that is, if it is promoted or not prosecution.

The Author

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I. INTRODUCCIÓN

A través del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la

escena del crimen o cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido

actualmente en nuestra legislación como detención preliminar en estado de

Flagrancia delictiva, pero esta no es la única detención que existe puesto que

existe la llamada detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora

bien la flagrancia delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la

misma escena del acto, es decir se le encuentra infraganti, en otras palabras

cuando la detención policial, se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito; la

legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del

órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.

Ahora bien, la libertad es definida como el estado existencial del hombre, en el

cual éste es dueño de sus actos y puede autodeterminarse mediante su

inteligencia, comprendiendo el sentido normativo de sus actos para decidir su

realización, sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior,

siendo que la libertad personal debe ser asumida desde una lógica de

autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a)

de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se

encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la

capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos

agrade.

En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra

protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad

de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el Pacto Internacional

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de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición

para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal

por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los

procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma

prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a

la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de

Derechos Humanos también ha ampliado la protección dada por la Convención

Americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada

por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a

su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se

aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.

Por otro lado, toda persona tiene derecho a tener un debido proceso al cual se le

define como el conjunto de condiciones jurídicas de carácter formal y sustancial

que necesaria e indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado

procesamiento judicial de una persona. Plantea la composición de un conjunto de

derechos para el justiciable y un cúmulo de obligaciones para el Estado. En ese

mismo sentido con el Nuevo Código Procesal Penal 2004 se dan cambios en

cuanto al trámite de los procesos penales denominados común y procesos

especiales, con sus propia regulaciones dejando de lado la antigua denominación

de procesos sumarios y ordinarios, recogiendo además nuevas instituciones

procesales. Ante esta situación el legislador Nacional ha reorientado su

perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuración del modelo de

proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a

las que está expuesto el proceso penal. Por ello, uno de los mayores cambios

que se ha hecho con la dación del Código Procesal Penal del 2004 es la

asignación del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y

garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningún estadio

de la investigación. Así, la titularidad de la persecución penal y la dirección de la

14

investigación estarán a cargo del Ministerio público, limitándose el juez de la

investigación preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes,

así como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y de manera

oral.

Todas las personas tienen derecho a ser asesoradas por un abogado de su libre

elección, siendo que el derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento

jurídico. Mediante él se protege una parte medular del debido proceso. Las partes

en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente

citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de

defensa garantiza que ello sea así.

Por su parte, el derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una

doble proyección; es un parámetro para fijar la constitucionalidad de las normas;

es decir, un límite al legislador, que no podrá dictar normas que contravengan

este derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los

ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en

un proceso, para hacer valer en él sus derechos e intereses; lo que a su vez se

divide en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en él se

respete la garantía de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de

prueba pertinentes. Por otro lado, es un deber que corresponde a los tribunales

respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable

por los mismos. Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir

hechos en el proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los

alegados por la otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez

deba tenerlos como ciertos, el ámbito de la controversia, queda también

determinado por las partes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba.

La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el artículo 3°. La flagrancia

propiamente dicha: cuando la realización del acto punible es actual y, en esa

15

circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es

perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la

presunción legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o

huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. La doctrina suele identificar a la

flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como también en su sentido

amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la

flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer

caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del

agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en

cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del

agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su

verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente

siguiente.

El artículo 259° del CPP del 2004 y el artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la

modificación del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del

Decreto Legislativo N° 989, respectivamente, siendo que a la flagrancia delictiva

se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: cuando el agente es

descubierto en la realización del hecho punible; cuando el agente ha huido y ha

sido identificado por el agraviado inmediatamente después de la perpetración del

hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; cuando el

agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya presenciado el

hecho inmediatamente después de su perpetración, siendo encontrado dentro de

las 24 horas de producido; cuando el agente ha huido y ha sido identificado por

medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de dicho agente,

inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo encontrado

dentro de las 24 horas de producido; cuando el agente es encontrado dentro de

las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos

procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen

su probable autoría o participación en el hecho delictuoso; cuando el agente es

16

encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con

señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o

participación en el hecho delictuoso.

Por otro lado, la detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la

cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que

se cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria para

afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra

medida de coerción menos grave. Así, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución

reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera, la

privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de

tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos

comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados). Y la segunda, la

detención por mandato judicial, la que a su vez presenta los siguientes supuestos:

la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de no flagrancia

delictiva, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal

como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación

preliminar, regulada en la Ley N° 27379; detención Judicial o prisión preventiva,

regulada en el artículo 135° del Código Procesal Penal. Sin embargo, hay otras

situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un

sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la

potestad disciplinaria del juez.

La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular,

respecto a la regla representada por el respeto y protección que depara nuestra

ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando

orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Y la detención preliminar en

estado de no flagrancia delictiva es la restricción de la libertad personal de una

persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte

orden de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos

17

supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de

las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de

la investigación preliminar para determinar el grado de vinculación del o los

implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934; siendo que

los presupuestos de este tipo de detención: la ausencia de delito flagrante;

urgencia; peligro en la demora y temporalidad.

La Ausencia de delito flagrante; es decir, para el tipo de detención a solicitud del

fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: la flagrancia propiamente

dicha; la cuasi-flagrancia; y, la presunción legal de flagrancia. En suma, que no

se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el

conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. Con

respecto a la urgencia, esta exige que la medida limitativa sólo deba imponerse

cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de

ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya

ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. La necesidad y

urgencia de la medida exigen que el pedido y la decisión jurisdiccional se

produzcan con la mayor rapidez a fin de asegurar el éxito de su cumplimiento,

tanto más si esta detención tiene un término perentorio y supone que dentro del

mismo, se podrá decidir con la promoción de la acción penal por el Ministerio

Público.

El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con

la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del

imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la

actividad probatoria. Y, finalmente la temporalidad, así producida la detención del

investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones

de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación

jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.

18

Por otro lado, se tiene que, el Ministerio Público, en la función concreta asignada

a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal

pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio,

asumiendo con tal efecto la dirección jurídica funcional de la actividad policial.

Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Ministerio Público,

destinada a la aplicación del Derecho Penal a los infractores de las normas

jurídico-penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El

cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú,

siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su

quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de

garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros

aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la convivencia

pacífica de las personas, y garantizar sus derechos y libertades.

En ese mismo sentido, se tiene que, la dirección viene a constituir, en el lenguaje

común, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir. Es por ello, que

bajo este entendimiento la palabra “dirección”, posee como sinónimos: sentido,

camino y rumbo. En este sentido, el Representante del Ministerio Público al dirigir

la Investigación Preliminar, debe encabezarla, convirtiéndose en el responsable

principal de las acciones y diligencias que se deben de ejecutar para el

esclarecimiento de la comisión del delito. En la Constitución Política, se señala

que le corresponde al Ministerio Público conducir, desde su inicio, la investigación

del delito y que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir sus

mandatos en el ámbito de su función; reconociendo constitucionalmente que el

Fiscal posee la obligación de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía

Nacional se constituye en un ente auxiliar del Fiscal en la Administración de

Justicia.

Es importante precisar que la investigación que lleve adelante el Representante

del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios de independencia

19

funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales

de las personas, pues aún cuando en ésta etapa se encuentren pruebas contra el

imputado, éste aún goza del principio de presunción de inocencia. En la

actualidad, y conforme a la Constitución Política y su Ley Orgánica, el Ministerio

Público, cumple una función dinámica en la búsqueda de la verdad; de tal forma

que debe quedar atrás el papel estático y poco protagónico que poseía el fiscal y

que lo limitaba a cumplir, solo con lo señalado en el Código de Procedimientos

Penales de 1940. Hoy, podemos ver que el perfil del Fiscal, como Director de la

Investigación, ha cobrado una vital importancia en el Proceso Penal, no sólo en

nuestro país, sino en muchos países del orbe.

En la dirección o conducción de la investigación policial, aparentemente existe un

conflicto entre normas constitucionales: el artículo 159° apartado 4 de la

Constitución que faculta al Ministerio Público la dirección o investigación; mientras

que la Policía también combate el delito y persigue al delincuente, de conformidad

con el artículo 166° de la Constitución; siendo que en la práctica, hasta antes del

Código Procesal Penal, la Policía dirige la investigación. La fiscalía sólo lo hace

en determinados casos (terrorismo, corrupción, tráfico ilícito de drogas) aun

cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Policía solicita la

intervención del Fiscal para que los oriente y dirija su investigación; En realidad,

siempre la Policía hace la investigación preliminar, pero da cuenta de sus

actuaciones al Ministerio Público, sobre todo en aquellos delitos de mediana

intensidad y considerados graves; lamentablemente, no existe un número

suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación; La

investigación realizada por la Policía debe contar con una base normativa o

reglamentaria acorde con las leyes ordinarias.

Así, la investigación preliminar es muy importante y debe rodeársele de las

mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley

N° 27934 debe ser objeto de reformas normativas para su mejor interpretación y

20

debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en vigencia todo el capítulo

que bajo el nombre “De la investigación policial preliminar” existe en el Proyecto

del Código Procesal Penal de 1995 (nueve artículos). Es necesario actualizar la

normatividad interna sobre la actuación policial (actas, toma de declaraciones,

bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la línea de comunicación entre

el Ministerio Público y la Policía a fin de seguir una sola forma de actuación en la

investigación del delito, conforme lo establece la Constitución del Estado.

Lo que llamó nuestro inicial interés investigador el dar respuesta a las siguientes

interrogantes: ¿si existe o falta de conflicto entre normas Constitucionales y la

legislación especial que otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional

del Perú en la investigación preliminar del delito?; ¿Existe un número suficiente

de Fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación?; ¿La

investigación realizada por la Policía cuenta con una base normativa o

reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; ¿Siendo la investigación

preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra rodeada de las

mayores garantías tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?;

¿Existe una adecuada relación funcional entre los representantes del Ministerio

Publico y la Policía Nacional del Perú que nos permita afirmar que existe una

conveniente coordinación entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra

criminalidad, resultando una sola forma de actuación en la investigación del

delito?, las cuales se configuran en una ¿Si la llamada Instrucción Formal resulta

totalmente ilegítima desde el punto de vista constitucional?; y, si dentro de los

alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso proponer modificaciones a la

legislación vigente, evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia

delictiva.

Lo que, a priori, nos llevó a formularnos como respuesta adelantada, vale decir

como hipótesis de investigación, que “SI, se aplicaran, adecuadamente, los

preceptos normativos contenidos en la Ley N° 27934, en estricta concordancia

21

con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad personal;

ENTONCES, se lograría la armonía entre la realidad social y la norma jurídica,

incidiendo de manera positiva en los supuestos de concurrencia de la detención

preliminar con presupuestos de no flagrancia; permitiendo una correcta

Administración de Justicia y el respeto a los Derechos Humanos y al Debido

Proceso”.

Siendo que, para llegar a dar sustento a dicha afirmación, cumplimos con

plantearnos objetivos orientados a tal fin, de entre los que se encuentran, de

manera específica: establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los principios

y postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de los presupuestos

que regula para la procedencia de la detención; examinar si los requerimientos de

los fiscales en materia de detención preliminar por orden judicial se ajustan al

precepto legal del artículo 2° de la Ley 27934; determinar en qué clase de delitos

se solicita detención preliminar con mayor incidencia; identificar que otros

elementos, además de la urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta

para solicitar la detención preliminar; enunciar los fundamentos teóricos de la

flagrancia delictiva y los principios que orientan la adopción en cuanto al

requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención; estudiar si con la

aplicación de la Ley N° 27934 se han creado las condiciones adecuadas para la

entrada en vigencia del Código Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas

restrictivas de la libertad, propias del Modelo Acusatorio Adversarial. Objetivos

todos que confluirían en uno, precisado como planteamiento general: Establecer

en qué grado los Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del

Distrito Judicial de Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el

numeral segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del

respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.

Para tal efecto, el presente trabajo ha sido estructurado en cuatro apartados

claramente diferenciados, pero a la vez, relacionados entre sí; en el primero nos

22

referimos a lo que respecta a la INTRODUCCIÓN del presente trabajo de

investigación, el segundo apartado al MARCO METODOLOGICO DE LA

INVESTIGACION en donde se abordan los aspectos conceptuales de la

Investigación Jurídica propuesta; el área de estudio y ubicación metodológica, su

delimitación, explicando los métodos y técnicas metodológicas que han sido

utilizadas desde su formulación hasta su ejecución, la población y muestra de

estudio; precisando en aquel el marco de referencia del problema que sirve de

base para la identificación y justificación del estudio del problema, lo que nos

permitió la formulación de la hipótesis posteriormente contrastada, a través del

cumplimiento de los diversos objetivos, tanto general, como específicos.

El tercer aparatado de la investigación corresponde al MARCO TEORICO,

estructurado en tres capítulos, el primero referido a la libertad, el debido proceso

y medidas cautelares personales; el segundo capítulo aborda, el tema

relacionado al Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la Investigación

Preliminar; el tercer capítulo abarca lo referente a la flagrancia y la detención

preliminar. De donde resulta que el marco teórico se encuentra estructurado por

los diversos planteamientos doctrinarios tanto de autores nacionales como

extranjeros que sirven de sustento a los fines de la presente investigación.

Un cuarto y último apartado lo conforma el MARCO EMPIRICO o TRABAJO DE

CAMPO en donde se presentan los diversos resultados estadísticos obtenidos de

la recolección de datos de las Fiscalías Penales de la ciudad de Chiclayo, así

como la aplicación de la encuesta innominada, cuya tabulación se contiene en los

cuadros y gráficos estadísticos, elaborados por el propio investigador; los cuales

son sometidos a la respectiva interpretación, análisis y discusión de los resultados

expuestos, todo ello con la finalidad de contrastar la hipótesis formulada y de dar

sustento a las conclusiones y recomendaciones formuladas; las cuales se ponen

en consideración de la comunidad jurídica, local y nacional, para las críticas a que

hubieran lugar, expresando de antemano que el presente trabajo de investigación

23

no pretende ser un tema que agote el debate sino que por el contrario,

esperamos que sirva para avivarlo.

A dicho propósito confluyen tanto Marco Teórico como Marco Metodológico, los

que correlacionados, permiten el adecuado tratamiento del Marco Empírico,

entendido como aquel en donde se abordan los diversos resultados obtenidos del

trabajo de campo, representados por cuadros estadísticos y gráficos elaborados

sobre la base de los datos recopilados, obtenidos de las distintas fiscalías

penales y las encuestas innominadas aplicadas a los operadores del derecho de

la Provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, sede del Distrito Judicial

del mismo nombre.

Según los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalías

Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia

entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la

detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa

el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11° FPP, lo mismo sucede con la

5° fiscalía con el 22.22%, y en la segunda fiscalía con el 31.81%, seguido del

delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11° FPP, 11.11% en la 5° FPP, el

primer lugar en la 3° FPP con el 25.80%, y en la 2° FPP con el 4.55%.

Ahora bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los

operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posición

mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el

hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coacción psicofísica

interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las

medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se

deben aplicar en los casos de detención en flagrancia delictiva o por mandato

judicial, sino también en supuestos de no flagrancia.

24

De otro lado, la detención preliminar es definida por la mayoría de los

encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el

encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situación en

la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el

supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se define a la flagrancia

delictiva como aquella situación cuando el sujeto agente es descubierto en la

realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido

identificado inmediatamente después del acto o cuando es encontrado dentro de

las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del delito, entre otros

(53%).

Con respecto a las facultades que la Ley N° 27934 otorga y que regula la

intervención de la PNP y el M. P. en la investigación preliminar, el 53% de

encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para

coordinación y apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por

propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva. Y, según su experiencia

laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva

aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que

puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,

pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es

cuando se da la detención de una persona sin haber sido encontrado en los

supuestos de flagrancia delictiva.

La detención preliminar según el Decreto Legislativo N° 989, en los casos de

urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbación en la investigación o

sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la

investigación, de oficio o a pedido de la policía, el Fiscal podrá solicitar al juez

penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las

actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas,

cuando no se da el supuesto de flagrancia”; el 54% del total de encuestados

25

considera que dicha disposición Sí resulta concordante plenamente con lo

dispuesto por la constitución política; en ese mismo sentido el 52%, del total de

encuestados considera que la disposición contenida en el artículo 261° del

NCPP del 2004, Sí resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la

Constitución Política.

De otro lado, se tiene que para el 39.67% del total de encuestados el

presupuesto de peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en

importancia, según su criterio es el más indispensable, para que se produzca la

detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detención

preliminar Sí se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y

necesidad, en beneficio de la realización de actos de investigación

prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los hechos materia

de imputación, según el 71% de encuestados.

Por otro parte, la posición mayoritaria (54%) considera que la libertad personal

resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los

supuestos de la llamada retención; siendo que en ese mismo sentido se tiene

que, el 53% de los encuestados considera que Sí resulta indiferente a efectos de

estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad, en lo concerniente al cambio del

NOMEM JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal,

etc. En cuanto a la eficacia de la detención preliminar en estado de no flagrancia

delictiva, la posición dominante se inclinó por que No es eficaz para erradicar la

delincuencia (79%).

El 78%, de la población encuestada, sostiene que Sí existe conflicto entre la

norma Constitucional y la legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989)

que otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la

investigación preliminar del delito; y, el 63% de acuerdo a su experiencia

profesional, que la investigación preliminar siendo una etapa importante,

26

considera que Sí se encuentra rodeada de las mayores garantías tendientes a

evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.

Finalmente, para concluir que la Ley N° 27934 entra en controversia con los

principios y postulados de la Constitución Política en cuanto a los presupuestos

que regula para la procedencia de la detención, especialmente cuando sucede

un delito en estado de no flagrancia delictiva.

Por otro lado, los requerimientos de los representantes del Ministerio Público a

los jueces penales, sobre la detención preliminar de una persona que no ha sido

encontrada en estado de flagrante delito son solicitados de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934; y, dentro de las diferentes clases

de delitos se tiene que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detención

preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra

el patrimonio en su figura de Robo, seguido del hurto agravado. Siendo que,

además de los presupuestos como peligro en la demora y la urgencia que se

toman en cuenta para solicitar la detención preliminar son la ausencia de delito

flagrante y la temporalidad.

Los fundamentos teóricos identifican a la flagrancia como propia o real, la cual

vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente

cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; y, la flagrancia impropia

o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una situación en la que se prescinde de la

percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se

admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo

inmediatamente siguiente. Así mismo, los principios que orientan la adopción en

cuanto al requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención, se tiene el

principio de presunción de inocencia, el de proporcionalidad (el juicio de

idoneidad, juicio de necesidad, juicio de proporcionalidad en sentido estricto) y el

principio de motivación de resoluciones. Y, con la aplicación de la Ley N° 27934

27

no se han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del

Código procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo

Acusatorio Garantista.

Lambayeque, Enero de 2010

Abog. JAVIER EDILBERTO VASQUEZ CRUZ

TESISTA

28




II. MARCO METODOLOGICO

1. PRECISIONES METODOLÓGICAS PREVIAS

Antes de ingresar a abordar el tema materia del presente estudio, conforme el

planteamiento del Plan de estudio consignado en el Proyecto de investigación,

debemos considerar como pertinente el abordar los diversos aspectos

metodológicos1 que nos guiaron durante la elaboración de la presente Tesis

conducente a la obtención del grado académico de Maestro en Derecho con

mención en Ciencias Penales. Pautas que nos permitieron ir afianzando los

conocimientos adquiridos respecto a la rama de la metodología de le

investigación científica, a ser aplicada, tanto en el presente caso, como en

futuros trabajos de investigación2.

Empezaremos señalando que a efectos de delimitar correctamente el marco

metodológico de la investigación3, es menester reseñar que toda investigación

1 RAMOS NUÑEZ, Carlos. “Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento- Y cómo sustentar expedientes”. Cuarta Edición Revisa-Aumentada. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Págs. 71 y SS: “La metodología no entraña un fin en sí misma, sino tan sólo una herramienta que auxilia al investigador…En Ciencias, no hay avenidas hechas, pero sí una brújula mediante la cual a menudo es posible estimar si se está sobre la huella promisoria. Esta brújula es el método científico, que no produce automáticamente el saber, pero que evita que nos perdamos en el caos aparente de los fenómenos…La metodología describe y regula los diversos métodos. Es progresiva por ser autocorrectiva. La metodología no es irreversible. No es un manual de recetas, sino un conjunto orgánico de procedimientos, a través de los cuales: a) se plantean los problemas científicos; y, b) se ponen a prueba las hipótesis científicas”.

2 Ídem. Pág. 37: “La elaboración de una tesis constituye una prueba de madurez intelectual. Quien la haya terminado podrá afrontar mejor que quien no la hizo, los retos académicos y profesionales. Los desafíos académicos saltan a la vista…la edad no puede ser nunca un pretexto para no presentar una tesis. En efecto, ya sea que usted sea muy joven, de mediana edad o mayorcito siempre será posible desarrollarla y terminarla…En realidad ni siquiera la enfermedad es óbice para escribir…”

3 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. “Metodología de la Investigación Científica. Diseño con hipótesis explicativas”. Editorial UDEGRAF S. A. Lima. 1999. Pág. 37: “Investigación es el conjunto de actividades que desarrollamos para obtener conocimientos nuevos; es decir, datos o informaciones que no poseemos y que necesitamos para tomar decisiones que contribuyan a resolver problemas cuya solución desconocemos, aunque ya sea de conocimiento de otros…Un dato es aislado, un conjunto de datos

29

en el campo social, en general, es un proceso destinado a obtener el

conocimiento científico acerca de la estructura, las transformaciones y los

cambios de la realidad social, que el hombre busca comprender, para llegar a la

esencia del conocimiento. Es por ello que, se sostiene que “los seres humanos

en su que hacer constante se ponen en contacto con las cosas, los fenómenos y

procesos de la naturaleza y la sociedad, así como tratan de conocerse a sí

mismos; de lo anterior, resulta que pueden llegar a ser considerados como

objetos del conocimiento científico tanto la naturaleza, la sociedad, como el

hombre mismo, con sus variados y múltiples problemas”4 .

Por conocimiento, ha de entenderse a todo el proceso que va de lo conocido a lo

desconocido; significando que la esencia del conocimiento se aprehende de

manera progresiva, moviéndose de lo sensible a lo racional, tomando contacto

directa o indirectamente de la realidad que lo circunda, y que se constituye en la

base del conocimiento; de donde se llega a desprender un trinomio de objetos

cognoscibles: naturaleza-sociedad-hombre; los mismos que para ser

comprendidos en sus exactas dimensiones, tienen que ser analizados fuera de

todo elemento subjetivo desfigurante de la realidad objetiva, para llegar así al

verdadero conocimiento científico5.

Diversos metodólogos, acerca de las formas del pensamiento, han convenido en

señalar que aquellas son las que afirman o niegan algo, y que gracias a ellas

podemos expresar los diversos aspectos, propiedades y relaciones de los

objetos; lo que hace que el conocimiento se mueva de lo singular a lo general, a

través de lo particular. Ahora bien, los conocimientos de la realidad objetiva se

plasman y manifiestan en diversas formas del pensamiento, como son los

juicios, razonamientos, hipótesis, teorías, conceptos y categorías. En el juicio

integrados y presentados como cuadros, gráficos, diagramas, esquemas, etc., se constituyen en información. En general, se dice que investigamos cuando buscamos datos o informaciones nuevos”.

4 ZELAYARAN DURAND, Mauro. “Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones Jurídicas. Lima. 2002. Pág. 11

5 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 39

30

singular se establece la relación entre determinados fenómenos de la misma

especie, lo cual puede llegar a conducir a la formulación de un juicio universal, o

sea, al conocimiento de una determinada ley, que rige la producción de ciertos

hechos o fenómenos; por su parte, el razonamiento es la forma discursiva, por

medio de la cual se obtiene un conocimiento nuevo, partiendo de otro ya

establecido6. La hipótesis es una las formas con que se manifiesta el progreso

del conocimiento científico. Su comprobación en la realidad puede convertirla en

sólida teoría.

En la actualidad, tanto las ciencias sociales, como las jurídicas, están rodeadas

por verdaderos bosquejos de hipótesis, las cuales hacen que la investigación

científica7 se lleve a cabo de forma ordenada y se conduzca al descubrimiento

de las leyes de la naturaleza y de la sociedad8. La teoría es el conocimiento

concreto y multifacético de los objetos, fenómenos y proceso de la realidad,

tratando de demostrar objetivamente, sus causas, efectos y correlaciones, en el

contexto de la naturaleza o de la sociedad. Siendo que, la principal característica

del conocimiento científico es su objetividad, en el sentido que las proposiciones

y conclusiones deben ser independientes de las valoraciones y creencias

subjetivas de los investigadores; sin embargo, es posible que la objetividad del

conocimiento sea más difícil de lograr en las ciencias sociales, particularmente,

en el campo de las ciencias jurídicas, que en las ciencias de la naturaleza9.

6 Ídem. Págs. 17 y 20.7 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 40: “La investigación científica es una estructura

racional que integra, como elementos indispensables, a la investigación y a la ciencia, y en ese orden necesario, es decir que, privilegia…el conjunto de actividades que realizamos para obtener conocimientos nuevos (investigación)…sobre problemas nuevos que afectan la realidad, pero que son nuevos respecto al conjunto de conocimientos ya provisoriamente establecidos y sistematizados por la humanidad (ciencia); conocimientos nuevos, que como aportes se sumarán a la ciencia ya establecida. La investigación científica se identifica con el hacer ciencia, con el sentido dinámico, innovador, creador de la actividad científica”.

8 Ídem. Pág. 27: “Existen conceptos estáticos y dinámicos sobre la ciencia. El concepto estático de la ciencia, que la ve como algo ya hecho, la define como: el conjunto de conocimientos ya provisoriamente establecidos y sistematizados por la humanidad; que encontramos en libros y publicaciones especializadas, en informes de investigaciones o eventos científicos; o, en redes informáticas mundiales… El concepto dinámico de la ciencia, que la ve como un hacer ciencia, viene relacionada con la investigación científica”.

9 RIBENDER, Manfred. “Sociología del derecho”. Editorial Pirámide. Madrid. 1981. Págs. 22 y ss.

31

A través de la investigación de las implicancias de la aplicación de las normas

jurídicas a un determinado grupo o comunidad social (cuyo estudio corresponde

a la dogmática jurídica), se puede comprobar si el derecho, realmente, cumple

con las tareas asignadas, respecto a la regulación y control de las relaciones

interindividuales y sociales. Pues, si no se logran realizar en la vida social las

expectativas de comportamientos, previstas en las normas jurídicas, entonces el

derecho no habrá cumplido su misión. La consecuencia será la agudización de

los rechazos y conflictos sociales, no sólo entre los destinatarios de las normas,

sino también entre aquellos y el Estado, como dador de las normas. De allí que,

a la sociedad actual hay que entenderla en su proceso de constante evolución y

cambio, no sólo en los países altamente desarrollados e industrializados, sino

también en los países dependientes; de modo que, las viejas ideas de

organización se contraponen a las nuevas; y, como el Derecho no puede ser

ajeno a dichos cambios socio-políticos, necesariamente se convierte en una

especie de caja de resonancia; por lo que, los legisladores se ven presionados a

modificar o cambiar las normas jurídicas o a diseñar nuevas estructuras

jurídicas, más coherentes con las nuevas circunstancias históricas, de ahí que la

investigación jurídica no sólo debe abarcar el estudio de los fenómenos

macrosociales sino también de los microsociales, como en el presente caso, al

abordar la problemática de una determinada realidad, a través de la precisión de

un objeto y tema de estudio: La Detención Preliminar en los Estados de no

flagrancia delictiva en la ciudad de Chiclayo: 2005-2009; cuya finalidad última es

la existencia de suma concordancia entre la ley 27934 y los postulados del

Nuevo Código Procesal Penal.

Debemos precisar que, el desarrollo del presente trabajo de investigación

jurídico-social, sigue el esquema del proceso lógico de la investigación jurídica, y

que la mayoría de los metodólogos están de acuerdo en señalar, cuyo esquema

es el propuesto por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro

Ruiz Gallo de Lambayeque.

32

2. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO

Delimitadas las pautas metodológicas generales seguidas con la presente

investigación10, entrando de lleno a abordar el tema propuesto, empezaremos

citando que las leyes reconocen, no sólo en nuestro país, sino en todos los del

orbe, los derechos del hombre, en tanto ser racional y libre, en algunas

legislaciones en mayor medida que en otras; siendo que aquellos se encuentran

plasmados en las Constituciones Políticas de cada Estado. En dichos

documentos no sólo se reconoce la importancia y primacía de la existencia del

hombre, en tanto ser humano digno de protección total, sino, se reconoce y en

segundo orden, el derecho a la libertad, que es considerado como un derecho

humano fundamental; es por ello que regula que cuando ocurra el proceder a

restringir la libertad de una persona, ésta deberá de llevarse a cabo con todas

las garantías Constitucionales, estableciendo claramente los límites de su

procedencia; es por ello que, entre estos temas, la plena libertad y la limitación o

privación por parte de ella, transcurrirá o se desarrollará la presente

investigación jurídica.

Se tratará de explicar cómo es que se llega a las garantías constitucionales

mencionadas; teniendo presente que el fenómeno del poder de la dominación ha

sido permanente, de acuerdo a los distintos regímenes políticos. Siendo que, allí

también ha operado la limitación al derecho a la libertad.

Se intentará conocer los mecanismos ideados para controlar el fenómeno

delictivo, frente al cual los Estados han generado los medios o reacciones para

hacerles frente, una de ellas lo constituye la privación de la libertad; en este

10 Ídem. Pág. 75: “El proceso de elaboración de una tesis atraviesa esencialmente dos etapas. La primera, durante la cual la tesis no se ha definido sino que tan solo corresponde a una determinada área. Así, por ejemplo, El Derecho Penitenciario. Del área se pasa al tema, que en éste caso, sería, Los beneficios penitenciarios. Luego se aterriza en la formulación del problema, bajo la forma de interrogante: ¿Se aplican los beneficios penitenciarios en la cárcel de mujeres de Santa Mónica?. Finalmente, se desliza la hipótesis: En el penal de Santa Mónica no se aplican ciertos beneficios penitenciarios como el derecho a un hospedaje transitorio para parejas”

33

punto, no podemos olvidar que el Estado debe tender a respetar los derechos de

sus ciudadanos, para lo cual, también, los ciudadanos deben aprender a

respetar las reglas de juego impuestas por el Estado, caso contrario caerá sobre

ellos el castigo estatal.

El presente trabajo de investigación, incidirá, de manera particular, sobre la

detención preliminar prejurisdiccional en aquellos supuestos en que se actúa sin

que existan los presupuestos constitucionales y legales de la flagrancia delictiva,

sucedidos en la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de Lambayeque

durante el periodo comprendido entre los años 2005 al 2009.

El tema materia de la presente investigación surgió, como motivación en el

investigador, en razón de la labor funcional en el cargo de Fiscal Adjunto

Provincial de la Provincia de Chiclayo, consistente en la labor diaria, continua y

permanente en diligencias relacionadas a la investigación preliminar del delito,

en las diferentes dependencias policiales de ésta provincia y, específicamente,

en casos que originan la detención de personas a quienes se les imputa la

comisión de un hecho delictivo, sin que exista flagrancia delictiva.

Esto es precisamente uno de los cuestionamientos de mayor incidencia que se

atribuye a la labor policial, por vulnerar uno de los derechos fundamentales de la

persona como es la libertad personal, lo que se dice se vería enfrentado con las

facultades constitucionales de prevención y combate de la delincuencia. Frente a

éste antagonismo y la falta de una normativa específica que definiera los

supuestos de flagrancia delictiva, la autoridad policial procedía a detener

indiscriminadamente a los implicados en algún hecho delictivo.

Según SAN MARTÍN CASTRO, la interpretación de la flagrancia debe ser

restrictiva en aras del máximo respeto a los derechos fundamentales en juego.

Citando a ARAGONES MARTÍNEZ, precisa que éste concepto esta

34

condicionado por tres requisitos: 1° inmediatez temporal, es decir, que se esté

cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2° inmediatez

personal, entendido como que el delincuente se encuentre allí en ese momento

o en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito y que ello

ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y, 3° Necesidad

urgente que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto,

se vea impedida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a

la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que el

delito acarrea y de conseguir- en su caso- la detención del autor o partícipe de

los hechos.

Como antecedentes, de índole legislativa, que regulan la adopción de la medida

coercitiva de detención preliminar, en caso de no flagrancia, tenemos:

a. El Código Procesal Penal de 1991 Autorizó al Juez penal a dictar orden de

detención, ante requerimiento Fiscal, contra una persona para ponerla a

disposición de la autoridad policial con fines de averiguación penal, en casos

de urgencia y peligro por la demora, antes de iniciarse formalmente la

investigación, fuera del supuesto de flagrancia. Aspecto que desarrollaremos

en el marco teórico de la presente investigación. El artículo 106° tercer

párrafo, definía a la flagrancia “cuando la comisión del delito es actual y

en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando el agente es

perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido o cuando

es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de

ejecutarlo” La norma incorpora los supuestos para la flagrancia (primer

supuesto) y la cuasiflagrancia (segundo y tercer supuesto).

b. La Ley N° 27379 Ley de procedimiento para adoptar medidas

excepcionales de limitación de derechos en investigaciones

preliminares (21-10-2000): Tiene como ámbito de aplicación a delitos

perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales,

en cuya realización se hayan utilizado recursos públicos o intervenidos

35

funcionarios o servidores públicos, delitos contra la Administración Pública,

delitos agravados previstos en el Dec. Leg. 896 (derogado por el la ley 27472

de fecha 05-06-’01), delitos aduaneros, tributarios, cometidos por

organizaciones criminales, delitos de terrorismo, Tráfico Ilícito de drogas,

Contra la humanidad y defensa nacional. El art. 2° de ésta ley señala que el

Fiscal Provincial en caso de estricta necesidad y urgencia, podrá solicita al

Juez Penal al emisión de hasta ocho medidas coercitivas distintas; de entre

las que figura, la Detención Preliminar, siendo que dicha medida se

acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para

estimar razonablemente que se ha cometido un delito a que se contrae el

ámbito de la presente ley y que la persona ha intervenido en su comisión y

que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria.

c. El Código Procesal Penal del 2004, actualmente vigente, alude a la

procedencia de la medida cuando se presenten dos presupuestos materiales:

la existencia de razones plausibles de la comisión de un delito sancionado

con pena privativa de libertad superior a cuatro años (pena conminada) y

existencia de posibilidad de fuga (eludir la acción de la justicia).

d. Ley 27934: Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio

Público en la Investigación Preliminar del Delito: (publicada el 12/02/03).

Faculta al Fiscal Provincial a solicitar la detención preliminar, en caso de

urgencia y peligro en la demora (se entiende imprescindible por el riesgo de

fuga o de perturbar la actividad probatoria); definiendo además taxativamente

lo que se entiende por flagrancia, con lo que parecía haberse acabado la

discusión y deslindado el tema. Ello no obstante, en la realidad esto no es del

todo cierto, por cuanto la Policía Nacional del Perú, continúa con práctica de

detenciones fuera del supuesto en comento, siendo que la eficacia del

instrumento legal otorgado al Ministerio Público, está aún en evaluación lo

que pone sobre el tapete la auténtica función constitucional de éste

organismo, como conductor de la investigación del delito desde un inicio,

36

estando obligado la Policía Nacional a cumplir sus mandatos en el ámbito de

su función.

Ahora bien, la vigente Ley N° 27934 no hace sino ratificar el rol constitucional del

Ministerio Público como conductor de las actuaciones policiales en la

investigación del delito, facultándolo a solicitar la medida coercitiva de detención

en supuesto de no flagrancia, basándose en los presupuestos materiales antes

referidos.

En este punto, es preciso recordar que los presupuestos de la detención

preliminar son los propios de las medidas cautelares: imputación (fomus boni

iuris) y peligro de fuga (peliculum in mora). La primera de ellas esta

condicionada a la observancia de los presupuestos legales; exigiendo como

presupuesto material previo, la existencia de un título de imputación

(procesamiento o evidente participación en el hecho punible) contra una persona

determinada; el funcionario que actúe sin este requisito incurre en

responsabilidad penal de tipo de detenciones ilegales arbitrarias. Consiste en un

juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la

medida, es decir importa un prejuzgamiento que se funda en los resultados de

los actos de indagación del procedimiento preliminar o de la actividad policial

previa al mismo; el segundo presupuesto, requiere que la imputación se refiera a

un hecho punible que revista especial gravedad o que aún sin tenerla pueda el

funcionario policial, de las circunstancias del hecho o de la personalidad del

agente, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia.

La existencia de un previo auto de procesamiento hace decaer la obligación de

la policía de constatar la verosimilitud de la imputación, y que por el contrario ha

de formarse un juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta

participación en él del sujeto pasivo de la detención y sobre el peligro de fuga del

imputado.

37

La Potestad de detener de la policía, no se trata de una facultad, sino de un

PODER-DEBER, que le corresponde a la policía judicial, siempre que concurran

los presupuestos legales de la detención. Pero es una potestad orientada al

cumplimiento de los fines del proceso penal, y no a fines de orden público o de

otro tipo. De allí que la detención debe cesar cuando se esclarezcan lo hechos y

en todo caso dentro del plazo de ley, el detenido deberá ser puesto en libertad o

a disposición de la autoridad judicial. Esta es una consecuencia del carácter de

competencia A PREVENCIÓN que corresponde a la policía.

Según el Código Procesal Penal del 2004, el Control Judicial, tiene por finalidad

servir de garantía y por tanto prevenir, controlar y sancionar posibles

vulneraciones del derecho a la libertad e integridad de la persona, para impedir

la desaparición del detenido o la indeterminación del lugar de su detención y

protegerla de posibles torturas y tratos inhumanos o degradantes o de cualquier

otra violación de sus derechos.

El control judicial debe estar referido a comprobar la legalidad de los motivos de

la detención y en tal sentido, verificar si ésta se produjo ante un flagrante delito o

como resultado de una orden judicial, o contrastar la racionalidad de los motivos

o indicios que justificaron la detención preliminar. Pero además el control judicial

no debe limitarse a ello, sino que debe comprender también a la forma como se

produjo la detención y la forma como se desarrolla y, en el mismo sentido,

examinar por ejemplo, la adecuación del lugar de donde se lleva a cabo la

detención, ya que el detenido tiene derecho a que las condiciones de tal

detención sean compatibles con la dignidad humana y que se respete y

garantice sus demás derechos, sin que pueda ser sometido a ningún tipo de

tortura o tratos crueles o inhumanos.

38

En el mismo sentido, el Código Procesal Penal del 2004, frente a la adopción de

un mandato de detención preliminar dictado por el juez de la investigación

preparatoria, ante requerimiento del agente Fiscal, éste a su vencimiento tiene

tres alternativas: 1.- Disponer la inmediata libertad del detenido; 2.- Comunicar

la continuación de la investigación, solicitando la detención preventiva u otra

medida restrictiva; y, 3.- Poner al detenido a disposición del juez de la

investigación preparatoria, requiriendo auto de convalidación de la detención.

En el primer caso, se entiende que deberá adoptarse dicha decisión al haberse

diluido o desvanecido los motivos que se presentaron para requerir la medida.

La siguiente decisión será al haberse logrado acopiar suficientes elementos de

convicción que determinen la vinculación del imputado como autor o partícipe

del hecho incriminado. La tercera posición, se dará cuando subsistan las

razones que determinaron la detención, según lo prevé el numeral 266 primer

párrafo. Sin embargo en el caso de la detención por los delitos de TID,

terrorismo y espionaje, a su vencimiento el Fiscal, sólo podrá solicitar de ser el

caso la medida de prisión preventiva o comparecencia simple o restrictiva.

Es oportuno indicar que, la detención preliminar incomunicada, es una forma

agravada del cumplimiento de la detención, pues supone la restricción de ciertos

derechos del detenido-particularmente de aquéllos que le permiten un contacto

con el exterior- con el objeto de evitar que se ponga en peligro la investigación.

Su finalidad es evitar la frustración del éxito de la investigación preliminar,

impidiendo que el imputado se confabule con terceros lo que se intenta

conseguir con el aislamiento y supresión de las comunicaciones con el exterior.

Entre los requisitos que la habilitan tenemos: la Necesidad de esclarecer el delito

o finalidad exclusivamente penal de la medida; la Reserva de la ley, la cual debe

precisar la forma y el tiempo de duración de la medida; la autoridad debe señalar

sin dilación y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida.

39

Sin duda que ésta restricción de los demás derechos del detenido, tendrá mayor

efectividad cuando se utiliza en los primeros actos de investigación previa o

preliminar, resultando razonable que la anticipada decisión judicial, pueda

llevarse a cabo en sede policial o fiscal, bajo el control judicial.

Recordemos que nuestra Constitución limita severamente las potestades

coercitivas autónomas de la policía. Así, en materia de detención, el Art. 2° inc.

24, parágrafo f), al igual que en el caso de allanamiento (Art. 2° inc. 9) exige la

flagrancia delictiva. El CPP del 1991 extiende esa limitación a los secuestros e

incautaciones de bienes o cosas vinculadas al delito a la investigación (Art. 106°

inc. 11). Además, según el Art. 2° inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido el

secuestro o incautación policial de comunicaciones, telecomunicaciones o sus

instrumentos, así como de documentos contables y administrativos.

El art. 106° inc. 8 tercer párrafo del CPP de 1991, definía a la flagrancia “cuando

la comisión del hecho es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto o

cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido

o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de

ejecutarlo”. La norma incorpora la flagrancia (primer supuesto) y la

cuasiflagrancia (segundo o tercer supuesto).

La interpretación de la flagrancia debe ser restrictiva en aras del máximo respeto

posible a los derechos fundamentales en juego. Según ARAGONES

MARTINES, citado por San Martín Castro, el concepto de flagrancia esa

condicionado por tres requisitos: 1° inmediatez temporal: que esté cometiendo

un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2° inmediatez personal: que

el delincuente se encuentre allí en ese momento o en situación tal con relación

al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba evidente de

su participación en el hecho, y 3° necesidad urgente: que la policía, por las

circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida de intervenir

40

inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente

impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que el delito acarrea, y de

conseguir -en su caso- la detención del autor o partícipe de los hechos, lo que

no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir al juez para

obtener el mandamiento correspondiente- en los términos del art. 107° in fine del

CPP.

Es de aclarar que el concepto de flagrancia, para habilitar la intervención ex

oficio de la policía, no resulta aplicable en los supuestos de consumación

instantánea y efectos permanentes como lo son aquellos que se cometen por la

tenencia de objetos de tráfico prohibido (drogas, armas, explosivos, bienes de

contrabando, etc.). Estos últimos delitos, desde el momento que quedaron

consumados por su tenencia ilegal, ya no requieren normalmente, una

intervención urgente de la policía, tan urgente que no pueda esperar el tiempo

que se tarda en acudir al órgano jurisdiccional para obtener un mandamiento.

Las demás medidas cautelares e instrumentales restrictivas de derechos que

contempla el CPP, detención fuera de los supuestos de flagrancia,

incomunicación, arraigo, intervención de las comunicaciones personales,

secuestro, incautación, exhibición forzosa de cosas, allanamiento fuera de los

casos de flagrancia, embargo, clausura o vigilancia de locales e inmovilización,

también pueden imponerse, para lo cual el Fiscal, no la policía- deberá solicitar

la orden judicial correspondiente. Para el caso de la detención se requiere un

requisito adicional: urgencia y peligro por la demora.

La urgencia y peligro por la demora -según ya está precisado es aquél requisito

mediante el cual resulta imprescindible la detención de una persona por el riesgo

inminente de que pueda huir o perturbar la actividad probatoria, no siendo

posible, por consiguiente, esperar el inicio de la investigación formal, es decir, el

tercer momento de esta etapa, para que se permita la intervención judicial.

41

El CPP del 2004, promulgado mediante Dec. Leg. N° 957, establece en el art.

259° inc. 2, que existe flagrancia “cuando la realización del hecho punible es

actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y

capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es

sorprendido con objetos o huellas que revelas que acaba de ejecutarlo”.

La flagrancia delictiva, es el eje o condición previa que legitima la detención

preliminar policial. SAN MARTÍN CASTRO, citando a ZAMORA PIERCE, precisa

que “flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama

de manera que, etimológicamente, el término flagrante se refiere al hecho vivo y

palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está

presenciando la comisión de un delito”.

Conviene destacar que si bien la Constitución no ha definido de manera

concluyente lo que se entiende por delito flagrante, no significa que dicho

concepto deba ser considerado como vacío de contenido o sujeto a la libre

discriminación del poder público.

Nuestra Constitución Política, no reconoce otra excepción al mandato judicial

para detener a las personas, lo que si esta contemplado en el Derecho

Comparado: la urgencia. Esta excepción, como por ejemplo lo prevé la

Constitución Mexicana, en su artículo 16° consisten en una facultad de la policía

para detener, que según ZAMORA- PIERCE, esta sometida a 4 condiciones: 1°

Que se trate de un caso urgente (se tiene conocimiento de la comisión de un

delito y que el delincuente, después de cometido el delito, se encuentra en un

lugar determinado y es necesario su aprehensión inmediata, porque se teme su

fuga). 2° Que no haya en el lugar ninguna autoridad judicial (por razones de

lugar o de tiempo sea imposible acudir al juez para recabar el mandamiento

42

judicial. 3° Que se trate de delitos que se persiguen de oficio. 4° Que la

autoridad policial ponga al detenido inmediatamente a disposición del juez.

La evidencia en cuanto connotación propia de la flagrancia - surge del hecho

que la autoridad policial presencia la ejecución del hecho, total o parcialmente,

o advierte -en atención a la temporalidad y aun cuando no ha presenciado el

propio acto delictivo- que el delincuente viene de ejecutarlo en esos momentos.

La urgencia, como tal y aun cuando no está positivizada, dice de la necesidad de

una intervención inmediata de la policía y del peligro de fuga, pues de otro

modo- si ha de esperarse la orden judicial- el imputado se sustraerá a la

actividad de la justicia. Ello exige, como se ha sustentado que el delito debe

tener una entidad determinada, que -prima facie- haga temer que el delincuente

no estará a disposición de la justicia.

3. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA11

Metodológicamente se señala que el investigador se encuentra frente a una

serie de problemas jurídicos específicos que requieren ser estudiados, por lo

que debe seleccionar uno, para el trabajo de investigación que desea

emprender; siendo que con tal decisión, se debe dar preferencia a temas que

tengan trascendencia socio-jurídica específica. Así, con el presente trabajo de

investigación estudiaremos, liminarmente, los diversos presupuestos para la

procedencia de la detención preliminar, los cuales guardan relación con los

establecidos para las medidas cautelares; esto es, que debe existir la imputación

y el peligro de fuga; resultando que la concurrencia de ambos condicionantes

dan como resultado la llamada Detención Preliminar, la misma que es estimada

11 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 27: “La ejecución de tareas altamente repetitivas y la solución de problemas con solución ya conocida, que también repetitivamente aplicamos, son parte de la rutina. La rutina generalmente es mayoritaria, a ella a menudo se le dedica el 80% del tiempo; de éste 80%, a la ejecución de acciones y tareas altamente repetitivas alrededor del 50%; y, a los problemas repetitivos con solución ya conocida alrededor del 30%...Los Problemas nuevos para algunos, pero cuya solución otros ya conocen, constituyen aproximadamente el 15% de lo que hacemos; y, los problemas nuevos para la ciencia, es decir sin solución conocida por la humanidad, alrededor del 5% restante”

43

como una modalidad de medida cautelar de carácter personal, dictada por el

Juez, pero solicitada por el Fiscal en contra del denunciado aún sin existir

flagrancia delictiva. Por lo que surge en nosotros una primera interrogante: ¿En

qué medida esta detención preliminar se ajusta a los principios de legalidad

(presupuesto formal o de tipicidad procesal y material o de justificación

teleológica), proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de

actos de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento

de los hechos materia de imputación?

En nuestro país, no es poco frecuente que la policía exceda sus atribuciones

constitucionales y legales, produciéndose las detenciones ilegales, aún cuando

aquellas se les pretenda revestir de calificación legal distinta (retención), con el

objeto de eludir las garantías del detenido, siendo necesario establecer que la

detención no es una decisión que se adopte en el curso de algún procedimiento

sino una pura situación fáctica, sin que puedan existir zonas intermedias entre la

detención y la libertad. Así buscamos conocer ¿en qué medida la libertad de la

persona resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los

supuestos de la llamada retención, impidiendo la libertad ambulatoria o Derecho

a la libertad de movimiento?; ¿El cambio del nomem juris de la privación de la

libertad, retención, intervención personal, etc. Resulta indiferente a efectos de

estimar o no vulnerado el Derecho a la Libertad?; ¿ La potestad de detener de la

Policía, resulta ser una facultad o un Poder – Deber?

Somos concientes que en nuestro país actualmente cuando hacemos proceso

penal aplicamos tanto normal del Código de Procedimientos Penales de 1940,

inspirado en el Sistema Procesal Mixto; así como, algunas normas contenidas

en el Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004,

desarrollado bajo las bases del sistema procesal acusatorio garantista moderno

y leyes especiales estructuradas bajo este último sistema, generando esta

mixtura una duplicidad en cuanto a las facultades de investigación del delito,

44

puesto que actualmente aquella puede ser llevado a cabo tanto por la Policía

Nacional, el representante del Ministerio Público y hasta el propio Juez Penal,

otrora denominado Juez Instructor.

Con la presente investigación se pretende esclarecer ¿si existe o no conflicto

entre normas Constitucionales y la legislación especial que otorga facultades

extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la investigación preliminar del

delito?; ¿existe un número suficiente de Fiscales para poder cubrir los distintos

espacios de investigación?; ¿la investigación realizada por la Policía cuenta con

una base normativa o reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; ¿siendo

la investigación preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra

rodeada de las mayores garantías tendientes a evitar su cuestionamiento en el

Proceso Judicial?; ¿existe una adecuada relación funcional entre los

representantes del Ministerio Publico y la Policía Nacional del Perú que nos

permita afirmar que existe una conveniente coordinación entre ambas

instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad, resultando una sola

forma de actuación en la investigación del delito?

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA12: El planteamiento del problema tiene que

ver con las preguntas de la investigación y con la justificación del estudio. Vale decir,

¿porqué es conveniente dar solución a este problema?, la manera en que la idea

inicial se desarrolla y se transforma en el planteamiento del problema de

investigación científica de allí que la variada problemática nos lleva a preguntarnos:

¿Si la llamada Instrucción Formal resulta totalmente ilegítima desde el punto de

vista constitucional; y, si dentro de los alcances de la ley N° 27934 resulta

imperioso regular un procedimiento especial para sentenciar en éstos ilícitos?.

Con ello se pone en relieve la necesidad de plantearnos el problema a resolver

por la presente investigación: ¿La detención preliminar en estado de no

12 RAMOS NUÑEZ, Carlos. Ob. Cit. Pág. 122 y 123..

45

flagrancia delictiva, regulada por la Ley N° 27934, en lo que corresponde a

sus preceptos normativos, devienen en concordantes con los postulados

constitucionales de la libertad personal?

4. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: Con acierto se sostiene que “El

propósito de la investigación debe ser debidamente justificado, respecto a su

conveniencia, relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y utilidad

metodológica…una investigación puede ser conveniente por diversos motivos,

podría en algunas circunstancias ayudar a resolver un problema social o

contribuir a la construcción de una nueva teoría. De otro lado, puede ayudar a

crear un nuevo instrumento metodológico para la recopilación o análisis de

datos, contribuir a la definición de una variable o relación entre variables;

asimismo, puede lograrse las formas de experimentar con una o más variables

de una manera más adecuada. Evidentemente, sería difícil que una

investigación científico-social pueda responder positivamente a todas las

motivaciones de justificación, es posible que sólo pueda cumplirse uno de los

criterios”13.

El tema de investigación resulta trascendente en razón que explica y desarrolla

la problemática que surge en la práctica policial, relacionado a las detenciones

verificadas fuera del supuesto de flagrancia delictiva y si el concepto jurídico

penal de flagrancia, desarrollado en la Ley N° 27934, satisface os intereses

sociales de seguridad colectiva plena para el desenvolvimiento normal de la vida

en sociedad y si ésta determina de manera expedita al agente fiscal su plena

operatividad en la investigación preliminar.

Para ello analizaremos algunos alcances doctrinarios que nos brindan los

estudiosos del Derecho Penal, sobre el tema de la detención preliminar, su

13 ACKOFF, R. “Psicología de la asociación”. Universidad de Chicago. Tercera Edición. 1983. Ref. Cit. En: ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Págs. 204 y 205:

46

carácter excepcional y la defensa del Derecho a la libertad personal, enmarcado

dentro del derecho al debido proceso.

En este contexto, el presente trabajo de investigación nos permitirá arribar a

conclusiones conducentes a afirmar si la detención preliminar prejurisdiccional,

dada fuera de los supuestos de flagrancia delictiva, tal como está recogido en el

numeral segundo de la ley 27934, resulta expeditiva y acorde o no a los

instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.

5. FORMULACION DE HIPÓTESIS

La hipótesis llega a constituir una de las formas con que se manifiesta el

progreso del conocimiento científico, y a través de ellas, además, se permite que

la investigación científica se lleve a cabo en forma ordenada y se conduzca al

descubrimiento de las leyes de la naturaleza y de la sociedad. Así, “ la

investigación científica, particularmente en el ámbito de las ciencias jurídicas, no

puede caminar a ciegas, ni al azar. Provisionalmente debe enfocar el problema

planteado formulando algunas hipótesis que traten de describir y explicar la

realidad de los casos o hechos que se pretenden estudiar”14.

Entonces, si tenemos que la hipótesis es una suposición o conjetura verosímil de

relaciones entre hechos o fenómenos, destinada a ser comprobada mediante la

investigación científica, en cualquier área de la realidad natural, social o jurídica;

y que, las hipótesis expresan de manera clara las relaciones entre atributos,

características, procedimientos y factores, que toman el nombre de variables15;

14 COHEN y NAGEL. “Metodología de la Investigación Social”. Pág. 47. Ref. Cit. En: ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Págs. 225 y 226: “Los criterios para la fundamentación de las hipótesis, generalmente, están relacionados con la posición ideológica y filosófica del investigador. Los partidarios del empirismo consideran que toda hipótesis debe surgir de la observación de los hechos de la realidad. En cambio, los racionalistas sostienen que las hipótesis deben basarse en los conocimientos teóricos preexistentes. Respecto a esta discordancia de posiciones, sobre la fundamentación de las hipótesis, lo cierto es que, conforme lo ha demostrado la historia de las ciencias, lo empírico y lo racional no se excluyen, sino que se complementan, por lo que la formulación de la hipótesis no resulta ser contrapuesta a su comprobación empírica”.

47

de donde resulta que, para el presente trabajo de investigación nos planteamos

la siguiente hipótesis:

5.1. HIPOTESIS16: “SI, se aplicaran, adecuadamente, los preceptos

normativos contenidos en la Ley N° 27934, en estricta concordancia

con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad

personal; ENTONCES, se lograría la armonía entre la realidad social y

la norma jurídica, incidiendo de manera positiva en los supuestos de

concurrencia de la detención preliminar con presupuestos de no

flagrancia; permitiendo una correcta Administración de Justicia y el

respeto a los Derechos Humanos y al debido proceso”.

5.2. IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES: Como se mencionara, la hipótesis

constituye una proposición tentativa, dentro de la investigación científica,

acerca de las relaciones entre dos o más variables y se apoyan en

conocimientos debidamente sistematizados; por lo que, según éste

planteamiento, la formulación de hipótesis implica, en el proceso de

investigación, necesariamente, la determinación de las variables17, la

15 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 196: “Una hipótesis es un enunciado proposicional que plantea una nueva solución creativa, innovadora, a un problema nuevo; mediante el cruce de variables o factores, con poder explicativo o predictivo; que por ser necesariamente nueva aún no puede gozar de aceptación; figura en el plan e informe final y es el eje principal de orientación sobre lo que debe contrastarse en la ejecución o desarrollo de la investigación. La hipótesis es, académicamente, la esencia de una Tesis; lo fundamental de lo que propone un investigador. La hipótesis es una empresa, generalmente, es la propuesta nueva de solución; que implica riesgo, pero que nos puede llevar a una innovación, que haga la diferencia y nos lleve al éxito, o a un nuevo éxito”.

16 ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Pág. 228: “Sus notas características son las siguientes: a) Es una conjetura o juicio probable que se formula sobre ciertos hechos o acontecimientos, relacionados con el tema o problema de investigación planteado; b) Tiene la alta probabilidad de validez, que se obtiene de la conciliación de la presunción ideal con la observación de los hechos de la realidad; y, c) Está destinada a la comprobación del hecho o situación que enuncia idealmente, operación que consiste en confrontarla con la realidad de los hechos, para establecer su verdad o falsedad”.

17 FERNANDEZ COLLADO, Carlos. “Metodología de la investigación”. Editorial Mc Graw-Hill. México. 1997. Pág. 77 y ss. “…una variable es una propiedad que puede variar, o sea, adquirir diversos valores, cuya variación es susceptible de medirse. Ejemplos de variables, son el sexo, la motivación intrínseca para el trabajo, el atractivo físico, la agresividad verbal, la personalidad autoritaria, etc., que puede ser la causa o motivación de determinados efectos, apreciables cualitativa y cuantitativamente…sin definición de las variables no hay una auténtica investigación científica”.

48

definición conceptual de las variables y la definición operacional de las

variables18.

Las variables pueden definirse como “las propiedades o características

peculiares de los hechos o fenómenos, que pueden ser manipulados,

medidos y controlados, en todo el proceso de investigación de carácter

social o jurídico, por lo que es importante que antes que se inicie la

investigación se identifiquen las variables que deben ser evaluadas

cuantitativamente”19. Entonces, se tiene que la variable viene a constituir

una característica o propiedad de un hecho o fenómeno que puede variar

entre unidades o conjuntos, adquiriendo diversos valores susceptibles de

medirse, logrando valor para la investigación científica al relacionarse con

otras (formar parte de una hipótesis o teoría); siendo así, tenemos las

siguientes clases de variables: Variable independiente y variable

dependiente20, las mismas que quedan expresadas en los siguientes

términos:

a. VARIABLE INDEPENDIENTE: La primacía constitucional de los

derechos fundamentales de la persona humana, en especial de la

libertad, frente a la procedencia de la detención preliminar

18 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 196: “Una variable de investigación es un conjunto de datos, que pueden variar; que tienen en común alguna característica, propiedad o atributo que les hace pertenecer al dominio de esa variable”

19 MEJIA VALERA, José. “Lecciones sobre metodología de Investigación Social”. Departamento de Sociología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. 1964. Págs. 84 y ss: “Vistas las variables desde otra perspectiva, son abstracciones conceptuales y operacionales de las propiedades o características de los seres, ocurrencias o procesos fácticos, los cuales permiten distinguir a los individuos o colectividades de otros…”

20 PICK, Susan y otros. “Cómo investigar en Ciencias Sociales”. Editorial Trillas. México. 1994. Pág. 31: “Las variables independientes son aquellas que el investigador puede manipular, por cuanto se considera que existe relaciones entre aquellas y las variables dependientes, por ejemplo, si el investigador sostiene la hipótesis de que si administra una determinada droga a un grupo de adolescentes, el aprendizaje de éstos se incrementará. En éste caso, la variable independiente está representada por la droga manipulada por el investigador, y la variable dependiente será el grado de aprendizaje de los adolescentes, como resultado de habérseles suministrado dicha droga”

49

prejurisdiccional en supuestos de no concurrencia de flagrancia

delictiva

b. VARIABLES DEPENDIENTES: La correcta administración de justicia

y el respecto irrestricto de los derechos humanos y de la garantía

jurisdiccional del debido proceso, plasmados, cuantitativa y

cualitativamente, en las resoluciones judiciales dictadas en la provincia

de Chiclayo en el Distrito Judicial de Lambayeque

6. OBJETIVOS

Precisando, metodológicamente, el presente aspecto, se tiene que “En el

planteamiento de investigación social o jurídica, es necesario establecer qué

pretende la actividad de la investigación a realizarse, es decir cuáles son los

objetivos. Hay investigaciones que buscan ante todo contribuir a resolver algún

problema social; otros tienen como objetivo principal probar una teoría o aportar

evidencia empírica a ésta”21; por lo que, los objetivos deben precisarse con

claridad y ser susceptibles de alcanzarse, por cuanto constituyen las guías del

estudio que deben tenerse presente durante todo el desarrollo del tema fijado

como problema de la investigación; siendo así, en el presente trabajo,

procedimos a establecer como objetivos de la investigación, los siguientes:

6.1 Objetivo General (finalidad): Establecer en qué grado los Fiscales

Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de

Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el numeral

segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del

respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.

6.2 Objetivos Específicos:

21 FERNANDEZ COLLADO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 11.

50

1. Establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los principios y

postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de los

presupuestos que regula para la procedencia de la detención.

2. Examinar si los requerimientos de los fiscales en materia de detención

preliminar por orden judicial se ajustan al precepto legal del artículo 2°

de la Ley 27934.

3. Determinar en qué clase de delitos se solicita detención preliminar con

mayor incidencia.

4. Identificar que otros elementos, además de la urgencia y peligro en la

demora, se toman en cuenta para solicitar la detención preliminar.

5. Enunciar los fundamentos teóricos de la flagrancia delictiva y los

principios que orientan la adopción en cuanto al requerimiento de la

medida coercitiva objeto de detención.

6. Estudiar si con la aplicación de la Ley N° 27934 se han creado las

condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Código Procesal

Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad,

propias del Modelo Acusatorio Adversarial.

7. MARCO METODOLOGICO

7.1. ÁREA DE ESTUDIO – UBICACIÓN METODOLOGICA:

a. Área de estudio : Dimensión Praxiológica

b. Nivel epistemológico : Valoración.

c. Tipo de Investigación : Investigación Jurídico-social.

7.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

a. Espacial: Distrito Judicial de Lambayeque: Provincia de Chiclayo.

b. Temporal: Enero del 2005 a Diciembre del 2009.

c. Cuantitativa: Solicitudes fiscales sobre detención preliminar,

tramitadas ante los Juzgados Penales de Chiclayo.

51

d. Cualitativa: Calidad y nivel en la valoración y motivación de los

presupuestos establecidos para la procedencia de la detención

preliminar en no flagrancia delictiva.

7.3. Métodos y técnicas aplicables para la ejecución del Proyecto:

A. Métodos: Los métodos22 de investigación científica sirven para

descubrir nuevos hechos o fenómenos, en todos los campos de la

realidad, para la formulación y acrecentamiento del saber científico.

Así, el método científico es el procedimiento lógico a seguir en el

trabajo de investigación, para llegar al conocimiento del fenómeno

social o jurídico, que constituyen su materia o temático de estudio

primario23.

En su acepción general, el método científico es el medio que

conduce a la obtención de teorías, principios y leyes que reflejan la

realidad objetiva, mediante la observación y la generalización de

ciertos hechos o fenómenos que se producen en el mundo de la

22 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 39: “Es una orientación racional, que sirve para solucionar problemas, que puede resolver problemas nuevos porque tiene hipótesis (la plantea), lo que le da el poder innovador, creativo; pero que implica riesgo, porque aún n o está probado, no es repetitivo ni seguro; aún no sabemos si va a ser eficaz o eficiente; y que, cuando tiene éxito se convierte en un sistema. El método que parte de un problema nuevo y que implica plantear hipótesis, tiene que ser contrastado; y, puede fallar parcialmente, entonces se hacen las correcciones; o, puede fallar completamente, entonces se le rechaza; o, finalmente, puede tener éxito, entonces se convierte en sistema…”

23 Ídem. Págs. 78 y ss.: “En su acepción general, el método científico es el medio que conduce a la obtención de teorías, principios y leyes que reflejan la realidad objetiva, mediante la observación y la generalización de ciertos hechos o fenómenos que se producen en el mundo de la naturaleza y de la sociedad. Estos dos momentos son las principales fases del método de cognición…El descubrimiento y aplicación de los métodos de investigación es el resultado de largos procesos de estudio, por parte de esforzadas mentalidades. Particularmente el método de la inducción es, indudablemente, la consecuencia de muchos ensayos, efectuados en los diversos campos de la realidad y, evidentemente, el método de la deducción surgió cuando los científicos llegaron a establecer ciertos principios y fórmulas teóricas, que reflejan acontecimientos permanentes o periódicos de carácter general, en base de la aplicación previa del método inductivo…Los métodos, según las funciones que cumplen, se clasifican en tres categorías: métodos de investigación científica, métodos de sistematización y métodos de exposición”.

52

naturaleza y de la sociedad. Estos dos momentos son las principales

fases del método de cognición24.

La ciencia en su conjunto dispone de una amplia variedad de

métodos para el conocimiento de la realidad. Esto se debe al hecho

de que la naturaleza y la sociedad son diversas y complejas; por

tanto, cada uno de sus fenómenos y procesos exigen un manejo

metodológico especial para la investigación25.

La aplicación del método al conocimiento de cualquier sector de la

realidad, no puede ser arbitraria, debe responder a las leyes del

pensamiento, o sea, el quehacer cognoscitivo, debe seguir un

proceso lógico y coherente de acuerdo con las características del

objeto del conocimiento. “Lo anterior quiere decir, que el método

debe adaptarse a la naturaleza de cada fenómeno u objeto de

conocimiento, lo que conlleva a pensar sobre la existencia de tantos

métodos, como objetos o fenómenos por estudiar, por cuanto éstos

24 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 105: “El método general de investigación científica, también llamado método general de la ciencia, o simplemente, método científico, es una mega orientación o macro estrategia que entraña la abstracción de una serie de actividades que se entiende debería considerar un método si es que se desea que sea considerado como un método científico de investigación”.

25 RODRIGUEZ, Francisco. “Introducción a la metodología de la investigación social”. Editorial Política. La Habana. 1984. Pág. 32 y ss.: “El descubrimiento y aplicación de los métodos de investigación es el resultado de largos procesos de estudios, por parte de las esforzadas mentalidades. Particularmente el método de la inducción es, indudablemente, la consecuencia de muchos ensayos, efectuados en los diversos campos de la realidad y, evidentemente, el método de la deducción surgió cuando los científicos llegaron a establecer ciertos principios y fórmulas teóricas, que reflejaban acontecimientos permanentes o periódicos de carácter general, en base de la aplicación previa del método inductivo. En la antigua Grecia, en el estudio de las ciencias, especialmente de la Geometría, se utilizó con mayor frecuencia el método deductivo, que se consideraba como un procedimiento a priori, derivado de premisas evidentes por sí mismas, que no requerían verificación experimental. En la edad media, siguió imperando la filosofía aristotélica, con su método deductivo, pero precisa señalar que fueron los árabes, al tener cierto interés por las investigaciones empíricas, quienes utilizaron el método de la inducción, apoyados en sistemáticas observaciones de la realidad objetiva. Sin lugar a dudas, es la edad moderna el punto de partida del estudio y aplicación de los métodos del conocimiento lógico. Son célebres las aportaciones en éste campo de Galileo, Descartes y Bacon, quienes son los iniciadores del uso de los métodos de investigación científica, aplicables a las diferentes disciplinas del saber humano”.

53

se diferencian cuantitativa y cualitativamente; en consecuencia, cada

uno de ellos requiere un tratamiento metodológico específico”26.

Los métodos de investigación científica, según el enfoque

metodológico actual, se clasifican en atención a dos puntos de vista:

De acuerdo a su campo de aplicación, se distinguen los métodos

generales, particulares y específicos; y, de acuerdo a las formas del

conocimiento, se diversifican en métodos teóricos y empíricos.

Así, el método científico en sus principios básicos y abstractos, es

invariable, independientemente de la clase de datos que maneje;

pero, las peculiaridades y variabilidad de los datos, en cada campo

de investigación, hacen que los principios metodológicos generales

se adapten ya varíen, al aplicarse técnicas específicas de

recopilación de datos. Entonces, tenemos que en el campo de las

ciencias jurídicas, el método es el medio de cognición de las

situaciones y relaciones jurídico – sociales, para el descubrimiento

de problemas27 dentro de la esfera jurídica y posterior formulación de

nuevas propuestas a la ciencia del Derecho; por lo que dentro de los

diferentes métodos científicos que podemos encontrar tenemos:

a. Inductivo-Deductivo: El método inductivo “es aquella

orientación que va de los casos particulares a lo general, es

decir que, de los daros o elementos individuales, por

26 Ídem. Pág. 39: “Se sostiene que los métodos que se emplean en el conocimiento de la vida social son inaplicables a la investigación de la materia orgánica o inorgánica. Particularmente, la investigación en las Ciencias Sociales, tiene que hacer frente a una diversidad de hechos, relativamente inestables, mucho mayor que en la investigación de las Ciencias Naturales; sin embargo, hay que entender que el mundo no sólo es infinitamente diverso, sino también único, es decir, tiene algunas propiedades comunes, por estar subordinado a las mismas leyes generales que rigen su desarrollo”

27 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 26: “De manera general se considera problema a toda diferencia entre lo que DEBERÍA SER y lo que ES; o entre algo que se considera ideal y la realidad… Pero enfrentamos diferentes tipos o niveles de problemas: a) Problemas con solución ya conocida, al menos por todos los que trabajan desarrollando actividades vinculadas con ellos; b) Problemas nuevos para algunos, pero cuya solución ya es conocida por otros; y, c) Problemas nuevos para la ciencia, es decir, cuya solución es desconocida por la humanidad”.

54

semejanza, se sintetiza y se llega a un enunciado general, que

explica y comprende a esos casos particulares”28, y, el método

deductivo “es aquella orientación que va de lo general a lo

específico; es decir que, de un enunciado general se va

desentrañando partes o elementos específicos”29.

b. Exegético: También llamado histórico, constituye aquella

orientación que va del pasado al presente, para proyectarse al

futuro; por lo que se le utiliza en el estudio de los antecedentes,

conceptualización y objeto de la investigación de autos.

c. Análisis: Se emplea también el análisis sustantivo de la

normatividad vigente en nuestro país, así como en otros

países, aplicables al estudio en ciernes.

d. Sintético: Se aplica al estudiar nuestra realidad problemática,

doctrina y legislación para finalmente realizar un estudio

sistemático de toda la información recopilada en la etapa de

ejecución.

e. Descriptivo-explicativo: A través de los cuales se procura dar

respuesta al cómo se viene aplicando el tema materia de la

investigación a desarrollar; y además de

f. Dogmático: El método de investigación jurídica a aplicarse, de

igual forma, es el método dogmático, el cual no sólo determina

el ámbito a investigar, sino que suministra un criterio, que tiene

por objeto integrar el material positivo que opera en los

conceptos jurídicos, para fijar después los principios generales

mediante el análisis y la síntesis.

28 Ídem Pág. 108.29 Ídem Pág. 108.

55

B. Técnicas de Recopilación de Datos30: Como una cuestión previa,

se debe reseñar que los metodólogos precisan que existe una

estrecha relación entre los métodos y las técnicas de investigación

social o jurídica, ya que los primeros constituyen los procedimientos

a seguir en la búsqueda de los nuevos conocimientos científicos; y,

las segundas, son los instrumentos que su utilizan en la planificación

de la investigación, la recopilación, la selección, análisis e

interpretación de los datos, empíricamente verificables. Ambos no se

identifican, pero los primeros les dan el carácter científico a las

segundas31.

Así, en la recopilación de datos se utilizaron los medios técnicos

adecuados que nos permitieron captar la real dimensión de la

problemática planteada en torno a si la Instrucción Formal es

ilegítima desde el punto de vista constitucional; y, si dentro de los

alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso un procedimiento

especial y sumarísimo para sentenciar en éstos ilícitos. Evaluando

previamente los fundamentos de la flagrancia delictiva en la

30 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 36: “de manera general se entiende que técnica es toda aplicación de los avances del conocimiento humano, para la solución de problemas repetitivos, prácticos de la vida, con solución ya conocida. También, generalmente, se las identifica con las máquinas resultantes de dichas aplicaciones. Así, durante mucho tiempo el hombre primitivo tenía que cortar y limpiar las pieles de los animales que cazaba; y para ello, empleaba sus dientes y uñas…Luego, en algún momento, empezó a usar piedras con filo para ese propósito; entonces, inicialmente buscaba esas piedras. Pero luego, identificó en las piedras una relación, una constante de cambio…Descubrió que las piedras tenían coloraciones diferentes, partes distinguibles o uniones estructurales, al ser golpeadas con otras piedras que no las tienen; las que tienen esas coloraciones tienden a romperse primero; y, se rompen siguiendo las líneas de esas uniones estructurales…Entonces el hombre comenzó a buscar las piedras con esas coloraciones, las golpeaba y obtenía, piedras con filo delantero y la parte posterior redondeada. Esas piedras servían para cortar y limpiar las pieles de los animales cazados, reemplazando sus dientes y uñas…Dichas piedras o “cuchillos de piedra” pasaron a ser parte de las primeras técnicas de la humanidad…La historia de las técnicas nos recuerdan cómo se descubrieron las que el hombre viene acumulando…”.

31 Ídem. Pág. 127: “Las técnicas de investigación social o jurídicas, como instrumentos de recopilación de datos, desempeñan roles importantes en la metodología cognitiva, son como los termómetros que emplean los físicos y biólogos para tomar los datos de la temperatura del medio ambiente o del organismo humano, del modo que el sociólogo o jurista, que quiera conocer directamente la realidad socio-jurídica, puede valerse de ciertos medios técnicos para recopilar, analizar y difundir los datos que sean de interés científico para el desarrollo o renovación del conocimiento”.

56

dimensión establecida para ello a través del desarrollo del marco

teórico que precede a la presente tratativa; es por ello que, entre las

técnicas de recopilación de datos, tenemos:

a. Observación: Técnica que nos permite apreciar cómo se

desenvuelve el fenómeno estudiado; vale decir, que a través de

ella se llega a conocer el grado de aplicación de la figura

jurídica en estudio, dentro de la investigación preliminar y el

periodo jurisdiccional.

b. Bibliográficas: Se utiliza para llevar a cabo la revisión y el

análisis de la bibliografía relacionada con el tema objeto de

estudio, siendo aplicable a todas las fases de la presente

investigación. La información requerida fue obtenida de las

Bibliotecas Especializadas de las Facultades de Derecho de las

Universidades local y nacionales, páginas Web y de la

biblioteca personal del autor.

c. Fichaje: Para la elaboración del marco teórico, se empleó las

siguientes clases de fichas: Bibliográficas, textuales, resumen,

comentario y mixtas; elaboradas a lo largo de las diversas

fases de la investigación, incluso desde antes de la elaboración

del presente proyecto de investigación, y que se somete a

aprobación por la Escuela de Post Grado, conforme a la

normatividad existente.

d. Acopio Documental: Para la presente investigación se

efectuará una extracción de datos preexistentes de los libros,

archivos copiadores de las fiscalias penales de la ciudad de

Chiclayo.

e. Encuestas: De igual forma, se utiliza la técnica indirecta de la

aplicación de cuestionarios innominados y obtención de

estadísticas que se elaborarán tomando en las informaciones

teóricas obtenidas del trabajo de campo a elaborar, conforme

57

al cronograma establecido para la presente. Encuestas que

serán aplicadas a los profesores y alumnos de Derecho de las

distintas Universidades de la Ciudad de Chiclayo; así como a

los operadores del derecho.

f. Estadística Descriptiva: Para una mejor presentación y

explicación de los resultados a obtener, el acopio documental

se procede a plasmar en cuadros estadísticos y en gráficos.

7.4. Población de Estudio-Recopilación: Como referente territorial, la

presente investigación, se desarrolló sobre el departamento de

Lambayeque, el mismo que se encuentra ubicado en la Costa norte del

Perú; con clima cálido, húmedo y desértico, con escasas precipitaciones

en la Costa, y templado y seco en los sectores interandinos; sus límites

son, por el norte con Piura; por el este con Cajamarca; por el sur con la

Libertad y por el oeste con el Océano Pacífico. Cuenta con una superficie

de 14,231 kilómetros cuadrados, y con una población de 1`088,505

habitantes; su capital es la ciudad de Chiclayo, la misma que constituye

una de las tres provincias, sobre la cual se desarrolló, en específico, el

presente trabajo de investigación.

La Ciudad de Chiclayo se ubica geográficamente en la parte

noroccidental del Perú; es capital y puerta de entrada al Departamento de

Lambayeque. Fue elevada a la categoría de ciudad capital de esta región

bajo Decreto Supremo expedido en Ascope por el Presidente, General

Felipe Santiago Salaverry, el 18 de abril de 1835 todo esto gracias a las

gestiones del Coronel José Leonardo Ortíz. El 23 de marzo de 1839 el

Presidente, General Agustín Gamarra ratifica el Decreto Supremo

expedido años atrás. Esta ciudad es llamada también la Capital de la

Amistad, Capital del Tondero, Ciudad Heroica y Perla del Norte del Perú.

Chiclayo, denominación de la Provincia y la Ciudad es la palabra

58

http://es.wikipedia.org/wiki/Per%C3%BA

http://es.wikipedia.org/wiki/Perla_del_Norte

http://es.wikipedia.org/wiki/Tondero

http://es.wikipedia.org/wiki/Agust%C3%ADn_Gamarra

http://es.wikipedia.org/wiki/1839

http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_marzo

http://es.wikipedia.org/wiki/1835

http://es.wikipedia.org/wiki/18_de_abril

http://es.wikipedia.org/wiki/Felipe_Santiago_Salaverry

http://es.wikipedia.org/wiki/Presidente

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ascope&action=edit

http://es.wikipedia.org/wiki/Departamento_de_Lambayeque

http://es.wikipedia.org/wiki/Departamento_de_Lambayeque

traducida del Muchik y deriva de "Cheqta" que significa "La Mitad" y "Yoc"

que significa "Propiedad de" o "Terreno del medio de Propiedad Común".

Según censo 2005 la ciudad de Chiclayo es la cuarta del país, alberga

546.054 habitantes con Pomalca ya conurbanado y Pimentel y Reque en

proceso de conurbación. La provincia sin embargo llegó a 738.057

habitantes (2005) y el área de influencia metropolitana con sus ciudades

satélites de Chiclayo 910.000. Para especialistas que comprenden

Chiclayo como todo un conjunto entre la ciudad en sí y sus centros

menores (ciudades satélites), Chiclayo constituye una aglomeración muy

poderosa.

Ahora bien, para el presente caso se recopilaran las solicitudes o pedidos

de detención preliminar en supuestos que no concurre la flagrancia

delictiva, emitidos por el Ministerio Público; así como las resoluciones

judiciales que otorgan o deniegan tal pedido fiscal, emitidas durante los

años judiciales 2005-2009, en la Provincia de Chiclayo del Distrito Judicial

de Lambayeque.

7.5. Muestra: La muestra es el conjunto de datos sobre los hechos o

fenómenos jurídicos que se estudian, representativos de todas las

ocurrencias producidas en el universo social general, vale decir, refleja

todo lo que acontece en el sistema social global, respecto al problema

jurídico, que es objeto de investigación.

En el presente estudio, la muestra viene conformada por el porcentaje

estadístico necesario que permita establecer una visión especial de la

problemática planteada.

59

http://es.wikipedia.org/wiki/Muchik




III. MARCO TEÓRICO

CAPITULO I

LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

1. LA LIBERTAD.

1.1. Doctrina de la Libertad: La mayoría de las definiciones han coincidido

en considerarla como una facultad o capacidad que tiene el hombre de

obrar de una manera o de otra, o sencillamente no obrar, esta facultad nace

del poder de que se halle revestido naturalmente el hombre para emplear

sus facultades en la ejecución de aquello que le parezca más conveniente32.

La libertad caracteriza los actos propiamente humanos, y hace al hombre

responsable de sus actos en la medida en que ellos son voluntarios"33.

Desde el materialismo filosófico la libertad no puede ser entendida al margen

del determinismo casual. La concepción casual de la libertad la ve no como

la posibilidad de realizar “actos sin causa”, sino como la posibilidad de

atribuir a la persona misma la causalidad del acto libre, constituido en un

32 Por tanto, en este sentido la libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o traba externas que impidan el desarrollo integral de la persona.

33 CORWIN, Edward. “Libertad y gobierno”. Editorial Bibliográfica. Buenos Aires. 1948. Pág. 29-30: “...ya Abraham Lincoln, hablando acerca de la esclavitud en 1864 decía: ´El mundo nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad, y el pueblo norteamericano, hoy por hoy, necesita una: nosotros nos declaramos por la libertad, pero usando la palabra no le atribuimos el mismo significado. Para algunos, la palabra libertad puede significar que cada hombre puede hacer lo que le plazca de sí mismo y del producto de su trabajo; mientras que para otros la misma palabra puede significar que algunos hombres pueden disponer como les plazca de otros hombres y del producto del trabajo de esos hombres. Aquí hay dos cosas no sólo diferentes, sino incompatibles, bautizadas con el mismísimo nombre de libertad. Se infiere, por lo tanto, que cada una de las dos cosas es llamada por sus respectivas partes con dos nombres diferentes e incompatibles: libertad y tiranía”

60

circuito procesal. Así, “la libertad es la facultad de hacer lo que se es”, “es

libre quien puede cumplir el principio: sé quien eres”. Sólo podremos

considerar libres aquellos actos de los cuales podamos considerarnos causa

(o nos hacemos responsables), para lo cual será imprescindible que hayan

sido proyectados (planeados o programados) como episodios de un proceso

global. Desde este punto de vista no cabe hablar de libertad cuando

desconozco las consecuencias de mi elección.

Todo esto implica que la libertad no sólo deba entenderse en un sentido

individual, sino además como un asunto social y hasta político. Las

concepciones filosóficas abstractas de la personalidad, dentro de la cual

sitúan a la libertad como un elemento inherente a su naturaleza, han tenido

repercusiones en la vida social. La realidad deontológica de la libertad tiende

siempre a convertirse en realidad ontológica. Por tanto, la libertad34, en su

nivel más elevado, emerge cuando la persona, sujeto de derechos

inviolables, es reconocida como tal. Los derechos del otro se convierten así

en deberes del sujeto. Esto implica que la libertad debe constituirse como el

estado en que se está falto de sujeción y subordinación, pero dicha libertad

podrá estar limitada por la normativa social de los hombres, en virtud de la

mencionada responsabilidad.

En consecuencia no podemos ser privados de nuestra libertad35, excepto en

los casos y según las formas determinadas por la Ley36.

34 PRATT FAIRCHILD, Henry. “Diccionario de Sociología”. Editorial Fondo de Cultura Económica. 1974. Pág. 958: “...ausencia de coerción general o específica... Los sistemas de libertad son pautas de regulación social en las que se emplean diversas técnicas para permitir incluso la variación de la moda, de la libertad de expresión, de la individualidad, la experimentación, etc.”.

35 ORTEGA Y GASSET, José, “Obras Completas”. Volumen IV. Madrid. 1946 – 1947. Pág. 171.36 De esta manera se patentiza la concepción de Justiniano de la libertad: naturalis facultas cius, quod

cuique facere libet, nisi si quid aut iure prohibetur

61

MONTESQUIEU, señalaba que en una sociedad que tiene leyes, la libertad

no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y

en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.

1.2. Concepto de Libertad: Se hace un uso múltiple y efímero de la palabra

libertad; se la puede definir como un calificativo o bien como un sustantivo.

Existen diferentes tipos de libertades como libertad de expresión o libertad

de pensamiento. Por eso es que podemos llamar a la libertad como un

calificativo. Es un sustantivo pues, por si sola, la palabra significa un valor de

la humanidad. También existe el verbo liberar37. Obviamente el acto de ser o

hacer libre. Por que se puede hacer libre, tanto uno mismo como alguien, o

algo más. Para que exista la libertad es necesario entonces liberarnos38.

La libertad, traducida en una potestad o facultad, de propiedad de las

personas humanas de elegir fines y medios vitales, presenta dos aspectos

fundamentales, establecidos en razón del ámbito donde aquella se

despliega. En primer lugar, la elección de objetos vitales y de conductos para

su realización puede tener lugar inmanentemente, estos es, solo en el

intelecto de la persona sin trascendencia objetiva. En este caso la potestad

electiva no implica sino una libertad subjetiva o psicológica ajena al campo

del derecho. En segundo termino como el individuo no se conforma con

concebir los fines y medios respectivos para el logro de su bienestar vital,

sino que procura darles objetividad, manifestándolos a la realidad, surge la

libertad social, o sea, la potestad que tiene la persona de poner en practica

todos los conductos que trascienda en la realidad traducida en aquella

37 En cuanto a lo efímero de la palabra se puede decir que la usamos muchas veces sin pensar en su significado, o peor aun no la usamos. El principal problema es que no conocemos su verdadero su significado y no le damos la importancia que merece.

38 CAMUS, Albert. “La sangre de la libertad”. Editorial Americales. Buenos Aires. 1958. Pág. 151. La Libertad no es hacer lo que nos da la gana –eso es el libertinaje, corrupción de la libertad – sino hacer lo que hay que hacer, es decir, realizar las cosas según el querer de Dios no forzosa o necesariamente sino libremente, porque nos da la gana de hacerlo.

62

facultad que tiene la persona humana de objetivar sus fines vitales mediante

la practica real de los medios idóneos para este efecto39.

Ahora bien, es la elección de fines vitales y de medios para su realización

como se practica la libertad. Esta es, en términos genéricos la cualidad

inseparable de la persona humana, consistente en la potestad que tiene en

concebir los fines y de escoger los medios respectivos que mas le acomoden

para el logro de su felicidad particular40.

La libertad social, es una potestad genérica de actuar, real y trascendente de

la persona humana, actuación que implica la consecución objetiva de fines

vitales del individuo y la realización practica de los medios adecuados para

su obtención, pues bien ese actuar genérico de la persona, esa libertad

abstracta del sujeto, se puede desplegar específicamente de diferentes

maneras y en diversos ámbitos o terrenos. Cuando la actuación libre

humana se ejerce en una determinada órbita y bajo una forma particular, se

tiene a la libertad especifica.

La libertad no es solamente la libertad física, contra la que atentaron por

ejemplo los nazis, también existe la libertad mental. Llegados a este punto

podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad:

a. Libertad física: Aquella que nos permite salir de casa, opinar y hasta

expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura.

b. Libertad mental o de ideas: Esta libertad nos permite usar las ideas o

pensamientos de otras personas para progresar con sus ideas,

pensamientos u obras. Esta libertad también incluye obras escritas, pues

son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el papel, es decir, los libros.

39 Ídem. Esta es la libertad que interesa fundamentalmente al Derecho ya que la otra, es decir, la subjetiva o psicológica, se relega al fuero intimo del intelecto o de la conciencia, indiferente, en sí misma, la regulación jurídica.

40 Se dice, por ende, que cada persona es libre para proponer los fines que más convengan para el desarrollo de cada personalidad, así como para seleccionar los medios que estime mas apropiados para su consecución.

63

Considerando tanto a la libertad física como a la libertad mental, se la define

como: “el estado asistencial del hombre, en el cual éste es dueño de sus

actos y puede autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el

sentido normativo de sus actos para decidir su realización, sin sujeción a

ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior”41.

1.3. Libertad Personal:

1.3.1. Concepto: La libertad personal, en la doctrina, tiene una connotación

negativa, producto de que el reconocimiento del derecho a la libertad

personal surgió en un escenario de facultades ilimitadas del poder

estatal, erigiéndose así como una forma de límite ante actos abusivos

e injustificados del Estado. Esta conceptualización negativa se

proyecta aún hasta nuestros días, pues la protección de la libertad

personal constituye una garantía frente a detenciones a cargo de

agentes públicos, lo cual suele ser la razón por la cual aún el

concepto de la libertad personal se encuentra identificado como el

rechazo o exclusión de interferencias42.

A pesar de todo ello, el derecho a la libertad personal se encuentra

adoptando calificaciones positivas en cuanto a su terminología, como

el reconocimiento de una dimensión física en la cual se despliega este

derecho, dado como resultante que “la libertad personal sea el

derecho fundamental resultante a la sustracción a la libertad genérica,

de todos los derechos autónomamente reconocidos en la

Constitución”43.

41 PRATT FAIRCHILD, Henry. Ob. Cit.42 GARCIA MORILLO, Joaquín. “El Derecho a la Libertad Personal”. Editorial Tirant Lo Blanch.

Valencia. 1995. Pág. 30.43 GARCIA MORILLO, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 37.

64

Por nuestra parte, podemos afirmar que, la libertad personal debe ser

asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los

alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta

Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra

permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la

capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello

que no nos agrade.

1.3.2. Contenido constitucional de la libertad personal:

Constitucionalmente el derecho a la libertad personal se encuentra

amparado en los alcances del artículo 2° inciso 24 Numeral a) de la

Constitución, en donde se extiende su calidad de garantía ante actos

estatales que excedan los límites y restricciones admitidos.

En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se

encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial

trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de

otros derechos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo

9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea

socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se

encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos

diseñados por estas.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo

7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia

formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, al

decir que “las causas y las condiciones se encuentran fijadas de ante

65

mano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las

leyes dictadas conforme a ellas”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado

la protección dada por la Convención Americana, pues exige que la

restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos

internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez

se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto

se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción

sean legítimos.

1.3.3. Límites y restricciones al ejercicio de la libertad personal: La

libertad personal, como todo derecho fundamental, no es obstáculo

sino que la propia norma constitucional que la reconoce, a su vez, la

limita. El artículo 2° Inciso 24, literal b) admite la posibilidad de que el

ejercicio de este derecho sea restringido en casos previstos por la ley.

A su vez, el artículo 2° Inciso 24, literal f) admite la privación de la

libertad por mandato judicial expreso, en caso de flagrancia del delito

o cuando la medida es necesaria por una condición preventiva con

fines de investigación.

Las restricciones de la libertad son aquellas situaciones en las que se

produce una limitación del ejercicio de la libertad de carácter leve,

cuya finalidad consiste en realizar determinadas averiguaciones, sin

que para ello sea necesario que se encuentre vinculado a un proceso

penal actual o futuro, pues solo debe responder a la función

preventiva policial y al mantenimiento del orden público o la seguridad

ciudadana44.

44 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Estudios Constitucionales”. Editorial Ara Editores. 2002. Pág. 29.

66

1.4. Límites a la Libertad: Como es lógico, el reconocimiento de una libertad

ilimitada haría imposible la convivencia humana, por lo que son necesarias e

inevitables las restricciones a la libertad individual. Recordemos que la

libertad se define como el derecho de la persona a actuar sin restricciones

siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes de otras

personas.

La naturaleza y extensión de las restricciones a la libertad, así como los

medios para procurarlas, han creado importantes problemas a los filósofos y

juristas de todos los tiempos45. Casi todas las soluciones han pasado por el

reconocimiento tradicional de la necesidad de que exista un gobierno, en

cuanto grupo de personas investidas de autoridad para imponer las

restricciones que se consideren necesarias. Más reciente es la tendencia

que ha subrayado la conveniencia de definir legalmente la naturaleza de las

limitaciones y su extensión. El anarquismo representa la excepción a todo

esto, al considerar que los gobiernos son perversos por su propia naturaleza,

y sostener que es preferible su sustitución por una sociedad ideal donde

cada individuo observe los elementales principios éticos.

El equilibrio perfecto entre el derecho del individuo a actuar sin interferencias

ajenas y la necesidad de la comunidad a restringir la libertad, ha sido

buscado en todas las épocas, sin que se haya logrado alcanzar una solución

ideal al problema. Las restricciones son en, no pocas ocasiones, opresivas.

La historia demuestra que las sociedades han conocido situaciones de

45 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. “Las Instituciones Políticas en la Historia Universal”. Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1912. Citando a Gerald Walter (los orígenes du communisme) Pág. 234. “A fines del Siglo II a. c., bajo la dirección de Eunous, esclavo de origen Sirio, se dio el levantamiento de mayor envergadura que de todos los anteriores. Este”. hombre predicaba a la manera de Jesús y convencía a la gente con su mensaje y de él se dice que inauguró la historia de los movimientos revolucionarios, la galería de los grandes inspirados, hacia las cuales las masas experimentan siempre una cierta predilección y a los que generalmente prefieren confiar sus destinos cuando se tratan de emprender la conquista definitiva de su felicidad.

67

anarquía junto a periodos de despotismo en los que la libertad era algo

inexistente o reservado a grupos privilegiados.

1.5. Aspecto positivo y negativo de la libertad: A continuación se

examinará dos de los sentidos que tiene esta palabra, sentidos que son

fundamentales, que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la

humanidad y que la van a tener todavía46.

1.5.1. La cara negativa de la libertad: Normalmente se dice que se es libre

en la medida en que ningún hombre, ni ningún grupo de hombres,

interfieren en la actividad Personal. En este sentido, la libertad política

es simplemente el ámbito en el que un hombre puede activar, sin ser

obstáculo para otros.

No se es libre en la medida en que otros impiden hacer lo que se

podría hacer si no lo impidieran, y si a consecuencia de lo que me

hagan otros hombres, este ámbito de la actividad se contrae hasta un

cierto limite mínimo, puede decirse que se esta siendo coaccionado o

quizás oprimido. Sin embargo él termino coacción no se aplica a toda

forma de incapacidad. Si alguien dice que no puede saltar mas de

diez metros o que no puedo leer por que es ciego, o que puede

entender las paginas más oscuras de Hegel, seria una excentricidad

decir que en estos sentidos se es oprimido o coaccionado.

46 Ídem. “El primero de estos sentidos que tienen en política las palabras freedom o liberty - que se empleará con el mismo significado- y que siguiendo muchos precedentes, se le llamará en adelante como el sentido negativo de la libertad?, que responde a la siguiente pregunta de, ¿cuál es el ámbito en que al sujeto –una persona o un grupo de personas- se le deja hacer lo que se le ocurra o ser lo que es capaz de hacer o ser, sin que dichos actos interfieran o afecten a otras personas?. El segundo sentido, al que denominaré positivo, en contraposición con el primer sentido, es el que esta implicado en la respuesta a la pregunta de, ¿qué o quién es la causa de control o interferencia que puede determinar que alguien haga, deje de hacer o sea una cosa u otra?. Estas dos cuestiones son claramente diferentes, incluso aunque las soluciones que son den de ellas puedan mezclarse mutuamente”.

68

La coacción implica la intervención deliberada de otros seres

humanos dentro del ámbito en que podría actuar si no intervinieran.

Solo se carece de libertad política si algunos seres humanos le

impiden a uno conseguir un fin. La mera incapacidad de conseguir un

fin no es falta de libertad política.

Se dice, muy plausiblemente, que si un hombre es tan pobre que no

puede permitirse algo respecto a lo cual no hay ningún impedimento

legal. En otras palabras, el uso de este término depende de una

especial teoría social y económica acerca de las causas de la

pobreza47 o debilidad.

El criterio de opresión es el papel que uno cree que representan otros

hombres en la frustración de sus deseos, lo hagan directa o

indirectamente y con intención o sin intención de hacerlo.

Esto es lo que querían decir los filósofos, políticos, ingleses clásicos,

cuando usaban esta palabra. No estaban de acuerdo sobre cual

podían o debía ser la extensión del ámbito de esa libertad. Suponían

que tal como eran las cosas, no podían ser ilimitadas porque si lo

fuera, ello llevaría consigo una situación en la que todos los hombres

podrían interferirse mutuamente de manera ilimitada48, y tal libertad

47 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pág. 574. Solo porque creo que mi incapacidad de conseguir una determinada cosa se debe al hecho de que otros seres humanos han actuado de tal manera que a mí, a diferencia de lo que pasa con otros, se me impide tener suficiente dinero para poder pagarla, es por lo que me considero victima de coacción u opresión.

48 ORE GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición. Editorial Alternativas. 1999. Pág. 89. Señala “hay detención arbitraria en los casos de detención sin orden judicial, la detención por fuerzas de seguridad para obtener declaraciones, el secuestro de nacionales en el exterior para repatriarlos. La prolongación de la detención después del cumplimiento de la pena impuesta o después de haberse ordenado judicialmente la libertad o por indulto o amnistía y en los demás casos en que la detención sea irregular, abusiva o contraria a derecho. La detención es ilegal cuando se produce inobservancia de las formas y condiciones que la ley establece. De ahí que la doctrina de derechos humanos distinga tres casos de detención ilegal: a) la detención totalmente extralegal, b) el incumplimiento de las formas exigidas por la ley para la detención, y c) la desviación de la facultades de detención para fines impropios. El primer caso se da cuando se priva a alguien de su libertad fuera de supuesto, es decir, en un

69

conducirá al caos social, en que las mínimas necesidades de los

hombres no estarían satisfechas, o si no las libertades de los débiles

serian suprimidas por los fuertes.

Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad. ¿Cuál es el

valor de esta? Lo primero es lo primero. La libertad individual no es la

primera necesidad de todo el mundo49. Pues la libertad no es la mera

ausencia de frustración de cualquier clase, esto hincharía la

significación de esta palabra hasta querer decir demasiado o querer

decir muy poco.

Lo que preocupa a la conciencia de los liberales occidentales no es

que la libertad que buscan los hombres sea diferente en función de

las condiciones sociales y económicas que estos tengan, sino que la

minoría que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría

que no la tiene, por lo menos, despreocupándose de ella. Creen, con

razón que si la libertad individual es el último fin del ser humano,

nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos aún deben

disfrutarla algunos a expensas de otros.

Para lograr una libertad que sea iguales para todos es necesario

realizar un sacrificio en el sentido de ceder algo para que los que no

tienen o tienen poco puedan realmente gozar y hacer uso de su

caso que la ley no permita expresamente; el segundo cuando hay inobservancia del procedimiento o de las formas para decretar detención, como sería el caso en que un juez decretara detención sin observar los requisitos del articulo 135 del CPP de 1991; el tercero cuando seda a la detención un fin punitivo o segurista, a modo de anticipación de pena o medida de seguridad, cuando en realidad es una medida cautelar”.

49 HERMANN SCHEREIBER. “Los Diez Mandamientos”. Editor Luis de Caralt. Barcelona. 1973. Pág. 32. “La Historia nos informa como se realizaban estas privaciones… bajo su forma mas conocida -privación de la libertad- esta pena, hoy habitual, es tan antigua como el mundo. Cada vencedor quería asegurarse los servicios de los vencidos en calidad de esclavos, y para ello tenían que impedir que se escapasen . En el antiguo Oriente se les atravesaba el labio superior con una cuerdesilla, como el ganado; en la india se ataban a un poste, al aire libre; en China se les encerraba en jaulas”

70

libertad; pero es una realidad que, la gran mayoría de las personas no

estamos dispuestas a hacer, sea conciente o inconscientemente.

Pero un sacrificio no es ningún aumento de aquello que se sacrifica

(es decir, la libertad), por muy grande que sea su necesidad moral o

su compensación.

Si la libertad de algunas personas depende de la miseria de un gran

número de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es

injusto e inmoral. Pero si se reduce o pierde la libertad con el fin de

aminorar la vergüenza de tal desigualdad, y con ello no aumento

materialmente la libertad individual de otros, se produce de manera

absoluta una pérdida de libertad. Puede ser que esta se compense

con que se gane justicia, felicidad o paz, pero esa pérdida queda y es

una confusión de valores. Sin embargo, sigue siendo verdad que a

veces hay que reducir la libertad de algunos para asegurar la libertad

de otros50.

No podemos ser absolutamente libres y debemos ceder algo de

nuestra libertad para preservar el resto de ella. Pero deberemos tener

presente que cederla toda es destruirnos a nosotros mismos.

1.5.2. La faz positiva de la libertad: El sentido positivo de la palabra

libertad se deriva del deseo, por parte del individuo, de ser su propio

dueño: uno se siente libre en la medida en que creo que esto es

50 A. Z. MANFRED, N. A. SMIRNOV. “La Revolución Francesa y el Imperio de Napoleón”. Editorial Grijalbo. México. 1960. Pág. 7. “La pobreza y la miseria alcanzaron un límite máximo. El aumento de las revueltas de campesinos y plebeyos, indicaba que las capas bajas de la población, los millones de campesinos, los artesanos y los obreros explotados y oprimidos por la nobleza, el clero, las autoridades locales y centrales, al igual que por la pequeña burguesía de la ciudad, se encontraban agobiados por un trabajo superior a su fuerza y la extrema pobreza en la que vivían, luchando por un nuevo orden mientras que los segundos pugnaban por mantener las cosas en su estado actual”.

71

verdad; y se siento esclavizado, en la medida en que se hacen darse

cuenta de que no lo es51.

La libertad que consiste en ser dueño de sí mismo y la libertad que

consiste en que otros hombres no impidan decidir como por uno

mismo, pueden parecer a primera vista conceptos que lógicamente no

distan mucho uno del otro y que no son más que las formas, negativa

y positiva, de decir la misma cosa52. Sin embargo, las ideas positiva y

negativa de libertad se desarrollaron históricamente en direcciones

divergentes, no siempre por pasos lógicamente aceptables, hasta que

al final entraron en conflicto directo, la una con la otra.

Una manera de aclarar esto es hacer referencia al carácter de

independencia que adquirió la metáfora del ser dueño de uno mismo,

que en sus comienzos fue, quizá, inofensiva53.

Frecuentemente se han señalado los peligros que lleva consigo usar

metáforas orgánicas para justificar la coacción ejercida por algunos

hombres sobre otros, con el fin de elevarlos a un nivel superior de

libertad. 51 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Proceso Penal y derechos Humanos”. Editorial México. 1993. Pág. 57.52 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pág. 574.53 Yo soy mi propio dueño; no soy esclavo de ningún hombre; pero ¿no pudiera ser que fuese esclavo de la

Naturaleza, o de mis propias desenfrenadas pasiones? ¿No son éstas especies del mismo género: esclavo; siendo unas políticas o legales y otras morales o espirituales? ¿No han tenido los hombres la experiencia de liberarse de la esclavitud del espíritu o de la Naturaleza y no se dan cuenta en el transcurso de esta liberación de un “yo” que les domina, por una parte, y por otra, de algo de ellos que desaparece?. Este “yo” dominador se identifica entonces de diversas maneras con la razón, con mi naturaleza superior, con el yo que calcula y se dirige a lo que satisfará a largo plazo, con mi yo verdadero, ideal o autónomo, o con mi yo mejor, que se contrapone por tanto al impulso racional a los deseos no controlados, a mi naturaleza inferior, a la consecución de los placeres inmediatos, a mi yo empírico o heterónomo, arrastrado por todos los arrebatos de los deseos y las pasiones que tiene que ser castigado rígidamente si alguna vez surge en toda su verdadera naturaleza. Posteriormente estos dos pueden estar puede concebirse al verdadero yo como algo que es más que el individuo (tal como se entiende este término normalmente), como un todo social del que el individuo es un elemento o aspecto: una tribu, una raza una iglesia, un estado, o la gran sociedad de los vivos, de los muertos y de los que todavía no han nacido. Esta entidad se identifica entonces como el verdadero yo, que imponiendo su única voluntad colectiva u orgánica A sus recalcitrantes miembros, logra la suya propia y por tanto una libertad superior para estos miembros.

72

Puedo decir que, en realidad, tienden a lo que conscientemente se

oponen en su estado de ignorancia, porque existe en ellos una

entidad oculta -su voluntad racional latente, o su fin verdadero-, que

esta entidad, aunque falsamente representada por lo que

manifiestamente sienten, hacen y dicen, es su verdadero yo, del que

el pobre “yo empírico” que está en el espacio y en el tiempo puede

que no sepa nada o que sepa muy poco, y que este espíritu interior es

el “único yo” que merece que se tengan en cuenta sus deseos54.

Pero la concepción positiva de la libertad como autodominio, con la

sugerencia que lleva consigo de un hombre dividido que lucha contra

sí mismo, se ha prestado, de hecho, en la historia, en la teoría y en la

práctica, a esta división de la personalidad en dos: el que tiene el

control dominante y trascendente y el manejo empírico de deseos y

pasiones que han de ser castigados y reducidos. Este hecho histórico

es el que ha tenido influencia. Esto demuestra (si es que se necesita

demostración para una verdad tan evidente) que las concepciones

que se tengan de la libertad se derivan, directamente, de las ideas

54 JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. “Nueva Enciclopedia Jurídica”. Tomo VII. Editorial Francisco Seix.- Editor. Barcelona. 1980. “sobre la detención dice “…es un acto de autoridad, es un acto negativo de la libertad natural o física del hombre a actuar en la vida…como tenga por conveniente, siempre que no dañe y no perjudique a los demás. “Esta paradoja se ha desenmascarado frecuentemente. Una cosa es decir que yo sé lo que es bueno para X, mientras que él mismo no lo sabe, e incluso ignorar sus deseos por el bien mismo y por él bien de él, y otra cosa muy diferente es decir que el mismo lo ha elegido, por supuesto no concientemente, no como parece en la vida ordinaria, sino en su papel de yo racional que puede que no conozca su yo empírico, el verdadero yo, que discierne lo bueno y no puede por menos de elegirlo una vez que se ha revelado. Esta monstruosa personificación que consiste en equiparar lo que X decidiría si fuese algo que no es, o por lo menos no es aún, con lo que realmente quiere y decide, está en el centro mismo de todas las teorías políticas de la autorrealización. Una cosa es decir que yo pueda ser coaccionado por mi propio bien, para ver el cual yo estoy demasiado ciego; en algunas ocasiones puede que esto sea para mi propio beneficio y desde luego, puede que aumente el ámbito de mi libertad. Pero otra cosa es decir que, si es mi bien, yo no soy coaccionado, porque lo he querido, lo sepa o no lo sepa, y soy libre (o verdaderamente libre) incluso cuando mi pobre cuerpo terrenal y mi pobre estúpida inteligencia lo rechazan encarnizadamente y luchan con la máxima desesperación contra aquellos que, por muy benévolamente que sea, tratan de imponerlo.

73

que se tengan sobre lo que construye al “yo”. La historia reciente ha

puesto muy en claro que esta cuestión es meramente académica.

Las consecuencias que lleva consigo distinguir dos “yo” se harán

incluso mas claras si se consideran las dos formas mas importantes

que históricamente ha tomado el deseo de auto dirigirse – dirigirse por

el verdadero yo de uno mismo-.

1.6. Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos: Tenemos:

1.6.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 3: Todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a l a segundad de su

persona.

Árticulo9: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni

desterrado”

Artículo 11 – 2. “Nadie será condenado por actos y omisiones que en

el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho

nacional o internacional. Tampoco se impondrá más grave que el

aplicable en el momento de la comisión del delito”.

1.6.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre: Artículo 1: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la

libertad y a l a seguridad de su persona.

Artículo 25: Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos

y según las formas establecidas por leyes preexistentes, Nadie puede

ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter

netamente civil”.

Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a

que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser

74

juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en

libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la

privación de libertad.

1.6.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo

9°- 1: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.

Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por

ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

2 : “Toda persona detenida será informada, en el momento de su

detención, de las razones de la misma y notificada, sin demora, de la

acusación formulada contra ella”..

3: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal,

será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por

la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado

dentro de un plazo o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de

las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,

pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la

comparecencia del acusado ene el juicio, o en cualquier otro momento

de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo".

4: “Toda persona que sea privada en virtud de detención o prisión,

tendrá derechos a recurrir a un Tribunal, a fin de que este decida a la

brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si

la prisión fuere ilegal”.

1.6.4. Convención Americana: Articulo 7° - 1: “Toda persona tiene

derecho a la libertad y a la seguridad personales”.

75

2: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las

causas y en las condiciones fijadas de antemano por las

Constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes

dictadas conforme a ellas”.

3: “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento

arbitrarios”.

4: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las

razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o

cargos formulados contra ella”.

La existencia de normas jurídicas supranacionales, sirven para

asegurar los derechos fundamentales de las personas, su

propósito es que todos tengan el pleno goce de sus derechos, sin

embargo tampoco elude la función coercitiva de cada Estado,

precisamente para cautelar derechos de otros, cuando unos

cometen acciones lesivas a los derechos de otros y aun así, les

otorga garantías para un justo proceso. Constituyen también

obligaciones para los ciudadanos por otro lado. El nacimiento de

deberes importa también a que cada ciudadano respete el derecho

de los demás, de lo contrario la fuerza del Estado, está dispuesta,

para la sanción.

2. DEBIDO PROCESO.

2.1. Concepto y Antecedentes: Se puede definir como el conjunto de

condiciones jurídicas de carácter formal y sustancial que necesaria e

76

indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado procesamiento

judicial de una persona. Plantea la composición de un conjunto de derechos

para el justiciable y un cúmulo de obligaciones para el Estado.

VÍCTOR TICONA POSTIGO55 es un derecho fundamental, natural o humano

que tiene por facultad el exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo,

ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no

solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan

los derechos de acción y contradicción) sino proveerlas bajo determinadas

garantías mínimas que aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por

consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido

procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder

libre y permanente a un sistema judicial imparcial.

ANÍBAL QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institución del

Derecho que “identifica los principios y presupuestos procesales mínimos

que debe reunir todo proceso penal56”

Por lo demás, la observancia del debido proceso legal es una garantía

reconocida a nivel supranacional. En efecto, la Declaración Universal de

Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la

contemplan de manera explicita.

55 TICONA POSTIGO, Víctor. “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”. Tomo I. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Lima. 1995. Pág. 8.

56 QUIROGA LEON, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después”. Instituto Constitución y Sociedad – Fundación Friedrich Naumann. Lima. 1989. Pág. 298 – 299.

77

Es de esta forma que el debido proceso es conocido también en la doctrina

como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal,

donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las

normas procésales establecidas.

La historia guarda el 17 de junio de 1215 como la fecha en la que los

Barones ingleses arrancaron al Rey Juan sin Tierra, algunos derechos

básicos que les aseguraran “un juicio correcto”. Lejos estaban los Barones

de saber que los derechos que reivindicaron aquel día iban con el tiempo a

desarrollarse, a consolidarse, como un grupo de derechos esenciales e

inalienables que, en cualquier sociedad contemporánea, son el fundamento

supremo y la razón esencial para que los derechos y la libertad de un

individuo no sean agraviados en un proceso, sea por el Estado sea por

cualquiera que pretenda hacer uso abusivo de aquel.

2.2. Principios que informan al Debido Proceso: Estos son:

El Juez Natural: Según César LANDA ARROYO el derecho al

juez natural constituye “una garantía de independencia e imparcialidad

del juez frente a los demás poderes públicos e implica: a) la unidad

judicial que supone la incorporación del juez al Poder Judicial y el

Tribunal Constitucional, b) el carácter judicial ordinario que significa la

prohibición de crear tribunales y juzgados de excepción ni parajudiciales

y; c) la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente

mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano

jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del

derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial”57.

57 LANDA ARROYO, Cesar “Teoría Constitución de Derecho Constitucional”. Editorial Palestra Editores. Lima. 2003. Pág. 202 – 203.

78

Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús

GONZÁLEZ PÉREZ quien ha descrito al derecho al juez natural como

una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer

efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un juez

imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia58

Competencia del Juez: Como se sabe, la Constitución concibe al

Poder Judicial como una organización integrada por una pluralidad de

Órganos Jurisdiccionales, todos los cuales ejercen la potestad

jurisdiccional. Sin embargo, en atención a esa configuración pluriorgánica

resulta imprescindible instituir criterios para la institución de las causas.

IBÁÑEZ y GARCÍA explica que estos criterios o reglas son los que se

llaman criterios competenciales, que, al señalar para un supuesto

determinado un órgano jurisdiccional con exclusión de los demás,

produce a la vez un derecho y un deber en el Juez al momento de

impartir justicia, y en las partes, los correlativos de solicitarla de él en

cada caso, lo que entraña la competencia del Órgano Jurisdiccional.

El fin práctico de la competencia consiste, por tanto, en distribuir los

procesos entre los diversos jueces instituidos por la ley; entre ellos ha de

repartirse la tarea judicial, dividiendo el conjunto de asuntos en distintos

grupos para asignarlos a unos u otros jueces.

Para JUAN MARCONE, la competencia no tiene una extensión absoluta;

está limitada en el ámbito civil por la materia, el lugar y la cuantía. En

este sentido la competencia significa la facultad y el deber del ejercicio de

58 GONZALES PEREZ, Jesús. “Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. Editorial Civitas. Madrid. 1980. Pág. 123-129. El Juez Natural para una eficiente desarrollo en la labor jurisdiccional debe presentar las siguientes características: debe ser competente en cuanto se encuentra facultado para resolver conflictos de intereses, imparcial en el desarrollo del proceso e independiente en cuanto no debe estar sometido a ninguna presión para resolver un conflicto, es decir, debe resolver de acuerdo a la Constitución, la Ley y su criterio en base a las pruebas aportadas por las partes.

79

la jurisdicción. El requisito de la competencia exige, para el válido el

desarrollo de un proceso, no solo que intervenga un órgano

perteneciente al orden jurisdiccional al que esté legalmente atribuida la

materia en litigio, sino, además, que este órgano sea, entre todos los

órganos jurisdiccionales, el que tiene asignado, frente a los demás, el

conocimiento del asunto. La competencia, pues, estará abstractamente

representada por el conjunto de los asuntos en que pueda intervenir el

juez de que se trata.

Todos los jueces poseen la facultad de ejercitar la función jurisdiccional,

es decir, la de resolver conflictos e incertidumbres jurídicas. Sin embargo,

no todos pueden dirimir la totalidad de las controversias por ser de

diversos tipos. Es por eso que a cada juzgador o grupo de ellos la ley ha

dispuesto una serie de reglas para determinar que procesos podrán

resolver. En consecuencia, la competencia significa distribuir y atribuir la

jurisdicción entre los diversos jueces. Resulta necesario señalar las

diferencias entre jurisdicción y competencia. La jurisdicción es aquella

facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la

capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya

determinados. En la medida de la competencia que poseían los jueces

ejercen su jurisdicción.

Juez Imparcial: La palabra imparcialidad se origina en el vocablo

impartial que significa “que no es parte”. En realidad, la etimología es útil

para identificar la exigencia de que el Órgano Jurisdiccional esté

absolutamente desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de

intereses y, también de cualquier relación con quienes participan en él.

Aun cuando, desde un punto de vista valorativo, esta afirmación puede

parecer tautológica, resulta obvio que el juez no puede ser parte en el

proceso que va a resolver.

80

Sin embargo, contra lo que se cree, la imparcialidad no es sólo una

calidad que debe tener el Órgano Jurisdiccional, sino que impone un

deber a todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal

estado, compromiso que alcanza a las partes interesadas en el conflicto

contenido en el proceso judicial. Es jurídicamente punible que alguien

intente violentar la imparcialidad del órgano Jurisdiccional, sea con

propuestas irregulares o de cualquier otra forma.

Precisamente, cuando el principio de Imparcialidad se ve afectado las

partes o el mismo órgano Jurisdiccional pueden resolver el problema

pidiendo que el proceso pase a otro órgano o dejando – por propia

decisión- de tramitarlo, respectivamente.

La relación entre el derecho al juez imparcial y al juez predeterminado

por ley no siempre ha sido clara, como lo demuestran las resoluciones

del Tribunal Constitucional español, que ha mantenido sobre el particular

posiciones contradictorias59.

De las distinciones glosadas y de la última posición del Tribunal

Constitucional español se puede decir que el Derecho al Juez Imparcial

se deriva del Derecho al Juez Natural y se erige como una garantía del

Debido Proceso que tiene el objetivo de lograr la efectiva tutela

59 Este Tribunal en un principio consideró al derecho al “Juez Legal” como un amplio concepto que abarcaba el derecho al “Juez Imparcial”, para luego sostener que el derecho al “Juez Imparcial” formaba parte integrante del derecho al “Juez predeterminado por la ley”; y finalmente en una tercera y última posición ubicar el derecho al “Juez Imparcial” entre las garantías de todo proceso? Así lo refleja la sentencia STCE Nº 145/1998 del 12 de julio de 1988 que señala: “(...) Entre ellas figura la prevista en el artículo 24.2 CE que reconoce a todos el derecho a “un juicio público (...) con todas las garantías, garantías en las que debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el artículo 1.1 de la Constitución”?.

81

jurisdiccional, siendo su naturaleza distinta, pero concurrente con el

derecho al juez predeterminado por ley.

Doctrinariamente la naturaleza del derecho a un juez imparcial ha sido

diagramada por el procesalista MONTERO AROCA al indicar que: “La

misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad

jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se

somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdicción

han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero

imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado.

Esta no calidad de parte ha sido denominada también impartialidad”60.

En consecuencia la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el

interés directo de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garantía

del Debido Proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las

partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial61. Este criterio de

objetividad implica además que el juez debe estar comprometido con el

cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicación el derecho

objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraña influya

en sus decisiones.

En lo que atañe a los ordenamientos supranacionales la Convención

Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha

contemplado el derecho a un juez imparcial entre las garantías judiciales

de la siguiente manera:

“Art. 8.1.- Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída

con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o

60 MONTERO AROCA, Juan. “Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano”. Distribuidora y Representaciones ENMARCE E.I.R.L. Lima. 1999. Pág. 109.

61 OVALLE FAVELA, Juan. “Teoría General del Proceso”. Tercera Edición. Fondo Editorial Oxford University Press. México. 1991. Pág. 145.

82

tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley (..)”

De la misma manera el Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha precisado

sobre los derechos de las personas que:

“Art. 6.1.- (...) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída

equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal

independiente e imparcial, establecido por ley (...)”.

En el caso del ordenamiento jurídico peruano el Derecho a un Juez

Imparcial ha sido consagrado, a nuestro criterio, en los artículos 139°

inciso 1 y 3 de la Constitución Política del Estado, cuando se contempla a

la unidad, exclusividad y tutela jurisdiccional como principios y derechos

de la función jurisdiccional:

“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La

unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (...) 2. La observancia

del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)”.

En resumen, el derecho a un juez o tribunal imparcial se encuentra

regulado en los principales convenios internacionales, por lo que su

interpretación en el ámbito peruano deberá realizarse, tratándose del

caso peruano, dentro de lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y

Transitoria de nuestra Constitución Política, que señala que las normas

relativas a los derechos y a las libertades se interpretan de conformidad

con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y

acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el

Perú.

a. Juez Independiente: La única posibilidad de que un órgano

Jurisdiccional (juez) pueda cumplir a cabalidad con su función social,

83

de resolver conflictos de intereses y procurar la paz social, es

intentando que su actividad no se vea afectada con ningún otro tipo

de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es

decir, su facultad para decidir.

Si un juez no es soberano en la decisión que debe tomar para

resolver un caso concreto, significará que el proceso judicial sólo es

un pretexto para protocolizar una injusticia, la que habrá sido

obtenida, por ese factor externo que pervierte la voluntad del

juzgador.

La independencia del Poder Judicial no solo exige la ausencia, en su

seno, de representantes directos de otros poderes. También requiere

que no tenga vinculación en su origen con aquellos a quienes deben

controlar en la constitucionalidad, de sus actos y decisiones, así

como independencia adecuada y manejo propio en materia

presupuestal, que no impida sus iniciativas concretas por imposición

de límites cualitativos o cuantitativos vía el Presupuesto General de

la República y su ejecución por las autoridades gubernamentales.

La situación descrita ha llevado a GARCÍA BELAÚNDE a sostener

que el problema frontal de la magistratura peruana “ha sido y es,

hasta ahora, el problema de su independencia y fundamentalmente

su independencia frente al poder político, que es la garantía principal

que tienen los ciudadanos frente a los excesos del poder”62. Esta

afirmación es certera y de actualidad indiscutida.

62 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y Garantías Constitucionales. En Desafíos constitucionales contemporáneos”. Editorial Cesar Landa y Julio Faúndez. Fondo editorial de PUCP. Maestría en Derecho. Lima. Marzo de 1996. Pág. 50.

84

2.3. El Debido Proceso en el Nuevo Código Procesal Penal 2004: Con este

nuevo cuerpo legal procesal penal peruano se dan cambios con mayor

incidencia en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios

pero en una menor proporción. Ante esta situación el legislador Nacional ha

reorientado su perspectiva y ha optado por un cambio total en la

estructuración del modelo de proceso penal, buscando enmendar las

grandes deficiencias y arbitrariedades a las que está expuesto el proceso

penal sumario.

En dicho sentido, una de las mayores criticas que se hace al sistema

inquisitivo, y que el juzgador peruano recogió con la dación del proceso

penal sumario, fue que el juez que dirigía la investigación (juez Instructor)

estaba facultado además para juzgar, vulnerando no solo el derecho de

defensa del imputado, sino que, por sobre todo, la garantía de un juez

imparcial quedaba totalmente desamparado, demostrando una vez más que

todo proceso penal de tendencia inquisitiva era totalmente arbitrario.

Por ello, uno de los mayores cambios que se ha hecho con la dación del

Código Procesal Penal del 2004 es la asignación del verdadero rol que debe

cumplir el juez, el de ser imparcial y garantizar que los derechos de las

partes no se vean afectados en ningún estadio de la investigación63. Así, la

titularidad de la persecución penal y la dirección de la investigación estarán a

cargo del Ministerio público64, limitándose el juez de la investigación

preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes, así

como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y de manera

oral.

63 Más sobre la función del Juez en el CPP del 2004. “El Nuevo Rol del Juez de la Investigación Preparatoria en el CPP 2004”. En: Actualidad Jurídica. Noviembre. 2005.

64 En cuanto al rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio y en la reforma procesal penal. DUCE, Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal en América Latina: Visión acerca del estado de los cambios”. En ese mismo sentido. FUEBTES SORIANO, Olga. “El Modelo acusatorio y el Ministerio Público”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pág. 89 y Sgts.

85

En consecuencia en un código como el actual no se carga de total

investidura al juez, como sucede en el sistema inquisitivo (proceso penal

sumario), en donde el juez que dirige e instruye la investigación es el que

finalmente juzga, sino que, por el contrario, cumple un rol netamente de

observador cuidando siempre que los actos de investigación que se realizan

y están a cargo del Ministerio Público, se desarrollen sin vulnerar los

derechos del inculpado, víctima y demás partes procésales, garantizando

con esto la imparcialidad del juzgador65.

Pero no es el único cambio significativo que trae el Nuevo Código, sino que

en si mismo el código nos garantiza un pleno respeto de garantías y

derechos fundamentales de las partes, sobretodo del imputado, de quien ya

no podrá decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento, menos de

que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el debido

proceso. La oralidad es otra de las características más significativas del

Nuevo Código, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios

cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuración, dado

que todos los pedidos que formulen las partes tendrán que ser debidamente

fundamentados de manera oral y en audiencia pública, para ser resueltos en

el acto por el juez de la investigación preparatoria. Debemos indicar que, el

juez de la investigación preparatoria solo tiene competencia para conocer de

los procesos a nivel de investigación preparatoria, pues una vez que ha

pasado a la etapa de juzgamiento serán otros magistrados quienes decidan

finalmente sobre la responsabilidad penal o no del inculpado.

3. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO

65 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “El Nuevo rol del Juez de la Investigación Preparatoria en el CPP del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Noviembre. 2005.

86

a. Derecho a la Asistencia de un Letrado: Todas las personas tienen derecho a

ser asesoradas por un abogado de su libre elección.

b. Derecho a la Defensa: El derecho de defensa es esencial en

todo ordenamiento jurídico. Mediante él se protege una parte medular del

debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y

fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba

evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea así.

ANÍBAL QUIROGA, por su parte señala que “el derecho de defensa significa

también que en un medio jurídico especial y especializado, profesionalizado,

donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervención de las

partes está mediatizada por la defensa cautiva – intervención directa y

obligatoria de los abogados- la asistencia letrada a las partes en juicio termina

siendo un elemento que incide en el derecho de defensa de modo que su

ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensión

constitucionalmente reprobada” 66.

Visto de esta manera, este derecho constituye la garantía constitucional que

asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el

proceso sus alegaciones, probarlas y controvertir las contrarias, con la

seguridad de que serán valoradas en la sentencia conforme a derecho.

La característica de este Derecho es la posibilidad de argumentar y rebatir los

fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las

suyas, que compete a todas las partes del proceso y es independiente del

hecho de si las partes hacen o no uso de él. Se manifiesta además en el hecho

de que las partes de un proceso siempre han de estar informadas respecto de

66 QUIROGA LEON, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después”. Instituto Constitución y Sociedad – Fundación Friedrich Naumann. Lima. 1989. Pág. 322.

87

las actuaciones del procedimiento, mediante la notificación de las resoluciones

que afecten a cada una de ellas y que, en definitiva, inciden en el proceso.

La defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un debido

proceso legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se

fragiliza.

La igualdad de oportunidades ante la ley se concreta a través del libre e

irrestricto acceso a las instancias judiciales de los sectores más vulnerables de

la sociedad, quienes padecen en mayor medida la acción del entramado

judicial.

Un sistema de justicia democrático debe asegurar a todos los ciudadanos el

acceso a un servicio de asistencia legal, de modo tal, que le permita garantizar

su derecho a una defensa en juicio.

4. DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA

El derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una doble

proyección; es un parámetro para fijar la constitucionalidad de las normas; es

decir, un límite al legislador, que no podrá dictar normas que contravengan este

derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los

ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en un

proceso, para hacer valer en él sus derechos e intereses; lo que a su vez se divide

en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en él se respete la

garantía de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de prueba

pertinentes. Pero, por otro lado es un deber que corresponde a los tribunales

respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable

por los mismos.

88

Sentados ya los puntos de partida del derecho al proceso debido, y a la defensa,

igualdad de armas y contradicción, procede que entremos en el análisis concreto

de las consecuencias que ello tiene en el derecho a la prueba, más

concretamente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes

para la defensa.

Nos referiremos al ámbito estricto de aplicación del principio a los procesos civiles.

Desde esta perspectiva, este derecho ampara exclusivamente las actuaciones en

los procesos civiles en las que por el órgano judicial se deja indefensa a una parte,

a causa de una decisión relacionada con la actividad probatoria que afecte a

cualquiera de las fases en las que, a su vez, puede subdividirse (proposición,

recibimiento a prueba, práctica y valoración). Por lo tanto, podrá producirse, en

relación con el primero de los hitos cuando el juez decida no abrir el período

probatorio es decir que resuelva como si se tratara de una cuestión de puro

derecho, sin justificación o cuando, llegados al segundo, resuelva no admitir

alguno de los medios. También cuando en la práctica incumpla las normas que

regulan la actividad probatoria, siempre que ello tenga trascendencia

constitucional y no sea una cuestión de mera legalidad.

Tras resaltar la dimensión constitucional del derecho a la prueba (o por mejor decir

del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, con el alcance que

hemos analizado), para la posterior comprensión de las cuestiones que trataremos

sobre el objeto de prueba, conviene que fijemos algunos principios del proceso

civil.

A las partes les corresponde el poder de disponer del proceso, de decidir si ponen

o no en marcha la pretensión conforme al principio dispositivo, las facultades de

dirección material del proceso corresponden a las partes, en el sentido de que los

medios de prueba se aportan al proceso por las partes. Ellas y solamente ellas, no

89

desde luego el juez es quien tiene en exclusiva la capacidad de introducir los

hechos constitutivos de su pretensión o de la resistencia a la misma.

Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechos en el

proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegados por la otra

parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez deba tenerlos como

ciertos, el ámbito de la controversia, queda también determinado por las partes lo

que como veremos, delimita el objeto de la prueba.

Sobre las partes recae la carga de la prueba, quiere decir, que sólo las partes

tienen en nuestro ordenamiento la capacidad de interesar el recibimiento del juicio

a prueba y de proponer los medios de que intentan valerse, con las excepciones

de la prueba de oficio.

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

El derecho a la libertad personal se encuentra garantizado por el derecho

internacional en el artículo 9° de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos promulgada por la Tercera Asamblea general de la Organización de las

Naciones Unidas en fecha 10 de diciembre del año 194867. Asimismo la

Constitución Política del año 1993 recoge en el artículo 2° inciso 24 literal f), la

prohibición de ser detenido, salvo mandato judicial y por las autoridades policiales

en caso de flagrante delito, señalando la Norma Suprema Nacional, el plazo de

24 horas o el término de la distancia a excepción de los casos de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que ser prevé un término no mayor de

15 días naturales.

67 ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS. Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Aprobado en la 76° sesión plenaria de la ONU en fecha nueve de diciembre del año 1988.

90

Cuando la detención policial68 , se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito;

la legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del

órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.

68 COMMUNITY LEGAL EDUCATION ONTARIO. Poderes policiales. En: http://www.cleo.on.ca/englihs/pub/onpub/PDF/PolicePowers%28Spanish%29.pdf

91

CAPITULO II

MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR.

1. EL MINISTERIO PÚBLICO.

Según GOMEZ ORBANEJA; el Ministerio Público debe ser visto desde dos

ámbitos: primeramente de manera formal como parte dentro de un proceso,

donde sus actuaciones se encuentran señaladas en su ley de creación; y en un

segundo ámbito de manera material representa el interés público, no parcial, de

realización de la justicia69, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido

de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse

buscando salvaguardar además el interés de la sociedad en el proceso.

Al respecto, el estudioso Español GIMENO SENDRA, señala que la primera y más

importante de las funciones del Ministerio Público es la promoción de la acción de

la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el

derecho, requiriendo “de la autonomía funcional e imparcialidad suficiente que le

permitan solicitar la aplicación del Derecho objetivo”70. Ante lo expuesto agrega el

Profesor ROXIN CLAUX que la institución fue concebida para cumplir una función

de custodio de la Ley, y como tal obligado tanto a la protección del acusado como

actuar contra él71. De allí que algunas legislaciones, como la nuestra, admiten una

doble función del Ministerio Público, ya sea como parte del proceso o como Fiscal

Dictaminador.

69 GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. “Derecho Procesal Penal”. Décima Edición. Editorial Artes gráficas y Ediciones. Madrid. 1987. Pág. 70.

70 GIMENO SENDRA, Vicente. “El Nuevo Proceso Penal. Estudios sobre la Ley Orgánica.7/1988”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1989. Pág. 66.

71 ROXIN, Claux. “El Ministerio Público en el Proceso Penal”. Editorial AD HOC. Buenos Aires. 1993. Pág. 40.

92

La Constitución Política de 199372 y su Ley Orgánica -D. Leg. N° 05273- confieren

a esta institución Pública un conjunto de funciones específicas radicadas en la

promoción de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos

tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio Público

es un órgano a través del que se reconduce el interés general en mantener o

restablecer el orden jurídico. En la función concreta asignada a la Fiscalía, se le

ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública (persecución del

delito Art. 159° Inc. 5 de la Constitución Política del Estado de 1993), y sobre todo

la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal

efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial (Art. 159° Inc. 4 de la

Constitución Política del Estado de 1993). Esta función persecutoria que la

constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los

infractores de las normas jurídico-penales, permite construir un proceso penal

esencialmente acusatorio.

1.1. Antecedentes Históricos: Como antecedentes más remotos según el Dr.

Sánchez Velarde, existen: “Rasgos característicos de esta Institución en el

derecho atenience, como los Thesmotetas, que eran los personajes con

facultades para acusar ante el Senado o la Asamblea del Pueblo, cualquier

atentado contra la ciudad. En el Derecho Romano encontramos a los

defensores civitatum. Los advocatus fisci, que eran abogados que velaban

por los intereses del fisco y que luego ven ampliadas sus facultades para

defender no sólo las conductas que ofendían al lesionado, sino también a la

sociedad, en tal sentido su intervención fue mayor”74.

El Ministerio Público, según CLAUX ROXIN, tiene sus raíces en la gran

Revolución Francesa del siglo XVIII y como tal es entonces herencia del 72 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Edición Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.

(Aprobada en Referéndum el 31 de Octubre de 1993).73 LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO. Edición Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.74 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial IDEMSA. Lima. 2004.

Pág.130.

93

iluminismo, citándose como antecedente inmediato la ordenanza del

veinticinco de marzo del 1302 como la primera en que se le menciona, al

disponer que los precureurs du roi (Procuradores del Rey) prestarían el

mismo juramento que los Magistrados, sin poder representar a las partes

privadas75, siendo reformada a partir de 1790 hasta continuar con su

existencia con la Revolución Francesa, donde las funciones políticas y

administrativas que ostentaba éste son derivadas a funcionarios del Fisco, a

partir del code de instruction criminelle del año 1808 y posterior Ley de

Organización Judicial de 1810 que crea el Ministerio Público Francés con

nuevas características que sirven como desarrollo para su difusión e

implantación en el sistema judicial internacional.

El Ministerio Público Francés: Señala FIX ZAMUDIO76 que de acuerdo a la

doctrina éste tiene su origen en una ordenanza de FELIPE “El hermoso”,

dictada en el año 1503, haciendo mención a los Procuradores del Rey,

evolucionando en el año 1790 con el acusador público, en 1810 con el

parquet y la reforma legal de 1958; hasta que en la fecha, su organización

está presidida por el Ministerio de Justicia que ejerce su autoridad a través del

Procurador, auxiliado por un cuerpo de Abogados asesores cuyas funciones

se desarrollan: como parte en el ámbito judicial y como funcionario

administrativo representando los intereses del gobierno ante los Tribunales.

El Attorney General Angloamericano: Aparece en Inglaterra a partir del año

127777, designado por el Rey con funciones relativas a la orientación y

consultor jurídico del Gobierno. Actualmente, en Estados Unidos

esencialmente tiene la función de Consejero Legal del Gobierno Federal; se

75 CABANELLAS Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. TOMO V. Vigésimo Tercera Edición. Editorial Heliasta SRL. Pág. 424.

76 FIX ZAMUDIO, Héctor. “La Función Constitucional del Ministerio Público”. Segunda Edición. Editorial UNAM – Miguel Ángel Porrúa. México. 1985. Pág. 42.

77 MERCADO CRUZ, Laura Yanela y BEJAR YASSO Ricardo. “El Ministerio Público”. En: http://www.monografias.com/trabajos13/defimin/defimin.shtm/

94

encuentra integrado al Departamento de Justicia con grandes y complejas

funciones encabezadas por el Attorney General, asistido por dos Abogados

auxiliares; siendo el primero el Deput Attorney General que tiene a su cargo

las oficinas y departamentos de investigación y persecución del delito de la

cual dependen la Oficina Federal de Investigación (FBI) como la división

criminal y la oficina ejecutiva de los abogados Federales (executive for united

states Attorneys) y además la oficina de prisiones federales (Bureau of

prisions); y el segundo Abogado Auxiliar lleva el nombre de Asociate Attorney

General encargado de coordinar varios departamentos de asesoría al

Gobierno Federal en diferentes materias como: Leyes antimonopolio,

derechos humanos, impuestos entre otros. Además el Attorney general dirige

la labor del solicitor General (Procurador Judicial) que representa al Gobierno

Federal ante la Suprema Corte Federal.

En Cuba, tiene entre sus atribuciones en primer lugar y principalmente la

vigilancia de la “Legalidad Socialista” y en segundo término su intervención en

la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal.

En el territorio Nacional, el Ministerio Público ha sido incorporado como

resultado de la dominación Española; siendo mencionados los Fiscales en las

Leyes de indias; para cuidar la jurisdicción y defender el patrimonio real, es

así pues como en el año 1542 se crea la Real Audiencia de Lima78 y después

la del Cuzco (igual que en México y Buenos Aires), apareciendo de esta

manera los Fiscales, conjuntamente con los denominados Oidores y Alcaldes

del Crimen. En este caso señala el DR. SÁNCHEZ VELARDE que, el

Ministerio Público aparecía dentro del Órgano Judicial con cargo

indeterminable en su duración, y siendo nombrado por el Virrey se encargaba

de defender la hacienda real, persecución y castigos de los pecados públicos

78 MINISTERIO PÚBLICO. Historia. En: http://www.mpfn.gob.pe/ministerio/index.php.

95

así como la defensa de los indios79. Por su parte URQUIZO PEREZ, señala

que: “El Ministerio Público en el Perú ha sido legislado en 1825, mediante

los reglamentos 1822 y 1845 luego por el Reglamento 1854

en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 promulgada mediante el

Decreto Ley N° 14605 en sus artículos 330 y ss. y mediante el Decreto

Legislativo N° 052 del 16 de Marzo de 1981 que contiene la Ley Orgánica del

Ministerio Público”80.

Resultando como antecedente histórico que al crearse la Corte Suprema de

la República por la Constitución de 1823, ésta se instaló en Lima el año 1825

designándose a dos Vocales conjuntamente con el Dr. ALEJO ALVAREZ

como primer fiscal, incardinado al Poder Judicial, quien tuvo como actuación

personal el haber integrado inclusive la comisión que preparó el proyecto de

constitución del año 182381.

1.2. Naturaleza Jurídica: El tema de la naturaleza jurídica, tiene que ver con la

denominada ubicación y situación institucional del Ministerio Público, tema

difícil, que por cierto sigue siendo motivo de permanentes polémicas en el

ámbito de a doctrina, así pues al respecto el profesor MAXIMILIANO

RUSCONI plantea que: “Los modos de entender la posición institucional del

Ministerio Público dentro de la organización del poder que ha examinado la

doctrina en este debate, pueden ser agrupados de la siguiente manera:

a. Dependencia institucional del Poder Judicial.

b. Dependencia institucional del Poder Ejecutivo.

79 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El nuevo Perfil del Fiscal. Apuntes mimeográficos de Clase”. Módulo 3. Academia de la Magistratura. Lima. 1999. Pág. 455.

80 URQUIZO PEREZ, Jorge. “Práctica Forense. Manual de Derecho Procesal Penal actualizado”. Editora Urquizo. Arequipa. 1990. Pág. 93.

81 PAREJA PAZ SOLDAN, José. “Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979”. J. Valenzuela editor. Lima. 1981. Pág. 27.

96

c. Dependencia institucional del Poder Legislativo. Dependiente como

órgano extrapoder”82.

Sin embargo, la clasificación por la que hemos optado corresponde a la

expuesta por el profesor SÁNCHEZ VELARDE, según la cual, rigiéndose el

Ministerio Público bajo el principio de legalidad: “En doctrina y legislación

comparada se conocen hasta cuatro criterios para conocer su naturaleza

jurídica, a saber:

a. Como órgano dependiente del Poder Ejecutivo.

b. Como órgano dependiente o integrado en el Poder

Judicial.

c. Como órgano de comunicación entre el Poder Ejecutivo y el Poder

Judicial.

d. Como órgano autónomo.

Entre los criterios expuestos conviene resaltar su incardinación al Poder

Judicial, situación no muy lejana en nuestro ordenamiento jurídico hasta

antes de la Constitución de 1979, y que tiene su razón en la naturaleza de

las funciones que ejercen tantos Jueces como Fiscales. Pero, también se

pone como relieve la naturaleza autónoma del Ministerio Público, aspiración

a la que pretende llegar a efecto de evitar cualquier duda sobre la injerencia

de cualesquiera de los poderes del estado en la actuación Fiscal y que se

consolida a través de los principios de independencia e imparcialidad de su

actividad”83.

1.3. Órgano Autónomo: Modernas propuestas pretenden superar las

disquisiciones anteriores, considerando al Ministerio Público como órgano de

justicia que de manera autónoma contribuye en la labor de administrar justicia

colaborando con los Jueces como es magistratura paralela, que no declara

82 RUSCONI, Maximiliano. “Reforma Procesal y la Llamada Ubicación Institucional del Ministerio Público”. Editorial Ad. Hoc. SRL. Buenos Aires. 1993. Pág.40.

83 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. Pág. 457.

97

derecho ni tiene poder jurisdiccional, pero debe velar por el cumplimiento de

las leyes y plazos procesales, y vigilar su exacta aplicación, en tal sentido

rigen las normas constitucionales de los países de Colombia, Venezuela,

Brasil y la Constitución Peruana.

SAN MARTÍN CASTRO señala que: “el Ministerio Público, Institución que es

herencia del iluminismo, es concebido en el art. 158° de la Constitución

Nacional como órgano autónomo, extrapoder; cuya principal misión es la de

pedir que se realice la función jurisdiccional y que se haga con arreglo al

principio de legalidad (art. 159° Inc. 1 de la Constitución Política del

Estado)”84.

Tal consideración al Ministerio Público, como órgano constitucionalmente

autónomo, permite comprender mejor sus funciones esenciales diferenciadas

del Poder Judicial85, aún cuando los fines a los que apuntan dentro del

proceso sean los mismos. La Constitución vigente de 1993 ha recogido estos

fundamentos para determinar su naturaleza jurídica en el Perú.

De ser una institución integrada al Poder Judicial, pasa a ser un órgano

autónomo. En tal sentido actualmente existe preocupación legislativa de los

países centro y sudamericanos con ocasión de la reforma de proceso penal

de corte acusatorio, pues ello exige en el ámbito nacional la modernización

del Ministerio Público86, desligado definitivamente del Poder Ejecutivo y del

Poder Judicial, pero muy próximo a éste.

84 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1999. Pág. 163.

85 ILANUD, Vid. “El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno”. San José de Costa Rica. 1991.

86 MINISTERIO PÚBLICO – FISCALIA DE LA NACIÓN. Plan de Trabajo Institucional – PTI – Estrategias. Gerencia de Planificación, Racionalización y Estadística. 1993. Págs. 21-22.

98

Sin embargo, en este punto resulta necesario aclarar que aún cuando esta

Institución no constituye otro Poder del Estado; su actuación conforme a la

normatividad en el ámbito nacional se sustenta en la Constitución Política de

1993 y la Ley Orgánica: Decreto Legislativo N° 052; encontrándose investido

de amplias facultades de control de la legalidad y defensa del interés público;

empero si realizamos un somero análisis de la situación apreciamos que la

referida autonomía organizativa e independencia funcional, tanto desde el

punto de vista externo como interno; están en contraste con la realidad, pues,

para que el Ministerio Público pueda asumir el nuevo rol es necesario un

sinceramiento e implementación material, contrario sensu, será imposible

cumplir con las misiones constitucionales conferidas.

1.4. Principios que rigen la Función Fiscal: Si hacemos un análisis de la

norma fundamental podemos inferir que en la misma aparecen determinados

los principios fundamentales que rigen la función Fiscal, bajo los cuales debe

desarrollarse su propia ley orgánica. Metodológicamente se considera que el

Ministerio Público debe actuar bajo dos apartados esenciales: el primero

referido al de actuación donde encontramos los principios de legalidad e

imparcialidad; y, el segundo referido a los requisitos garantía que comprende

los principios de independencia, jerarquía y autonomía.

Por supuesto que, tal como ha sido reconocido uniformemente por los

enciclopedistas del derecho, la función que por esencia corresponde, es la

referida al Principio de Legalidad de la cual fluyen los demás principios ya que

se supone que el Ministerio Público rige toda su actividad entendida en

sentido amplio, esto es, la defensa de una normatividad constitucional y

normatividad de desarrollo relacionados con las funciones que le son propias,

sean de carácter judicial, administrativo, en algunos casos de la prevención o

de control de actividades no judiciales entre otros.

99

1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad: Rige en nuestro sistema

Romano Germánico como límite a la arbitrariedad en la persecución

penal; conforme a éste y en defensa justamente de la legalidad, la

Institución personificada en sus representantes tiene el deber de

reaccionar ante la notitia criminis, requiriendo de la investigación y

juzgamiento, procurando el castigo a quien resulte ser el autor del

mismo; salvo los delitos de ejercicio privado que requieren denuncia de

la parte agraviada.

El Ministerio Público no hace sino contribuir con la función estatal de

Jus Puniendi como titular del ejercicio público de la acción penal y en

atención al principio de la investigación oficial.

Este principio transita a la par con la función bifronte que obliga al

funcionario con la defensa de los Derechos Humanos, conforme se

corrobora con el denominado criterio de objetividad: “La aplicación de

los criterios de objetividad, lo obligan a la investigación, no solo de lo

que apoye o compruebe la acusación, sino también de lo que pueda

servir para eximir de responsabilidad al acusado, lo cual puede derivar

en peticiones que lo favorezcan”87.

1.4.2. Principio de Autonomía: En principio, el Representante del Ministerio

Público en el ejercicio de sus funciones debe actuar en libertad sin

dependencia de otras instituciones o poderes.

El tema es realmente crucial para el ejercicio de la función Fiscal; pues

una autonomía relativa sólo puede llevar a la dependencia; en éste

sentido es difícil encontrar términos medios.

87 SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia y BAUTISTA LARA Francisco Javier. “El Ministerio Publico y la Policía Nacional Una Gran Alianza”. En: http://www.edu.ni/facultades/ciencias-juridicas/cpp/pdf/ministeriopublicoypolicianacional.pdf Pág. 05

100

RADA DOMINGO, destacaba ya una de sus características en los

siguientes términos: “El Ministerio Público no está sujeto a pautas

predeterminadas. En cada caso opinará conforme a su criterio. La Ley

declara que los Fiscales ejercerán su cargo en la forma que estimen

más arregladas a la Ley. No recibe órdenes de ningún otro Poder del

Estado cuando se trata de mandatos del Superior Jerárquico”88.

La autonomía resulta necesaria para la actuación imparcial y el

cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Público, sea que

se adopte el principio obligatoriedad de la persecución penal o la

excepcionalidad conocida como principio de oportunidad.

1.4.3. Principio de Jerarquía y Unidad: El Ministerio Público es una

Institución jerárquicamente organizada posibilitando primeramente un

control democrático interno de actuación del superior respecto del

Fiscal de cargo inferior cuando bajo las reglas de competencia son

sometidas a su conocimiento y finalmente se vinculan a través de las

disposiciones que se imparten por directivas o circulares de contenido

general y público, emitidas formalmente por un órgano autorizado

justificadamente para coadyuvar disposiciones legales.

Por el Principio de Unidad, se busca primeramente la uniformidad de

los criterios empleados en el ejercicio de la competencia Fiscal, sin

vulnerar su independencia; y por otro lado; que todos los

representantes del Ministerio Público constituyen la Institución

unificada de suficiente dinámica para que cualquiera de sus miembros

88 GARCIA RADA, Domingo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Quinta Edición. Lima. 1976. Pág. 59.

101

puedan intervenir y ejercer funciones por impedimento o reemplazo de

otro, conforme a Ley.

1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Función Fiscal:

La independencia de la función Fiscal, implica el respeto a su

convicción y libertad funcional, que es intrínseca a cada uno de sus

integrantes; no subordinados ni sujetos a mandato superior alguno,

salvo las disposiciones que surgen de manera clara y expresa de la

Constitución y la Ley.

Por otro lado, la imparcialidad implica actuar sin interés en la

investigación bajo conocimiento; SÁNCHEZ CRESPO afirma que este

desinterés puede ser subjetivo cuando sea estrictamente personal, y

también puede ser objetivo cuando radique en un interés de carácter

más general que afecta no a la persona como individuo, sino como

representante o miembro de un grupo o cuerpo89. De allí que la

imparcialidad implica ausencia de interés subjetivo u objetivo en la

Resolución o Dictamen Fiscal, caso contrario el funcionario deberá

excusarse de actuar.

1.4.5. Principio de Inmediación: El Ministerio Público en el ejercicio de sus

funciones tanto a nivel Prejurisdiccional como a nivel Jurisdiccional

debe tener comunicación personal y contacto directo con las partes,

así mismo con los actos de investigación, acopio de medios de prueba

y en general con todo el material que sea de interés para la

investigación.

89 SÁNCHEZ CRESPO, C. “El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado”. Granada. 1995. Pág. 32.

102

Se señalan tres caracteres propios de la inmediación: el contacto con

los investigados, ausencia de intermediarios, e identidad del Fiscal y

las partes.

1.4.6. Principio de Proporcionalidad: Este principio general se encuentra

vinculado a la idea de justicia y resulta ser de influencia propia del

derecho alemán, según el cual, se debe guardar una correlación en

las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en los hechos

investigados a manera de un ejercicio discrecional que limite la

arbitrariedad.

1.4.7. Principio de Celeridad: Le motiva al Ministerio Público a actuar bajo

límites precisos y estrictos de diligencia; como parte del derecho al

debido proceso sin dilaciones injustificadas, esto significa la actuación

bajo un equilibrio razonable entre la prontitud y el derecho de defensa.

1.4.8. Principio de Oportunidad: Aparece como una necesidad de orden

político -criminal en oposición al Principio de Legalidad, a efecto de

superar problemas de poca relevancia que generan congestión

procesal y penitenciaria, así como de evitación de procedimientos y

sanciones –muchas de ellas tardías e innecesarias- buscando en el

sistema reglado la oportuna reparación de la víctima y sanción al

responsable.

Este principio, que en realidad se trata de un criterio; según el Profesor

ORE GUARDIA90 aparece en Alemania a través de la Ley emminger

de fecha cuatro de mayo del año mil novecientos veinticuatro, por la

cual se faculta al Ministerio Público a abstenerse de ejercer la acción

90 ORE GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Alternativas SRL. 1996. Pág. 78-79.

103

penal en los casos en que la culpa sea leve y carezcan de importancia

las consecuencias dañosas, de tal manera que su persecución no

afecte el interés público.

1.4.9. Principio de Composición de Conflictos: Está referido básicamente

a la necesidad de que el Ministerio Público busque de manera

prioritaria y dentro del marco de legalidad la solución del conflicto penal

mediante la aplicación de criterios y alternativas que prevén las normas

del proceso penal para la búsqueda de la paz social, tratando de

privilegiar la persecución de los hechos punibles que afecten

gravemente el interés público.

2. LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ.

2.1. Antecedentes Históricos: En general, se puede precisar que la primera

referencia a la Policía en la época de la República, aparece en la Constitución

Política del año 182391 art. 165° que señala “constituye la fuerza armada de

tierra: el ejército de línea, la milicia cívica, y la guardia de policía”92.

La Policía Nacional del Perú, ha sido creada en fecha veinticinco de

noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho por disposición de la Ley

N° 24949 la cual en su Art. 2° establece que:”La organización y funciones de

las Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Guardia

Republicana, serán asumidos por la Policía Nacional con todos sus derechos

y obligaciones”.

91 Aprobada Por El Primer Congreso Constituyente, el 12 de Noviembre de 1823.92 PALACIOS DEXTRE, Darío y MONGE GUILLERGUA, Ruth. “Las Constituciones del Perú – 1823 –

1993”. Editorial Editora FECAT. Lima. 2003. Pág. 31.

104

Tiene como antecedente más remoto e inspiración la Guardia Civil de

España, que por tradición se impone en el territorio patrio, y en su desarrollo

histórico más cercano en la labor de Fiscal, se encuentra la regulación

mediante el Decreto Legislativo N° 372: Ley Orgánica de la Guardia

Republicana, Decreto Legislativo N° 373 Ley Orgánica de la Guardia Civil y

Decreto Legislativo N° 374 Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones del

Perú o Policía Técnica que tenía a cargo la prevención, represión e

investigación de los hechos que constituyen delito.

Actualmente por la Ley N° 27238 de fecha veintidós de diciembre del año mil

novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Policía Nacional del

Perú, según la cual: “La Policía Nacional del Perú es una institución del

Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los

derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las

actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes

representan la Ley, el orden y la seguridad en toda la república y tiene

competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el

cumplimiento de su finalidad fundamental”.

2.2. El Derecho de Policía: En las sociedades modernas, el derecho resulta

ser un instrumento democrático que permite el ejercicio del poder, en tal

sentido se entiende que, las motivaciones de la conducta de quienes están

legitimados en el poder tienen un fundamento constitucional y racional que

les autoriza el ejercicio del denominado poder de autoridad o poder jurídico el

que según CARLOS FAYT “se caracteriza por ser un poder de dominación

derivado del poder constituyente a través de la ordenación constitucional ...

Ese condicionamiento del poder de autoridad al derecho es consecuencia de

la existencia, dentro de la estructura estatal, como elemento modal de la idea

105

de la dominación legal o imperio de la ley”93. De allí surge el derecho de

policía como una necesidad de orden interno y de garantía.

Al respecto, señala MANSILLA ALBERTO, que “... las instituciones policiales

son una realidad histórica y social que la necesidad de los pueblos plantea y

por ello es universal”.94

2.3. Principios que rigen la Función Policial:

2.3.1. Principio de Autoridad: “La función de la Policía, requiere poder y

prestigio para mantener el imperio de la Ley”. La Ley, es dada para el

bien de la Comunidad como dijera Aristóteles; por consiguiente, su

vigencia es de interés general.

La Ley, más el interés colectivo de su cumplimiento, generan el Poder

de la comunidad organizada, que a través de sus gobernantes, es

delegado al funcionario de Policía para que actúe en nombre de toda la

comunidad, exigiendo su fiel cumplimiento.

La función de Policía, para asumir este poder, requiere de cierta

Potestad, facultad o capacidad para interpretar el verdadero

sentimiento de la Ley, es decir, tener cierta preparación para descubrir

el espíritu de las normas que es el motor que pone en marcha a las

leyes, de allí que cuando son muy generales, deben ser

reglamentadas, y como las actividades humanas son múltiples y

complejas, requieren de la facultad discrecional de la Policía para

normar al detalle su cumplimiento, de acuerdo a las circunstancias, sin

apartarse del espíritu de la ley.

93 FERRERO COSTA, Raúl. “Teoría del Estado”. Editorial de la UNM. San Marcos. Lima. 2003. Pág. 92.94 MALPARTIDA MANSILLA, Alberto Luis. “Derecho de la Policía -Aspectos Constitucionales y

Doctrinarios”. Segunda Edición. Editorial Sol Naciente. Lima. 1996. Pág. 23.

106

La función de Policía para ejercer adecuadamente la autoridad

requiere de poder así como de prestigio que fundamentalmente se

deriva del cumplimiento de ciertos preceptos éticos, que

sistemáticamente han logrado la confianza de la comunidad.

2.3.2. Principio de Humanidad: “La función policial reconoce respeta y

protege la dignidad de las personas”. La dignidad constituye el atributo

sustancial del ser humano cuando el ser humano sustancial pierde su

dignidad, pierde sustancialmente su naturaleza.

Esto ha llamado a reflexión al hombre durante mucho tiempo, lo que

ha llevado a una redefinición de los citados derechos con la

“Declaración Universal de los Derechos Humanos”, donde se enfatiza

que la dignidad es el bien natural más preciado que tiene el hombre

para conservar la naturaleza, llegando a decir que, el fin supremo del

Estado es la dignidad del hombre.

2.3.3. Principio de Universalidad: “La organización de toda sociedad se

sustenta en la función de Policía”. Se acepta que el ser humano sólo

puede ejercer su libertad dentro de una comunidad, que tiene una

organización y que se mantiene por la función de Policía, cuyo gran

propósito es el de “Proteger los Derechos de las Demás Personas”,

que integran la comunidad para garantizar el libre ejercicio de sus

actividades, derivadas de la armonía en el ejercicio de las libertades,

mediante el mutuo respeto de los derechos humanos, que se han

declarado para que el hombre obtenga su libertad, ya no como una

lucha permanente, sino como un derecho natural que le asiste por su

propia calidad humana.

107

De allí en todo ente social existen funciones de policía. Incluso en las

agrupaciones delictivas, se establecen “mecanismos de protección”

para salvaguardar estas organizaciones.

Todos los Estados del Mundo, cualquiera que sea la estructura que

adopten, tienen establecidas funciones de Policía, con características

muy propias. La función policial, se orienta a velar por el buen uso de

esas libertades, de tal suerte que el ejercicio de una no se oponga al

ejercicio de las demás. En todo caso, la función policial “no restringe

las libertades”. Sino se protege de aquella que están siendo

restringidas por el ejercicio de algunos de los integrantes de la

comunidad.

2.3.4. Principio de Legalidad: “Todas las actividades policiales deben estar

amparadas en un dispositivo legal”. Este principio constituye la esencia

y un límite para el ejercicio de la autoridad policial, pues mas allá de

este límite se produce la arbitrariedad que, indiscutiblemente, la

perturba y contraviene.

Nuestra constitución basada en el principio jurídico clásico “Nullum

Crimen, nulla poena sine lege”, establecido en el art. 2° numeral 24

Inc. d), el enunciado “nadie será procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en

la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni

sancionado con pena no prevista en la ley”.

108

2.3.5. Principio de Integracionalidad: “La función Policial tiende a integrar

cada vez más a los miembros de una comunidad”. Cuando los grupos

están organizados, se mantiene el imperio de la ley a base de una

autoridad que ejerce sus funciones dentro de las limitaciones legales,

de manera que la organización social está bajo el amparo y protección

de la función policial.

Una comunidad así descrita, mantiene respeto mutuo de los derechos

y garantías sociales que permiten el libre ejercicio de las actividades,

que trae como resultado el desarrollo socio – económico, que genera el

bienestar.

Una sociedad así organizada, permite que todos se identifiquen

plenamente con sus principios, fines y medios, y esta identidad los va

cohesionando progresivamente en forma ascendente, hasta construir

una unidad social, cuyo grado de integración está determinado por su

participación en la conducción del desenvolvimiento de toda la

colectividad. Automáticamente, este poder retroalimenta a la autoridad

para el mantenimiento.

109

2.3.6. Principio de Oficiosidad: “La función policial inicia su acción ante la

violación de la ley, sin necesidad de denuncia”. En cumplimiento de

este principio, la policía se constituye en el escudo protector de todos

los bienes jurídicos tutelados por el Estado, por esta razón, ante

cualquier evidencia o indicio de que se ha producido un atentado, inicia

su acción, sin necesidad de demanda o petición de parte.

2.3.7. Principio de Inmediación: “La relación entre el Jefe y el Subordinado

debe ser fluida”. Internamente este principio se refiere a las relaciones

de comando y subordinación entre los órganos.

La principal consecuencia de este principio es la de adoptar un sistema

orgánico simple que evite la llamada burocratización, que entorpece y

dilata la conexión.

2.3.8. Principio Funcional: “La función de Policía es una e indivisible”. Sólo

se admiten divisiones por especialización, pero esto no implica

quebrantar la unidad esencial, ni significa la aparición de funciones

separadas, artificialmente, que originen antes apartados. La

denominación de “función de Policía de Tránsito”, por ejemplo: se

aplica no en sentido jurídico general, sino a la Policía, o sea, en

sentido de especialización o de función específica.

Por ello, son un error los dualismos “Policía Administrativa – Policía

Judicial” o “Policía Preventiva – Policía Represiva (o investigadora)”.

110

2.3.9. Principio de Protección: “La esencia funcional de la Policía es la

protección”. Cuando se instituyó la Policía, después de mucho tiempo

de ensayos socio – políticos, se le atribuyeron varias actividades que,

inclusive, llevaron a estudiosos y doctrinarios a orientar sus funciones

hacia diversos aspectos.

Pero tanto por la naturaleza de su ubicación en el ámbito administrativo

o dentro del Poder Político, y por las actividades que realiza, se colige

que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el

cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas

y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo

es PROTEGER y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y

sus derechos y libertades y no otra cosa.

Cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad

mencionada. Esa soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser

indivisible la autoridad que representa el Estado.

Cuando se nombra a la Policía, se entiende que se designa a la Policía

-Institución. Todo otro sentido de la palabra “Policía” es funcional. Por

eso se dice que no hay más Policía que la de seguridad.

3. ABUSO DE AUTORIDAD.

3.1. EL Abuso: Etimológicamente la palabra “abuso” proviene del latín

“abusus”, de “ub” que tiene sentido de “contra”, y “usus” que significa “uso”.

Literalmente se traduce como “el mal uso de una cosa”. En derecho por

111

abuso se entiende por mal uso o empleo arbitrario de la autoridad, la acción

despótica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio95

En nuestro país, se configura como el mal uso de las atribuciones

funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien un acto

arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio para

cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, “el abuso es el

medio con que se realiza el hecho ilícito”96.

3.2. Concepto de Acto Arbitrario: El acto arbitrario es toda acción que,

saliendo fuera de los límites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la

racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.

Es decir, la acción material que desborda el marco legal de las atribuciones,

que, teniendo en algunos casos un origen legal, pierde legitimidad por lo

excesivo, injusto, desproporcionado o indebido de su realización. Todas las

atribuciones de los funcionarios públicos son normativas, es decir, definidas y

determinadas por el Decreto público (Ley, Decreto Legislativo, Decreto

supremo, Ordenanzas, etc.) y no están sujetas a la simple voluntad o

caprichos del agente. Estas atribuciones deben ser ejercidas dentro de los

límites de la ley, dentro de ella se acciona o se impone a la autoridad para

tutelar derechos, intereses públicos y generales. Sin embargo, esta locución

no resuelve ni expresa los supuestos prohibidos por la norma penal.

3.3. Naturaleza Jurídica: El abuso de autoridad es un tipo penal de tipo

subsidiario; su ratio legis o la razón política criminal de su creación así lo

determina; no es el reconocimiento expreso o tácito que pueda o no

establecer la norma penal lo que en definitiva determina su naturaleza

95 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. Editorial Ayacú. Nuevos Aires. 1953. Pág. 3.

96 MAGGIORE, Giusseppe. “Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Temis. Lima. 1995. Pág. 210.

112

subsidiaria. Normativamente nuestra legislación no expresa tal condición,

peor no por ello se deja de reconocer la subsidiaridad del tipo. Esta es la

razón de ser para la creación de esta figura penal como hecho punible.

El Jurista JUAN PORTOCARRERO, expresa: “El hecho de que la ley actual

haya excluido la referida expresión –no clasificada especialmente en la ley

penal- no significa que ha variado su contenido, se trata d lo mismo, pues no

se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere

a conductas ajenas a la que ya tienen tipo”97. Dice lo propio Fidel Rojas

vargas, para quien este injusto penal “se trata de una figura subsidiaria

implícita”98.

En este delito el funcionario o servidor público solo puede cometer el delito

de abuso de autoridad, abusando de sus atribuciones conferidas por una

norma vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de

alguien. La acción dolosa de cometer un acto arbitrario cualquiera, el agente

que ejecuta no necesariamente requiere la orden de otro funcionario

facultado para ello, el mismo la ejecuta abusando de sus atribuciones

(porque las tiene en determinadas condiciones). Es el caso típico del policía

que, por sí, priva de la libertad a un particular sin mandato judicial, ni en

situación de delito flagrante, ni en las condiciones establecidas por la ley99.

El funcionario que tiene funciones o atribuciones de ejecutar u ordenar un

acto del servicio cualquiera puede abusar de ella, cometiendo directamente u

ordenando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. Es esta conducta que el

legislador ha penalizado. El funcionario debe cumplir con sus atribuciones y

97 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la administración Pública”. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima. 1996. Pág. 106.

98 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración Pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley. Lima. 2002. Pág. 128.

99 Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizado por el artículo 56° de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención.

113

funciones de manera legítima, ponderada con racionalidad, proporción y

adecuación a las circunstancias del caso, fuera de ellas constituye un acto

arbitrario. Por ejemplo, la menor lesividad posible en el uso de la violencia,

por parte de la autoridad policial al momento de cumplir con su deber de

función, supone un principio básico, es decir, el empleo de la fuerza

racionalmente imprescindible para el cumplimiento de su obligación. El uso

de la fuerza indiscriminadamente, en este caso, constituye un acto arbitrario.

Pese a que la acción del agente tuvo un origen legal, pierde legitimidad por

su ejecución de manera abusiva; y toda acción que importe un ejercicio

abusivo de sus atribuciones perturba el orden regular de la Administración

pública.

4. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.

4.1. Cuestiones Preliminares: La Constitución Política de 1979 anunció el

ingreso de un nuevo sistema Procesal Penal a nuestro País; logrando que el

Ministerio Público adquiera autonomía frente al Poder Judicial, del cual formó

parte por muchos años; y le otorgó, en primer termino, al Fiscal la facultad de

vigilancia e intervención en la Investigación Preliminar, a fin de orientarla en

cuanto a la prueba. La Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto

Legislativo N° 052), desarrollada bajo el marco normativo de la Constitución

de 1979, se sumó a lo que los Procesalistas consideraron como el ingreso

del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.

Actualmente, y pese a lo expuesto, cuando hacemos Proceso Penal,

aplicamos el Código de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el

Sistema Procesal Mixto; y al mismo tiempo, algunas normas del Código

Procesal Penal de 1991, desarrollado bajo las bases del sistema Procesal

Acusatorio Garantista Moderno y leyes especiales estructuradas bajo el

último de los sistemas que hemos mencionado.

114

Esta Mixtura de Sistemas Procésales coloca como tema de discusión lo

relacionado a los Principios de celeridad procesal, plazo razonable y

economía procesal, por que, posibilita para un mismo hecho la existencia de

tres Investigadores: Por un lado puede investigar la Policía por delegación y

control del Fiscal; por otro lado, también, lo puede hacer el Fiscal en su

despacho; y, posteriormente el Juez, en el Juzgado, pues aún cuando se le

haya otorgado la denominación de Juez Penal, éste se constituye como un

Magistrado Investigador en la etapa de la Instrucción.

A la fecha, han transcurrido más de catorce años, desde que se promulgó el

Código Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de

Abril de 1991, lo cual despertó la esperanza para que al fin quede atrás el

antiquísimo Código de 1940; sin embargo, hasta la fecha no ha entrado en

vigencia a plenitud100 y, en hoy en día, ya contamos con un nuevo Código

Procesal Penal, promulgado mediante Dec. Leg. N° 957, del 29 de Julio del

2004, cuya vigencia se encuentra suspendida en parte.

4.2. Concepto de Investigación Preliminar: Investigar en sentido común, es

intentar descubrir o conocer alguna cosa, examinando atentamente cualquier

indicio o realizando las diligencias para su averiguación101. En el manual de

Procedimientos Operativos de Investigación Criminal de la ex Policía de 100 WILBERD COLD ESPINO MEDRANO: “Lo expuesto, nos motiva a aclarar que en la actualidad el

Fiscal en mérito a las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) y la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo numero 052, es el Director de la Investigación Preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual, la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función. Es por esta razón, que el Código Procesal Penal de 1991, en su contenido normativo ha previsto que la policía y sus cuerpos especializados en criminalística, así como el Instituto de Medicina Legal y otros organismos tienen la obligación de proporcionarle los informes y realizar los estudios que les requiera el Representante del Ministerio Público, para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Es importante, también mencionar que en nuestro actual sistema procesal, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigación Preliminar o etapa previa al proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagónico varía, ya que el Juez en la etapa de la Instrucción judicial se constituye en el Director de esta y por su parte el Ministerio Público asume una nueva función, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia, perseguir la reparación civil, controlar el proceso, y ejercer las demás atribuciones que le confiere ley”.

101 LAROUSSE. Diccionario Enciclopédico. Spes Editorial S. L. Barcelona. 2002. Pág. 569.

115

Investigaciones del Perú (PIP) se define a la Investigación Policial “como el

proceso metodológico, continuo, organizado, especializado y preciso de

análisis y síntesis que el pesquisa policial desarrolla respecto a los diversos

aspectos que expliquen la perpetración de un delito a fin de lograr su

esclarecimiento”102. LÓPEZ CALVO y GÓMEZ Silva, al referirse a la

Investigación Criminal estructuran su definición, como “el conjunto de

saberes interdisciplinarios y acciones sistemáticas integradas para llegar al

conocimiento de la verdad relacionada con el fenómeno delictivo”103.

Por nuestra parte, podemos afirmar que, en Derecho Procesal Penal, a la

Investigación Preliminar, se puede definir como la etapa anterior al Proceso

Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el

Fiscal o por la Policía bajo su dirección, en la se averigua un hecho

desconocido, que presuntamente constituye delito según el ordenamiento

sustantivo Penal, siendo necesaria la participación de peritos o especialistas.

Esta etapa, en cuanto a finalidad, tiene por objeto la búsqueda de los indicios

y de los elementos probatorios que sirvan para acreditar la existencia del

delito y la vinculación que pueda tener en la comisión del hecho delictivo una

o más personas; ello permitirá al Fiscal determinar si cuenta o no con causa

probable que le permita sustentar y denunciar el hecho, a su autor y

participes.

El Código Procesal Penal de 1991, en su artículo 91°, respecto al concepto

esbozado indica que la finalidad de la investigación es determinar si la

conducta incriminada es delictuosa, conocer las circunstancias o móviles de

su perpetración, la identificación del autor o participe y de la víctima, así

102 POLICIA DE INVESTIGACIONES DEL PERU. “Introducción a la Investigación Policial y Manual de Procedimientos Operativos de Investigación Criminal”. Volumen I. Lima. 1988. Pág. 10.

103 LOPEZ CALVO, Pedro - GOMEZ SILVA Pedro. “Investigación Criminal y Criminalística”. Editorial Temis S. A. Bogotá. 2000. Pág. 55.

116

como la existencia del daño causado104. Esta etapa, al igual que en la

instrucción goza del Principio de Reserva, a fin de preservar el resultado de

las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitar que no se perturbe la

actividad probatoria.

La investigación preliminar obedece a la necesidad de investigar un hecho

que se denuncia como delito y que se realiza por autoridad judicial o policial

en virtud del principio de investigación oficial. Así, el Estado delega a ciertas

instituciones públicas la obligación de investigar todo hecho catalogando

como delito, y dicho encargo solo recae en la fiscalía o la Policía de

investigación criminal no en otras autoridades. Tercero, la investigación

preliminar debe ser respetuosa de los principios, derechos y garantías que

nacen de la Constitución y que están relacionados con la persona a quien se

le imputa un hecho delictivo, con la persona agraviada y la forma en que se

obtienen los elementos probatorios necesarios. Ello significa el respeto

estricto de la ley y hay que indicar que la observancia de los derechos

fundamentales no requiere de un nuevo cuerpo procesal, sino, basta con la

Constitución Política. Cuarto, la investigación preliminar permite el acopio de

los elementos probatorios que faciliten sustentar la promoción de la acción

penal y el proceso judicial, o fundamentar el archivo de la investigación

iniciada. Lo cual no constituye cosa juzgada; así, si luego de archivada la

investigación Fiscal se llega a encontrar o se pudiera alcanzar nuevos

elementos probatorios, la fiscalía podrá continuar con la persecución del

delito, ampliando la investigación sobre la base de las nuevas pruebas. En

consecuencia, la investigación preliminar no tiene un punto final, en

comparación con la decisión judicial de sobreseimiento del proceso que sí

constituye cosa juzgada.

104 CODIGO PROCESAL PENAL. 1991. Decreto Legislativo Nº 638. Art. 91

117

4.3. Dirección de la Investigación Preliminar: La dirección viene a constituir,

en el lenguaje común, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir.

Es por ello, que bajo este entendimiento la palabra "Dirección", posee como

sinónimos: Sentido, camino y rumbo. En este sentido, el Representante del

Ministerio Público al dirigir la Investigación preliminar, debe encabezarla,

consistiéndose en el responsable principal de las acciones y diligencias que

se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisión del delito. En la

Constitución Política105, se señala que le corresponde al Ministerio Público

conducir, desde su inicio, la investigación del delito y que con tal propósito la

Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su

función; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal posee la obligación

de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía Nacional se constituye en un

ente auxiliar del Fiscal en la Administración de Justicia.

Si realizamos una comparación, entre la regulación de las facultades del

Ministerio Público contenida en la Constitución Política de 1979, con la de

1993, podemos observar que existe una marcada diferencia entre ambas,

pues la primera, en su artículo 250º, consideró que al Ministerio Público le

correspondía sólo Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la

etapa policial, orientándola en cuanto a las pruebas y supervigilándola para

que se cumplan las disposiciones legales pertinentes a efecto de llevar

adelante la promoción oportuna de la acción Penal. Esta concepción ha sido

superada por la Constitución vigente, ya que el legislador tomando en cuenta

el Principio Acusatorio Garantista Moderno, en el artículo 159º inciso 4º, ha

considerado que el Fiscal es el conductor de la investigación del delito y

coloca a la Policía Nacional supeditada a las disposiciones que a este

respecto aquel le imparta.

105 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, 1993, Art. 159

118

El Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo Nº. 638), se diferencia

de las demás normas en comentario, no sólo por su rango subalterno en la

escala de jerarquías normativas, sino por que este Código, precisa dos

aspectos fundamentales: El primero, que al Ministerio Público le corresponde

asumir la Dirección de la Investigación; y, segundo, por que señala la forma

como debe llevarse adelante esta. Es así, que en su Titulo preliminar, artículo

V, a manera de principio procesal enuncia que: "El Ministerio Público tiene la

responsabilidad del ejercicio público de la acción penal y el deber de la carga

de la prueba; asume la Dirección de la Investigación y la ejercita con plenitud

de iniciativa y autonomía…." Desde la Perspectiva del Código en comentario,

el ejercicio de la acción penal comprende: El inicio y dirección de la

investigación, la acusación y la participación del Fiscal en el juicio oral.

Es importante precisar que la investigación que lleve adelante el

Representante del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios

de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los

derechos fundamentales de las personas, pues aún cuando en ésta etapa se

encuentren pruebas contra el imputado, éste aún goza del principio de

presunción de inocencia.

En la actualidad, y conforme a la Constitución Política y su Ley Orgánica, el

Ministerio Público, cumple una función dinámica en la búsqueda de la

verdad; de tal forma que debe quedar atrás el papel estático y poco

protagónico que poseía el fiscal y que lo limitaba a cumplir, solo con lo

señalado en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Hoy, podemos

ver que el perfil del Fiscal, como Director de la Investigación, ha cobrado una

vital importancia en el Proceso Penal, no sólo en nuestro país, sino en

muchos países del orbe.

119

En la dirección o conducción de la investigación policial, aparentemente

existe un conflicto entre normas constitucionales: el artículo 159° apartado 4

de la Constitución que faculta al Ministerio Público la dirección o

investigación; mientras que la Policía también combate el delito y persigue al

delincuente, de conformidad con el artículo 166° de la Constitución; siendo

que en la práctica la Policía dirige la investigación. La fiscalía sólo lo hace en

determinados casos (terrorismo, corrupción, tráfico ilícito de drogas) aun

cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Policía solicita la

intervención del Fiscal para que los oriente y dirija su investigación; En

realidad, siempre la Policía hace la investigación preliminar, pero da cuenta

de sus actuaciones al Ministerio Público, sobre todo en aquellos delitos de

mediana intensidad y considerados graves; Lamentablemente, no existe un

número suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de

investigación; la investigación realizada por la Policía debe contar con una

base normativa o reglamentaria acorde con las leyes ordinarias106.


mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la

Ley N° 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor

interpretación y debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en

vigencia todo el capítulo que bajo el nombre “De la investigación policial

preliminar” existe en el Proyecto del Código Procesal Penal de 1995 (nueve

artículos).

Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuación policial

(actas, toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe

fortalecerse la línea de comunicación entre el Ministerio Público y la Policía a

106 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Fiscal Superior Titular de Lima.

120

fin de seguir una sola forma de actuación en la investigación del delito,

conforme lo establece la Constitución del Estado107

5. LA INTEGRACIÓN DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO.

El gobierno peruano, mediante Ley Nº 27934, “Ley que regula la intervención de la

Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito”, encamina la

finalidad de regular la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la

Investigación Preliminar del Delito.

Esta norma, respecto a la actuación de la Policía en la investigación preliminar ha

establecido que cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera

inmediata la dirección de la investigación debido a circunstancias de carácter

geográfico o de cualquier otra naturaleza, puede realizar las acciones que a

continuación se detalla:

1. Recibir denuncias escritas y sentar acta de las denuncias verbales;

2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos con la finalidad que no se borren

voluntaria o involuntariamente los vestigios y huellas del delito;

3. Practicar registros personales;

4. Prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito;

5. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con la comisión

del delito;

6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los

hechos;

7. Levantar planos, tomar fotografía, realizar grabaciones en vídeo y demás

operaciones técnicas o científicas;

8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito para

lo cual tienen la obligación de informarles los siguientes derechos:

Presunción de inocencia;

107 Ídem.

121

Respeto a su integridad física y psíquica;

A ser examinado por un Médico Legista o por quien haga sus veces;

A ser defendido por un Abogado;

A ser informado de las razones de su detención; y,

A comunicarse con su familia o su Abogado u otra persona de su

Elección;

9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemento

material que pueda servir a la investigación;

10. Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abierto al público, en caso de

flagrante delito;

11. En caso de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetración,

efectuar las incautaciones necesarias e inventariarlas; y,

12. Reunir toda la información adicional de urgencia que permita la ciencia de la

Criminalística para ponerla a disposición del Fiscal.

Es importante resaltar, que efectivamente existen razones de índole geográficas,

que impiden que el Fiscal se constituya al lugar de los hechos y

consecuentemente dirija la investigación, ello ocurre debido a la variedad de

terreno que posee nuestro País y que dificulta la presencia inmediata del Fiscal en

el lugar, razón por la cual, cuando esta norma hace referencia a otras causas de

imposibilidad y emplea el término “...o de cualquier otra naturaleza", esto debe ser

interpretado como un extremo abierto, el cual debe ser completado con un criterio

lógico y responsable, siguiendo los lineamientos establecidos en la Constitución y

en la Ley Orgánica del Ministerio Público, puesto que la naturaleza del

impedimento debe ser inminente, real y concreto, de tal manera que

verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la dirección de la investigación de

manera inmediata. En este contexto, la ley ha previsto que el Fiscal, está obligado

a emitir una resolución debidamente fundamentada donde debe expresar de

manera indubitable, dicho impedimento.

122

De otro lado, cuando la norma bajo comentario señala que una vez que el Fiscal

reciba las actas de las diligencias practicadas por la Policía, puede ordenar que

estas se realicen nuevamente o se amplíen bajo su dirección, está reafirmando

que la Policía constituye un ente de auxilio en la investigación preliminar, como

sucede en otras partes del mundo, con el privilegio de tener, por lo general la

primera intervención en la investigación.

Lo mencionado se reafirma, mediante una interpretación sistemática y concordada

de los artículos 106º y 107º de la norma procesal de 1991, ya que al establecerse

normativamente la obligación del Fiscal de constituirse al lugar de los hechos se

está reconociendo que la nueva figura del Fiscal es la de un magistrado ágil, con

iniciativa y decisiones especificas en la persecución del delito

Esto, también, nos permite aclarar que las facultades que la Ley Nº 27934 le

otorga a la Policía, no significa que la autoridad policial va a realizar las acciones,

allí indicadas, sin conocimiento y a espaldas del Fiscal. Esta Ley no hace sino

poner en vigencia, parcialmente, el artículo 106º del Código Procesal Penal de

1991.

En síntesis, esta Ley, con virtudes y defectos, regula la intervención de la Policía

Nacional del Perú en la investigación preliminar, cuando no es posible que el

Ministerio Público asuma la dirección de la misma; y comprende, básicamente,

123

tres aspectos: actuación policial; adopción de las medidas cautelares; y estados

de flagrancia108

5.1. La Actuación Policial: Conforme a la norma bajo contenido, cuando el

fiscal no pueda asumir de manera inmediata la dirección de la investigación

del delito la Policía podrá recibir denuncias, vigilar y proteger la escena del

crimen; practicar el registro de personas; recoger y conservar los objetos del

delito; y capturar identificar a los autores y partícipes; recibir las 108

Cuando se publicó dicha norma, la prensa cubrió de la siguiente manera la noticia: “Regulan la intervención de la Policía Nacional del Perú (en adelante (PNP) y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. Estableciéndose al respecto lo siguiente: La PNP podrá (sólo cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la dirección de la investigación debido a circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza): recibir denuncias, vigilar y proteger el lugar de los hechos (a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito), practicar el registro de las personas, prestar auxilio a las víctimas del delito, recoger y conservar objetos e instrumentos relacionados con el delito, practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y participes del delito, recibir declaraciones de quienes hayan presenciado los hechos, levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones, capturar a los presuntos autores y participes del delito en caso de flagrante delito. El Fiscal podrá solicitar al Juez penal (en casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse formalmente la investigación) que dicte motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por 24 horas cuando no se de el supuesto de flagrancia. Existe flagrancia cuando la realización de un acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, es perseguido y detenido inmediatamente después de haber realizado el acto, o es sorprendido inmediatamente con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”. Es en dichas fechas que se da mayor cobertura a las noticias referidas a los procesados que intervinieron en la Operación Chapín de Huantar, a saber: "La orden de detención preliminar de doce militares por supuestas ejecuciones extrajudiciales de miembros del MRTA, durante la operación Chavín de Huántar, es perfectamente legal", sostuvo el doctor Miguel Jugo, director ejecutivo de la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH). Esta calificación se sustenta en la ley 27379, la que establece aplicar esta medida a las personas que presentan suficientes elementos para estimar que ha cometido un delito, con la adicional presunción de que se podría fugar u obstaculizar las investigaciones judiciales respectivas. La orden, dictada por la jueza anticorrupción Cecilia Pollack, se realiza en el marco de la investigación preliminar que viene desarrollando el Fiscal Provincial Richard Saavedra sobre este caso desde el 2001, iniciada a raíz de la denuncia que presentó APRODEH, representante de los familiares de los emerretistas que murieron durante el operativo. Ante las declaraciones del Ministro de Defensa, Aurelio Loret de Mola, quien calificó como inaceptable la orden judicial, el director ejecutivo de APRODEH señaló que el ministro no debe interferir en la acción judicial, ya que existen pruebas de que sí se produjeron ejecuciones extrajudiciales en el mencionado operativo. Sino por el contrario, debe prestar toda su colaboración para que se realice una investigación justa e imparcial. Asimismo, recordó que éste es uno de los casos por lo que se podría lograr la extradición del prófugo Alberto Fujimori. El operativo Chavín de Huantar, realizado por efectivos militares el 22 de abril de 1997, tuvo como propósito liberar a 72 rehenes que permanecieron secuestrados durante 126 días en la residencia del embajador japonés, por 14 miembros del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA). Ninguno de los secuestradores quedó con vida. Posteriormente, uno los rehenes, el diplomático japonés Hidetaka Ogura, declaró públicamente que tras el ingreso de los comandos, vio vivo y rendido a uno de los emerretistas, quien posteriormente apareció muerto. De acuerdo con las investigaciones preliminares, por lo menos ocho de los catorce secuestradores habrían sido ejecutados extrajudicialmente luego de caer heridos o de haberse rendido… El General Augusto Jaime Patiño (r) rindió su manifestación en la DIRCOTE: No somos asesinos" No se cometieron ejecuciones extrajudiciales durante el rescate de los cautivos de la residencia del embajador de Japón, dijo el general EP (r) Augusto Jaime Patiño, al ser interrogado el viernes pasado por el fiscal Richard Saavedra Luján, en la sede de la DIRCOTE donde cumple arresto preventivo.

124

declaraciones de testigos; levantar planos, tomar fotografías, hacer

filmaciones y demás operaciones técnicas; inmovilizar documentos; allanar

locales de uso público; realizar incautaciones; y, reunir la información

necesaria a la investigación del delito.

Debe señalarse que el artículo 1° de la Ley no es sino una copia del artículo

113° del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, pero incompleta,

pues se olvidaron del apartado 12 de dicha iniciativa, el cual establecía que

la Policía podrá “recibir excepcionalmente la manifestación de los presuntos

autores o partícipes de delito, con presencia de su abogado defensor o de

dos particulares, cuando el fiscal no se haya constituido antes de las 24

horas de presentada la denuncia o cuando aquellos se hallen en situación

de grave peligro”. Sin embargo, actualmente, quién toma la declaración del

imputado o detenido en la dependencia policial es la Policía; aún cuando no

está autorizada de manera expresa porque la norma en comentario no lo

menciona, siendo que en la práctica se encuentra en armonía a la práctica

antigua donde la Policía recibe tales declaraciones109.

"No somos asesinos, nosotros expusimos nuestra vida por la patria y no tenemos por qué arrepentirnos de ello", dijo el oficial retirado ante los magistrados. Aseguró que no tenía conocimiento de la participación de efectivos del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), jefaturados por el coronel Roberto Huamán Azcurra e infiltrados entre los comandos, quienes se habrían encargado de ejecutar a los "tupacamaristas" sobrevivientes. Pero el general Jaime Patiño no descartó que los agentes intervinieran camuflados. La presencia de agentes del SIN actuando al lado de los comandos "Chavín de Huantar" fue revelada a la prensa por diversos comandos. Sin embargo, ninguno de ellos ha repetido dicha versión a las autoridades judiciales. La procuraduría y la fiscalía señalan que las órdenes de detención contra 12 oficiales pueden variar si se presentan nuevas evidencias que los exculpen. En tanto, el juzgado ratificó la detención preliminar de Jaime Patiño. La resolución denegatoria de la libertad indica que "no se ha afectado el derecho a la defensa del imputado (Jaime Patiño) ni producido irregularidades durante la investigación, existiendo suficientes elementos de vinculación con el ilícito investigado, así como la prognosis (antecedente) desfavorable y peligro procesal". El antecedente desfavorable estaría referido a la resistencia, en la investigación preliminar, de los comandos para asistir a las diversas citaciones que les hizo la fiscalía para aclarar la denuncia sobre ejecución extrajudicial de algunos subversivos que se rindieron durante el operativo "Chavín de Huantar". Paralelamente, en busca de recuperar su libertad, el general Jaime Patiño tramita una acción de hábeas corpus en la Primera Sala Penal de Procesos para Reos en Cárcel. Esta demanda debe resolverse hoy, luego que el juez Barreto y el fiscal Saavedra cumplieron con justificar la medida de detención. La acción de hábeas corpus aduce que no se puede dictar una detención preliminar contra el general Patiño porque la ley 27379, que fija las detenciones preliminares para los casos de corrupción, sólo es aplicable para los delitos cometidos a partir del 2000 y no para hechos que se desarrollaron en el año 1997.

109 Una interpretación restrictiva de la norma en comentario no autoriza a la Policía a recibir la declaración del imputado, sino sólo al fiscal, lo que podría generar mayor problema de orden práctico; de allí que puede

125

Respecto a las bondades de esta legislación, habrá que precisar las que

aparecen en el art. 1°, en su apartado 8, en cuanto se mencionan los

derechos de los imputados: presunción de inocencia; respeto a su integridad

física y psíquica; a ser examinado por el médico legista, cuando sea

necesario; a ser defendido por un abogado; a ser informado de las razones

de su detención; y a comunicarse con su familia; de todo lo cual debería

dejarse constancia en dicha investigación.

Pero se destaca el último párrafo del citado artículo, donde se señala que

“las partes podrán intervenir en todas las diligencias practicadas por la

Policía y tendrán acceso a todas las diligencias realizadas. Sus actuaciones

son reservadas”, siendo que las partes podrán intervenir en todas las

diligencias policiales, pero sólo serán respecto de aquellas que no impliquen

un riesgo de la investigación misma.

5.2. Aplicación de Medidas Cautelares: (caso de urgencia). Es necesario

también resaltar la posibilidad de que durante la investigación preliminar se

pueden hacer uso de medidas cautelares, pero sólo en casos de urgencia.

La ley establece dos supuestos: 1) el pedido de detención preliminar del

imputado por un término de 24 horas cuando no exista caso de flagrancia.

Deberá pedírselo al juez penal; y, 2) Cuando ya iniciada la investigación

preliminar exista flagrancia o no, el fiscal, motivadamente, podrá pedir al juez

dicte la detención judicial o comparecencia. En este caso, el juez deberá

resolver inmediatamente su procedencia. En otras palabras, la detención o

comparecencia se podrá pedir aún antes de iniciarse el proceso penal y

mientras dure la investigación preliminar. Aquello, deberá de ser

compatibilizado con las medidas preventivas previstas por la Ley Nº 27379.

resultar mejor apuntar a la interpretación amplia a efecto de que la Policía adelante la investigación, tomando tales manifestaciones o procurando que el fiscal le delegue, por la vía más rápida, tales funciones.

126

CAPITULO III

FLAGRANCIA Y DETENCIÓN PRELIMINAR

1. LA FLAGRANCIA.

1.1. Concepto: La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el

artículo 3°. La flagrancia propiamente dicha: cuando la realización del

acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto; la

cuasi flagrancia, cuando el agente es perseguido y detenido

inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presunción legal

de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que

revelan que acaba de ejecutarlo.

Así la, Ley se convierte en la primera norma que conceptúa los casos de

flagrancia delictiva que se pueden presentar en la práctica. Ahora bien,

recurriendo al Proyecto de Ley Nº 4399, que dio origen a la norma en

comentario, podríamos encontrar, en su exposición de motivos, que la

razón de esclarecerse la flagrancia fue para reforzar la actuación de la

Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, en su lucha contra el

delito. En dicha exposición se alega que se considera conveniente

delimitar los alcances del concepto “flagrancia” para evitar dejarlo a la

libre interpretación del órgano interventor, en conocimiento evidente de

que el hecho en sí legitima la acción inmediata de la autoridad policial. Sin

embargo, no existe un procedimiento especial y sumarísimo para los

casos de flagrancia delictiva. En realidad, debemos decir que el principal

campo de aplicación para el concepto de flagrancia, modernamente

hablando, está en conseguir enjuiciamientos rápidos, conforme con las

circunstancias de la precoz intervención policial y satisfacción del clamor

popular que exige la justa represión de los ilícitos110.

110 El criterio para determinar la flagrancia, excepto el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal y del Código de Procedimientos Penales de 1940, ha sido establecido en nuestro País desde el Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920. Este cuerpo legal de carácter Procesal Penal, en su artículo 50º, estableció dos clases de flagrancia: La flagrancia propiamente dicha y la cuasi flagrancia, respecto a la

128

Empleando su raíz etimológica se puede esbozar un concepto bastante

didáctico en el sentido de que al asimilarse Flagrans como “arder” o

“resplandecer como fuego”, cabria deducir que la flagrancia hace

referencia a las llamas que denotan certeramente la combustión. Así,

cuando se ve la llama es indudable que alguna cosa arde; en tal contexto,

la flagrancia se asocia entonces con el delito en general mientras se ve,

es decir, para quien lo ve111. En Consecuencia entiéndase por delito

flagrante a aquel que se está cometiendo de manera singularmente

ostentosa o escandalosa (notarial)112.

De otro lado, es claro que no falta quienes conceptualizan al delito

flagrante, tomando en cuenta para ello los supuestos de su concurrencia,

los que no son otros que, los que para el ordenamiento concreto han sido

recogidos en una norma penal. En este sentido se afirma que el flagrante

delito se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción

primera, sostuvo que se reputaba sorprendido en flagrante delito, al que lo fuere en el acto de la comisión del hecho y al que huye perseguido por el ofendido, por la policía ó por una ó mas personas del pueblo; y respecto a la segunda, señaló que se consideraba sorprendido en cuasi flagrante delito: Al que señalaba en forma inmediata el clamor público; Al que a tiempo y lugar inmediatos á los de la comisión del hecho delictuoso, fuese sorprendido con las huellas que haya podido dejar en su persona, ó teniendo sobre sí ó muy cerca, de modo que pudiera juzgarse que los arrojó, a efectos que pudieron ser materia del delito ó los empleados para su comisión, tales como armas, instrumentos, cartas, llaves, escalas, cuerdas u otros; y Cuando se trataba de un delito cometido en el interior de una casa cuyo autor todavía se encontraba en ella, el jefe de la casa ó el que lo representaba llamaba al Juez y a la policía para que constate dicho hecho. Posteriormente los criterios de determinación de la flagrancia han sido definidos por el Código Procesal Penal de 1991, en su Titulo Preliminar y específicamente en su artículo VII, como un principio de causa justificada de detención que resulta concordante, con el artículo 108º de esta misma norma procesal. 1. Con la reciente publicación de la Ley 27934, se ha soslayado los actuales y vigentes criterios de determinación de la flagrancia y así tenemos que esta norma a este respecto en su artículo 4º señala, que a los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia: 2.Cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, 3.Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible, o 3.Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo". 4. Esto nos conlleva a proclamar que la flagrancia en nuestro País, se encuentra legislativamente definida por la ley, de tal manera que, la Policía Nacional no puede detener a una persona cuando su conducta no se adecue a este concepto (flagrancia), o cuando no exista una orden escrita y motivada del juez penal.

111 RIVES SEVA, A. “La prueba en el Proceso penal. Doctrina de la segunda Sala del Tribunal Supremo”. Tercera Edición. Editorial Arazandi. Lima. 1999. Pág. 404.

112 MARTÍN MORALES, R. “Entrada en domicilio por causa de delito Flagrante(a propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)”. EN: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Pág. 01-02. 1999. EN: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html#1.

129

delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos,

salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la

flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito

flagrante es una continuidad de hechos que va desde el inicio de la acción

delictiva, hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena

del crimen y, eventualmente, de la inminencia de su captura si fuera

perseguido.

La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o

propio, a si como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele

hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la

flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la

situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente

cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo113; el segundo, en

cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la

percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto

que se admite su verificación después de haberse cometido este en un

tiempo inmediatamente siguiente114.

1.2. Requisitos: En la doctrina española se asume la presencia de tres

requisitos: a) inmediatez temporal, esto es, que el delito se este

cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal,

es decir, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en

situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito y que

ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y, c)

necesidad urgente que determina la intervención imperiosa de la policía

con el doble fin de poner término a la situación existente, impidiendo en

113 Aquí se identifica y concurre la denominada “percepción sensorial” de la acción delictiva. FERRERIRA DE ABREU, F. “La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de ejecución instantánea y efectos permanente”. En: Revista CENIPEC. N° 26. 2007. Pág. 33.

114 MANZINI, V. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo IV. Editorial Ediciones de Cultura Jurídica. Caracas. 1987. Pág. 129.

130

todo caso la posible propagación del mal que la infracción acarrea, y de

conseguir la detención del autor de los hechos115.

En el caso peruano, los elementos básicos que suelen identificarse -nivel

del Tribunal Constitucional- únicamente están determinados por la

inmediatez personal y la inmediatez temporal116, haciéndose a un lado así

al elemento asimilado para el ordenamiento español de la necesidad

urgente117. Así tenemos:

a) Inmediatez Personal: Importa para este elemento que

necesariamente el autor debe encontrarse en las proximidades del

lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto o

instrumentos utilizados que evidencien su participación en este.

b) Inmediatez Temporal: Resulta decisivo que el espacio de tiempo

transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la

comisión sea muy corto - Post Factum inmediatum -, ya que de esta

manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la

persona que se encuentre directamente relacionada con estos. Para

considerar un delito como todavía flagrante este debe haberse

cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y

ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable

vinculación del autor con los hechos acaecidos118.

c) Necesidad Urgente: que hace exigible la intervención inmediata de la

autoridad policial a fin de impedir la posible propagación del daño y

lograr la detención del autor del hecho punible119.

115 ARAGONES MARTINEZ, S. “Derecho Procesal Penal”. Quinta Edición. Editorial centro de estudios Universitarios Ramón Arces. Madrid. 2002. Págs. 336-337.

116 La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 2096-2004-HC/TC. Fundamento 4. en Gaceta del Tribunal Constitucional.

117 Mas, la Defensoría del Pueblo acogiendo una postura particular, asimila no únicamente los elementos de inmediatez reconocidos por el Tribunal constitucional, sino que le adiciona el elemento de “percepción directa de la comisión de un hecho delictivo”.

118 HOYOS SANCHO, M. “Análisis comparado de la situación de Flagrancia”. En: Revista de Derecho. Volumen XII. Editorial valdivia. Lima. 2001. Pág. 138.

131

1.3. La flagrancia en la Legislación Peruana: Desde la constitución de

1826, la alusión a la flagrancia se hallaba presente; claro está, en estricto,

la denominación literal era in inflagrante y esa fue la expresión hasta la

entrada en vigencia de la Constitución de 1933 en que la referencia fue ya

en el sentido de “flagrante delito”, manteniéndose esta hasta la

actualidad120, tal como consta en el artículo 2° inciso 24, literal f) de la

Constitución Política de 1993.

En el año 2000 se tiene conocimiento de la entrada en vigor de una

norma (aunque de rango inferior) que acogió en su contenido una

aproximación a lo que es la flagrancia delictiva; se trata de D.S. N° 008-

2000-IN Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú.

Así entonces, ni más ni menos que de la mano de la institución del

supuesto de flagrancia, apareció- aunque someramente- una referencia

que “coadyuvaba” el entendimiento del artículo 2° inciso 24 literal f) de la

Ley fundamental. En este sentido, la norma continente de tal referencia, y

que, por cierto, estructuralmente se halla situada entre las facultades que

se le confieren a la Policía Nacional, está representada por el artículo

11.7, parte in fine, en la cual someramente se expresa: “(...) La Flagrancia

se configura al momento de la comisión del delito o inmediatamente

después de cometido”.

En el año 2003 entró a regir la Ley N° 27934, esta norma fue dada con la

finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los

representantes del Ministerio Público así como de los efectivos y

miembros de la Policía Nacional dentro de la investigación preliminar del

delito. En este contexto, fue en el artículo 4° de la ley – rubricado como

119 SAN MARTÍN, Castro. “Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1103 y ss.

120 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Fondo Editorial de la pontificia Universidad católica del Perú. Lima. 1999. Pág. 481-484.

132

concepto de flagrancia- que el legislador introdujo los supuestos en los

cuales concurre o existe flagrancia. Esto consistían en:

a) el autor es descubierto en la realización del hecho punible.

b) El agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber

realizado el acto punible.

c) El agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que

acaba de ejecutar el acto punible.

Ya para el 2004, la orientación seguiría la misma línea, pero esta vez de

la mano con la publicación del Decreto Legislativo N° 957, mediante el

cual se dedicaría un apartado específico que se halla en el artículo 259°,

inciso 2 del mencionado decreto. Así pues en el texto original del Código

Procesal Penal de 2004 se refería de la flagrancia, lo siguiente: existe

flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y en esa

circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y

capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es

sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”121.

Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N°

27934 así como en el NCPP son idénticas122. Por ende, a partir del año

2003, la orientación asumida por el legislador peruano era la de permitir la

detención policial en flagrante delito, comprendiéndose a este en las

modalidades de flagrancia real, flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El

animo legislativo de asegurar la persecución penal pública frente a

quienes eran descubiertos al momento mismo en que cometían un ilícito

penal; también frente a quienes luego de ser descubiertos de haber

121 Es válida en este sentido la referencia a que el Decreto Legislativo N° 957. Por ello, queda descubierto y despejado que el antecedente del tratamiento legislativo que se le dio a la flagrancia a partir del 2003viene decididamente extraído del artículo 106. 8 segundo párrafo, del Código Penal de 1991, cuerpo normativo que por cierto –tal como se recuerda- nunca entró a regir completamente en el ordenamiento peruano.

122 Así como idéntica en cuanto a estas redacciones, es la contenida en el CPP 1991.

133

perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos123; y, finalmente, frente a

quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que indicaran sin

dubitación posible, su relación con la comisión de una determinada

conducta delictiva124.

1.4. Decretos Legislativos N°s. 983 y 989: El 22 de julio de 2007 quedó

consumada y satisfecha la encargatura que se le hiciera al Poder

Ejecutivo para dar cabal cumplimiento a lo facultado por la Ley N° 29009.

De esta manera, la regulación establecida previamente sobre la detención

por flagrante delito, fue modificada considerablemente en los dos

dispositivos legales que desde el 2003 y 2004 fueron los encargados de

contener su descripción. Así pues, tanto el artículo 259° del CPP del 2004

como el artículo 4° de la Ley N° 27934125, recibieron la modificación del

artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del Decreto

Legislativo N° 989, respectivamente. Así como ocurría antes, su actual

descripción (modificada) sigue siendo idéntica para uno y otro caso. De la

vigente regulación, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los

siguientes supuestos:

a) El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

b) El agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible.

c) El agente ha huido y ha sido identificado por el agraviado

inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo

encontrado dentro de las 24 horas de producido.

d) El agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya

presenciado el hecho inmediatamente después de su perpetración,

siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido.

123 SÁNCHEZ VELARDE, P. “La Detención en el Nuevo Proceso Penal Peruano”. En: Anuario de Derecho penal 1993. Lima. Pág. 66.

124 Para evitar excesos, este supuesto fue interpretado restrictivamente.125 Como una cuestión enteramente llamativa, pero en apariencia intrascendente, el artículo 4° de la Ley

27934anteriormente se hallaba rubricado como “concepto de flagrancia”, a partir de la modificatoria introducida, dicho artículo quedó rubricado como “detención en flagrancia”.

134

e) El agente ha huido y ha sido identificado por medio audiovisual o

análogo que haya registrado imágenes de dicho agente,

inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo

encontrado dentro de las 24 horas de producido.

f) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la

perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de

aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen su

probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

g) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la

perpetración del delito con señales en sí mismo o en su vestido que

indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Es esta la identificación específica de la que aquí se parte para la

configuración de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos

para dicha configuración es notorio de cara a las normas procésales

penales que regían antes de su modificación. Hay quienes por su parte

indican tres elementos en la flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva

propiamente dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la

presunción de flagrancia126. Sin embargo, aquí se cree que estas tres

modalidades o momentos también concurrían en la redacción anterior de

los artículos 4° de la Ley N° 27934 y del artículo 259°.2 del NCPP. Por

tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las modalidades

establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el margen de

la amplitud de los supuestos considerados para su configuración.

La expresión de rechazo y desconcierto por un sector casi mayoritario de

la doctrina nacional127, e incluso de algunas instituciones autónomas, no

126 PANTA CUEVA, D. “Redefiniendo la flagrancia delictiva. Análisis y crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N° 989”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N° 111. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Diciembre. 2007. Pág. 240.

127 GALVEZ VILLEGAS, T. “El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Editorial Jurista. Lima. 2008. Pág. 527. PANTA CUEVA. Ob. Cit. Pág. 243.

135

se hizo esperar. Y es que, la incidencia en derechos fundamentales de

tan alto valor y tan preciados- como lo es la libertad individual- requiere de

un repensamiento inequívoco que en todo momento pondere la

naturaleza y grado de la excepción en cuanto al derecho que se vulnerará

legítimamente.

Por último, en nuestra opinión, no cabe duda que en la actual regulación

de la flagrancia delictiva, existe un aspecto en particular que se ha

constituido en uno de los eslabones flojos del sistema de detención: la

alusión por partida doble al tiempo de veinticuatro horas en el que el

agente es encontrado luego de producido el hecho punible. La inmediatez

o simultaneidad es la nota fundamental que define la naturaleza de la

flagrancia y cuasiflagrancia. En tal sentido el lapso de 24 horas

introducido por la norma modificatoria, desnaturaliza la propia esencia de

esta institución. Facultar a la policía a detener a una persona hasta un día

después (dentro de las 24 horas) de ocurrido el hecho, con la sola

sindicación del agraviado o de un testigo, ya no presente en ese nivel de

convicción que justifica la detención128, y puede prestarse a graves

abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos.

Entre tanto, el artículo 4° de la Ley N° 27934 incorpora el supuesto

denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el autor resulta sorprendido

con objetos o huellas que revelan que ha cometido o viene de cometer un

hecho delictivo129. Se trata de un supuesto que también justifica una

limitación de la libertad personal, debido a su razonabilidad. En suma, los

128 En el mismo sentido, UGAZ SÁNCHEZ-MORENO. “Comentarios a la modificación del artículo 259°. Pág. 329. Cuando expresa que se soslaya que la imposición de la flagrancia como limite a la detención, dada la gravedad que implica la privación de la libertad, se oriente precisamente a que dicha figura se restrinja a un período temporal en el que la duda sobre la autoría del crimen se reduce al mínimo. La compensación en dicha institución de la mera identificación del sospechoso, desnaturaliza absolutamente la flagrancia delictiva”.

129 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal Penal”. Tomo II. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1104.

136

supuestos de flagrancia delictiva constituyen una forma de limitación de la

libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la libertad personal,

puesto que esta se limita solo en determinados supuestos establecidos en

la Constitución Política y permite al ciudadano prever en qué casos puede

ser detenido por la autoridad policial sin necesidad de una autorización

judicial expresa. Por otra parte con la modificatoria dada en el artículo

259° del NCCP, se da la cuasiflagrancia en los supuestos: Cuando el

sujeto huye y es identificado inmediatamente después de la perpetración

del hecho punible por el agraviado o por otra persona que haya

presenciado el hecho punible o por medio audiovisual o análogo que haya

registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de

producido el hecho punible; y, el segundo supuesto, cuando es

encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito

con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido

empleados para cometerlos o con señales en sí mismo o en su vestido

que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

2. CONCEPTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR

2.1. Concepto: Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone

el encarcelamiento del imputado, en razón de que además que se

cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria

para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar

con otra medida de coerción menos grave.

Según el Tribunal Constitucional español, "Debe considerarse como

detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u

obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta

lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el

curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan

encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo

137

admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una

situación voluntariamente iniciada por la personal”. (STC 98/1986).

Para el Tribunal Constitucional español, la adopción de la medida de

detención judicial, deberá realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina:

a) La finalidad esencial de la prisión provisional no puede ser otra que la

de garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral,

puesto que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios

inherentes al proceso penal de inmediación, contradicción, oralidad,

defensa, de tal manera que, si el acusado no está presente, el juicio no

se puede celebrar, salvo supuestos muy excepcionales, que no son del

caso, con grave daño de la justicia.

b) La resolución que decreta una prisión provisional ha de estar

suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia

de la decisión en virtud de la cual se priva de libertad a una persona.

Esta motivación, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC

56/1987, 128/1995 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el

examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio,

de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias

legítimas de la justicia.

c) En orden a las diferentes situaciones que se dan según el momento en

que la prisión provisional se acuerda, en función del peligro de fuga,

hay que señalar que aun siendo cierto que a medida que pasa el

tiempo aquel peligro puede disminuir, no siempre sucederá de esta

manera, de tal forma que si el delito imputado es muy grave, puede

justificarse la permanencia de la prisión provisional acordada.

2.2. Tipologías: El artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases

de medidas cautelares de privación de libertad.

138

2.2.1. Detención policial por autoridades policiales: Es la privación de

la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso

de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la

distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos

exceptuados). GIMENO SENDRA manifiesta: “Es una medida

cautelar ejecutada en función de la incoación de un proceso penal,

cuya finalidad es la de garantizar la futura aplicación del jus

puniendi y, de modo inmediato, la de proporcionar al Juez el primer

sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción,

en su caso, de las medidas preventivas que correspondan”. La

detención preliminar policial es, en consecuencia, instrumental

respecto a la detención policial. ORTELLS RAMOS, siguiendo a DE

LUCA y FOSCHINI, acota al respecto que “... precisamente, por

tener esa característica de instrumentalidad en segundo grado, está

considerada como una medida precautelar”130.

2.2.2. Detención Por mandato judicial: Que a la vez presenta los

siguientes supuestos:

La detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos

de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934.

La detención preliminar a solicitud del fiscal como medida

excepcional de limitación de derechos en la investigación

preliminar, regulada en la Ley N° 27379.

Detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo

135° del Código Procesal Penal. Sin embargo, hay otras

situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad

personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación

de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.

130 Citados por FRANCO ALZAMORA, Carlos. Suboficial Técnico de Segunda. Consideraciones de carácter legal sobre la detención policial. En: Revista de la Policía Nacional del Perú.

139

3. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA

En un sentido amplio la detención es toda medida de hecho, justa o injusta, y

adoptada por una persona o por su orden, contra otra, que suponga una

vulneración de la libertad ambulatoria o de movimientos. Es toda privación de la

libertad de movimiento que no consista en la ejecución de una pena o en el

cumplimiento de la medida cautelar de prisión provisional, adoptada en el marco

de un proceso penal abierto o por abrir131.


respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara

nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención

mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

4. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA

4.1. Concepto: Es la privación de la libertad personal de una persona, ante

requerimiento del fiscal al juez penal competente para que emita orden de

detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos

supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la

pérdida de los elementos materiales o evidencias del hecho delictuoso, por la

cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el

grado de vinculación del o los implicados dentro de los alcances del artículo

2° de la Ley N° 27934132.

4.2. Detención a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva:

En el marco de la lucha contra la delincuencia organizada, cuyo accionar

afecta bienes jurídicos de especial relevancia penal, desde hacía mucho

131 CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABÍAN ROSALES, Ayme O. “La Detención Preliminar Ministerio Público y Control Constitucional”. Editorial Idemsa. Lima. 2008. Pág. 128.

132 En: Expediente N° 11-2007. Poder Judicial del Perú. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. De igual opinión en el Expediente 2809-2006- 10° JP.

140

tiempo se había notado una grave ausencia normativa y un inusitado

desencuentro entre la legislación procesal vigente y las exigencias de

eficacia de la persecución penal. Esta situación se aprecia en la investigación

preliminar. Si la investigación es un acto de autoridad (principio de oficialidad)

y puede durar un tiempo variable, aunque siempre breve, el riesgo de

ineficacia en atención al peligro por la demora puede resultar muy serio y, en

todo caso, impedir gravemente la eficacia de la persecución penal, en la

medida en que no se le reconozca la posibilidad de afectar o limitar derechos

en aras de garantizar la eficacia de las averiguaciones. Es por todos

conocido, en el campo criminalístico, que sin los primeros momentos de la

investigación no se obtienen y aseguran rápidamente las fuentes de prueba y

a las personas vinculadas al delito, la meta del esclarecimiento se ve

seriamente dificultada. Su indispensabilidad es, como postula ROXIN que el

proceso penal no puede funcionar sin ellas133.

La doctrina procesalista clasifica las medidas limitativas en: a) cautelares,

para garantizar la eficacia de las futuras sanciones que se impondrán al

dictarse sentencia condenatoria y evitar se perjudique la actividad de

investigación o de enjuiciamiento; y, b) instrumentales restrictivas de

derechos, en cuanto meta del procedimiento penal. Pertenecen a la primera,

la detención preliminar y demás restricciones menos intensas a la libertad

personal y de tránsito, así como las de embargo, secuestro o incautación; y,

a la segunda, el allanamiento, la interceptación de correspondencia, clausura

temporal d locales, etc.

Al respecto la Ley N° 27934 ha regulado una medida limitativa de carácter

cautelar ejecutable antes del inicio del proceso penal denominada: detención

preliminar o detención a solicitud del fiscal.

133 ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”. Editorial del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 249.

141

Así, en aquellos casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse

formalmente la investigación, el fiscal podrá solicitar al juez penal la

detención preliminar del o los inculpados hasta por 24 horas, únicamente en

aquellos casos en que no se da alguno de los supuestos de flagrancia

regulados por el artículo 4° de la ley. Una vez que el juez penal haya recibido

la solicitud respectiva, deberá proceder a resolver de inmediato, señalando

expresamente si otorga o deniega el pedido del fiscal. Y en caso de que el

juez penal ordene la detención preventiva solicitada, deberá poner en

conocimiento de la PNP dicha medida en el más breve plazo posible a fin de

que dicho organismo proceda a su ejecución inmediatamente; dicho acto se

realizará a través de un escrito bajo cargo. Asimismo, la ley ha establecido

que en razón a circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el

cumplimiento del mandato judicial por correo electrónico, facsímile,

telefónicamente u otro medio de comunicación válido con el cual se garantice

la veracidad de dicho mandato.

4.3. Presupuestos de detención preliminar en estado de no flagrancia:

La ley 27934, reproduciendo el artículo 107° del Código Procesal Penal

tercer párrafo, estableció que cuando no se dé el supuesto de flagrancia

antes de iniciarse formalmente la investigación en caso de urgencia y peligro

en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que dicte la medida de

detención preliminar, para cuya concesión, se realizará mediante resolución

escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de hecho y de

derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.

En la detención a solicitud del fiscal o detención preventiva debemos precisar

que para una eficaz tramitación de la solicitud de detención, la policía debe

presentar al fiscal un parte de avance de investigaciones que justifique la

solicitud de la medida cautelar de carácter personal, que el fiscal va a dirigir

al juez. En dicho parte policial, además de constar de manera indudable la

142

individualización del presunto autor y su identificación, debe contener prueba

material o indicios razonables que vincule al presunto autor con el hecho

imputado.

Habiendo ordenado el juez penal la detención preliminar o preventiva, que

fue solicitada por el fiscal, esta medida deberá ser puesta en conocimiento de

la Policía Nacional, en forma escrita donde consten los datos de identidad de

la persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y sin confusión

alguna. Para los efectos de poner en conocimiento la resolución judicial

podrá a este respecto y sólo debido a circunstancias extraordinarias podrá

ordenarse el cumplimiento del mandato judicial utilizando aparatos técnicos

como correo electrónico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicación

válido que garantice la veracidad del mandato judicial.

Por otro lado, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar,

exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las

medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código

Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los

requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el

segundo al mandato de comparecencia.

En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de

detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la

demora; y, d) temporalidad.

a) Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detención a solicitud

del fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia

propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de

flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad

cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la

autoridad fiscal, de la realización de tal hecho.

143

b) Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa sólo debe

imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el

peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de

investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de

investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede

frustrar. La urgencia denota la obligación apremiante, en atención a las

circunstancias de la causa, de limitar un derecho para conseguir una

evidencia o asegurar una persona o bienes.

En consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida exigen que el

pedido y la decisión jurisdiccional se produzcan con la mayor rapidez a fin

de asegurar el éxito de su cumplimiento, tanto más si esta detención tiene

un término perentorio y supone que dentro del mismo, se podrá decidir

con la promoción de la acción penal por el Ministerio Público.

c) Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda en el

concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in

mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a

sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la

actividad probatoria.

Un indicador que se toma en cuenta a la hora de la determinación del

peligro de fuga esta dado por la gravedad de la pena que se espera como

resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de la pena no

puede por si solo justificar la existencia del peligro procesal de fuga, en

principio, porque la gravedad de la pena fue considerada en el texto de la

norma como supuesto para determinar la existencia de un presupuesto

distinto al peligro procesal, no pudiendo así considerarse por si sola como

determinante de un presupuesto distinto. Pero además porque la

144

consideración de la gravedad de la pena como determinante del peligro

de fuga ha sido cuestionada por la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos; cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional (mutatis

mutandi a la detención judicial) en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC.

d) Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser

informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de

su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica,

esto es, si se promueve o no la acción penal.

Esta situación diferencia a este tipo de detención a solicitud del fiscal en

aquellos casos en que la investigación preliminar se realiza ante un delito

no flagrante con la detención preliminar de la Ley N° 27379, la cual será

aplicado para un númerus clausus de delitos y por el plazo de quince días

(prorrogable a 15 días), en donde en el término de 24 horas debe ser

puesto a disposición del juez del detenido, en donde se podrá dilucidar la

inmediata libertad del detenido o la variación de la medida impuesta.

4.4. Convalidación de la detención preliminar a solicitud del fiscal

cuando no hay delito flagrante: El decreto legislativo N° 989 incorpora la

medida de convalidación de la detención cuando se trate de delitos

perpetrados por organizaciones criminales, tráfico ilícito de drogas, lavado de

activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas. Se entiende que

esta procede una vez vencido el plazo de la detención preliminar dispuesta

por el juez y siempre que subsistan las razones que determinaron su

imposición. Vencido el plazo de convalidación, el fiscal deberá presentar la

correspondiente denuncia ante el juez competente o, en caso contrario,

disponer la libertad del detenido. La convalidación procede tanto en los casos

de detención en flagrancia como en los casos que no existe flagrancia.

145

Así para el caso en que nos amerita debemos expresar que el juez deberá

decidir su procedencia del mismo día que recibe la solicitud del fiscal, quien

deberá haber puesto al detenido a disposición del juez para que en

presencia de su abogado se verifique su identidad. Para ello deberá:

Existir razones para considerar que una persona ha cometido

cualquiera de los delitos antes previstos.

Por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

Para este efecto habría que tener en consideración que siendo el peligro

procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una

medida de coerción, esta precisamente no debe presumirse, sino que ha de

existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera

entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se

estaría dejando el abandono y serio peligro al imputado. Mas aún cuando el

artículo 2°-C de la Ley N° 27934 establece que el auto de convalidación de la

detención deberá contener entre otros las circunstancias del caso concreto

de las que pueda desprenderse peligro de fuga.

4.5. Finalidad de la detención Preliminar a solicitud del fiscal cuando no

hay delito flagrante: La ley N° 27934 surge como consecuencia de

posibilitar una mejor investigación y persecución penal contra las personas

involucradas en la presunta comisión de un delito. Surge la necesidad de

asegurar el éxito de la investigación preliminar y también judicial,

disponiéndose la posibilidad de adoptar medidas cautelares incluso antes de

iniciarse formalmente un proceso penal.

La excepcionalidad de la medida de detención hace que ésta sólo se dicte en

los casos estrictamente necesarios, debidamente sustentados, tanto por el

fiscal que los solicita como por el juez que lo dispone mediante resolución.

De allí que se respete sobremanera la potestad del órgano jurisdiccional de

146

dictar las medidas cautelares propias de un procedimiento judicial regular

antes de haberse iniciado134.

Todo ellos nos permite afirmar la existencia de principios tan importantes que

rigen estas medidas como son la excepcionalidad, la judicialidad y la

motivación de dichas medidas, a los que deben agregarse naturalmente los

principios de proporcionalidad y necesidad, principalmente.

5. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004

Como es de público conocimiento, el Código Procesal Penal, publicado en Julio

del 2004135, ha entrado en vigencia en los Distritos judiciales de Huaura y la

Libertad, así como también en nuestro distrito judicial del Departamento de

Lambayeque. El nuevo texto adjetivo de corte acusatorio con tendencia

adversarial, presenta una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el

tratamiento que le da a la detención, tanto policial, por arresto ciudadano y por

solicitud fiscal (también conocida como preliminar judicial), diferenciándola con la

prisión preventiva (la cual, sería equivalente al hoy en día mandato de detención).

En los artículos 259° al 267° del NCPP, regula las diferentes modalidades de

detención de la siguiente forma:

5.1. Detención Policial: La policía tendrá, sin mandato judicial, a quien

sorprende en flagrante delito. Exige flagrancia cuando la realización del

hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o

cuando es perseguido o capturado inmediatamente de haber realizado el

acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que

acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de un delito sancionado

con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los

134 CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABÍAN ROSALES, Aymé O. Ob. Cit. Pág. 177.135 Publicado, el 29 de Julio de 2004 a través del Decreto legislativo N° 957.

147

interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes,

podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

5.2. Arresto Ciudadano: Toda persona podrá proceder al arresto en estado

de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al

arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más

cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda en

dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por

inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o

mantener privada su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a

la autoridad policial. La policía redactará un acta donde se haga constar la

entrega y las demás circunstancias de la intervención.

5.3. Detención preliminar Judicial: El juez de la investigación preparatoria,

a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones

remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:

a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero

existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido

un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años

y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad

de fuga.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su

detención.

c) El detenido se fugara de un centro de detención

preliminar.

6. CRITERIOS HERMENEÚTICOS PARA APRECIAR LA

COSNTITUCIONALIDAD DEL MANDATO DE DETENCIÓN.

6.1. El Mandato de detención como medida cautelar y la presunción de

inocencia: Es línea jurisprudencial asentada la consideración del mandato

148

de detención como una medida cautelar: El tribunal Constitucional expresa

que “en la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar.

No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de sus

establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y

proporcionales que lo justifiquen”136.

Esto quiere decir que el mandato de detención no tiene por finalidad castigar

al procesado ni adelantar una posible condena, sino que tiene por finalidad

un aseguramiento. ¿Cuál es este aseguramiento? Lo ha dicho el mismo

Tribunal Constitucional: “La detención provisional tiene como última finalidad

asegurar el éxito del proceso”137.

La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de detención preventiva se

entiende y justifica perfectamente por el hecho de que todas las personas

tenemos reconocido a nuestro favor el principio constitucional de presunción

de inocencia. Dice la Constitución Peruana, “toda persona es considerada

inocente mientras nos e haya declarado judicialmente su responsabilidad”

(artículo 2°, inciso 24, apartado “e” del CP). Y esta presunción de inocencia,

como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, “protege al procesado hasta la

expedición de la sentencia final”138.

No se trata, ha dicho el Supremo Interprete de la Constitución peruana, de

una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión

respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de

acusación, por cuanto ello implicaría de presunción de inocencia. Se trata de

136 STC. EXPEDIENTE. N° 0791-2002-HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 3.137 STC. EXPEDIENTE. N° 1567-2002- HC/TC del 5 de Agosto del 2002. Fundamento 3.138 STC. EXPEDIENTE. N° 2629-2003- HC/TC del 15 de Junio de 2004. Fundamento 2.

149

una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la

labor jurisdiccional”139.

El principio de presunción de inocencia en materia del mandato de detención

tiene, por lo tanto, al menos dos consecuencias: La primera, que la

expedición de la orden de detención no puede venir solo justificada en la

posible pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el Tribunal

Constitucional que el mandato de detención “no puede solo justificarse en la

prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se

aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de

procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de

inocencia por el de criminalidad”140. Y la segunda, es que el mandato de

detención no puede ser la regla general, sino precisamente la excepción. Ha

dicho el supremo interprete de la Constitución que por “imperio del derecho a

la presunción de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenará

sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se

pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finalización”141.

6.2. La excepcionalidad del Mandato de Detención: En la medida que el

mandato de detención supone la restricción de la libertad del procesado,

debe ser considerado como una medida de excepción. Esta consideración

genera, cuando menos, las dos siguientes consecuencias: primera, que la

regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras dure el

proceso. Así, en el artículo 9°, 3 del pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos se ha establecido que “la prisión preventiva de las personas que

hayan de ser juzgados no debe ser la regla general”. La segunda

consecuencia es que el mandato de detención solo podrá expedirse cuando

concurran causas que así lo ameriten. Por eso es que se entiende

139 STC. EXPEDIENTE. N° 0298-2003- HC/TC del 17 de Marzo de 2003. Fundamento 3.140 STC. EXPEDIENTE. N° 0791-2002- HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 6.141 STC. EXPEDIENTE. N° 3771-2004- HC/TC del 29 de Diciembre de 2004. Fundamento 6.

150

perfectamente que la garantía constitucional exige que nadie puede ser

detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (artículo 2°, inciso

24, literal f de la Constitución).

El puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos

acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión

de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. No

constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de

directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito

imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por

una persona jurídica de derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de

pena privativa de libertad; y,

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir

que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción

probatoria.

No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la

justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa (artículo

135° del CPP).

El mandato de detención, por tanto, es una medida excepcional que obliga al

juez a emitir una resolución fundamentada en la que se razonará

debidamente el cumplimiento de los requisitos del artículo 135° del CPP.

6.3. El Mandato de detención y el principio de proporcionalidad:

Mediante este principio el operador jurídico puede enjuiciar la

constitucionalidad de decisiones (públicas o privadas) que afectan derechos

151

fundamentales142. En tanto que la detención preventiva constituye una

medida que afecta el derecho a la libertad del procesado, no solo es posible

sino que es también necesaria su evaluación mediante el principio de

proporcionalidad143.

6.3.1. Mandato de detención y juicio de idoneidad: Este juicio tiene una

doble exigencia. En primer lugar, que la medida restrictiva del derecho

de la libertad tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,

que la medida en si misma se idónea apara alcanzar el fin propuesto.

El mandato de detención tiene por finalidad el aseguramiento del éxito

del proceso. Más concretamente, a decir del Tribunal Constitucional,

con el mandato de detención se persigue asegurar que los procesados

no interfieran u obstaculizarán la investigación judicial o evadirán la

acción de la justicia.

Si la medida de detención preventiva tiene como consecuencia la

prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se

impide totalmente que este pueda evadir la acción de la justicia.

En consecuencia, aunque la realidad nos demuestra que la detención

preventiva no siempre asegurará la no interferencia o no

obstaculización de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena

medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la

medida restrictiva que es la detención preventiva, es una medida

idónea para la consecución del fin.

142 GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”. Editorial Colex. Madrid. 1990. Pág. 21.

143 GONZALES LOPEZ, José R. “Detención Provisional y Proporcionalidad”: En Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 41. Julio. 2004. Págs. XLIX-LVII.

152

6.3.2. Juicio de Necesidad: este juicio significa que la medida restrictiva

del derecho debe ser la menos gravosa de entre dos medidas

igualmente idóneas para alcanzar el fin propuesto.

A esta evaluación de necesidad se refiere el Tribunal Constitucional

cuando exige que el mandato de detención tenga el carácter

subsidiario. Así se ha manifestado el alto Tribunal de la Constitución:

“el carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte,

el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el

dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir

aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad

locomotora del procesado”.

Esto quiere significar que en el caso concreto el juez penal debe

preguntarse cuál de los elementos que componen la finalidad de la

medida restrictiva se propone conseguir con el mandato de detención.

Una vez que el juez haya identificado el peligro procesal que pretende

neutralizar (interferencia en la investigación o el peligro de fuga), debe

preguntarse sobre qué medidas son idóneas para alcanzar esa

finalidad.

De estas medidas, el juez está obligado a optar por aquella que siendo

idónea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la

libertad del procesado. Si el juez no se detiene a realizar este juicio de

necesidad (o carácter subsidiario en términos del tribunal

Constitucional), y simplemente emite mandato de detención, pudiendo

haber dispuesto una medida igualmente idónea pero menos restrictiva

(la comparecencia simple, la comparecencia restringida o la detención

domiciliaria), entonces el mandato de detención será inconstitucional

por desproporcionado, al no haber pasado el juicio de necesidad.

153

6.3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Por este juicio el

juez debe evaluar los beneficios y los daños que se generen de

adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de establecer si

entre ambos existe una adecuada relación de equilibrio. Así, una

medida sería desproporcionada por no ajustarse al juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, si con ella se genera una

restricción mayor que los posibles beneficios a obtener.

Sin embargo, esto no habilita a afirmar que a más beneficio mayor

restricción, pues ningún “beneficio” habilita a aceptar una restricción

que vulnere el contenido constitucional del derecho fundamental que

se restringe con la medida144.

A este juicio se refiere el Tribunal Constitucional cuando ha

manifestado que la medida de detención judicial “debe encontrarse

acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la

detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida

estrictamente necesaria y proporcional con los fines que

constitucionalmente se persigue con su dictado”. Como ha

manifestado la Corte Interamericana de Justicia, “la proporcionalidad

debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito

y el interés del individuo en que se respeten sus derechos

fundamentales”145.

6.4. Mandato de Detención y Peligro Procesal: Es un criterio unánime en

la doctrina y jurisprudencia procesal penal que para la imposición de la

medida de coerción personal de detención, debido a la extrema limitación del

144 CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad. Del debido Proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Universidad Austral Ábaco. Buenos Aires. 2004. Págs. 94-102.

145 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 12/96. argentina. Caso 11245. Párrafo 86.

154

derecho a la libertad ambulatoria que ella comporta, es necesaria la

concurrencia de todos los presupuestos enunciados en el artículo 135° del

Código Procesal Penal, esto es, la pena probable, la prueba suficiente y el

peligro procesal146. Dicha medida es de carácter excepcional, toda vez que

incide gravemente en la limitación de la libertad personal del imputado.

En cuanto al peligro procesal, cabe señalar que desde una perspectiva

constitucional y garantista, por ejemplo, una resolución que se base en datos

fácticos no comprobados en la valoración del peligro procesal no puede

fundamentar una restricción de la libertad personal, en estos términos, no

puede ser valorada para justificar la existencia del peligro procesal, pues de

hacerlo se vulnerarían los límites que impone el principio de

proporcionalidad147, que busca proscribir la arbitrariedad de una decisión de

tales características.

El Tribunal Constitucional ha manifestado que la consecución de la finalidad

que el Juez busca en el caso concreto debe examinarse “en conexión con

distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan

presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,

su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que,

razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una

posible sentencia prolongada”. En consecuencia, concluye el supremo

interprete de la Constitución peruana: “la inexistencia de un indicio razonable

en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la

justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el

mandamiento de la detención judicial preventiva en arbitrario, por no

encontrarse razonablemente justificado”.

146 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal Penal”. Tomo II. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1129.

147 Ídem. Pág. 1125.

155

6.5. El Mandato de Detención y la Motivación de las Resoluciones: Esta

exigencia de motivación es una garantía constitucional del proceso debido y

de la tutela judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal constitucional,

“mediante ella (la motivación de las resoluciones), por un lado, se garantiza

que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la

Constitución y las leyes (artículo 138° de la Constitución) y, por otro, que los

justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”148.

Como toda resolución judicial, el mandato de detención debe estar

debidamente motivado. La necesidad de motivación se justifica plenamente

porque se trata de una medida que restringe un derecho fundamental, la

libertad personal del procesado. Cuando se trata de fundamentar una

resolución que dispone la prisión preventiva del procesado, el juez penal

está en la obligación de realizar los tres juicios que componen el principio de

proporcionalidad.

Debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta afrontar; debe

argumentar que el mandato de detención es la medida menos restrictiva de

la igualmente idónea para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las

concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad

del peligro procesado que dice estar presente en el caso, así como la

necesidad del mandato de detención.

Las características que debe tener la motivación de la detención judicial

preventiva son: en primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe

expresar, por si misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven

para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el

sentido que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la

concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida

148 STC EXPEDIENTE N° 0791-2002-HC/TC. Cit. Fundamento 14.

156

cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por

injustificada.

Si no existe un mandato de detención motivado y pronunciándose al menos

de los aspectos antes mencionados, se estará ante una manifiesta

vulneración tanto del derecho constitucional a la libertad personal como a la

tutela judicial efectiva en su exigencia de motivación de resoluciones149.

Precisamente por esto es que frente a esta situación procede la interposición

de una demanda de habeas corpus150. Y es que se ha dispuesto en el

segundo párrafo del artículo 4° del Código Procesal Constitucional que “el

habeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma

manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.

7. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO

7.1. En Chile: El nuevo Código Procesal Penal151 establece en su artículo 3°

que el “Ministerio Público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de

delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en

la forma prevista por la Constitución y la ley”. Y en el Artículo 23° precisa que “Cuando en el

desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá

citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el

juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia”. Una nota

característica, y que resulta importante remarcar lo constituye el Artículo 48°

a través del cual se indica que “Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído

definitivamente, el Ministerio Público será condenado en costas, salvo que hubiere formulado la

acusación en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del Artículo 462…En

dicho evento será también condenado el querellante, salvo que el tribunal lo eximiere del pago, total o

parcialmente, por razones fundadas que expresará determinadamente”. Siendo en Chile la

149 Se ha dispuesto como un derecho en la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias” (artículo 2°. 24 CP).

150 CASTILLO CORDOVA, Luís. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Editorial Universidad de Piura- Ara. Lima. 2004. Págs. 334-350.

151 Promulgado por ley 19696, publicado en D. O. el 12 de octubre de 2000

157

acción penal pública o privada, ésta última significa que sólo puede ser

ejercida por la víctima.

Por su parte, el artículo 77° establece las facultades que los Fiscales

ejercerán para sustentar la acción penal pública y bajo la forma prevista por

la ley. “Con ese propósito practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la

investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad

consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público”. Siendo la función de la

policía Chilena en el procedimiento penal la de constituirse en “auxiliar del

Ministerio Público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para

cumplir los fines previstos en este Código, en especial en los artículos 180, 181 y 187, de conformidad

a las instrucciones que le dirigieren los fiscales. Tratándose de delitos que dependieren de instancia

privada se estará a lo dispuesto en los artículos 54 y 400 de este Código. Asimismo, le corresponderá

ejecutar las medidas de coerción que se decretaren. Carabineros de Chile, en el mismo carácter de

auxiliar del ministerio público, deberá desempeñar las funciones previstas en el inciso precedente

cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere”. Confiriéndose a la Policía realizar

ciertas actuaciones si orden previa, tales como Prestar auxilio a la víctima;

Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley;

Resguardar el sitio del suceso, conforme lo regulado por el Artículo 83°.

Asistiéndole a la policía la facultad de conducir a una persona hasta la

dependencia policial, cuando se encuentre sujeta a control policial; siendo

que el Ministerio Público podrá requerir en cualquier momento los registros

de las actuaciones de la policía.

Precisando el artículo 125° que “Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de

funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en

forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de

ser conducida ante la autoridad que correspondiere”. Precisando en el artículo 129° los

casos de procedencia de la detención en caso de flagrancia, bajo los

siguientes términos “Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante,

debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad

158

judicial más próxima. Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in

fraganti en la comisión de un delito. No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución

penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y

sancionados en los artículos 361° a 366° quater del Código Penal. La policía deberá, asimismo,

detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se

fugare estando detenido o en prisión preventiva”.

En Chile, el Artículo 130° precisa los casos en los que puede existir una

situación de flagrancia. Así, “Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El

que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere

del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o

cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con

objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren

sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para

cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren

auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.

En general, los plazos de detención se establecen en relación con la forma

en que se produjo la detención; así se aquella fue en cumplimiento de una

orden judicial, se conducirá inmediatamente al detenido a presencia del juez

que hubiere expedido la orden; sino fuera posible en el plazo máximo que no

excederá las 24 horas. Y si la detención se practicare en virtud de los

artículos 129° y 130°, “el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de

detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El

fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro

de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el

fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo

indicado”, conforme al Artículo 131°.

7.2. En Bolivia: El Código de Procedimiento Penal152 de Bolivia establece en

el Artículo 69°, respecto de la Función de Policía Judicial, que aquella “es una

función de servicio público para la investigación de los delitos. La investigación de

152 LEY No. 1970, del 25 de Marzo de 1999

159

los delitos se halla a cargo del Ministerio Público, de la Policía Nacional y del

Instituto de Investigaciones Forenses, de conformidad con lo previsto por la

Constitución Política del Estado, las leyes y con los alcances establecidos en este

Código. La Policía Nacional, en ejercicio de funciones de policía judicial, y el Instituto

de Investigaciones Forenses participan en la investigación de los delitos bajo la

dirección del Ministerio Público. Las diligencias de policía judicial en materia de

sustancias controladas serán procesadas por la Fuerza Especial de Lucha Contra el

Narcotráfico bajo la dirección del fiscal de sustancias controladas”.

Correspondiéndole al Ministerio Público, en mérito a lo regulado por el

Artículo 70°, “dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los

órganos jurisdiccionales. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la

acusación y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Código y en su

Ley Orgánica. Igualmente deberá actuar ante los jueces de ejecución penal en todo lo relacionado con

el cumplimiento de la pena”. Precisándose, en el Artículo 71°, la Ilegalidad de la

prueba, la misma que no podrá ser utilizada por el Fiscal en contra del

imputado; pues es función de todos los Fiscales “velar por el cumplimiento efectivo de

las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados

internacionales vigentes y las leyes”

En Bolivia, la norma adjetiva, en su artículo 74° precisa que la Policía

Nacional “en la investigación de los delitos, se encargará de la identificación y aprehensión de los

presuntos responsables, de la identificación y auxilio a las víctimas, de la acumulación y seguridad de

las pruebas y de toda actuación dispuesta por el fiscal que dirige la investigación; diligencias que serán

remitidas a los órganos competentes”. A las órdenes expedidas por las autoridades

judiciales se les denomina mandamientos, los mismos que deben de cumplir

de ciertas formalidades, como las advertidas en el artículo 128°, por cuyo

mérito será escrito. Entre los tipos de mandamiento a dictar por el Juez se

ubican los relacionados a la detención preventiva, entre otros (Artículo

129°.3); siendo que a tenor de lo expuesto por el artículo 227°, “procede la

Aprehensión por la policía en los siguientes casos: a) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia; b)

En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; c) En

160

cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y, d) Cuando se haya fugado estando legalmente

detenida. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a

disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas”.

En tanto que el artículo 229° permite a los particulares a proceder a la

aprehensión, en caso de flagrancia, debiendo entregar inmediatamente al

aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana, facultad

otorgada por la Constitución Boliviana. Se precisa, además, que el particular

que realice una aprehensión, recogerá también los objetos e instrumentos

que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su

descubrimiento y los entregará a la autoridad correspondiente. Es en el

artículo 230° en donde se define la flagrancia, y bajo los siguientes términos

“Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de

intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza

pública, el ofendido o los testigos presénciales del hecho.”

En Bolivia, no procede la detención preventiva: a) En los delitos de acción

privada; b) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y,

c) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo

legal sea inferior a tres años. Debiéndose cumplir con los requisitos

contenidos en el artículo 233° para la procedencia de la detención preventiva,

entre ellos: La existencia de elementos de convicción suficientes para

sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho

punible; y, la existencia de elementos de convicción suficientes de que el

imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la

verdad. Conceptualizando, además, lo que se entiende por peligro de fuga,

en el art. siguiente, precisando algunas circunstancias como: que el imputado

no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo

asentados en el país; Las facilidades para abandonar el país o permanecer

oculto; la evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios

de fuga; y, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro

161

anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo.

También precisa lo que se deberá de entender por peligro de

obstaculización, la competencia, forma y contenido de la decisión.

En el Artículo 296° se precisa que “En los casos que este Código autoriza aprehender a los

imputados, los miembros de la policía deberán cumplir con los siguientes principios básicos de

actuación: Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario; No utilizar armas, excepto

cuando: a) Haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas; y, b)En

caso de fuga resulten insuficientes, medidas menos extremas para lograr la aprehensión del imputado,

previa advertencia sobre su utilización; entre otros principios básicos”; informando de toda

detención de manera inmediata a la Fiscalía, por ejercer aquella, conforme al

artículo 297°, la dirección funcional de la actuación policial en la investigación

del delito, precisando sus respectivos alcances. En Bolivia “Las investigaciones

preliminares efectuadas por la policía, deberán concluir en el plazo máximo de cinco días de iniciada la

prevención. Dentro de las veinticuatro horas siguientes, la policía remitirá a la Fiscalía los

antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisión”

(artículo 300°). Y si es que, “el imputado se encuentra detenido y el fiscal considera que debe

continuar privado de libertad, formalizará la imputación requiriendo al juez de la instrucción la

detención preventiva, dentro de las veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la

aprehensión” (artículo 303°).

7.3. En Colombia: El Código de Procedimiento Penal Colombiano153, en

concordancia con su Constitución Política establece, en su artículo 2° que

“Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su

persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial

competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la

ley”. Además, señala que “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía

General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la

oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del

juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36)

horas siguientes”.153 Ley 906 de 2004 (31 de Agosto)

162

En Colombia, a tenor de lo regulado por el artículo 297°, se tiene como regla

general que “Para la captura (de una persona sometida a seguimiento) se requerirá orden escrita

proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente

definido en la ley. El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente,

acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física

o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías

podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de

escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano. Capturada la persona será puesta a disposición

de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la

audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo

pertinente con relación al aprehendido”. En un agregado de éste artículo, Parágrafo, se

establece que “Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta

por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado

o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez

de control de garantías”.

Siendo que para la procedencia de la captura sin orden judicial, conforme a

los lineamientos esbozados por el artículo 300°, “el Fiscal General de la Nación o su

delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación

tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta

investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las

siguientes causales: 1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia; 2.

Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación… En estos casos el

capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar

dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente”.

En Colombia, a tenor de lo dispuesto por el artículo 345° del C. P.P., “Se

entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de

cometer el delito; 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y

aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho;

y, 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales

aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. Siendo,

además que, cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en

163

flagrancia. Además, cuando sea una autoridad la que realice la captura

deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término

de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un

particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el

término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al

aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se

produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a

disposición de la Fiscalía General de la Nación. “Si de la información suministrada o

recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado

será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando

sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal...”

164




IV. MARCO EMPÍRICO

1. RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO

Luego de revisados los aspectos doctrinarios, así como los diversos postulados

teóricos elaborados en torno de detención preliminar en estado de no flagrancia

delictiva, conforme aparece del desarrollo del Marco Teórico que antecede,

corresponde en el presente apartado (Marco Empírico) el desarrollo del Trabajo

de Campo realizado en el Distrito Judicial de Lambayeque, sobre la base de las

solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva,

peticionada ante los diferentes juzgados penales de la Provincia de Chiclayo, así

como los datos correspondiente a las encuestas innominadas aplicadas a los

Fiscales, Jueces y Abogados de la ciudad de Chiclayo; dando como resultado

los Cuadros y Gráficos estadísticos que serán, posteriormente analizados y

criticados, a efectos de la redacción final de las conclusiones y recomendaciones

a que hubiera lugar, como correlato final de la presente investigación.

Así, tenemos la conformación de los siguientes cuadros estadísticos:

1.1. ESTADÍSTICAS SOBRE ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE

DETENCIONES PRELIMINARES EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA

DELICTIVA SEGÚN DELITO.

CUADRO N° 01: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA

11° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL

DELITO. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE)

165




DELITO. AÑO 2007 (ENERO - MARZO) Y 2008

(ENERO-DICIEMBRE)

CUADRO N° 03: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN

PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:

AÑOS (2005-2008) DE LA 11° FISCALÍA

PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -

DICIEMBRE)

GRAFICO 1




DELITO. AÑO 2005 2006 Y 2007(MARZO)





DICIEMBRE)

GRAFICO 2




DELITO. AÑO 2008 (MES DE ENERO -

DICIEMBRE).

166




DELITO. AÑO 2005 Y 2007.





DICIEMBRE)

GRAFICO 3




DELITO. AÑO 2006.




DELITO. AÑO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO)





DICIEMBRE).

GRAFICO 4

167

1.2. TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS APLICADAS A

FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO, AL

MES DE OCTUBRE DEL 2009

CUADRO N° 12: CONCEPTUALIZACIÓN DE LIBERTAD

GRÁFICO 5

CUADRO N° 13: MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA DETENCIÓN

FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL

GRÁFICO 6

CUADRO N° 14: CONCEPTUALIZACIÓN DE DETENCIÓN

PRELIMINAR

GRÁFICO 7

CUADRO N° 15: CONCEPTUALIZACIÓN DE FLAGRANCIA

DELICTIVA

GRÁFICO 8

CUADRO N° 16: FACULTADES DE LA PNP SEGÚN LEY N° 27934

GRÁFICO 9

CUADRO N° 17: LA NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN

EXPERIENCIA LABORAL

GRÁFICO 10

CUADRO N° 18: LA DETENCIÓN PRELIMINAR SEGÚN EL

DECRETO LEGISLATIVO N° 989

GRÁFICO 11

168

CUADRO N° 19: CONCORDANCIA DEL ART. 261° DEL NCPP CON

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

GRÁFICO 12

CUADRO N° 20: PRESUPUESTOS DE LA NO FLAGRANCIA

DELICTIVA

GRÁFICO 13

CUADRO N° 21: DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS

GRÁFICO 14

CUADRO N° 22: LIBERTAD PERSONAL Y LAS ACTUACIONES

POLICIALES

GRÁFICO 15

CUADRO N° 23: VULNERACIÓN AL DERECHO DE LIBERTAD

GRÁFICO 16

CUADRO N° 24: EFICACIA DE LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA ERRADICAR

LA DELINCUENCIA

GRÁFICO 17

CUADRO N° 25: FACULTADES A LA PNP EN LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR DEL DELITO

GRÁFICO 18

CUADRO N° 26: GARANTÍAS EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

GRÁFICO 19

169

2. ANALISIS DE LOS RESULTADOS

Como mencionáramos en la parte correspondiente al Marco Metodológico, la

presente investigación tuvo como referente territorial, esto es, el ámbito

geográfico en el cual se desarrolló, al departamento de Lambayeque, el mismo

que se encuentra ubicado en la Costa norte del Perú; con clima cálido, húmedo

y desértico, con escasas precipitaciones en la Costa, y templado y seco en los

sectores interandinos; con una superficie de 14,231 kilómetros cuadrados, y con

una población de 1`088,505 habitantes; desarrollándose en específico la misma

en su ciudad Capital, la ciudad de Chiclayo.

Así, tenemos que los resultados del trabajo de campo han sido recopilados de

los llamados “Libros Copiadores: Toma Razón” de las Fiscalías penales de la

Ciudad de Chiclayo, así como de los resultados obtenidos de la aplicación de

encuestas de tipo innominada aplicada a Fiscales, Jueces y Abogados del

Departamento de Lambayeque, en un total de 300 encuestados, para los fines

estadísticos del trabajo, nuestra muestra representativa de estudio al 100%; las

respuestas obtenidas frente a cada una de las interrogantes que les

planteáramos, fueron conseguidas, en algunas veces, a través del marcado de

la alternativa que a su criterio resultaba el adecuado o el mas próximo a lo

consultado y en otras, además, sustentando sus respuestas, llenando los

espacios que para dicho efecto fueron implementados.

A través del empleo del programa Microsoft Office Excel 2007, se logró la

elaboración y diagramación de los Cuadros y construcción de los Gráficos

Estadísticos, lo que nos permite un sencillo acercamiento a la información en

ellos contenidos.

Efectuada la referencia correspondiente a la obtención de los datos y posterior

elaboración de los Cuadros y Gráficos Estadísticos, la misma que esta dividida

214

en dos grupos, siendo que el primero “ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE

DETENCIONES PRELIMINARES EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA

DELICTIVA SEGÚN DELITO”. de donde se tiene que el “CUADRO N° 01:

OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA

POR PARTE DE LA 11° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO”,

se desprende que la 11° Fiscalía Provincial Penal, en el año 2006, realizó 40

peticiones de detención preliminar al 11° Juzgado Penal de la Ciuadad de

Chiclayo, así mismo el “CUADRO N° 02: OFICIOS DE DETENCIÓN

PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 11°

FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2007 (ENERO -

MARZO) Y 2008 (ENERO-DICIEMBRE)”, muestra que la 11° FPP solicitó 10

detenciones preliminares al 11° Juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo; y el

“CUADRO N° 03: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN

PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS (2005-2008) DE LA

11° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -

DICIEMBRE)”, nos da a conocer que la presente fiscalía el delito por con más

solicitudes de detenciones preliminares es el referente al delito de Robo con el

41.51% de 16 delitos con solicitudes de detenciones preliminares en estado de

no flagrancia delictiva. Lo cual nos muestra el GRAFICO 1.

Con respecto a la 5° FPP, en el “CUADRO N° 04: OFICIOS DE DETENCIÓN


FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2005 2006 Y

2007(MARZO)”, se desprende que realizó 9 solicitudes dirigidas al 5° Juzgado

Penal de la ciudad de Chiclayo en la cual solicita la detención preliminar en

estado de no flagrancia delictiva entre los años 2005, 2006 y 2007. En ese

mismo sentido el “CUADRO N° 05: CONSOLIDADO DE DELITOS CON

DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS (2005-

2008) DE LA 5° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL”, nos muestra que del total de

16 delitos cometidos, los delitos de robo, robo agravado y violación sexual se

215

encuentran en el primer orden, con el 22, 22%, de delitos con mayor frecuencia

en cuanto a solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia

delictiva, seguida por los delitos de hurto agravado, lesiones y tráfico ilícito de

drogas, con el 11,11%, lo cual se puede corroborar con el GRAFICO 2.

De otro lado, se tiene que, el ”CUADRO N° 06: OFICIOS DE DETENCIÓN


FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2008 (MES DE

ENERO – DICIEMBRE)” nos da a conocer que la 3° FPP solicitó 24 detenciones

preliminares en estado de no flagrancia delictiva al 3° Juzgado Penal de la

ciudad de Chiclayo, en ese mismo sentido entre los años 2005 y 2007, realizó 6

solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva ante el 3°

Juzgado Penal de la ciudad de Chiclayo, lo cual se desprende del “CUADRO

N° 07: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO

FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 3° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN

DEL DELITO. AÑO 2005 Y 2007”. Y en el “CUADRO N° 08: CONSOLIDADO

DE DELITOS CON DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO

FLAGRANCIA: AÑOS (2005-2008) DE LA 3° FISCALÍA PROVINCIAL

PENAL”, se desprende que de un total de 17 delitos en el cual se solicitó la

detención preliminar por parte de la 3° FPP al 3° juzgado penal de la ciudad de

Chicayo entre los años 2005 al 2008, el delito de hurto ocupa el primer lugar con

el 25.80%, siendo que el delito de robo ocupa el segundo lugar con el 19.35%,

seguido del hurto agravado con el 12.89%, luego el delito de lesiones con arma

de fuego con el 11.11%, posteriormente tres delitos con el mismo porcentaje del

6.45% ocupan el quinto lugar actos contra el pudor, lesiones y robo agravado, y

los restantes delitos con el 3.23% son: actos contra la fe pública, daños,

homicidio calificado, tenencia ilegal de armas, tentativa de homicidio, tráfico ilíito

de drogas y violación sexual de menor, lo anteriormente dicho se desprede del

GRAFICO 3.

216

Del “CUADRO N° 09: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO

DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2° FISCALIA PENAL DE

PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2006”, la 2° Fiscalía Porvincial Penal solicitó

al 2° juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo solicitó 9 detenciones preliminares

en estado de no flagrancia delictiva durante el año de año 2006 y solicitó 12

detenciones preliminares en estado de no flagrabcia dleictiva ante el mismo

juzgado durante el año 2008 entre los meses de Enero a Julio, según el

“CUADRO N° 10: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE

NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2° FISCALIA PENAL DE

PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO)”,

finalmente se tiene que el “CUADRO N° 11: CONSOLIDADO DE DELITOS

CON DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS

(2005-2008) DE LA 2° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL”, de un total de 17

delitos en la cual se ha ordenado la detención preliminar en estado de no

flagrancia delictiva, se tiene que el delito de robop ocupa el primer lugar con el

31.81% del total de ellos, siendo que el delito de robo agravado ocupa el

segundo lugar con el 22. 72%, seguido del delito de tenencia ilegal de armas con

el 9.09%, luego con el 4.55% los deitos de contra la fe pública, coacción, daños,

hurto, hurto agravado y violación sexual de menor , lo cual se puede comprobar

en el GRAFICO 4.

En cuanto a la segunda “TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS

APLICADAS A FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE

CHICLAYO, AL MES DE OCTUBRE DEL 2009”, de donde se tiene que el

“CUADRO N° 12: CONCEPTUALIZACIÓN DE LIBERTAD”, atendiendo a su

criterio, y dentro de un total de 300 encuestados, el 57% de ellos, la definió

como aquella en el cual el hombre se autodetermina mediante su inteligencia,

sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior; el 37% se

inclinó por que la libertad es aquella acción que nos permite salir de casa,

trasladarnos libremente de un lagar a otro, opinar y expresar nuestras ideas, sin

217

temor a la censura. Y, por último el 5%, restante fue de opinión de que la libertad

es aquella que nos permite usar las ideas o pensamientos de otros para

progresar con sus ideas, pensamientos u obras, lo cual se puede corroborar con

el GRÁFICO 5.

Ahora bien, en el “CUADRO N° 13: MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA

DETENCIÓN FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL”, ante la pregunta

¿Considera, que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad

ambulatoria, solo se deben aplicar en los casos de detención en flagrancia

delictiva o por mandato judicial?, se obtuvo como resultado de que el 63% de

encuestados señaló que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad

ambulatoria, no sólo se deben aplicar en los casos de detención en flagrante

delito, sino también en los casos de no flagrancia delictiva; mientras que el otro

37% de encuestados fue de opinión contraria al expresar que las medidas

restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, sí se deben aplicar sólo

para los casos de flagrancia delictiva; siendo que lo antes señalado se puede

apreciar del GRÁFICO 6.

Por otro lado, del “CUADRO N° 14: CONCEPTUALIZACIÓN DE DETENCIÓN

PRELIMINAR”, se desprende que del total de encuestados, el 44% de ellos

opinó que la detención preliminar es una medida coercitiva excepcional, por la

cual se dispone el encarcelamiento del procesado; para otro grupo de

encuestados, el 39%, definió a la detención preliminar como una situación en la

que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el

supuesto de flagrancia; y, para el 17 % restante de encuestados, la detención

preliminar es toda medida de hecho, justa o injusta, adoptada por una persona

contra otra, que suponga la vulneración de la libertad ambulatoria, tal como se

demuestra con el GRÁFICO 7. En ese mismo grupo de preguntas, sobre

conceptos de trascendente importancia para el tema de investigación se tiene

que el “CUADRO N° 15: CONCEPTUALIZACIÓN DE FLAGRANCIA

218

DELICTIVA”, nos muestra que del 100% de la población encuestada, la posición

mayoritaria se inclinó en definir a la flagrancia delictiva como aquella situación

cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o

acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido identificado inmediatamente

después del acto o cuando es encontrado dentro de las 24 horas con efectos o

instrumentos procedentes del delito, entre otros; siendo que del otro 47%

restante, el 40% conceptualizó a la flagrancia delictiva como aquella situación

que se da desde el acto delictivo hasta que el autor desaparece del lugar de los

hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente; y, el grupo

minoritario, es decir el grupo representado por el 7% la define como aquella

situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de

cometer el hecho punible, después de haberlo cometido en un tiempo siguiente,

tal como nos lo muestra el GRÁFICO 8.

En el “CUADRO N° 16: FACULTADES DE LA PNP SEGÚN LEY N° 27934”, y

ante la pregunta de que la Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la

PNP y el M. P. en la investigación preliminar, introduce facultades especiales a

la PNP. ¿Considera que estas facultades, aparte de servir para coordinación y

apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por propia cuenta,

en los casos de no flagrancia delictiva?, nos muestra que del total de

encuestados, el 53% de ellos, manifestó que no se deben dar ampliar las

facultades a la Policía Nacional del Perú, en lo referente a la detención corporal,

por propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; siendo que un sector

significativo de encuestados, es decir, el 43% fue de opinión contraria, al

señalar que si de deben ampliar las facultades a la PNP para los casos de no

flagrancia delictiva; y finalmente un 4% restante de encuestados que prefirió no

emitir opinión alguna. Lo cual se corrobora con el GRÁFICO 9. En ese mismo

sentido ante la pregunta, según su experiencia laboral, ¿Que entiende por

delitos de NO FLARANCIA DELICTIVA? Contenida en el “CUADRO N° 17: LA

NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN EXPERIENCIA LABORAL”, el 39% del

219

total de encuestados, expresó que la no flagrancia delictiva, aquella que se da

por supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la

pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, mientras que el 38%

es aquella en la que se da la detención de una persona sin haber sido

encontrado en los supuestos de flagrancia delictiva señalados en la Constitución

Política y leyes especiales; y, finalmente el 23%, restante, entendió que la no

flagrancia delictiva es aquella en que solamente puede ser detenido por

disposición del representante del Ministerio Público, sin requerir previa orden del

juez, lo mismo se puede comprobar del GRÁFICO 10.

Ahora bien, del “CUADRO N° 18: LA DETENCIÓN PRELIMINAR SEGÚN EL

DECRETO LEGISLATIVO N° 989”, según el D. Leg. Nº 989: “En los casos de





actuaciones remitidas por aquél, LA DETENCIÒN PRELIMINAR, hasta por 24

horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia”. Considera que dicha

disposición resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la constitución

política, se desprende que la posición mayoritaria, con el 54% del total de

encuestados, señaló que sí resulta concordante lo antes señalado líneas arriba,

con la Carta Magna peruana, frente a un 36% que fue de opinión contraria, y el

otro 10% prefirió no opinar, tal como lo demuestra el GRÁFICO 11. En ese

mismo sentido, se tiene que el artículo 261° del NCPP del 2004: “ 1 . El Juez de la

Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a

la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención

preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero

existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un

delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las

circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El

220

sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare

de un centro de detención preliminar”. Considera que dicha disposición resulta

concordante plenamente con lo dispuesto por la constitución política, contenida

en el “CUADRO N° 19: CONCORDANCIA DEL ART. 261° DEL NCPP CON LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA”, el cual nos da a conocer que el 52%, del total de

encuestados, indicó que el artículo 261° del NCPP del 2004 resulta concordante

con lo dispuesto en la Constitución Política del Perú, por otro lado, de opinión

contraria fue el 44% de los encuestados al señalar que el artículo 261° del NCPP

del 2004 no resulta concordante con nuestra Constitución; y, el 4% restante no

opinó al respecto; lo cual es corroborado con el GRÁFICO 12.

Del “CUADRO N° 20: PRESUPUESTOS DE LA NO FLAGRANCIA

DELICTIVA”, según su criterio, ¿Qué presupuestos en la detención, en caso de

NO FLAGRANCIA DELICTIVA, considera que resulta ser el más indispensable,

para que se configure dicha figura?, se desprende que de un total de 363

opiniones, el presupuesto que resulta mas indispensable es el peligro en la

demora con el 39.67%, seguido de la ausencia de delito flagrante con el 37.19%,

luego la urgencia con el 22.31%, y finalmente la temporalidad con un 0.81%. Lo

mismo se corrobora con el GRÁFICO 13. De otro lado, se tiene que del

“CUADRO N° 21: DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS”, ante la pregunta

considera que ¿La detención preliminar se ajusta a los principios de legalidad,

proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de actos de

investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los

hechos materia de imputación? Se desprende que del total de encuestados, el

71% de ellos señaló que la detención preliminar sí se ajusta a los principios de

legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de actos

de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los

hechos imputados; siendo de opinión contraria un 25%, y el restante 4% prefirió

no opinar, siendo esto comprobado por el GRÁFICO 14.

221

De otro lado, se tiene que, en el “CUADRO N° 22: LIBERTAD PERSONAL Y

LAS ACTUACIONES POLICIALES”, y ante la interrogante: ¿La libertad

personal resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los

supuestos de la llamada retención? El 54%, del total de encuestados se inclinó

por que la libertad personal sí resulta ilegítimamente violentada por las

actuaciones policiales bajo los supuestos de la llamada retención; siendo de

opinión opuesta el 44%, del total de encuestados, y el 2% restante no fue

participe de las opiniones antes señaladas, lo cual se desprende del GRÁFICO

15. En ese mismo sentido, se tiene que del “CUADRO N° 23: VULNERACIÓN

AL DERECHO DE LIBERTAD”, ante la pregunta ¿El cambio del NOMEM

JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal, etc. resulta

indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad?, se

desprende que el 53% del total de encuestados señaló que el cambio del


etc. Sí resulta indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la

Libertad, frente al 47% restante que fue de opinión totalmente opuesta. Lo cual

se corrobora con el GRÁFICO 16.

Con respecto a la pregunta ¿La detención preliminar, o prejurisdiccional, en los

estados de no flagrante delito, constituye una forma eficaz para erradicar la

delincuencia?, contenida en el “CUADRO N° 24: EFICACIA DE LA

DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA

ERRADICAR LA DELINCUENCIA”, se tiene que el 79% del total de

encuestados opinó de que la detención preliminar, o prejurisdiccional, en los

estados de no flagrante delito, No constituye una forma eficaz para erradicar la

delincuencia, frente a un 19% que sí lo considera eficaz, y finalmente el 2%

restante que no opinó, corroborando lo dicho anteriormente el GRÁFICO 17.

Ahora bien, ante la pregunta ¿existe conflicto entre la norma Constitucional y la

legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989) que otorga facultades

extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la investigación preliminar del

222

delito? contenida en el “CUADRO N° 25: FACULTADES A LA PNP EN LA

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO”, se desprende que el 78% del

total de encuestados manifestó que Sí existe conflicto entre la norma

Constitucional y la legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989) que

otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la

investigación preliminar del delito; frente al 16% que fue de opinión totalmente

diferente; y, el 6% no expresó opinión alguna, dichos resultados se extraen del

GRÁFICO 18. Finalmente con respecto a la pregunta de que en atención a su

experiencia profesional, y siendo la investigación preliminar una etapa

importante, considera que ¿se encuentra rodeada de las mayores garantías

tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?, contenida en el

“CUADRO N° 26: GARANTÍAS EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR”, el

63% del total de encuestados indicó que la investigación preliminar Sí se

encuentra rodeada de garantías tendentes a evitar su cuestionamiento en el

Proceso Judicial, frente al otro 37% restante que opinó de que no esta rodeada

de dichas garantías. Tal como se demuestra con el GRÁFICO 19.

223

3. DISCUCIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS.

Antes de abordar lo concerniente a la discusión y contrastación de la hipótesis,

materia de este apartado, comenzaremos remarcando, lo antes dicho, que

desde el punto de vista metodológico, los fines de toda investigación se abocan

a la obtención de un conocimiento científico acerca de la estructura, las

transformaciones y los cambios de la realidad, que el hombre trata de

comprender, para llegar a la esencia del conocimiento, siendo que este es un

proceso que va de lo conocido a lo desconocido, a través de un proceso de

constante y progresiva aprehensión; al moverse el conocimiento de lo singular a

lo general, a través de lo particular, generando lo que conocemos como juicio, lo

cual establece la relación entre determinados fenómenos de la misma especie y

que conduce a la formulación de un juicio universal, o sea, al conocimiento de

una determinada ley y su comprobación en la realidad puede convertirla en

sólida teoría científica.

Así mismo, corresponde a ésta parte de la investigación, efectuar algunas

precisiones temáticas del contenido doctrinario desarrollado en el Marco

Teórico, el cual, a los fines de la presente investigación ha sido dividido en tres

capítulos, el PRIMER CAPÍTULO referido a la libertad, el debido proceso Y

medidas, el SEGUNDO CAPÍTULO avocado al estudio del Ministerio Público y

la Policía Nacional en la investigación preliminar; y finalmente el TERCER

CAPÍTULO aborda el tema objeto de estudio, la Flagrancia y Detención

Preliminar.

Ahora bien, podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad;

la libertad física, que es la que nos permite salir de casa, opinar y hasta

expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura; y la Libertad mental

o de ideas, la cual nos permite usar las ideas o pensamientos de otras personas

para progresar con sus ideas, pensamientos u obras. Esta libertad también

incluye obras escritas, pues son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el

224

papel, es decir, los libros. En consecuencia, se la define como el estado

existencial del hombre, en el cual éste es dueño de sus actos y puede

autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el sentido normativo

de sus actos para decidir su realización, sin sujeción a ninguna fuerza o

coacción psicofísica interior o exterior.

La libertad personal, debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación

personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta

Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya

que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de

actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade.

El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9° Inciso 1,

recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho

a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que

no cumplan con los procedimientos diseñados por estas.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral

2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una

limitación del derecho a la libertad personal, al decir que las causas y las

condiciones se encuentran fijadas de ante mano por las Constituciones Políticas

de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la

protección dada por la Convención Americana, pues exige que la restricción de

la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las

condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las

leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los

fines de la restricción sean legítimos.

225

El Debido Proceso, se puede definir como el conjunto de condiciones jurídicas

de carácter formal y sustancial que necesaria e indudablemente deben cumplirse

para asegurar el adecuado procesamiento judicial de una persona. Plantea la

composición de un conjunto de derechos para el justiciable y un cúmulo de

obligaciones para el Estado. En ese mismo sentido se puede definir como la

institución del Derecho que identifica los principios y presupuestos procesales

mínimos que debe reunir todo proceso penal.

Es de esta forma que el debido proceso es conocido también en la doctrina

como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal,

donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las

normas procésales establecidas.

Con el Nuevo Código Procesal Penal 2004 se dan cambios con mayor incidencia

en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios pero en una

menor proporción. Ante esta situación el legislador Nacional ha reorientado su

perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuración del modelo de

proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a

las que está expuesto el proceso penal sumario. Siendo que uno de los mayores

cambios que se ha hecho con la dación del Código Procesal Penal del 2004 es

la asignación del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y

garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningún

estadio de la investigación. Así, la titularidad de la persecución penal y la

dirección de la investigación esta a cargo del Ministerio Público, limitándose el

juez de la investigación preparatoria a observar que se respeten los derechos de

las partes, así como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y

de manera oral. En si mismo, el Código nos garantiza un pleno respeto de

derechos fundamentales y garantías de las partes, sobretodo del imputado, de

quien ya no podrá decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento,

menos de que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el

226

debido proceso. La oralidad es otra de las características más significativas del

Nuevo Código, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios

cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuración, dado que

todos los pedidos que formulen las partes tendrán que ser debidamente

fundamentados de manera oral y en audiencia pública, para ser resueltos en el

acto por el juez de la investigación preparatoria. Debemos indicar que, el juez de

la investigación preparatoria solo tiene competencia para conocer de los

procesos a nivel de investigación preparatoria, pues una vez que ha pasado a la

etapa de juzgamiento serán otros magistrados quienes decidan finalmente sobre

la responsabilidad penal o no del inculpado.

Por otro lado, el Ministerio Público debe ser visto desde dos ámbitos:

primeramente de manera formal como parte dentro de un proceso, donde sus

actuaciones se encuentran señaladas en su ley de creación; y en un segundo

ámbito de manera material representa el interés público, no parcial, de

realización de la justicia, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido

de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse

buscando salvaguardar además el interés de la sociedad en el proceso.

La Constitución Política de 1993 y su Ley Orgánica -D. Leg. N° 052- confieren a

esta institución Pública un conjunto de funciones específicas radicadas en la

promoción de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos

tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio

Público es un órgano a través del que se reconduce el interés general en

mantener o restablecer el orden jurídico. En la función concreta asignada a la

Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública

(persecución del delito art. 159° Inc. 5 de la Constitución Política del Estado de

1993), y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio,

asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial

(art. 159°. Inc. 4 de la Constitución Política del Estado de 1993), esta función

227

persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del

derecho penal a los infractores de las normas jurídico-penales, permite construir

un proceso penal esencialmente acusatorio.

Con respecto a la Policía Nacional del Perú, ha sido creada en fecha veinticinco

de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho por disposición de la Ley

N° 24949 la cual en su art. 2° establece que: “la organización y funciones de las

Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Guardia

Republicana, serán asumidos por la Policía Nacional con todos sus derechos y

obligaciones”. Actualmente por la Ley N° 27238 de fecha veintidós de diciembre

del año mil novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Policía

Nacional del Perú, según la cual: “la Policía Nacional del Perú es una institución

del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los

derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las

actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes

representan la ley, el orden y la seguridad en toda la república y tiene

competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el

cumplimiento de su finalidad fundamental”.

De otro lado, tenemos que, el abuso de autoridad se configura como el mal uso

de las atribuciones funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien

un acto arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio

para cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, “el abuso es el

medio con que se realiza el hecho ilícito”.Y, el acto arbitrario es toda acción que,

saliendo fuera de los límites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la

racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.

Ahora bien, investigar en sentido común, es intentar descubrir o conocer alguna

cosa, examinando atentamente cualquier indicio o realizando las diligencias para

su averiguación. En el manual de Procedimientos Operativos de Investigación

228

Criminal de la ex Policía de Investigaciones del Perú (PIP) se define a la

Investigación Policial “como el proceso metodológico, continuo, organizado,

especializado y preciso de análisis y síntesis que el pesquisa policial desarrolla

respecto a los diversos aspectos que expliquen la perpetración de un delito a fin

de lograr su esclarecimiento”. López Calvo y Gómez Silva, al referirse a la

Investigación Criminal estructuran su definición, como “el conjunto de saberes

interdisciplinarios y acciones sistemáticas integradas para llegar al conocimiento

de la verdad relacionada con el fenómeno delictivo”.

Por nuestra parte, podemos afirmar que, el Derecho Procesal Penal, en la

Investigación Preliminar, se le puede definir como la etapa anterior al Proceso

Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal

o por la Policía bajo su dirección, en la que se averigua un hecho desconocido,

que presuntamente constituye delito según el ordenamiento sustantivo Penal,

siendo necesaria la participación de peritos o especialistas. El encargado de

dirigir la investigación es el representante del Ministerio Público, quien debe

encabezarla, consistiéndose en el responsable principal de las acciones y

diligencias que se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisión del

delito. En la Constitución Política, se señala que le corresponde al Ministerio

Público conducir, desde su inicio, la investigación del delito y que con tal

propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito

de su función; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal tiene la obligación

de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía Nacional se constituye en un

ente auxiliar del Fiscal en la Administración de Justicia.


mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley

N° 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor interpretación y

debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en vigencia todo el capítulo

229

que bajo el nombre “De la investigación policial preliminar” existe en el Proyecto

del Código Procesal Penal de 1995 (nueve artículos).

Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuación policial (actas,

toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la

línea de comunicación entre el Ministerio Público y la Policía a fin de seguir una

sola forma de actuación en la investigación del delito, conforme lo establece la

Constitución del Estado.

Otro punto importante, es lo referente a la flagrancia, que según la Ley N° 27934

precisa los estados de flagrancia en el artículo 3°. La flagrancia propiamente

dicha: cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el

autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es perseguido y

detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presunción

legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que

revelan que acaba de ejecutarlo.

La doctrina suele identificar a la flagrancia desde un sentido estricto o propio, a

si como también en un sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a

nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o

cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende

o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando

de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se

prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible,

puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un

tiempo inmediatamente siguiente.

En el año 2003, entró a regir la Ley N° 27934, esta norma fue dada con la

finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los

representantes del Ministerio Público así como de los efectivos y miembros de la

230

Policía Nacional dentro de la investigación preliminar del delito. En este

contexto, fue en el artículo 4° de la ley -rubricado como concepto de flagrancia-

que el legislador introdujo los supuestos en los cuales concurre o existe

flagrancia. Esto consistían en que el autor es descubierto en la realización del

hecho punible; el agente es detenido y perseguido inmediatamente de haber

realizado el acto punible; el agente es sorprendido con objetos o huellas que

revelan que acaba de ejecutar el acto punible.

Ya para el 2004, la orientación seguiría la misma línea, pero esta vez de la mano

con la publicación del Decreto Legislativo N° 957, mediante el cual se dedicaría

un apartado específico que se halla en el artículo 259°, inciso 2 del mencionado

decreto. Así pues en el texto original del Código Procesal Penal de 2004 se

refería de la flagrancia, lo siguiente: existe flagrancia cuando la realización del

hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o

cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto

punible o cuando se sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba

de ejecutarlo.

Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N° 27934 así

como en el NCPP son idénticas. Por ende, a partir del año 2003, la orientación

asumida por el legislador peruano era la de permitir la detención policial en

flagrante delito, comprendiéndose a este en las modalidades de flagrancia real,

flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El animo legislativo de asegurar la

persecución penal pública frente a quienes eran descubiertos al momento mismo

en que cometían un ilícito penal; también frente a quienes luego de ser

descubiertos de haber perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos; y,

finalmente, frente a quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que

indicaran sin dubitación posible, su relación con la comisión de una determinada

conducta delictiva.

231

La regulación sobre la detención por flagrante delito, fue modificada

considerablemente en los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004

fueron los encargados de contener su descripción. Así pues, tanto el artículo

259° del CPP del 2004 como el artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la

modificación del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del

Decreto Legislativo N° 989, respectivamente; siendo que de la vigente

regulación, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los siguientes

supuestos: el agente es descubierto en la realización del hecho punible; el

agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible; el agente ha

huido y ha sido identificado por el agraviado inmediatamente después de la

perpetración del hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de

producido; el agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya

presenciado el hecho inmediatamente después de su perpetración, siendo

encontrado dentro de las 24 horas de producido, el agente ha huido y ha sido

identificado por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de

dicho agente, inmediatamente después de la perpetración del hecho punible,

siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; el agente es encontrado

dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o

instrumentos procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo

que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso, el

agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del

delito con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría

o participación en el hecho delictuoso.

Es esta la identificación específica de la que aquí se parte para la configuración

de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos para dicha

configuración es notorio de cara a las normas procésales penales que regían

antes de su modificación. Hay quienes por su parte indican tres elementos en la

flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente dicha, b) la

cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la presunción de flagrancia. Sin

232

embargo, aquí se cree que estas tres modalidades o momentos también

concurrían en la redacción anterior de los artículos 4° de la Ley N° 27934 y del

artículo 259°.2 del NCPP. Por tanto la esencia modificatoria no va por el lado de

las modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el

margen de la amplitud de los supuestos considerados para su configuración.

La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se

dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además, se

cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135°), resultando

necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible

neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°,

24, f) de la constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación

de libertad: la primera de ellas es la detención policial por autoridades policiales,

la cual consiste en la privación de la libertad de una persona por parte de la

policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término

de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos

exceptuados); la segunda, es la detención por mandato judicial, la cual presenta

los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos

casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención

preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de

derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la

detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código

Procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva

(momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto

ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria

del juez.


respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara

233

nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención

mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

Por lo que, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la

detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al

juez penal competente para que dicte orden de detención, el cual la dicta

tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro

en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del

hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar

para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los

alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé

que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá

pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los

artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el

primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el

mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este

orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la

ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d)

temporalidad.

En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres

casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-

flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación

de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el

conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La

urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe

imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro

de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación,

sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin

cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la

234

demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina

periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a

sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad

probatoria. Y, finalmente la temporalidad: Producida la detención del investigado,

este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la

privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación

jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.

Según los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalías

Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia

entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la

detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa

el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11° FPP, lo mismo sucede con la

5° fiscalía con el 22.22%, y en la segunda fiscalía con el 31.81%, seguido del

delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11° FPP, 11.11% en la 5° FPP, el

primer lugar en la 3° FPP con el 25.80%, y en la 2° FPP con el 4.55%. Ahora

bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los

operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posición

mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el

hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coacción psicofísica

interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las

medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se

deben aplicar en los casos de detención en flagrancia delictiva o por mandato

judicial, sino también en supuestos de no flagrancia.

De otro lado, la detención preliminar es definida por la mayoría de los

encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el

encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situación en

la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el

supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se tiene que se define a la

235

flagrancia delictiva como aquella situación cuando el sujeto agente es

descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a

huido y ha sido identificado inmediatamente después del acto o cuando es

encontrado dentro de las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del

delito, entre otros (53%).

Con respecto a las facultades que la Ley N° 27934 otorga y que regula la

intervención de la PNP y el M. P. en la investigación preliminar, el 53% de

encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para

coordinación y apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por

propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; y, según su experiencia

laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva

aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que

puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,

pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es

cuando se da la detención de una persona sin haber sido encontrado en los

supuestos de flagrancia delictiva.

La detención preliminar según el Decreto Legislativo N° 989, en los casos de





actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas,

cuando no se da el supuesto de flagrancia; el 54% del total de encuestados

considera que dicha disposición Sí resulta concordante plenamente con lo

dispuesto por la constitución política; en ese mismo sentido el 52%, del total de

encuestados considera que la disposición contenida en el artículo 261° del

NCPP del 2004.

236

De otro lado, se tiene que el 39.67% del total de encuestados el presupuesto de

peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en importancia, según su

criterio es el más indispensable, para que se produzca la detención preliminar en

estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detención preliminar Sí se ajusta

a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la

realización de actos de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el

esclarecimiento de los hechos materia de imputación, según el 71% de

encuestados.

Por otro parte, la posición mayoritaria (54%) considera que la libertad personal

resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los

supuestos de la llamada retención; siendo que en ese mismo sentido se tiene

que, el 53% de los encuestados considera que Sí resulta indiferente a efectos de

estimar o no vulnerado el derecho a la libertad, en lo concerniente al cambio del


etc. En cuanto a la eficacia de la detención preliminar en estado de no flagrancia

delictiva, la posición dominante se inclinó por la opción de que No es eficaz para

erradicar la delincuencia (79%).

Finalmente, se tiene que el 78%, del total de encuestados, sostiene que Sí

existe conflicto entre la norma constitucional y la legislación especial (Ley Nº

27934 y D. Leg. Nº 989) que otorga facultades extraordinarias a la Policía

Nacional del Perú en la investigación preliminar del delito; y, el 63% de acuerdo

a su experiencia profesional, que la investigación preliminar siendo una etapa

importante, considera que Sí se encuentra rodeada de las mayores garantías

tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.

Por lo que, a los fines metodológicos de la presente investigación, previo a la

contrastación de la hipótesis planteada, debemos correlacionar los objetivos

específicos reseñados en el Proyecto de investigación propuesto y los

237

resultados de la presente, en el entendido de constituir aquellos las líneas

directrices o las guías del estudio realizado; de donde resulta:

Objetivo específico 1: “Establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los

principios y postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de

los presupuestos que regula para la procedencia de la detención”.

.

PRE CONCLUSIÓN 1: La ley 27934, reproduciendo el artículo 107° del Código

Procesal Penal tercer párrafo, estableció que cuando no

se dé el supuesto de flagrancia antes de iniciarse

formalmente la investigación en caso de urgencia y

peligro en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que

dicte la medida de detención preliminar, para cuya

concesión, se realizará mediante resolución escrita y

motivada en la cual debe expresar los fundamentos de

hecho y de derecho que la sustenten y hasta por 24

horas.

Esta ley también prevé que iniciada la investigación

preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al

juez penal la emisión de las medidas coercitivas

establecidas en los artículos 135° y 143° del Código

Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está

referido a los requisitos que debe observar el juez para

dictar el mandato de detención y el segundo al mandato

de comparecencia.

En este orden de ideas se tienen como presupuestos de

este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante;

b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.

238

Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detención a

solicitud del fiscal no concurren los tres casos de

flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b)

cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En

suma, que no se de relación de inmediatez o

temporalidad cercana entre el evento delictivo y el

conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la

realización de tal hecho.

Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa

sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar

un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación

patrimonial o para obtener una fuente de investigación,

sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente

de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de

aseguramiento se puede frustrar. La urgencia denota la

obligación apremiante, en atención a las circunstancias

de la causa, de limitar un derecho para conseguir una

evidencia o asegurar una persona o bienes. En

consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida

exigen que el pedido y la decisión jurisdiccional se

produzcan con la mayor rapidez a fin de asegurar el éxito

de su cumplimiento, tanto más si esta detención tiene un

término perentorio y supone que dentro del mismo, se

podrá decidir con la promoción de la acción penal por el

Ministerio Público.

Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda

en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz

latina periculum in mora, esta integrado por dos

239

supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la

acción de la justicia, y la intención de perturbar la

actividad probatoria. Un indicador que se toma en cuenta

a la hora de la determinación del peligro de fuga esta

dado por la gravedad de la pena que se espera como

resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de

la pena no puede por si solo justificar la existencia del

peligro procesal de fuga, en principio, porque la

gravedad de la pena fue considerada en el texto de la

norma como supuesto para determinar la existencia de

un presupuesto distinto al peligro procesal, no pudiendo

así considerarse por si sola como determinante de un

presupuesto distinto. Pero además porque la

consideración de la gravedad de la pena como

determinante del peligro de fuga ha sido cuestionada por

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;

cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional

(mutatis mutandi a la detención judicial) en el Expediente

N° 1091-2002-HC/TC.

Temporalidad: Producida la detención del investigado,

este de ser informado por escrito e inmediatamente de

las razones de la privación de su libertad y dentro de las

24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si

se promueve o no la acción penal. Esta situación

diferencia a este tipo de detención a solicitud del fiscal

en aquellos casos en que la investigación preliminar se

realiza ante un delito no flagrante con la detención

preliminar de la Ley N° 27379, la cual será aplicado para

un númerus clausus de delitos y por el plazo de quince

240

días (prorrogable a 15 días), en donde en el término de

24 horas debe ser puesto a disposición del juez del

detenido, en donde se podrá dilucidar la inmediata

libertad del detenido o la variación de la medida

impuesta.

Por otro lado, se tiene que, el mandato de detención

según el Tribunal Constitucional señala que en la medida

en que la detención judicial preventiva se dicta con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia

una medida cautelar. No se trata de una sanción

punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a

nivel judicial depende de que existan motivos razonables

y proporcionales que lo justifiquen, siendo que la

detención provisional tiene como última finalidad

asegurar el éxito del proceso.

La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de

detención preventiva se entiende y justifica

perfectamente por el hecho de que todas las personas

tenemos reconocido a nuestro favor el principio

constitucional de presunción de inocencia. Dice la

Constitución Peruana, toda persona es considerada

inocente mientras no se haya declarado judicialmente su

responsabilidad (artículo 2°, inciso 24, apartado “e” de la

CP); y, esta presunción de inocencia, como bien ha

dicho el Tribunal Constitucional, protege al procesado

hasta la expedición de la sentencia final.

241

El principio de presunción de inocencia en materia del

mandato de detención tiene, por lo tanto, al menos dos

consecuencias: la primera, que la expedición de la orden

de detención no puede venir solo justificada en la posible

pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el

Tribunal Constitucional que el mandato de detención no

puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,

en caso de expedirse sentencia condenatoria, se

aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la

condición de procesado, pues ello supondría invertir el

principio de presunción de inocencia por el de

criminalidad; y, la segunda, en la que el mandato de

detención no puede ser la regla general, sino

precisamente la excepción. Ha dicho el supremo

interprete de la Constitución que por imperio del derecho

a la presunción de inocencia, el encarcelamiento

preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente

necesario para asegurar que el proceso se pueda

desarrollar sin obstáculos hasta su finalización.

En la medida que el mandato de detención supone la

restricción de la libertad del procesado, debe ser

considerado como una medida de excepción. Esta

consideración genera, dos consecuencias, siendo la

primera, que la regla general no podrá ser jamás la

detención del procesado mientras dure el proceso; y, la

segunda consecuencia es que el mandato de detención

solo podrá expedirse cuando concurran causas que así

lo ameriten. Por eso es que se entiende perfectamente

que la garantía constitucional exige que nadie pueda ser

242

detenido sino por mandamiento escrito y motivado del

juez (artículo 2°, inciso 24, literal f de la Constitución).

El juez puede dictar mandato de detención, si atendiendo

a los primeros recaudos acompañados por el fiscal

provincial sea posible determinar: que existen suficientes

elementos probatorios de la comisión de un delito que

vincule al imputado como autor o participe del mismo. No

constituye elemento probatorio suficiente la condición de

miembro de directorio, gerente, socio, accionista,

directivo o asociado cuando el delito imputado se haya

cometido en el ejercicio de una actividad realizada por

una persona jurídica de derecho privado; que la sanción

a imponerse sea superior a los cuatro años de pena

privativa de libertad; y, que existen suficientes elementos

probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la

acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.

Mediante el principio de proporcionalidad el operador

jurídico puede enjuiciar la constitucionalidad de

decisiones (públicas o privadas) que afectan derechos

fundamentales. En tanto que la detención preventiva

constituye una medida que afecta el derecho a la libertad

del procesado, no solo es posible sino que es también

necesaria su evaluación mediante el principio de

proporcionalidad.

Así, por este principio el juez debe evaluar los beneficios

y los daños que se generen de adoptar una medida

restrictiva de un derecho, a fin de establecer si entre

243

ambos existe una adecuada relación de equilibrio. Así,

una medida sería desproporcionada por no ajustarse al

juicio de proporcionalidad en sentido estricto, si con ella

se genera una restricción mayor que los posibles

beneficios a obtener. A este juicio se refiere el Tribunal

Constitucional cuando ha manifestado que la medida de

detención judicial “debe encontrarse acorde con el

principio de proporcionalidad, ello significa que la

detención judicial preventiva se debe dictar y mantener

en la medida estrictamente necesaria y proporcional con

los fines que constitucionalmente se persigue con su

dictado”. Como ha manifestado la Corte Interamericana

de Justicia, “la proporcionalidad debe existir entre el

interés general de la sociedad en reprimir el delito y el

interés del individuo en que se respeten sus derechos

fundamentales”.

Finalmente debemos recordar que nuestra constitución

limita severamente las potestades coercitivas autónomas

de la policía. Así, en materia de detención, el art. 2° inc.

24, parágrafo f, al igual que en el caso de allanamiento

(art. 2° inc. 9) exige la flagrancia delictiva. El Código

procesal Penal del 1991 extiende esa limitación a los

secuestros e incautaciones de bienes o cosas vinculadas

al delito a la investigación (art. 106° inc. 11). Además,

según el art. 2° inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido

el secuestro o incautación policial de comunicaciones,

telecomunicaciones o sus instrumentos, así como de

documentos contables y administrativos.

244

En consecuencia, la Ley N° 27934 entra en controversia

con los principios y postulados de la Constitución Política

en cuanto a los presupuestos que regula para la

procedencia en la detención, especialmente cuando

sucede un delito en estado de no flagrancia delictiva.

Objetivo específico 2: “Examinar si los requerimientos de los fiscales en

materia de detención preliminar por orden judicial se ajustan al precepto

legal del artículo 2° de la Ley 27934”.

PRE CONCLUSIÓN 2: En primer lugar la ley N° 27934 en su artículo 2°

establece lo siguiente: “artículo 2.- Actividades para

realizarse por parte del Ministerio Público durante la

investigación preliminar”.

En casos de urgencia y peligro en la demora, antes de

iniciarse formalmente la investigación, el fiscal podrá

solicitar al juez penal, dicte motivadamente y por

escrito, la detención preliminar hasta por veinticuatro

horas cuando no se da el supuesto de flagrancia.

Iniciada la investigación preliminar, exista o no

flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión

de las medidas coercitivas establecidas en los artículos

135° y 143° del Código Procesal Penal, aprobado por

el Decreto Legislativo Nº 638. El juez penal, una vez

recibida la solicitud, deberá resolver de inmediato el

otorgamiento o denegatoria de los pedidos a que se

refieren los párrafos anteriores.

245

Ahora bien, analizados los diferentes requerimientos de

los representantes del Ministerio Público a los señores

jueces penales, sobre la detención preliminar de una

persona que no ha sido encontrada en estado de

flagrante delito se llega a la conclusión de que estos

requerimientos son solicitados de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934.

Objetivo específico 3: “Determinar en qué clase de delitos se solicita

detención preliminar con mayor incidencia”.

PRE CONCLUSIÓN 3: Ahora bien, del trabajo de campo realizado en los libros

copiadores de las distintas fiscalías de provinciales

penales de la ciudad de Chiclayo, podemos afirmar que

dentro de los delitos establecidos en el Código Penal,

como por ejemplo, los delitos contra el patrimonio robo

(simple y agravado), hurto (simple y agravado),

apropiación ilícita y otros como actos contra el pudor,

daños, contra la fe pública homicidio, violación de menor

de edad, se tiene que el delito que con mayor frecuencia

se solicita la detención preliminar por parte del Ministerio

Público a los juzgados penales son los delitos contra el

patrimonio en su figura de robo agravado.

Objetivo específico 4: “Identificar que otros elementos, además de la

urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta para solicitar la

detención preliminar”.

PRE CONCLUSIÓN 4: De los resultados de la encuesta innominada aplicada a

fiscales, magistrados y abogados particulares se

246

desprende que además de los presupuestos como

peligro en la demora y la urgencia que se toman en

cuenta para solicitar la detención preliminar son la

ausencia de delito flagrante y la temporalidad; los

mismos que están descritos en la ley N° 27934.

Por otro lado, se tiene que, entre otros elementos que

se deben considerar para dictar una detención

preliminar, según el Tribunal Constitucional (fundamento

12, 13 y 14 del expediente N° 1091- 2002- HC/TC), es la

consideración como medida subsidiaria, provisional y

proporcional. El carácter de medida subsidiaria impone

que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si

idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la

detención judicial preventiva, se puede conseguir

aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de

la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el

Tribunal Constitucional declara que la existencia e

idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un

fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida

que se dicte o mantenga la medida cautelar de la

detención judicial preventiva.

En cuanto a la medida provisional, cuyo mantenimiento

sólo debe persistir entre tanto no desaparezcan las

razones objetivas y razonables que sirvieron para su

dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del

derecho a la libertad personal y al principio de la

presunción de inocencia exige que se ponga fin a la

medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento

247

tendría que considerarse como una sanción punitiva,

incompatible con su naturaleza cautelar y con los

derechos antes enunciados.

Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial

preventiva debe encontrarse acorde con el principio de

proporcionalidad, ello significa que la detención

preliminar se debe dictar y mantener en la medida

estrictamente necesaria y proporcional con los fines que

constitucionalmente se persigue con su dictado. De

acuerdo con el artículo 9.3° del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad

física de una persona sometida a un proceso, sólo puede

deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia

del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro

momento de las diligencias procesales y, en su caso,

para la ejecución del fallo”.

Objetivo específico 5: “Enunciar los fundamentos teóricos de la flagrancia

delictiva y los principios que orientan la adopción en cuanto al

requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención”.

PRE CONCLUSIÓN 5: La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el

artículo 3°. La flagrancia propiamente dicha: cuando la

realización del acto punible es actual y, en esa

circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia,

cuando el agente es perseguido y detenido

inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la

presunción legal de flagrancia, cuando el agente es

248

sorprendido con objetos o huellas que revelan que

acababa de ejecutarlo.

Así la, ley se convierte en la primera norma que

conceptúa los casos de flagrancia delictiva que se

pueden presentar en la práctica. En realidad, debemos

decir que el principal campo de aplicación para el

concepto de flagrancia, modernamente hablando, está

en conseguir enjuiciamientos rápidos, conforme con las

circunstancias de la precoz intervención policial y

satisfacción del clamor popular que exige la justa

represión de los ilícitos

De otro lado, es claro que no falta quienes

conceptualizan al delito flagrante, tomando en cuenta

para ello los supuestos de su concurrencia, los que no

son otros que, los que para el ordenamiento concreto

han sido recogidos en una norma penal. En este sentido,

se afirma que el flagrante delito se presenta mientras se

está produciendo la comisión de la acción delictiva y

hasta que el delincuente desaparece del lugar de los

hechos, salvo que huyendo sea perseguido

inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece

hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito flagrante

es una continuidad de hechos que va desde el inicio de

la acción delictiva, hasta que el delincuente se separa

materialmente de la escena del crimen y, eventualmente,

de la inminencia de su captura si fuera perseguido.

249

La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su

sentido estricto o propio, a si como también en su

sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a

nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de

la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o

cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación

en la que se sorprende o se percibe a la persona del

agente cometiendo el hecho punible o acabando de

cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una

situación en la que se prescinde de la percepción del

agente al momento de cometer el hecho punible, puesto

que se admite su verificación después de haberse

cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.

Ahora bien, la regulación establecida sobre la detención

por flagrante delito, fue modificada considerablemente en

los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004

fueron los encargados de contener su descripción. Así

pues, tanto el artículo 259° del CPP del 2004 como el

artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la modificación

del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del

artículo 1° del Decreto Legislativo N° 989,

respectivamente. Así como ocurría antes, su actual

descripción (modificada) sigue siendo idéntica para uno y

otro caso. De la vigente regulación, la flagrancia delictiva

se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: el

agente es descubierto en la realización del hecho

punible; el agente es descubierto cuando acaba de

cometer el hecho punible; el agente ha huido y ha sido

identificado por el agraviado inmediatamente después de

250

la perpetración del hecho punible, siendo encontrado

dentro de las 24 horas de producido; el agente ha huido

y ha sido identificado por persona que haya presenciado

el hecho inmediatamente después de su perpetración,

siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido;

el agente ha huido y ha sido identificado por medio

audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de

dicho agente, inmediatamente después de la

perpetración del hecho punible, siendo encontrado

dentro de las 24 horas de producido; el agente es

encontrado dentro de las 24 horas después de la

perpetración del delito con efectos o instrumentos

procedentes de aquel o que se hubieren empleado para

cometerlo que indiquen su probable autoría o

participación en el hecho delictuoso; el agente es

encontrado dentro de las 24 horas después de la

perpetración del delito con señales en sí mismo o en su

vestido que indiquen su probable autoría o participación

en el hecho delictuoso.

Es esta la identificación específica de la que aquí se

parte para la configuración de la flagrancia. El

incremento en cuanto a los supuestos para dicha

configuración es notorio de cara a las normas procésales

penales que regían antes de su modificación. Hay

quienes por su parte indican tres elementos en la

flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente

dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la

presunción de flagrancia. Sin embargo, aquí se estima

que estas tres modalidades o momentos también

251

concurrían en la redacción anterior de los artículos 4° de

la Ley N° 27934 y del artículo 259°.2 del NCPP. Por

tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las

modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino

que lo hace por el margen de la amplitud de los

supuestos considerados para su configuración.

La expresión de rechazo y desconcierto por un sector

casi mayoritario de la doctrina nacional, e incluso de

algunas instituciones autónomas, no se hizo esperar. Y

es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan

alto valor y tan preciados -como lo es la libertad

individual- requiere de un repensamiento inequívoco que

en todo momento pondere la naturaleza y grado de la

excepción en cuanto al derecho que se vulnerará

legítimamente.

Por último, en nuestra opinión, no cabe duda que en la

actual regulación de la flagrancia delictiva, existe un

aspecto en particular que se ha constituido en uno de los

eslabones más cuestionados del sistema de detención:

la alusión por partida doble al tiempo de veinticuatro

horas en el que el agente es encontrado luego de

producido el hecho punible. La inmediatez o

simultaneidad es la nota fundamental que define la

naturaleza de la flagrancia y cuasiflagrancia. En tal

sentido el lapso de 24 horas introducido por la norma

modificatoria, desnaturalizada la propia esencia de esta

institución. Facultar a la policía a detener a una persona

hasta un día después (dentro de las 24 horas) de

252

ocurrido el hecho, con la sola sindicación del agraviado o

de un testigo, ya no presenta ese nivel de convicción que

justifica la detención, y puede prestarse a graves abusos

en detrimento de la libertad de los ciudadanos.

Entre tanto, el artículo 4° de la Ley N° 27934 incorpora el

supuesto denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el

autor resulta sorprendido con objetos o huellas que

revelan que ha cometido o viene de cometer un hecho

delictivo. Se trata de un supuesto que también justifica

una limitación de la libertad personal, debido a su

razonabilidad. En suma, los supuestos de flagrancia

delictiva constituyen una forma de limitación de la

libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la

libertad personal, puesto que esta se limita solo en

determinados supuestos establecidos en la Constitución

Política y permite al ciudadano prever en qué casos

puede ser detenido por la autoridad policial sin

necesidad de una autorización judicial expresa. Por otra

parte, con la modificatoria dada en el artículo 259° del

NCCP, se da la presunción de flagrancia -

cuasiflagrancia en los supuestos: cuando el sujeto huye

y es identificado inmediatamente después de la

perpetración del hecho punible por el agraviado o por

otra persona que haya presenciado el hecho punible o

por medio audiovisual o análogo que haya registrado

imágenes de este y es encontrado dentro de las 24

horas de producido el hecho punible; y, el segundo

supuesto, cuando es encontrado dentro de las 24 horas,

después de la perpetración del delito con efectos o

253

instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido

empleados para cometerlos o con señales en sí mismo o

en su vestido que indiquen su probable autoría o

participación en el hecho delictuoso.

Por otro lado, con respecto a los principios que orientan

la adopción en cuanto al requerimiento de la medida

coercitiva objeto de detención, se tiene que, el principio

de presunción de inocencia en materia del mandato de

detención tiene, por lo tanto, al menos dos

consecuencias: la primera, que la expedición de la orden

de detención no puede venir solo justificada en la posible

pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el

Tribunal Constitucional que el mandato de detención “no

puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,

en caso de expedirse sentencia condenatoria, se

aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la

condición de procesado, pues ello supondría invertir el

principio de presunción de inocencia por el de

criminalidad”; y, la segunda, es que el mandato de

detención no puede ser la regla general, sino

precisamente la excepción. Ha dicho el supremo

interprete de la Constitución que por imperio del derecho

a la presunción de inocencia, el encarcelamiento

preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente

necesario para asegurar que el proceso se pueda

desarrollar sin obstáculos hasta su finalización.

Otro principio es el de proporcionalidad, mediante el cual

el operador jurídico puede emitir juicios como el juicio de

254

idoneidad, el cual tiene una doble exigencia. En primer

lugar, que la medida restrictiva del derecho de la libertad

tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,

que la medida en si misma se idónea apara alcanzar el

fin propuesto. El mandato de detención tiene por

finalidad el aseguramiento del éxito del proceso. Más

concretamente, a decir del Tribunal Constitucional, con el

mandato de detención se persigue asegurar que los

procesados no interfieran u obstaculizarán la

investigación judicial o evadirán la acción de la justicia.

Otro de los juicios que puede emitir el juez, es el llamado

Juicio de Necesidad, el cual señala que la medida

restrictiva del derecho debe ser la menos gravosa de

entre dos medidas igualmente idóneas para alcanzar el

fin propuesto. De estas medidas, el juez está obligado a

optar por aquella que siendo idónea para enfrentar el

peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad

del procesado. Si el juez nos e detiene a realizar este

juicio de necesidad (o carácter subsidiario en términos

del Tribunal Constitucional), y simplemente emite

mandato de detención, pudiendo haber dispuesto una

medida igualmente idónea pero menos restrictiva (la

comparecencia simple, la comparecencia restringida o la

detención domiciliaria), entonces el mandato de

detención será inconstitucional por desproporcionado, al

no haber pasado el juicio de necesidad. Y, por el juicio

de proporcionalidad propiamente dicho el juez debe

evaluar los beneficios y los daños que se generen de

adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de

255

establecer si entre ambos existe una adecuada relación

de equilibrio. Así, una medida sería desproporcionada

por no ajustarse al juicio de proporcionalidad en sentido

estricto, si con ella se genera una restricción mayor que

los posibles beneficios a obtener.

Por último, debe darse el principio de motivación de

resoluciones, así esta exigencia de motivación es una

garantía constitucional del proceso debido y de la tutela

judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal

Constitucional, “mediante ella (la motivación de las

resoluciones), por un lado, se garantiza que la

administración de justicia se lleve a cabo de conformidad

con la Constitución y las leyes (artículo 138° de la

Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan

ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.

Como toda resolución judicial, el mandato de detención

debe estar debidamente motivado. La necesidad de

motivación se justifica plenamente porque se trata de

una medida que restringe un derecho fundamental, la

libertad personal del procesado. Cuando se trata de

fundamentar una resolución que dispone la prisión

preventiva del procesado, el juez penal está en la

obligación de realizar los tres juicios que componen el

principio de proporcionalidad.

Debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta

afrontar; debe argumentar que el mandato de detención

es la medida menos restrictiva de la igualmente idóneas

256

para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las

concretas circunstancias del sujeto procesado para

argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice

estar presente en el caso, así como la necesidad del

mandato de detención.

Las características que debe tener la motivación de la

detención judicial preventiva son: en primer lugar, tiene

que ser suficiente, esto es, debe expresar, por si misma,

las condiciones de hecho y de derecho que sirven para

dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser

razonada, en el sentido que en ella se observe la

ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos

los aspectos que justifican la adopción de la medida

cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es

arbitraria por injustificada.

Si no existe un mandato de detención motivado y

pronunciándose al menos de los aspectos antes

mencionados, se estará ante una manifiesta vulneración

tanto del derecho constitucional a la libertad personal

como a la tutela judicial efectiva en su exigencia de

motivación de resoluciones.

Precisamente por esto es que frente a esta situación

procede la interposición de una demanda de habeas

corpus. Y es que se ha dispuesto en el segundo párrafo

del artículo 4° del Código Procesal Constitucional que “el

habeas corpus procede cuando una resolución judicial

257

firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y

la tutela procesal efectiva”.

Objetivo específico 6: “Estudiar si con la aplicación de la Ley N° 27934 se

han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del

Código Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la

libertad, propias del Modelo Acusatorio Garantista”.

PRE CONCLUSIÓN 6: Como es de público conocimiento, el Código Procesal

Penal, publicado el 29 de Julio del 2004 a través del

Decreto Legislativo N° 957, ha entrado en vigencia en

los Distritos judiciales de Huaura y la Libertad, así

como también en nuestro distrito judicial del

departamento de Lambayeque. El nuevo texto adjetivo

de corte acusatorio con tendencia adversarial, presenta

una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el

tratamiento que le da a la detención, tanto policial, por

arresto ciudadano y por solicitud fiscal (también

conocida como preliminar judicial), diferenciándola con

la prisión preventiva (la cual, sería equivalente al hoy

en día mandato de detención).

En los artículos 259° al 267° del NCPP, regula las

diferentes modalidades de detención de la siguiente

forma:

Detención Policial: La policía tendrá, sin mandato

judicial, a quien sorprende en flagrante delito. Exige

flagrancia cuando la realización del hecho punible es

actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto,

o cuando es perseguido o capturado inmediatamente

258

de haber realizado el acto punible o cuando es

sorprendido con objetos o huellas que revelen que

acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de

un delito sancionado con una pena no mayor de dos

años de privación de libertad, luego de los

interrogatorios de identificación y demás actos de

investigación urgentes, podrá ordenarse una medida

menos restrictiva o su libertad.

Arresto Ciudadano: Toda persona podrá proceder al

arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso

debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas

que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más

cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo

que demanda en dirigirse a la dependencia policial más

cercana o al policía que se halle por inmediaciones del

lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o

mantener privada su libertad en un lugar público o

privado hasta su entrega a la autoridad policial. La

policía redactará un acta donde se haga constar la

entrega y las demás circunstancias de la intervención.

Detención preliminar Judicial: El juez de la

investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin

trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones

remitidas por aquél, dictará mandato de detención

preliminar, cuando: no se presente un supuesto de

flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles

para considerar que una persona ha cometido un delito

sancionado con pena privativa de libertad superior a

259

cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede

desprenderse cierta posibilidad de fuga; el sorprendido

en flagrante delito logre evitar su detención; el detenido

se fugara de un centro de detención preliminar.

260




CONCLUSIONES

1. La Ley N° 27934 entra en controversia con los

principios y postulados de la constitución política en cuanto a los presupuestos

que regula para la procedencia de la detención, especialmente cuando sucede un

delito en estado de no flagrancia delictiva.

2. Los requerimientos de los representantes del

Ministerio Público a los jueces penales, sobre la detención preliminar de una

persona que no ha sido encontrada en estado de flagrante delito son solicitados

de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934.

3. Dentro de las diferentes clases de delitos se tiene

que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detención preliminar en

estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra el patrimonio

en su figura de Robo, seguido del hurto agravado.

4. Además de los presupuestos como peligro en la

demora y la urgencia que se toman en cuenta para solicitar la detención preliminar

son la temporalidad e imputación suficiente.

5. Los fundamentos teóricos identifican a la flagrancia

como propia o real, la cual se vincula la situación en la que se sorprende o se

percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de

cometerlo; y, la flagrancia impropia o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una

situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de

cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de

261

haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente. Así mismo, los

principios que orientan la adopción en cuanto al requerimiento de la medida

coercitiva objeto de detención, se tiene el principio de presunción de inocencia, el

de proporcionalidad (el juicio de idoneidad, Juicio de Necesidad juicio de

proporcionalidad en sentido estricto) y el principio de motivación de resoluciones.

6. Con la aplicación de la Ley N° 27934 no se han

creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Código

procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo

Acusatorio Adversarial.

7. En un grado alto de aplicación se viene dando la

facultad conferida por el numeral segundo de la Ley N° 27934 por parte de los

Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de

Lambayeque, conforme a los postulados constitucionales del respeto a los

derechos fundamentales de la persona humana.

262




RECOMENDACIONES

1. En las detenciones preliminares por delitos en estado de no

flagrancia delictiva, tanto la Policía Nacional del Perú como los representantes del

Ministerio Público, deben tener en cuenta que no se puede violar los derechos de

un ciudadano, es decir que en el ejercicio de sus funciones no trasgredan la

Norma Constitucional, así como también es necesario que se incremente el

número de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación;

siendo necesario que el estado brinde las condiciones necesarias para que entre

la PNP y los representantes del Ministerio Público exista una conveniente

cordinación entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad,

resultando de esta manera una sola forma de actuación en la investigación.

2. Como segunda recomendación, resalta la aplicación

adecuada de la Ley N° 27934, en estricta concordancia con los principios

constitucionales de respeto al derecho de libertad personal, para lograr la armonía

entre la realidad social y la norma jurídica.

3. Se propone el siguiente proyecto de Ley.

263

PROYECTO DE LEY

“LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY N° 27934 EN LOS REFERENTE A LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE

NO FLAGRANCIA DELICTIVA”

LEY N°...

1. OBJETO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA: La propuesta normativa que se presenta ha de estar encaminada a modificar la regulación ordinaria respecto a la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva; de allí que resulte de necesidad compatibilizar la normatividad civil con los principios y postulados de la normatividad constitucional, para lo cual ha de modificarse el artículo 2° de la presente Ley.

2. FUNDAMENTO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA-Exposición de motivos: La libertad personal debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la protección dada por la Convención Americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.

El Ministerio Público, en la función concreta asignada a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial. Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico – penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú, siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no otra cosa. Así pues, cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada. Esa Soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa el Estado.

Se suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente

264

cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.

La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (Art. 135°), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera de ellas es la Detención policial por autoridades policiales: es la privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados); la segunda es la Detención por mandato judicial, la cual presenta los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.

La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Por otro lado, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte ordene de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.

En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La Urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad probatoria. Y, finalmente la Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.

265

3. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY 3.1. MODIFICACIÓN LEGAL:

“Artículo 1°.- Modifíquese el artículo 2° de la Ley N° 27934 en los siguientes términos:Artículo 2.- Actividades para realizarse por parte del Ministerio Público durante la investigación preliminar. En casos de urgencia, peligro en la demora y de existir elementos de convicción suficientes, siempre que se trate de hechos graves antes de iniciarse formalmente la investigación, el Fiscal con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá solicitar al Juez Penal, dicte motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por veinticuatro horas cuando no se den los supuestos de flagrancia delictiva.El Juez Penal, una vez recibida la solicitud, deberá resolver de inmediato el otorgamiento o denegatoria del pedido formulado por el representante del Ministerio Público”.

“Artículo 2°.- Deroguese toda norma que contravenga la presente ley”.

4. ANÁLISIS DEL COSTO-BENEFICIO: El presente proyecto se enmarca en la

forma de actuar de los representantes del Ministerio Público y junto con la policía

nacional del Perú, frente a una detención preliminar en estado de no flagrancia

delictiva; no generando, la modificación legislativa, costo alguno al fisco.

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