CORRUPCIÓN

“LOS ELEMENTOS DE DELITO COMO GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA PERSONA FRENTE AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN LOS DELITOS DE

CORRUPCION PUBLICA”

ASIGNATURA: Bases Metodológicas del Sistema Penal

NOMBRE: Jorge Luis Zegarra Rengifo

NIE: E16400900

E - MAIL: jorgeluiszegarra89@gmail.com

I. INTRODUCCION

La pena como fenómeno ha existido mucho antes del surgimiento del Estado moderno. Sin

embargo, fue recién con el surgimiento de tal estado – en gran manera influenciado por el

pensamiento ilustrado - que se racionalizó el fenómeno de la pena y se dio inicio a la configuración

del sistema de imposición.

Actualmente hablar de los fines y límites del derecho penal es hablar del fin y limites del propio

Estado. Esto es así, porque en este tiempo asistimos una monopolización del la violencia – una

estatalización o institucionalización de la venganza privada – que a decir de FERRAJOLI es mas

racionalizada y conveniente, en aras de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad que

implicaba las venganzas privadas y parentales1.

En ese sentido, el inicio de la edad moderna estuvo marcada en el Derecho penal por una

necesidad de configurar un sistema penal con fines, funciones y limites racionalizadas a la luz de los

postulados de la ilustración, que revaloró la dignidad del ser humano, su libertad, su

autodeterminación moral, su igualdad frente a sus pares y al estado: fraternidad, justicia y libertad.

Justamente, el límite sustancial de toda la actividad estatal es el respeto de los derechos

fundamentales de sus miembros. Para ello se elaboro garantías, que tuvieron como inspiración el

derecho natural2 (desde el mismo Hobbes se reconoció esto3). Dichas garantías actualmente han

sido incorporadas en los textos constitucionales y títulos preliminares de los códigos penales como

principios. Precisando que el principio axiológico fundamental heredado de los pensadores

ilustrados es el de la separación del derecho de la moral.

De tal forma que, el delito (como punto de apertura para la intervención punitiva del Estado) ha sido

configurado teniendo en cuenta necesariamente estos principios, que en la medida que se irá

explicando sus elementos sustanciales en el presente trabajo, se pondrán en evidencia.

Por otro lado, la corrupción “casi institucionalizada” en la administración pública es actualmente uno

de los fenómenos que mas esta en el centro de las políticas gubernamentales. El derecho penal

como medio de control social, desde hace décadas, tiene la misión de combatirla. Sin embargo, no

todos los elementos del delito tienen relevancia en delitos de corrupción4, ya sea por la complejidad

del contexto de la administración pública, o ya sea porque las categorías del delito pierden

capacidad de rendimiento frente a tal contexto. Ejemplo de esto, lo veremos en el caso de la

legítima defensa como causa de justificación que no tiene asidero en materia de corrupción.

1 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág. 333 2 Aunque Ferrajoli es positivista, no deja de reconocer que los pensadores ilustrados buscaron incorporar a un sistema positivo, aquellos valores, principios, y postulados del derecho natural, inherente al ser humano. 3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág. 225 - 2274 Regulado en el capítulo de delitos contra la administración pública por los funcionarios del código penal peruano de 1991.

En ese sentido, también en este trabajo a medida que se explique los elementos constitutivos del

delito se irá precisando cuáles de ellos tienen vigencia en el fenómeno de la corrupción.

II. LIMITES A LA HORA DE DEFINIR DOGMATICAMENTE EL DELITO

Antes de definirlo debemos tener presente qué es la teoría del delito, entendiéndola - a decir de

SILVA SÁNCHEZ5 - como la disciplina gnoseológica que se ocupa de exponer sistemáticamente y

conforme a un determinado pensamiento metodológico de la ciencia penal los presupuestos que

deben concurrir de modo genérico para la imposición de una pena; así como de las consecuencias

que se derivan de la presencia o ausencia de tales elementos.

Así, la teoría del delito que tenido una evolución histórica a la hora de definirla, pudiendo clasificar

estos procesos evolutivos en: concepto clásico, concepto neoclásico, concepto finalista y concepto

normativista del delito6. Sin embargo, actualmente se entiende que el delito es la conducta humana

típica, antijurídica, culpable y punible. Constituyendo así sus elementos sustanciales que son

secuenciales y a la vez de descarte; es decir, si la conducta no es típica ya no hay necesidad de

saber si es antijurídica de cara a la imposición penal, pues esta ya está descartada.

En este terreno entra en vigencia los principios de mera legalidad7 como lo denomina FERRAOJLI,

que consiste en que solo las leyes (ni el juez, ni el presidente, ni la religión) dicen lo que es delito, y

que la ley solo puede decir lo que es delito (no pueden decir que es inmoral, o políticamente

incorrecto o pecado). El principio de estricta legalidad8 que requiere que no solo la ley sea que

determine que es delito sino que lo haga de forma taxativa, que denote expresamente sus hipótesis,

de tal forma que puedan ser empíricamente verificables, excluyendo descripciones ambiguas,

abstractas y descifrables autónomamente. Esto permite dar sustento al principio materialidad de la

acción, lesividad del resultado, culpabilidad, carga de la prueba y del derecho de defensa.

También entran en vigencia el principio de irretroactividad que señala que no puede constituir

delitos hechos que al momento de su realización no estaba en vigencia la ley que lo criminalizaba.

Del mismo modo, el principio de materialidad relacionado con el de lesividad y necesidad que

prohíbe criminalizar pensamientos, intenciones, ideas, opiniones, vicios, maldad de ánimos,

conductas inmorales o políticamente incorrectas sino solo aquello que trasciende el mundo interno y

se extiende en el exterior afectando a terceros (modificación del mundo exterior). Así el derecho 5 Citado en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Págs. 13 – 14 6 Para mayores referencias consultar MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2·edición. B de F. Montevideo. 2003. 7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág.374 8

penal es de ultima ratio.

Estos son algunos principios – positivisados en el art. 139 de la Constitución Política del Perú y el

título preliminar del Código Penal de 1991 - constituyen los límites del derecho penal, y delimitan su

función y campo de acción.

III. ELCOMPORTAMIENTO HUMANO

a. La acción penalmente relevante

El comportamiento (acción u omisión) relevantes para el derecho penal son aquellos

comportamiento humanos, no animales ni fenómenos de la naturaleza. Y de estas acciones

humanas solo aquellas que tengan proyección externa. Además, se requiere una conducta

voluntaria y con un sentido finalístico. Aquí tiene vigencia el principio de taxatividad, lesividad, y

de estricta legalidad.

b. Ausencia de comportamiento penalmente relevante

Como decíamos la conducta penalmente relevante es aquella voluntaria, de tal forma que

donde no hay voluntad, no hay acción, no hay tipicidad y no hay delito. En ese sentido, hay tres

casos donde hay ausencia de comportamiento penalmente relevante.

Estados de inconsciencia, son aquellos estados donde la persona no tiene voluntad ni

discernimiento. Por ejemplo, el sueño, sonambulismo o embriaguez letárgica.

En lo que respecta a los delitos de corrupción, en el art. 387 Código penal Peruano,

establece que se impute a un funcionario el delito de peculado culposo cuando este

haya dado ocasión negligentemente que otra persona sustraiga los caudales o efectos

del estado. Así, podría ser que el funcionario no responda por peculado doloso porque

estuvo durmiendo y dejo abierto el almacén de la entidad estatal, pero si por

imprudente, al permitir que otro lo haga. Lo mismo, podría decirse en el caso de que un

funcionario se embriague a tal punto que firma papeles autoritativos de salida de fondos

públicos. Sin embargo, la posibilidad del sonambulismo es casi imposible en los delitos

de corrupción.

Movimientos reflejos, es aquel movimiento muscular que es reacción inmediata e

involuntaria a un estimulo externo o interno, sin intervención de la conciencia: no es una

decisión. Por ejemplo los ataques compulsivos o epilépticos, o el caso del amigo que

cogió de los genitales a tu amigo, y este reacciono con un movimiento que derribo al

primero al suelo – golpeándose el cráneo - y murió.

Imaginar tal posibilidad en los delitos de corrupción es prácticamente imposible.

Podríamos decir que el ministro utilizo el dinero, los bienes del estado, firmó contratos

desventajosos para el estado porque tuvo un ataque compulsivo, o epiléptico, o por una

taquicardia?. Por la complejidad y racionalidad requerida por la administración pública,

en los delitos de corrupción no es posible aducir movimiento reflejos como causas de

ausencia de comportamiento relevante para el derecho penal.

Fuerza irresistible, consiste en aquellos casos donde por fuerza de un tercero (fuerza

humana o natural) se anule la voluntad de obrar de un sujeto, de tal forma que se haya

obligado a realizar un acto lesivo. Distinto es la intimidación moral que obra sobre la

mente del sujeto, donde excluye no la voluntad, sino su libertad para elegir.

En los delitos de corrupción es difícil imaginar un supuesto de fuerza irresistible. Pero si

puede haber amenazas, fuerza mayor o evento naturales que obliguen actos corruptos,

pero en tale casos estaremos ante acciones relevantes penalmente, aunque justificadas

o exculpadas.

c. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Se entendía en los orígenes del derecho penal que las personas jurídicas no tenían

personalidad susceptible de motivación, sino solo los que la dirigían; justificándose que no

pueda ser objeto de responsabilidades penales. Sin embargo, con el correr de los años, la

complejidad de las relaciones económicas y la sofisticación de las modalidades de comisión de

delitos ha hecho necesario que las personas jurídicas pueda ser sujetos pasivos de

responsabilidad penal. Al inicio únicamente como pasivas de las consecuencias accesorias de

la pena, ahora como sujetos pasivos directos.

En España por ejemplo, coexisten los dos modelos de responsabilidad de las personas

jurídicas (Ley Orgánica 5/2010): propia (párrafo 2º, artículo 31 bis 1) y modelo Vicarial (Párrafo

1º, artículo 31 bis 1). En la primera responde la empresa por no adoptar medidas de

organización para evitar delitos en sus empleados, mientras que en la segunda los

comportamientos de los representantes se imputan a la persona jurídica. Sin embargo, en el

Perú las personas jurídicas no son pasibles de responsabilidad penal sino solo de

consecuencias accesorias.

IV. TIPICIDAD

a. Concepto

Como nos dice VICENTE MARTINEZ9 tipicidad es “es la adecuación de la conducta a la

descripción efectuada en el Código Penal o si se prefiere a la cualidad que se atribuye a un

comportamiento humano cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal”.

A lo que se podría agregar que esta adecuación ya es un indicio de antijuricidad (MAYER).

b. Funciones del tipo en el sistema penal

Función garantista, si una conducta por mas reprochable que sea, sino es subsumible

dentro de un tipo penal o no ha sido criminalizado, no es posible incoar la acción penal.

Así, el tipo penal garantiza que solo conductas penalmente prohibidas por los

representantes del pueblo constituyan delitos, excluyendo actos inmorales, 9 DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. La tipicidad. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 67

políticamente incorrectos, desleales, meramente peligrosos, etc.

Función motivadora, por intermedio de la tipificación los ciudadanos conocen cuales son

las conductas prohibidas y sancionadas con una pena, de tal forma que ellos pueden

ser motivados o incentivados a actuar conforme a Derecho.

Función indiciaria, como decíamos el ser típica una conducta nos indica

preliminarmente que es antijurídica. Claro, no implica necesariamente que así sea, pero

es un indicio. Ejemplo, matar pero en legítima defensa.

c. Estructura del tipo

i. Parte objetiva del tipo (imputación objetiva)

Los elementos objetivos del tipo penal lo componen:

La acción, que es la esencia de todo tipo penal comprensiva de conductas activas como

omisivas. No puede comprender como dijimos estados emocionales, intenciones,

estados psíquicos, peligrosidades, vicios, inmoralidades, sino conductas externas

lesivas o peligrosas concretamente.

Los sujetos de la acción, el tipo penal siempre exigirá la presencia del sujeto activo

(quien realiza la acción típica) y el sujeto pasivo (quien recibe la acción típica en su

dominio de libertad, portador de bien jurídico). Como decíamos, hasta antes de junio de

2010 solo las personas físicas eran sujetos pasivos, sin embargo desde aquella fecha

las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos. En los delitos de corrupción

el sujeto activo es el funcionario o servidor público (incluyendo también a particulares), y

el sujeto pasivo es el Estado, quien es defendido por un procurador público.

Objeto material y objeto jurídico, es la persona o cosa sobre la que recae materialmente

la acción, mientras que el objeto jurídico es el bien jurídico que está protegido de forma

abstracta por el derecho (la vida, la libertad sexual, etc.). En los delitos de corrupción el

bien jurídico es por lo general la probidad, imparcialidad, transparencia, lealtad al cargo,

el patrimonio del estado; mientras que el objeto de la acción puede ser los vehículos del

estado, el dinero en efectivo sustraído, etc.

Tiempo y lugar de la acción, toda acción se desarrolla en un tiempo y lugar

determinado, por lo que puede ocurrir que la acción se desarrolle en un lugar pero el

resultado ocurra en otro lugar, así como que una acción se realice en un tiempo

determinado y el resultado en otro tiempo muy distante. Todo esto es resuelto por

reglas establecidas en el código penal.

Un aspecto muy debatido y desarrollado actualmente es respecto de la imputación objetiva.

En estos últimos 40 años, esta teoría ha sido desarrollado principalmente por ROXIN10 y

JAKOBS. El primero sostiene que para imputar objetivamente un resultado es necesario 10 Para mayor referencia consultar ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito. Trad. Luzón Pena et. al. CIVITAS. Madrid. 1997

que el sujeto cree un riego o aumente un riesgo prohibido socialmente, este riesgo se

realice en la producción de un resultado, y que el resultado este protegido dentro la esfera

del tipo penal. Por otro lado, Jakobs11 sin objetar lo dicho por Roxin sostiene que lo

fundamental es la infracción del rol para imputar. Y para esto hay cuatro instituciones de la

imputación; principio de confianza, del riesgo permitido, de prohibición de regreso y de auto

puesta en peligro de la propia víctima.

ii. Elemento subjetivo del tipo (imputación subjetiva)

Dolo

a. Concepto

En la actualidad se define al dolo como la conciencia o conocimiento y la

voluntad por parte del sujeto activo de la realización de los elementos

especificado en el tipo objetivo. Sin embargo, el dolo no incluye el conocimiento

de la contrariedad o antijuricidad de su conducta, es un dolo neutral.

b. Elementos

Elemento cognoscitivo, el sujeto ha de tener conocimiento de todos los

elementos del tipo objetivo (acción, resultado, conexión causal, objeto, etc.).

Este conocimiento ha de ser actual, real, meridianamente exacto.

Elemento volitivo, el sujeto debe querer realizar la acción típica. Depende

del conocimiento pues solo aquellos que se conoce se quiere.

c. Clases

i. Dolo directo, cuando el sujeto quiere un resultado y justamente ese

resultado se realiza. Hay una plena presencia de conciencia y voluntad.

ii. Dolo de segundo grado, la producción de un resultado querido

inevitablemente conlleva a otro resultado. Aquí no hay respecto del

segundo resultado voluntad, pero si pleno conocimiento. Ejm. Matar al

presidente de la república sabiendo que al incendia su auto morirá su hija

que esta junto a aquel.

iii. Dolo eventual, aquí el sujeto cuenta la posibilidad de producción de un

resultado lesivo pero no se detiene, y actúa ocasionando tal resultado.

d. El error de tipo

Es la ignorancia o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo.

La doctrina ha diferenciado entre error de tipo evitable (que el sujeto pudo con

diligencia conocer) e inevitable (que un sujeto normal no podría haber tomado

conocimiento si hubiera sido diligente). En el primer caso, se descarta el dolo,

pero aun subsiste el tipo imprudente, y si está tipificado, podría ser imputado.

Imprudencia

11 Para mayor información consultar. JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Editorial AD-HOC. Buenos Aires. 1997

Como nos dice MATELLANES RODRIGUEZ12 “en las imprudentes, el autor ni busca ni

pretende lesionar el bien jurídico, pero el descuido de su comportamiento lo genera”.

Justamente es por esta infracción de su deber objetivo de cuidado que se puede

imputarle. Sin embargo, solo pueden ser objeto de imputación por delitos imprudentes

ahí donde expresamente el código penal señale que es posible tal imputación, sino hay

esta denotación expresa, no es posible.

En los delitos de corrupción pública en el Perú, por regla general todos los delitos

(colusión, peculado, malversación, cohecho, etc.) son dolosos, salvo que el código

penal señale que es posible su comisión imprudente, como únicamente sucede en el

art. 387 que prescribe “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra

persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de

libertad no mayor de dos años (…)”.

e. Clases de tipos

Delitos de mera actividad (el tipo del injusto se agota en una acción del autor, sin que

sea necesario la producción de un resultado) y de resultado (presuponen la producción

en el objeto de la acción de un efecto diferenciado de la acción y separado de ella

espacio y temporalmente). En los delitos de corrupción por lo general son delitos de

resultado.

Delitos de acción (aquellos que consisten en un hacer, realización de una conducta) y

de omisión (consisten en un no hacer, el sujeto se abstiene de realizar una conducta

ordenada por la norma). En los delitos de corrupción se han tipificado como delitos de

acción sin embargo una gran parte de ellos son concretizados por actos omisivos

violando sus deberes.

Delitos comunes (son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona al no

requerirse una cualidad especial) y delitos especiales (requieren determinadas

cualidades del sujeto activo). Respecto de este ultimo tipo de delitos se subdivide en

delitos especiales propios (son aquellos donde la cualidad especial es constitutiva del

delito que no admite una correspondencia subsidiaria a un deleito común) y los

impropios (son aquellos que la cualidad especial caracteriza al delito pero de forma

subsidiaria encuentra correspondencia con un deleito común).

En los delitos de corrupción pública por lo que general son delitos especiales, propios

(colusión, cohecho, etc.) e impropios (peculado cuyo delito común correspondientes es

el hurto o apropiación ilícita). Aunque al respecto hay un debate actual sobre si el

extraneus también puede ser sujeto activo en calidad de cómplice o inductor de un

delito especial (delito de corrupción) (la posición mayoritaria es la de admitirla). 12 MATELLANES RODRIGUEZ, Nuria. El tipo imprudente de acción. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 67

f. La omisión

Omisión es relevante en la medida que exista un deber jurídico de actuar.

i. Clases

Delitos de omisión propia, consiste en una mera omisión o inactividad de cualquier

persona. Ejm. Omisión de socorro, denegación de auxilio, etc.

Delitos de omisión impropia (comisión por omisión), aquí existe como presupuesto una

posición de garante respecto de la evitación de un resultado lesivo. Esta posición de

garante tiene como fuente: una vinculación natural con el titular del bien jurídico

(padres e hijos, hermanos, etc.), relaciones estrechas de comunidad (practicas de

alpinismo), asunción voluntaria de custodia y protección del bien jurídico (socorrista,

enfermeras, guardaespaldas, etc.).

Injerencia, donde el sujeto activo coloca en peligro y tiene el deber de evitar un

resultado lesivo.

Actualmente hay un gran debate en torno si los altos mandos de la administración pública tiene

una posición de garante frente a la actuación de sus inferiores. Por otro lado, es un asunto

cerrado que el funcionario o servidor público tiene posición de garante de los riesgos que

surjan de su ámbito de competencia. En síntesis, es común en la actualidad aceptar una

imputación a un funcionario por omisión en la comisión de delitos e corrupción.

g. Autoría y participación

Según la teoría del dominio del hecho13 podemos decir que la autoría puede fundamentarse en

tres situaciones:

i. Autoría inmediata

Es quien realiza la acción típica por sí mismo, dominando la situación, es el amo y señor

del hecho.

ii. Autoría mediata

Es el que realiza la acciono típica por intermedio de otro (instrumento), teniendo en cuenta

que este ultimo desconoce su actuar ilícito (instrumento no doloso), o actúa coaccionado

(instrumento si libertad), o sin culpabilidad (menor de edad), o un miembro de una

organización delictiva.

iii. Coautoría

Exige una aportación conjunta, un condominio funcional donde cada uno aporta algo, que

aun que no consista en la acción típica, se imputa recíprocamente cada aportación. En los

delitos de corrupción no se puede admitir la coautoría donde participa un extraneus, sino

solo en calidad de participe.

Del mismo modo, podríamos clasificar la participación en:

i. Inducción, VICENTE MARTINEZ14 nos dice que inducción “es la persona que provoca 13 Formulada primariamente por WELZEL, y desarrollada por ROXIN. 14 DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. Tipos de autoría y tipos de participación. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del

que otra adopte una resolución de voluntad para llevar a cabo una acción típica y

antijurídica (injusto penal), que no tenía previsto realizar sino es por la intervención del

inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el proceso de

convicción personal del inducido”.

ii. Cooperación necesaria, VICENTE MARTINEZ15 “nuevamente es aquel que pone una

condición necesaria, pero no domina el hecho, pues no toma parte en la ejecución del

mismo, sino que realizado su aporte, deja la ejecución en manos de otros que ostentan

el dominio del hecho”.

iii. Cooperación secundaria, por ultimo VICENTE MARTINEZ16 “(…) son actos no

necesarios para que se efectué el delito es un auxilio cuya omisión no hubiera

impedido que se cometiera el delito en los mismos términos”.

Como habíamos manifestado anteriormente el problema de la autoría y participación en los

delitos especiales propios como los delitos de corrupción, se presenta cuando interviene

juntamente un extraneus, es decir quien no es funcionario público. Aquí la doctrina mayoritaria

ha optado por admitir la participación de aquellos pero en calidad de partícipes, mas no como

autores.

V. ANTIJURICIDAD

a. Concepto

MATELLANES RODRIGUEZ17 nos dice que la antijuricidad “la relación de oposición de una

conducta típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto, para lo cual es preciso que esa

conducta no este amparada por una causa de justificación”. Agregando que tales causas de

justificación están previstas en el código penal peruano en el art. 20.

b. Fundamento

Según la causa de justificación, es su fundamento, no puede haber un solo fundamento para

justificar una conducta. Porque son causas sustentas en decisiones políticos criminales.

c. Causas de justificación

i. Legítima defensa

Esta causa de justificación es para la defensa de derechos personales e individuales de uno

mismo o de un tercero, no para derecho colectivos (excluyendo la posibilidad de legítima

defensa de la administración pública). Y sus presupuestos de aplicación son: agresión

ilegitima (real, actual e inminente), necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

ii. Estado de necesidad

derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 221 15 Op. Cit. pág. 223 16 Op. Cit. 223 17 MATELLANES RODRIGUEZ, Nuria. Las causas de justificación: teoría general. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo I, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 239

Se trata una situación donde existe un peligro real e inminente para un bien jurídico propio o

ajeno, que no puede evitarse si no es mediante la realización de un hecho típico que

vulnere el bien jurídico de un tercero. Sin embargo, esta causa de justificación tiene límites:

que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de

necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el mismo que pretende evitar y que

el sujeto no tenga deber de sacrificarse en razón de una posición de garante. Aquí no

habría imposibilidad alguna para admitirla en el ámbito de los delitos de corrupción.

iii. El cumplimiento de un deber, el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo

Por ejemplo, ejercicio de la abogacía, periodismo, la obediencia de los policías, militares, los

servidores y funcionarios públicos. Claro, siempre que no haya un conocimiento patente de

la ilicitud de tal orden o cargo.

VI. CULPABILIDAD

a. Concepto

Su definición es compleja y ha tenido una evolución histórica muy extendida. Sin embargo en la

actualidad se ha llegado a determinar su contenido material complejo en tres elementos,

detallados a continuación.

b. Elementos

i. Imputabilidad

Se refiere a las capacidades mínimas requeridas para ser sujeto culpable: capacidad para

comprender lo prohibido o injusto de su actuar y capacidad para dirigir el comportamiento

en consonancia a dicha comprensión. Por eso, queda excluido la imputabilidad cuando

existe anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena y síndrome de abstinencia.

Alteración en la percepción y minoría de edad.

ii. Conciencia de antijuricidad

Solo basta que el sujeto tenga un mínimo de sospecha de la injusticia de su acto, su

inmoralidad. No es necesario un conocimiento exacto de lo prohibido. Aquí se evalúa

conforme a un hombre normal con un conocimiento profano. De tal forma que hay error

vencible (reduce la pena) e invencible (excluye la culpabilidad).

iii. Exigibilidad de otro comportamiento

Cuando existen circunstancias donde exigirle a un sujeto un comportamiento conforme a

derecho es exigirle un comportamiento heroico, a un sujeto normal a quien se dirige el

derecho no es exigible.

Existen en la dogmatica dos causas de exculpación: el miedo insuperable (efectivo, real e

eminente y una amenaza real y seria) y el estado de necesidad exculpante.

VII. PUNIBILIDAD (SANCIONES PENALES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS)

En los delitos contra la administración pública existen tres tipos de sanciones penales:

Penas privativas de libertad

Días – Multas

Reparación civil

Inhabilitación

Debe precisarse que actualmente en los delitos de corrupción existen dos problemas:

1. El mínimo legal está por debajo de lo mínimamente necesario, lo que no desincentiva y

permite suspensiones de la ejecución de la pena. Esto implica ineficacia del derecho penal.

2. La ejecución de la pena es frustrada cuando se otorga beneficios penitenciarios como

semilibertad, libertad condicional, etc. que de igual forma hace del derecho penal ineficaz.

Salamanca, enero de 2014BIBLIOGRAFIA

DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del

derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta,

Madrid, 1995.

JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Editorial AD-HOC. Buenos

Aires. 1997

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2·edición. B de F.

Montevideo. 2003.

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la

teoría del delito. Trad. Luzón Pena et. al. CIVITAS. Madrid. 1997