INFORMACION y DEBATE

M. Carrillo, Información y secreto: ¿relaciones conflictivas?G. Maestro Buelga, Reforma del mercado de trabajo, rup-tura del Estado social. R. Bodas, La aplicación de la refor-ma laboral. F. Pantoja, Anteproyecto de ley penal juvenil.E. Larrauri, Violencia doméstica y legítima defensa. J. Mar-tín de Ostos, La reforma orgánica de la justicia. T. Comp-te Massach, Profundizando en el modelo constitucional delMinisterio Fiscal. A. Juanes Peces, Sobre el aislamiento encelda. C. de Cabo Martín, Estado social de derecho y leygeneral. F. Pantaleón, La nueva ley de arrendamientos ur-banos. F. Guariglia, El agente encubierto. J. J. Queralt, Eldelito ecológico en España. R. Manzana Laguarda, La nue-va reforma disciplinaria. C. Gómez, Selección y formaciónde jueces en Francia. A. Bueno de Carvalho, La jurisdic-ción criminal en Brasil, hoy. L. Córdova Vianello, El siste-ma político mexicano. B. Bolaños Guerra, Chiapas.F. Verri, La larga noche de la República Italiana.

23 3/1994

En este número: Bodas, Ricardo, juez de lo social en Madrid.Bolaños Guerra, Bernardo, jurista (Ciudad de México).Bueno de Carvalho, Amilton, juez, en Rio Grande do Sul (Brasil).Carrillo, Marc, catedrático de Derecho Constitucional, Universidad Pompeu Fabra(Barcelona).Compte Massach, Teresa, fiscal, Barcelona.Córdova Viannello, Lorenzo, miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM (México).De Cabo Martín, Carlos, catedrático de Derecho constitucional, Universidad Com-plutense, Madrid.Gómez, Carlos, magistrado, Audiencia provincial de Palma de Mallorca.Guariglia, Fabricio, profesor de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires(Argentina).Juanes Peces, Angel, presidente, Tribunal Superior de Justicia (Cáceres).Larrauri, Elena, profesora titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma (Bar-celona).Maestro Buelga, Gonzalo, profesor titular de Derecho Constitucional, Universidad delPaís Vasco (Bilbao).Manzana Laguarda, Rafael, magistrado, Tribunal Superior de Justicia (Valencia).Martín de Ostos, José de los S., catedrático de Derecho Procesal, Universidad deCádiz.Pantaleón, Fernando, catedrático de Derecho Civil, Universidad Carlos 111(Madrid).Pantoja, Félix, fiscal (Madrid).Queralt, Joan J., catedrático de Derecho Penal, Universidad de Barcelona.Verri, Francesco, secretario del Comitato Pisano per la Costituzione (Pisa).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Mario PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4.° B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- Información y secreto: ¿relaciones conflictivas?, Marc Carrillo 3- La reforma del mercado de trabajo, manifestación de la ruptura del Estado social, Gonzalo Maes-

tro Buelga 9- La aplicación de la reforma laboral, Ricardo Bodas 14- Algunas consideraciones sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor, Fé-

Iix Pantoja 19- Violencia doméstica y legítima defensa: una aplicación masculina del derecho penal, Elena

Larrauri 22- La reforma orgánica de la justicia, José de los S. Martín de Ostos 24- Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal, Teresa Compte Massach 29- Constitucionalidad de la medida de aislamiento en celda aplicada en virtud del artículo 10 de la .

Ley General Penitenciaria y de la Circular 2470/92 de la Secretaría General de Instituciones Pe-nitenciarias, Angel Juanes Peces 33

Estudios- Estado social de derecho y ley general: una perspectiva constitucional, Carlos de Cabo

Martín 35- Breve repaso a la nueva ley de arrendamientos urbanos, Fernando Pantaleón 41- El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Fabricio Guariglia .. 49- El delito ecológico en España: situación actual y perspectivas de reforma, Joan J. Queralt 61

Cuestiones de ordenamiento judicial- En torno a la nueva reforma disciplinaria, Rafael Manzana Laguarda 69

Internacional- La selección y formación inicial de jueces en Francia, Carlos Gómez 77- Sobre la jurisdicción criminal en Brasil, hoy. Carta abierta de un juez brasileño a un juez espa-

ñol, Amilton Bueno de Carvalho 84- Crisis y democratización del sistema político mexicano, Lorenzo Córdova Vianello 86- Chiapas: descripción de una revolución imaginaria en el interior de una revolución armada, Ber-

nardo Bolaños Guerra 91- La larga noche de la República Italiana, Francesco Verri 94

Apuntes- Delincuentes favoritos 101- iPor favor, una dimisión -aunque sea experimental- con naturalidad! 101- Cuando no se 'puede' criticar a los jueces 102- La transición en la justicia, según Sáez de Cosculluela 102- Leguina penal-procesalista 102- Paradojas de la libertad 103- Reinserción 103- Pascual Sala: contra la soberbia 103

: .--1 COLEX Constitución y Leyes:. _t-J Rafael Calvo, 42 - 28010 Madrid - Tels. 319 67 54 - 319 65 06 - Fax 3194397

Manuel Villanueva GallegoFiscaldel T.S.SecretarioJudicial(excedente)

Legislación básica y Leyes Complementarias. Comentarios

Incluye la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Ley7/1995 de Crédito al Consumo.

~ CÓDIGO DE COMERCIO YLEGISLACiÓN MERCANTILCOMPLEMENTARIACUARTA EDICiÓN 1995

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Antonio González-Cuellar GarcíaProfesorTitularde Derecho Penaly Fiscal(excedente)

896 págs.

Comentarios y amplia JurisprudenciaPuesta al día legal y jurisprudencialmente

José Moyna MénguezMagistradoSala IIdel TribunalSupremo

~ CÓDIGO PENALNOVENA EDICiÓN 1995

Eduardo Delgado HemándezMagistrado.SecretarioJudicial(excedente)

Luis Román Puerta LuisMagistradoSala 11 T.5.

Francisco José Castro MeijeMagistrado de la Audiencia Nacional

Pedro González PovedaMagistradoSala t T.5.

~ ARRENDAMIENTOS URBANOSY LEGISLACiÓN COMPLEMENTARIACUARTA EDICION 1995

7.000 ptas

6.600 ptas

894 págs.

José Garberí L10bregatCatedrático de Derecho Procesal. letrado del Tribunal Constitucional

El presente Código contiene, como norma básica, la versión actualizada dela Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 dediciembre de 1956, a cuyos preceptos se incorpora un completo catálogode referencias y concordancias, así como una exhaustiva reseña de la juris-prudencia emitida por el TC, el TS y los TS). Incluye también una ampliaselección de normas complementarias, tales como la Ley de Protección Ju-risdiccional de los Derechos Fundamentales, la Ley reguladora del procesocontencioso electoral, la LOPJ o la nueva Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Vicente Gimeno SendraCatedráticode Derecho Procesalde la UniversidadAutónomade Madrid yMagistradodel TribunalConstitucional

Comentarios, Jurisprudencia, Concordancias y Formularios

José Manuel Martínez-Pereda RodríguezMagistrado del Tribunal Supremo, Doctor en Derecho y Secretario de laAdministración de Justicia (excedente)

José Tomé PauleSecretario excedente de la Sala 11del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho yProfesor Titular de Derecho Procesal

Ricardo Sánchez SánchezMagistrado, Secretario de la Administración de Justicia (excedente).Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Procesal.

José Dávila LorenzoMagistrado, Secretario excedente de la Sala 11Idel Tribunal Supremo

IIdefonso Rodríguez GarcíaSecretario Judicial

~ LEY DE LA JURISDICCiÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAY LEGISLACiÓN COMPLEMENTARIACUARTA EDICiÓN 1995Concordancias, Comentarios y JurisprudenciaActualizada a 31 de abril de 1995

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL YLEYESCOMPLEMENTARIASOCTAVA EDICiÓN 1995

910 págs.

~ LEY ORGÁNICA DEL PODERJUDICIALSEGUNDA EDICION

Documentación legislativa y jurisprudencial. Comentarios.

Siro GarcíaMagistrado del Tribunal Supremo

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5.900 ptas

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Manuel Iglesias CaberoMagistradodel T.5.

José Manuel Martínez-Pereda RodríguezMagistradoSala 11 del T.5.

Miguel López-Muñiz GoñiDoctor en Derecho. Magistrado

Luis Fernando Roa RicoMagistrado.delT.S.J.Madrid (jubilado)

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354 págs.

Luis Román Puerta LuisMagistradoSala 11del T.S.

~ ESTATUTO DE LOS TRABAJADORESTexto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995,de 24 de marzoQUINTA EDICiÓN 1995Jurisprudencia. Comentarios Doctrinales

Luis Gil SuárezMagistradodel T.5.

~ LA PRUEBA PERICIALGuía Práctica y Jurisprudencia

Tras estudiar la proposición de la prueba pericial, en sus diíerentes tipos deprocesos, trata la designación y nombramiento de peritos, su recusación,recogiendo todos los preceptos procesales y sustantivos que hacen referen-cia a la pericia, en materia civil, contencioso-administrativo, mercantil, ete.La recopilación de prácticamente todas las sentencias del Tribunal Supre-mo que hacen referencia a la prueba pericial, permite al autor hacer unoscomentarios eminentemente dirigidos a su aplicación a la vida real.Dos capítulos importantes son los relativos a deberes y derechos de los pe-ritos.La emisión del informe, su valoración, y la pericia en el proceso penal, cie-rran este libro.Merece especial mención el gran número de formu larios absolutamente re-ales, con incidencia sobre todo en tasaciones por justiprecio y ruina, recla-mación de honorarios, ete.

• Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con comentarios explicativosde sus preceptos.

• Textos legales precedentes (Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 yReal Decreto-Ley 2/1985) acompañados de la jurisprudencia más recien-te aplicable a los mismos.

• Legislación complementaria. Ésta se extiende desde los preceptos perti-nentes de la Constitución, Leyes Civiles, Procesales y Tributarias, hastauna exhaustiva recopilación de todas las disposiciones dictadas en estamateria, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico.

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DEBATE

Información y secreto: ¿relaciones conflictivas?Marc CARRILLO

1. INTRODUCCION

El último año de la vida política española ha de-parado abundancia de supuestos en los que la ape-lación al secreto profesional en el ámbito de la Ad-ministración de Justicia ha formado parte del lengua-je habitual en los medios de comunicación. El deberde guardar discreción sobre aquello que se conocepor razón de la profesión u oficio, o desde una pers-pectiva esencialmente distinta, el derecho a mante-ner silencio sobre las propias fuentes informativas,han sido dos manifestaciones de lo que globalmen-te se identifica como el derecho al secreto profesio-nal. Vinculado a ello aparece en los últimos días deredacción de este artículo, el derecho fundamentala la inviolabilidad de las comunicaciones y las con-secuencias que se derivan, especialmente en rela-ción a los medios de comunicación, de la difusiónde comunicaciones interceptadas de forma ilegal.

Asimismo, de manera paralela al secreto profesio-nal han cobrado notable protagonismo los límites alsecreto sumarial como excepción al principio de pu-blicidad de los actos del Estado; este trámite proce-sal en la instrucción de una causa judicial ha ocu-pado también lugares de relevancia en la informa-ción política de los diversos medios de comunica-ción. Las líneas que siguen, tiene por objeto abor-dar de forma sumaria estas cuestiones, en la medi-da en que han ocupado un lugar preferente en loque los últimos tiempos se ha dado en denominar-con pretensiones analíticas muy distintas- comola progresiva judicialización de la vida política.

2. EL SECRETO PROFESIONALDE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOSy LOS CONFIDENTES

El reconocimiento del secreto profesional en laConstitución obedece a una configuración diversifi-cada y no unitaria 1

• Por un lado, se contempla de for-ma general como parte integrante del derecho a latutela judicial (art. 24.2 CE): «La ley regulará los ca-

1 En defensa de un planteamiento unitario véase: J. M.a Mi-chavila Núñez, «El artículo 24 de la Constitución española y el de-

sos en que, por razón de parentesco o de secretoprofesional, no se estará obligado a declarar sobrehechos presuntamente delictivos», donde el factorde relevancia de esta institución jurídica viene defi-nido, en general, por el deber de mantener discre-ción sobre la información obtenida en razón del car-go ejercido (caso del funcionario, del abogado, delprocurador o del médico); por otro, es reconocidocomo derecho específico -y deber deontológico-de los periodistas incorporado al derecho fundamen-tal a comunicar información veraz (art. 20.1 d, CE),y conceptuado como el derecho a no difundir lasfuentes informativas empleadas.

A los efectos de la reflexión que aquí interesaabordar se incidirá sobre algunos aspectos de la pro-blemática que plantea el primer supuesto de secre-to profesional ejercido por funcionarios, como unaexcepción al principio general de publicidad de losactos de los poderes públicos. y más concretamen-te, por aquellos funcionarios que son miembros delos Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estadoque se encuentran, ante la tesitura de declarar antela autoridad judicial con motivo de la apertura de unsumario sobre hechos relacionados con el ejerciciode funciones propias del cargo que ejercen.

La crónica judicial del ultimo año ha sido prolija encomparecencias de este tipo, y en ellas se han pues-to de manifiesto en bastantes ocasiones los límitesque afectan al secreto profesional de estos funcio-narios, así como también ha planteado la cuestiónde si era posible la equiparación -a estos efectos-de los confidentes con los propios policías.

La exigencia de transparencia administrativa esuna consecuencia del principio de publicidad. Sinembargo, es bien sabido que este principio que ase-gura la sujeción del Estado al Derecho no es de apli-cación indiscriminada: el reconocimiento del secretoprofesional es una excepción constitucionalmenteprevista. Ello, naturalmente, al margen del deber desigilo que afecta a cualquier servidor público por ra-zón del cargo que ostenta y en relación a los asun-tos que en virtud del mismo conoce. El objetivo noes otro que el de procurar, como señala Sainz Mo-reno, la buena imagen de la Administración, la efi-

recho al secreto profesional: una visión unitaria de la institución».REDA, n.O56, oct-dic. Madrid, 1987, págs. 537-553.

3

cacia de su acción y la defensa de los intereses delos particulares2

.

El reconocimiento del deber de mantener el se-creto sobre los asuntos que conozcan por razón dela función que se ejerce y siempre que los mismostengan dicho carácter, vincula especialmente a losfuncionarios integrantes de las Fuerzas Armadas yde los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Esta-do. Asimismo, las materias afectadas por la condi-ción de secreto han de estar previamente determi-nadas por ley o por actos dictados en aplicación deuna ley.

Sentados estos elementos principiales, cabe plan-tearse si el deber de mantener el secreto sobre de-terminadas materias se mantiene ante los órganosjudiciales. De acuerdo con lo previsto por la Ley deEnjuiciamiento Criminal (art. 417.2), no pueden serobligados a declarar los funcionarios en los siguien-tes términos:

«Los funcionarios públicos, tanto civiles como mi-litares, de cualquier clase que sean, cuando no pu-dieren declarar sin violar el secreto que por razónde sus cargos estuviesen obligados a guardar, ocuando, procediendo en virtud de obediencia debi-da, no fueran autorizados por su superior jerárquicopara prestar la declaración que se les pida».

En términos más concretos se pronuncia la legis-lación específica que afecta a los funcionarios de po-licía que declaren ante la autoridad judicial. La LeyOrgánica 2/86, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridaddel Estado (art. 5.5) establece que los miembros delas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad han de atener-se al «secreto profesional» y, en consecuencia, «de-berán guardar riguroso secreto respecto a todas lasinformaciones que conozcan por razón o con oca-sión del desempeño de sus funciones» y "no esta-rán obligados a revelar las fuentes de información,salvo que el ejercicio de sus funciones o las dispo-siciones de la ley les impongan actuar de otramanera».

Parece pues evidente, que salvo las excepcioneslegales previstas, el secreto profesional de los fun-cionarios de policía opera también ante los órganosjudiciales. Sin embargo, ésta no es una atribución in-condicionada ya que en ningún caso, la apelaciónal secreto profesional puede encubrir una acción ti-pificada como penalmente ilícita. Este es uno de losrequisitos básicos en cualquier tipo de secreto pro-fesional alegable como garantía de la integridad dela función que se realiza.

Como es sabido, una de las prácticas habitualesde la policía en su función de prevención del delitoes la recurrir a los servicios que en el ámbito de lainformación le proporcionan los confidentes. La co-laboración que éstos aportan ha de coadyuvar, sicabe, al mejor cumplimiento de las funciones cons-titucionalmente establecidas. A saber: "proteger ellibre ejercicio de los derechos y libertades y garan-tizar la seguridad ciudadana» (art. 104.1 CE), peronunca nada que se separe de lo prescrito en el pre-cepto constitucional. El confidente, aún con la lógi-

2 Vif. F. Sainz Moreno, «Secreto e información en el DerechoPúblico». En: Estudios sobre la Constitución española (Homena-je al profesor E. García de Enterría). Vol. 111, Civitas, Madrid, 1991,pág. 2892.

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ca discreción que se proyecta sobre su identidad, nopuede ser concebido como un área autónoma al De-recho o, incluso más, como un sujeto situado al mar-gen de aquél, con el beneplácito o la tolerancia delos agentes de policía. No obstante, la experienciapone de manifiesto excesivos y radicales contrastescon lo legalmente preceptuado. Por ejemplo, comoasí lo muestra en ocasiones la lucha antiterrorista,cuando el informador o confidente supera la condi-ción de tal para acceder al grado de delicuente, tie-ne razón el Tribunal Supremo al afirmar que anteesta circunstancia, "oo. el deber del auxilio -a la jus-ticia- recobra su vigencia»3. Lo cual significa, queel confidente y quienes le den cobijo -sin excep-ción- han de ser perseguidos judicialmente ade-más de hacer perder a aquélla condición secreta desu identidad. El límite de la comisión de actos delic-tivos está también contemplado en textos jurídicosinternacionales como la Resolución 690 del Conse-jo de Europa relativa a la Declaración sobre la Poli-cía, y, por supuesto, en el ya citado artículo 5.1.a) y5 de la LO 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad del Estado, cuando impone a los funcionariosun absoluto respecto a la Constitución, asimismoeximiéndoles de revelar las fuentes de información"salvo que el ejercicio de sus funciones o las dispo-siciones de la ley les imponga actuar de otr~ ma-nera».

Pero al margen de la legalidad o no de la actua-ción de un informador-confidente del agente de po-licía, es lo cierto que ambos están sometidos a unrégimen jurídico radicalmente distinto. El primero esun colaborador privado sometido a las reglas del de-recho privado y, en su caso, de la costumbre y losusos sociales; el segundo es un funcionario públicoque, a diferencia del confidente ostenta la condiciónde depositario del interés público, interés que ha pre-servar, tanto en lo que concierne a su propia actua-ción como a la que lleve a cabo su colaborador. Pa-rece, pues, meridiamente claro que quien ostenta eldeber de guardar secreto sobre la identidad de la in-formación y de las fuentes informativas es el funcio-nario de policía. Y no quien coadyuva con él en laprevenión del delito. La protección que le brinda elordenamiento no alcanza, en absoluto, a procurar alinformador-confidente la condición de funcionariopara que a través de la misma pueda arrogarse lapotestad de oponer ante el juez un supuesto secre-to profesional. Llegar a esta identificación por mordel interés público de la labor informativa que reali-za supondría un flagrante fraude a la ley.

3. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

El Estado de derecho en una sociedad democrá-tica viene caracterizado, entre otros elementos defi-nitorios, por la concepción de la ley como expresiónde la voluntad popular democráticamente manifes-tada y por la consideración del pueblo como sujetosoberano, que legitima la acción de los poderes delEstado, a partir del libre ejercicio de los derechos

3 STS de 22 de marzo de 1986 (Ar. 1683).

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fundamentales que la Constitución le reconoce. En-tre éstos cobra especial relevancia el derecho a latutela judicial como derecho fundamental de accesoa la jurisdicción, que habilita para activar un proce-dimiento y a recibir, finalmente una resolución judi-cial conforme a derecho. Ciertamente, esto única-mente es posible cuando la Constitución, entendidacomo norma jurídica, vincula a poderes públicos y aparticulares. Requisito éste que cumple el textoconstitucional español de 1978. Por esta razón, elhecho que uno de los derechos fundamentales re-conocidos en su Título 1, como el derecho a la invio-labilidad de las comunicaciones postales, telegráfi-cas, telefónicas o de cualquier otra modalidad, ycomo consecuencia de ello, el derecho a la intimi-dad, puedan quedar lesionados por la acción de unórgano público como es el CESID, constituye un gra-ve ataque a la integridad del Estado de derecho.

Ello no empece para reconocer también la grave-dad que supone para el ejercicio de las libertadespúblicas, la interceptación de comunicaciones quepueda llevar a cabo un particular a fin de obtener deesta forma espúrea, un beneficio personal. Sin em-bargo, cuando quien supera los límites del Derechoes el propio Estado, mediante la actuación contrariaa los principios de constitucionalidad y legalidad deun poder público o de agentes a su servicio, la le-sión producida es -no se olvide- obviamente mu-cho más grave. La razón de ello se fundamenta enla condición que todo poder público ostenta comogarante del cumplimiento del ordenamiento jurídicoen beneficio del interés general. Cuando la duda olo que es peor -como desafortunadamente ocurreen el momento presente-, cuando planea la con-vicción de que en el seno del aparato administrativodel Estado se han instalado prácticas que atentancontra las libertades públicas, la preocupación porla salud del sistema democrático es más que razo-nable.

La posibilidad de la existencia de un singular ca-ballo de Troya -integrado por un sofisticado siste-ma de escáners- en la compleja red administrativade los poderes públicos -convertida, de hecho, enun nuevo Leviathan-, impregnado de comporta-mientos autoritarios y fiscalizadores, o de actitudescorruptas, es una simiente que el Estado debe erra-dicar de forma contundente. Contemporizar con estefenómeno es hacer méritos para una pronta desna-turalización del sistema democrático trabajosamen-te construido. De instalarse dichas prácticas en laacción administrativa, supondría retrasar el reloj dela historia a las épocas más nefastas de la Españaautoritaria y militarizada; a aquel período no tan le-jano en el tiempo en el que la regla de conducta se

4 Por ejemplo, a mi juicio, en el conocido «caso Benegas» delas pintorescas conversaciones telefónicas grabadas al entoncessecretario de Organización del PSOE, José M.a Benegas, y pos-teriormente difundidas por un medio de comunicación radiofóni-co, el derecho a la intimidad no quedó afectado si nos atenemosal contenido de lo que públicamente se dio a conocer: determi-nadas expresiones en tono metafórico-adulador referidas al pre-sidente del Gobierno, Felipe González, y otras en tono jocoso-despreciativo dirigidas al entonces ministro de Economía y Ha-cienda, Carlos Solchaga, que racionalmente ponían de manifies-to la existencia de disensiones entre el Gobierno y grupo parla-mentario del PSOE en el Congreso de los Diputados; pero nada

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definía por la banalización de la libertad del indivi-duo, la sublimación del paternalismo de la autoridadcompetente y el menosprecio de la idea de serviciopúblico y de la razón, como ejes vertebradores dela vida colectiva.

La interceptación de comunicaciones imputada amiembros del CESID constituye, en primer lugar,una vulneración del derecho fundamental a la invio-labilidad de las comunicaciones reconocido en el ar-tículo 18.3 de la Constitución, que establece que úni-camente mediante resolución judicial, que siempredeberá ser mitovada, podrá ser conocido el conte-nido -por ejemplo- de una conversación telefóni-ca. Como es bien conocido, esta eventualidad estáprevista para facilitar la investigación de accionesdelictivas y, especialmente, de aquellos delitos co-metidos por bandas armadas, grupos terroristas orebeldes. En el último caso, y cuando concurran ra-zones de urgencia que así lo exijan, la intercepta-ción de las comunicaciones podrá ser decidida -demanera entiendo que excepcional- por el ministrode Justicia e Interior o, en defecto del mismo, por elDirector de la Seguridad del Estado. El requisito paraque en este último caso, la actuación de la autori-dad gubernativa sea conforme a la Constitución y ala ley, es que la decisión de interceptar una comu-nicación sea puesta en conocimiento del juez com-petente de forma inmediata, quien, en todo caso, po-drá revocar o confirmar la actuación de la policía.

Parece obvio, pues, que por todo lo que hasta lafecha -finales de junio de 1995- se ha dado a co-nocer, la vulneración del derecho a la inviolabilidadde las comunicaciones parece haberse producido deforma flagrante. Prima facie, éste ha sido el derechoel derecho lesionado. No obstante, y en función delcontenido de las conversaciones grabadas de formairregular, en muchos casos, pero no automáticamen-te en tOdos4

, también resulta lesionado el derechoa la intimidad, en la medida en que a través de lainterceptación se haya podidO incidir sobre aquellosaspectos de la vida de una persona que por su pro-pia naturaleza resulten inaccesibles a cualquier otrasalvo que medie el consentimiento del afectado.

Relacionada con la inconstitucionalidad de estecontrol administrativo de las comunicaciones apare-ce una nueva dimensión del problema generado porla interceptación irregular de las comunicaciones,como son los efectos de la difusión de su contenidoa través de cualquier medio de comunicación. Lógi-camente, de acuerdo con lo previsto por el artículo497 bis del Código Penal, en primer lugar, incurriráen responsabilidad criminal -prisión menor en sugrado medio- quien intercepte las telecomunicacio-nes o utilice artificios técnicos de grabación o repro-

que -aparentemente- incidiese en núcleo privado inaccesiblea los demás, que fuese propio de la vida personal del citadoBenegas.

Supuesto distinto fue el no menos conocido «caso Cullell» queafectó al ex consejero de Política Territorial y Obras Públicas dela Generalídad de Cataluña, Josep M.a Cullell, cuyas conversa-ciones grabadas y difundidas -causa desencadenante de su di-misión- además de unos contenidos presuntamente relaciona-dos con el tráfico de influencias para la recalificación urbanísticade los terrenos del municipio de Sant Pere de Terelló, incluíantambién aspectos relacionados con la vida privada de determina-das personas.

ducción del sonido y la imagen; en segundo lugar,esta responsabilidad queda agravada -la mismapena anterior en su grado máximo- si, además, elautor de la interceptación divulga o revela lo que hadescubierto. Finalmente, tras la última reforma delCódigo Penal sobre este tipo delictivo llevada a caboen diciembre de 1994, también incurrirá en respon-sabilidad penal aquella persona -por ejemplo, unperiodista- que sin haber tomado parte -ponga-mos por caso- en la interceptación de una escu-cha telefónica, o en la captación de imagen, divul-gue o revele su contenido, siempre que no demues-tre que desconocía el origen ilegal de aquéllas. Pa-rece, pues, evidente que la nueva redacción del Co-digo Penal se presenta como mucho más restrictivaen cuanto a las posiblidades de difundir informacio-nes obtenidas de forma incorrecta. Ello es así por-que a partir de ahora, la carga de la prueba recaesobre el medio de comunicación que, en el supues-to de que difunda una información cuyo origen seailegal, deberá esforzarse -a fin de resultar indem-ne jurídicamente- en demostrar ante el juez, su ab-soluta desvinculación del tal circunstancia. En estesentido, entiendo que el medio de comunicación nopodrá responder con una invocación indiscriminadaal secreto profesional para obviar dar respuesta al-guna al respecto. El secreto profesional, como de-recho fundamental específico de los periodistas, in-tegrado en el derecho a comunicar información ve-raz, no puede servir como instrumento para la comi-sión de delitos. Se trata de un límite implícito en lanaturaleza del derecho, por lo que no cabe deducirque dicho planteamiento pueda permitir que desdeuna norma infraconstitucional-Ia Ley Orgánica quemodifica el artículo 497-bis del Código Penal- sevulnere mediante la incorporación de limitacionesatípicas, la integridad de un derecho fundamental. Elobjetivo no puede ser otro que el de hacer escrupu-losamente compatible tanto el respeto a la inviola-bilidad de las comunicaciones y, en su caso tam-bién, la intimidad de las personas, con el efectivoejercicio del derecho a comunicar y recibir informa-ción. En el mismo sentido, aunque con una perspec-tiva distinta, conviene precisar que derecho a la in-formación no puede ser entendido como un instru-mento ilimitado al servicio de una concepción abso-luta que anule la eficacia de otros derechos. Efica-cia que queda flagrantemente lesionada cuando sepublica algo que conscientemente se sabe que fueobtenido a través de una interceptación ilegal. El de-recho a la información no puede permanecer a la li-bre disponibilidad de apóstoles mediáticos, radiopre-dicadores y otras especies similares de individuos-calificados a veces con el siempre recurrente yprovinciano apelativo de «maestro de periodistas»-más interesados en la rentabilidad político-económi-ca del medio que en la defensa del derecho a lainformación.

5 Vid. J. Córdoba Roda, «Libertad de expresión y secreto su-marial». Actualidad Jurídica, n.OIV, Barcelona 1981, pág. 9; E. Es-pín Templado, «Secreto sumarial y libertad de información», Re-vista Jurídica de Catalunya, n.O2, Barcelona, 1986, pág. 142.

4. LOS LIMITES AL SECRETO SUMARIAL

El continuo goteo de casos planteados ante los ór-ganos jurisdiccionales en los que se pone en cues-tión la probidad de funcionarios o representantes pú-blicos en el ejercicio de las funciones que les hansido encomendadas, ha puesto de actualidad la ins-titución procesal del secreto sumarial y los límitesque le afectan. Especialmente, cuando un medio decomunicación difunde información sobre asuntos re-lacionados con el objeto del sumario. Evidentemen-te, la delimitación de los contornos del secreto su-marial no es un tema que se haya planteado ahorapor primera vez. Sin embargo, el recordatorio de laimportante jurisprudencia del Tribunal Consitucionalresulta del todo procedente, habida cuenta las dis-funcionalidades que últimamente se estan produ-ciendo, como consecuencia de planteamientos decorte abusivo, cuando no erróneo, protagonizadospor las partes y también por algún que otro órganojudicial. En este sentido, centraré la reflexión en losproblemas que se derivan de la difusión por un dia-rio o cualquier otro medio de comunicación, de in-formaciones relacionadas con el objeto del sumario;¿significa ello una alteración del secreto del mismo?,¿está vedada toda información al respecto mientrasel secreto no haya sido levantado?

De la lectura de los artículos 301 de la Ley de En-juiciamiento Criminal, el 360 y 367 de Código Penalsurge la incertidumbre en los profesionales de la in-formación, sobre si la materia objeto de publicaciónpuede entrar o no en colisión con el ordenamientojurídico. La pregunta que se suscita se cifra en lo si-guiente: ¿en qué medida es posible publicar aspec-tos referidos al contenido de un sumario judicial?

En primer lugar, conviene tener en cuenta quetoda consideración sobre vulneración del secreto su-marial ha de quedar acotada en aquellas conductasque tengan por objeto «los elementos integrantesdel sumario -como por ejemplo, las declaracionesde los testigos-o El dar información sobre los he-chos objeto del sumario, conocidos a través de otrasfuentes o medios representa representa una actua-ción que no puede ser calificada como de descubri-miento sumarial,,5.

En segundo lugar, las personas -como los perio-distas- que no pertenezcan a las categorías profe-sionales tipificadas -abogado, procurador, funcio-nario- en los preceptos legales antes citados, noquedan excluidas del respeto al secreto sumarial:quiere ello decir, que, por supuesto, pueden difundiraspectos que no sean parte integrante del sumario(por ejemplo, datos relacionados con las actividadesde algunos testigos, obtenidos profesional mente defuentes ajenas a la prueba testifical o documentalque obre en el sumario). Ahora bien, el periodista nopodrá obviar los límites explícitos que la Constitu-ción establece: por un lado, el respeto a los dere-chos de la personalidad (honor, intimidad y propiaimagen), de acuerdo con los criterios jurisprudencia-les establecidos por la doctrina del Tribunal Consti-tucional al respect06; y por otro, el derecho a la tu-

6 Para una síntesis sobre estos criterios, véase mi trabajo: Lacláusula de consciencia i el secret professional deIs periodistes.Centre d'lnvestigació de la Comunicació. Generalitat de Catalun-ya. Barcelona, 1992, págs. 31-49.

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tela judicial que la difusión de determinados aspec-tos integrantes del sumario podría vulnerar. En estesentido, y en relación al caso de los GAL, la difu-sión hace unos meses de las revelaciones hechasal magistrado instructor de la Audiencia Nacional porlos ex policías Amedo y Domínguez de forma casi si-multánea a su exposición en sede judicial, podría en-trar en franca contradicción con el debido respeto alsecreto sumaria!.

Ello sin perjuicio de reconocer que el principio depublicidad es un factor favorable para el enjuicia-miento de una causa, sin que la revelación de cier-tos aspectos del sumario -obtenidos de forma le-ga~ suponga, forzosamente, vulneración del dere-cho a la tutela judicial. En este sentido, la publicidadpuede plantearse como una forma de lograr unaefectiva tutela de los derechos e intereses de unapersona, poniendo en conocimiento del cuerpo so-cial la importancia y gravedad de determinados he-

7 Como precedente judicial de esta importane resolución delTC espaftol hay que retener, sin duda, la sentencia del caso TheSunday Times, de 26 de abril de 1979, por la que el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos introdujo un cambio en la posición

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chos, sin que por tal motivo las garantías del justi-ciable puedan quedar vulneradas.

Ciertamente, la delimitación de los derechos quepuedan entrar en conflicto es uno de los problemascon los que se enfrenta el ejercicio del derecho a lainformación en este ámbito concreto de actuaciónde los poderes públicos. En este sentido cobra granimportancia la STC 1/1985, de gran relevancia ensu momento. La razón estriba en que la noción desecreto sumarial que la sentencia instituye afecta alas diligencias que lo integran, pero ello no puedeser óbice para el conocimiento de aspectos relacio-nados con la materia objeto de reserva sumarial através del ejercicio del derecho a la información. Aeste respecto, conviene reiterar que una considera-ción expansiva del secreto sumarial equivaldría a in-troducir de forma ilegítima una materia reservada so-bre los hechos objeto del sumario y no sobre las ac-tuaciones del órgano judicial instructor7.

de los tribunales ingleses respecto a informaciones sobre mate-ria sumarial, consideradas hasta entonces como un delito de de-sacato (Comptet of Court).

La reforma del mercado de trabajo, manifestación de la rupturadel Estado social

Gonzalo MAESTRO BUELGA

1. INTRODUCCION

Hasta ahora la reforma del mercado de trabajo hasido considerada, en mi opinión, desde una pers-pectiva excesivamente limitada, bien en una orien-tación que evidenciaba el primado del sistema eco-nómico sobre el conjunto de las relaciones político-sociales desarrolladas en el seno del Estado emer-gente de las prolongadas crisis que explotaron a me-diados de los setenta, bien desde la perspectiva dela erosión de los derechos de los trabajadores, pro-pios de un modelo de derecho del trabajo que segestó en el occidente europeo después de la11Guerra Mundial, es decir, de la legislación laboralpropia del Estado social.

Pretendo analizar la reforma laboral de 1994 enuna dimensión más global, desde la que se apreciamejor su trascendencia y alcance, y se advierte conclaridad sus efectos de ruptura de un modelo políti-co encarnado en la forma de Estado social. La re-forma no deber leerse sólo en clave de adecuacióndel mercado de trabajo y las relaciones laborales alas nuevas necesidades del sistema económico,sino de superación de una de las últimas manifes-taciones del peculiar y precario proceso de construc-ción del Estado social español y por tanto, de la rup-tura de este modelo.

Desde este planteamiento, la nueva normativa delmercado de trabajo supone la última etapa de evo-lución, o del tránsito del derecho del trabajo del Es-tado social, que pasa del garantismo tutelar, que seva construyendo en los últimos cincuenta y en la dé-cada de los sesenta, en paralelo a la consolidacióndel Estado del bienestar, a la total mercantilizacióny subalternización a los dictados del sistema econó-mico que ha recuperado el primado del mercado.

2. EL ESTADO SOCIAL COMO FORMADE INTEGRACION DEL TRABAJOEN EL SISTEMA POLlTICO

Pretender definir al Estado social puede resultara todas luces excesivo, sin embargo, resulta conve-niente establecer siquiera genéricamente, aquelloselementos centrales que lo caracterizan y se confi-guran como constitutivos del mismo.

Cualquier interpretación que se adopte en la ex-plicación de la génesis del Estado social conduce aafirmar la centralidad del Trabajo en esta forma deestado. El fin del mercado como regulador exclusi-vo del sistema económico y su sustitución por unnuevo paradigma, la intervención del poder público

en la economía, obliga a una distinta consideracióndel Trabajo.

El gobierno keynesiano del ciclo económico queactúa sobre la demanda agregada incorpora un tra-tamiento del salario y del pacto distributivo como ele-mentos sustanciales del funcionamiento del sistemaeconómico.

Por otro lado, una interpretación conflictualista tie-ne como consecuencia una nueva definición del con-flicto y del papel del poder público en el mismo y,por tanto, una nueva solución material y procedi-mental del conflicto distributivo, como manifestaciónde éste en el Estado social.

Desde estas perspectivas, lo que caracteriza alEstado social es el doble proceso de integración delTrabajo en el sistema, que se manifiesta en el ám-bito económico y político. Este proceso de integra-ción es lo que conforma uno de los aspectos funda-mentales de la constitución material del Estadosocial.

La integración política establece el marco del re-conocimiento del Trabajo como nuevo sujeto políti-co. Marca el tránsito del estatus del Trabajo comomercancía a sujeto político, configurado por las or-ganizaciones portadoras de sus intereses, que ac-túa en el nuevo espacio surgido de la superación dela vieja distinción entre las esferas de la economíay la política.

Los elementos que configuran el reconocimientode este nuevo estatus del Trabajo en el sitema, vie-nen expresados mediante la constitucionalizacióndel derecho a la sindicación, de la negociación co-lectiva y de los instrumentos de autotutela desple-gados en este proceso, básicamente la huelga. Esteconjunto de medios determinan, no sólo el recono-cimiento político del trabajo, sino el nuevo procedi-miento de composición del conflicto distributivo, enel ámbito privado. En el público, esta subjetividadpolítica, viene determinada por su capacidad de in-tervención en las decisiones políticas que actúan laacción distributiva del Estado, que conforman el ám-bito político de composición del conflicto mediadopor el poder público. La participación en la planifica-ción y la asociación a la decisión en las políticas so-ciales, a través de distintos mecanismos, evidencia-rían este nuevo estatus.

Junto a la integración política se sitúa la integra-ción económica, donde se expresa materialmente lanueva relación entre los sujetos de las relacionesque sirven de base a la fórmula de Estado social.Esta integración transcurre a través de una doblevía. Mediante la actividad prestacional del Estado,cuyo contenido es la traducción de la formulación en

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el ámbito público del conflicto distributivo y el resul-tado de la mediación como función estatal. El reco-nocimiento de una ciudadanía social que no se ob-tiene en el mercado, viene acogida constitucional-mente por los denominados derechos sociales, quesuponen un rasgo característico de constitucionalis-mo de la postguerra, cuyo estatus jurídico contingen-te, respecto a los derechos que conectan con la tra-dición liberal, expresa que la solución pública essiempre el resultado del equilibrio inestable de po-deres en la relación entre los sujetos fundantes delpacto que origina esta forma de estado, sin perjui-cio de la fijación constitucional de la función media-dora pública, que se configura como potencialmen-te ilimitada en su articulación infraconstitucional.

La otra vía de materialización de la integracióneconómica consiste en la intervención reguladoradel Estado en el mercado de trabajo. La actividad re-guladora pretendía predeterminar la relación en elmercado de trabajo, definiendo como base el equi-librio de poderes entre los sujetos colectivos de la re-lación, que se fijaba así normativamente. El conflic-to distributivo aparecía limitado en ambos extremosy no sólo confiado a la relación de poder estableci-da en el mercado, ya limitada por el gobierno públi-co del ciclo económico y el pleno empleo.

El derecho del trabajo de signo garantista ha inci-cido, de esta forma, especialmente en la regulacióndel salario, las condiciones de trabajo y el ingreso ysalida del mercado, es decir, la práctica totalidad delámbito negocial que afecta al espacio privado de ladistribución. Las normas reguladoras conformabanun estándar de mínimos indisponibles, no sólo enmateria de relación individual, sino de negociacióncolectiva que definía el campo de la negociación. Loque caracteriza la negociación colectiva del Estadosocial es esa combinación de tutela de los sujetos yprocedimientos negociadores (derecho sindical).Con la regulación material de mínimos de las mate-rias sometidas a negociación, la predeterminaciónmaterial del conflicto distributivo opera como garan-tía pública de la integración económica, a eso se hadenominado la función promocional del derecho deltrabajo.

Esta concepción del derecho del trabajo permiteestablecer una relación entre éste y la integracióneconómica, configurándola como función del mismo,durante el período de consolidación del Estado so-cial. Además, la intervención en la determinaciónmaterial del contenido facilitaba la negociación y so-bre todo garantizaba el resultado del acuerdo distri-butivo en esa lógica integradora. La consecuenciade todo ello era el reforzamiento de la posición po-lítica del Trabajo en el sistema político. Es medianteestos procesos, como se conecta esta actividad re-guladora con el reconocimiento de la subjetividadpolítica que se formula en la constitución materialdel Estado social. La relación entre integración po-lítica y económica del trabajo en el sistema, comoparticular forma de articular las relaciones políticasy sociales en el Welfare State, coinciden con doblenaturaleza normativa de la intervención procedimen-tal y material.

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3. LA REFORMA DEL MERCADODE TRABAJO EN EL PROYECTODEL ESTADO SOCIAL

a) El bloque normativo de la reforma laboral

El bloque normativo que conforma la reforma delmercado de trabajo en España se inaugura con elDecreto Ley 18/1993 de 3 de diciembre, fruto de latramitación como proyecto de ley de esa disposiciónnacerá la Ley 10/1994 de 19 de mayo; junto a estanorma completan el bloque normativo de la reforma,la Ley 11/1994 de 19 de mayo, por la que se refor-man numerosos preceptos del Estatuto de los Tra-bajadores, la Ley 14/1994 de 1 de junio por la quese regulan las empresas de trabajo temporal, y porúltimo, el Decreto legislativo 11/1995 de 24 de mar-zo, por el que se aprueba el Texto refundido de laLey del Estatuto de los Trabajadores.

Como es conocido, el Decreto-ley 18/1993 y laposterior Ley 10/1994, con escasísimas variaciones,incorporan a nuestro ordenamiento tres cuestionesfundamentales que articularán un eje de la reforma.En primer lugar, modifica el mecanismo procedimen-tal de ingreso en el mercado de trabajo, poniendofin a la mediación pública en la contratación laboral,que había sido una constante en los ordenamientosoccidentales y en los últimos cincuenta años denuestro Derecho del Trabajo, avalado por los con-venios internacionales (Convenio n.O88 de la OIT).Se suprime la obligatoriedad de contratación me-diante la oficina pública de empleo (INEM) y seautoriza la existencia de agencias de colocaciónprivadas.

La segunda novedad que aporta esta disposiciónes la derogación del artículo 43 del Estatuto de losTrabajadores, que prohibía cesión ilegal de trabaja-dores, admitiendo las empresas de trabajo tempo-ral, que serán luego reguladas por la Ley 14/1994.

Como tercera aportación, que afecta a la contra-tación, incorpora una novedosa regulación en nues-tro ordenamiento de los contratos de formación.Tanto los contratos de prácticas, como los de apren-dizaje, especialmente estos últimos, se caracterizanpor una extensión en el tiempo que los convierte enel mecanismo de acceso al mercado para los que ini-cian la vida laboral, una regulación salarial notable-mente precarizada, que se establece con relación alsalario mínimo y una debilidad en la protección so-cial, esta situación se extiende también a los con-tratos a tiempo parcial, que no superen un determi-no umbral de dedicación laboral.

Junto con la Ley 10/1994, la norma central de lareforma es la Ley 11/1994, norma compleja queaborda una modificación en profundidad del Estatu-to de los Trabajadores. Afecta sustancial mente a lassiguientes cuestiones: las modalidades de contrata-ción, la relación individual de trabajo y el contenidode la relación laboral, la negociación colectiva, enuna triple dimensión, procedimental, de contenidosy la eficacia de la misma y, por último, a la salidadel mercado, es decir, al despido.

Respecto al contenido de la relación de trabajo,se registra una consagración de la tendencia a la in-dividualización de las relaciones laborales, que semanifiesta en un continuo reenvío de la regulación

del contenido de la relación al contrato de trabajo,que acaba adquiriendo una nueva centralidad en elsistema de fuentes del ordenamiento laboral, trasto-cando el sistema establecido en el proceso de con-formación del nuevo Derecho del Trabajo, que sur-ge en la consolidación del Estado social caracteri-zado por la centralidad del acuerdo colectivo.

En otro sentido, y también en referencia al conte-nido de la relación laboral, la reforma aporta una am-pliación del ámbito y facultades que conforman elpoder de dirección y organización empresarial, su-perando las fronteras del ejercicio clásico de estepoder y del ius variandi del empresario.

Este aumento de las facultades empresariales semanifiesta especialmente en la regulación de la mo-vilidad funcional, que se admite con carácter gene-ral, y en la movilidad geográfica. Igualmente, el iusvariandi, como mecanismo de acrecer la capacidadde decisión, tiene su reflejo en la modificación uni-lateral de las condiciones de trabajo, que afecta amaterias tales como jornada, horario, régimen detrabajo a turnos, sistema de rendimiento, etc., po-dríamos decir, a los elementos más determinantesdel contenido del contrato.

La Ley 11/1994 aporta también novedades degran trascendencia respecto a la salida del merca-do de trabajo, contenidas en la regulación del des-pido. Aquí el elemento fundamental que configura lareforma es la nueva consideración del despido co-lectivo, que se configura a través del número de tra-bajadores afectados, suprimiendo la intervenciónadministrativa que permitía el control de las circuns-tancias alegadas, que legitimaban la decisión em-presarial.

La última cuestión que aborda esta leyes la ne-gociación colectiva, la reforma, también es de grantrascendencia, las modificaciones están presididaspor la voluntad declarada en la exposición de moti-vos del texto legal, de potenciar la negociación co-lectiva. El mecanismo mediante el cual se pretendelograr ese objetivo es la retirada de la ley como ins-trumento regulador de condiciones de trabajo, tras-tocando la anterior relación entre ley y convenio co-lectivo. Limitando el papel intervencionista de la leyse pretende potenciar la negociación, se amplían asícontenidos y ámbitos en los que actúa la soluciónnegocial, pero combinada con esa retirada legal delos contenidos antes regulados.

La reforma de la negociación colectiva afecta tan-to a contenidos que ahora pasan a ser disponibilespara las partes, como a aspectos procedimentales.Los segundos no son menos importantes que losprimeros.

Lo destacable dentro de la dimensión procedimen-tal de la negociación son esencialmente cuatro cues-tiones. Primera, la fragmentación de la negociacióncolectiva, mediante el establecimiento de un ámbitopreferente de negociación que se sitúa en la empre-sa en contraposición, incluso, con el convenio co-lectivo, cuando éste es de ámbito superior. La se-gunda es la regulación de los «descuelgues», me-diante los cuales se posibilita la no aplicación del ré-gimen salarial a las empresas afectadas. La terceraes la regulación de la ultraactividad de los conve-nios colectivos, es decir, de los efectos de éstos unavez finalizado su períOdO de vigencia. Como se

sabe, con la anterior regulación, éstos se prorroga-ban automáticamente hasta su sustitución por otroconvenio, ahora se distingue entre cláusulas obliga-cionales y normativas, sólo se prorrogan estas últi-mas, si es que en el convenio preexistente no se es-tablece otra cosa, siendo la prórroga, en toda su ex-tensión, disponible negocialmente. Por último, sesanciona la negociación ex nava de la totalidad delcontenido del convenio, permitiendo que la dinámi-ca negociadora empeore las condiciones existentes.

b) Los efectos de la reforma laboral

Descritas brevemente las novedades más rele-vantes que introducen el conjunto de normas queconforman la reforma del mercado de trabajo, se tra-taría ahora de examinar de qué modo inciden éstasen el estatus político del sindicato, protagonista delreconocimiento de esa nueva subjetividad políticaque opera el Estado social.

Confluyen cuatro tendencias que incorpora la re-forma, mediante distintos mecanismos y que incidende distinta y convergente forma en el sujeto sindi-cal, en relación al esquema ofrecido en los aparta-dos anteriores. Estas tendencias son: la deslegali-zación de los contenidos que caracterizan al dere-cho de trabajo en la fase de desarrollo del Estadosocial, que estaban, en parte, presentes en nuestralegislación postconstitucional (desmaterialización);el fortalecimiento del poder empresarial, incorporan-do nuevas disposiciones normativas, que amplían lacapacidad y los ámbitos de decisión unilateral, la in-dividualización de las relaciones laborales, median-te el papel asignado al contrato en la determinaciónde las condiciones de trabajo, y la nueva procedi-mentalización de la negociación colectiva, habríaque decir mejor, la procedimentalización de nuevosigno de ésta, que trasciende a la flexibilización delos procedimientos y contenidos negociales para in-vertir los términos de las relaciones de las partes. Através de estas tendencias, constatables normativa-mente, analizaremos los efectos en relación al pa-pel del sindicato.

1. La desmaterialización, como retirada de la leyen la determinación de los contenidos de las condi-ciones de trabajo. Las materias donde se ha regis-trado esa retirada afectan a la regulación del sala-rio, la clasificación profesional (derogación de las or-denanzas laborales), la supresión de la intervenciónadministrativa en la modificación de las condicionesde trabajo, abandonando la tutela del desarrollo dela relación laboral, y por último, pero quizás la másrelevante, la supresión de la intervención adminis-trativa en la extinción del contrato de trabajo que noobedezca a causas disciplinarias.

El marco de esta desmaterialización, que da unaespecial relevancia a los efectos que produce, vie-ne dado por la debilidad sindical, propiciada por losefectos en el mercado de trabajo de la crisis econó-mica y de las nuevas políticas públicas que consti-tuyen el paradigma de la intervención estatal en elsistema económico. En este contexto, deslegaliza-ción significa desprotección de los trabajadores, notanto traslado de la regulación a sede negocial, que

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no opera como mecanismo sustitutivo, por la ruptu-ra del equilibrio entre las partes existentes en elmercado.

Sabido es que mercado y política conforman unasfuentes de poder interconectadas, que determinanla posición de los sujetos en el sistema, fruto de lacomunicación entre ambas esferas en el Estado so-cial. La posición en el mercado condiciona y deter-mina la posición del sindicato, fruto de los recursosde poder acumulados en ese ámbito, configurandouna relación global de equilibrio. En este sentido, ladesmaterialización, con su efecto inmediato de des-protección acentúa el proceso de debilitamiento delsindicato, afectando finalmente a los fundamentosde la integración política del trabajo.

2. El reforzamiento del poder empresarial tienelugar mediante la ampliación del ámbito de decisiónunilateral en el contenido y desarrollo de la relaciónlaboral. Esta ampliación se produce como conse-cuencia de la regulación del acceso al mercado. Laregulación de las empresas de trabajo temporal y laadmisión de las agencias privadas de colocaciónpermiten, en el segundo caso, reforzar la subordina-ción del trabajador en el momento del ingreso, es-tableciendo un nexo de dependencia previo a la con-formación de la relación laboral, del capital, median-te el mecanismo de ingreso. En el primer caso, lasETT, por los efectos potenciales de configuración deuna temporalidad indefinida y por la desaparición delelemento protector del artículo 43 del ET contribuye,como consecuencia de la extensión de las bolsas detrabajo precario, a facilitar una situación de subordi-nación que refuerza el pOder empresarial. A estomismo conduce la precarización contractual realiza-da por los contratos de formación, como mecanis-mo de ingreso en el mercado laboral:

Con todo, los instrumentos de fortalecimiento delpoder empresarial más evidentes son los derivadosde la regulación de la movilidad funcional y geográ-fica, donde se suprimen las intervenciones adminis-trativas, trasladándolo a la unilateral decisión empre-sarial, que no precisa para su justificación razonesexcepcionales. Tanto en los supuestos de movilidadindividual, como en la colectiva la decisión empre-sarial sólo tiene una posibilidad de control ex postde naturaleza judicial. El íus varíandí ampliado ex-tensísimamente a la práctica totalidad del contenidode la prestación de trabajo, trastoca tanto la lógicacontractual (bilateralidad sinalagmática), como lospoderes en la relación de trabajo, globalmente con-siderada.

Tan trascendente como lo anterior resulta ser laregulación de la extinción del contrato de trabajo enel despido no disciplinario. La supresión de la auto-rización administrativa previa con la amplitud que secontempla, al haber restringido la caracterización deldespido colectivo para aquellos que superen el 10por 100 de la plantilla, aumentando este porcentajeen las empresas de menos de 100 trabajadores, queabsorben la mayoría de la población laboral, en unperíodo de noventa días. La justificación se extien-de a razones organizativas y técnicas, que se pro-ducen en períOdos de normalidad empresarial. Estaregulación permite, de hecho, el control de la salidadel mercado de trabajo, completando el control em-

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presarial del ciclo laboral y le dota de un recurso depoder tanto en el interior de la empresa, como en elconjunto del mercado.

Evidenciada esta ampliación del poder empresa-rial propiciada por la reforma y dentro del marco dedebilidad sindical antes aludida, este reforzamientonormativo del capital, profundiza desde esta pers-pectiva el proceso de debilitamiento sindical, con losefectos materiales de desubjetivización política deltrabajo.

La función promocional del derecho del trabajo seexpresaba a través de los mecanismos tuitivos queincorporaban las normas laborales, los efectos deesta intervención normativa eran obvios, se preten-día normativamente corregir la asimétrica posiciónde las partes en el mercado, estableciendo un equi-librio de poder que era mediado jurídicamente. El re-forzamiento del poder empresarial invierte esta ten-dencia, así la política legislativa sanciona una ruptu-ra del equilibrio establecido profundizando ladesiguadad en la posición de las partes. La interven-ción normativa en el establecimiento del equilibriorelativo de la relación capital-trabajo era una de lasbases del funcionamiento del mercanismo distributi-vo en el ámbito privado, su ruptura profundiza el pro-ceso de debilitamiento sindical.

3. Individualización de las relaciones de trabajoproducido por el relevante papel que otorga la refor-ma a la relación directa empresario-trabajador. Lapotenciación del trabajador individual en la determi-nación del contenido de la relación erosiona la di-mensión colectiva de las relaciones laborales quefundamenta la existencia del sindicato como expre-sión del trabajo como sujeto colectivo. El contrato detrabajo cobra una relevancia especial en la reforma,como regulador de la relación laboral estableciéndo-se, como hemos dicho, una nueva relación entre ley,convenio y contrato, propiciando, tal y como se re-gula la negociación colectiva que el contrato cobreuna significación especial.

Ciertamente, en el marco descrito, el traslado alcontrato acentúa la desprotección del trabajador, ala vez que situando en ese ámbito la regulación, seproducen efectos de deslegitimización sindical, quecontribuyen a su debilitamiento.

4. La nueva procedimentalización de la negocia-ción colectiva: las modificaciones introducidas por laLey 11/1994 suponen una procedimentalización denuevo signo de la negociación colectiva, en la me-dida en que desaparecen los instrumentos de pro-tección de ésta, que contribuían a facilitar, tanto lanegociación, como el resultado distribuitivo en elconflicto, que se compone mediante esos proce-dimientos.

El primer mecanismo de desprotección de la ne-gociación viene dado por la fragmentación de lasunidades negociadora propiciadas por la reforma, enconcreto, por la relación que se establece entre con-venio y acuerdo de empresa. En el contexto de la re-gulación de la negociación colectiva (cláusulas dedescuelgue, ultraactividad y negociación ex nava delconvenio que sanciona la reformatío ín peius). La re-lación entre convenio y acuerdo de empresa supo-

ne un fomento de la micronegociación, con los efec-tos de pérdida de la capacidad homogeneizadora delas condiciones de trabajo por la negociación colec-tiva. Las consecuencias respecto a la fragmentaciónen el mundo laboral y su incidencia en la crisis derepresentatividad sindical son evidentes.

Las siguientes formas de debilitar la negociacióncolectiva se derivan de la introducción como conte-nido obligatorio de la cláusula de decuelgue, de laregulación de la ultraactividad y de la negociaciónex novo.La primera supone, por su prescripción como ordenpúblico laboral, la desnaturalización de la funciónnormativa del convenio, rasgo histórico de nuestroderecho colectivo del trabajo. Se ha advertido que,en una estructura negocial como la española, en laque los convenios colectivos sectoriales de ámbitoprovincial funcionan como norma homogeneizadorade las condiciones salariales y de trabajo, supone elestablecimiento real de una única barrera de protec-ción salarial, que es el salario mínimo.

Por otra parte, la regulación de la ultraactividaddel convenio cuyo período de vigencia ha concluido,se configuraba como mecanismo promocional y ga-rante de la negociación. La prórroga forzosa del con-venio anterior incentiva la negociación para el em-presario, para quien la renovación del acuerdo erauna oportunidad para redefinir las condiciones y unagarantía material del resultado negocial para los tra-bajadores. La reforma no sólo distingue entre dispo-siciones normativas y obligacionales, sino que per-mite disponer a los convenios de la vigencia poste-rior de las cláusulas normativas, materializando unasupresión de la prórroga de los mismos y configu-rándose como desincentivo negociador para el em-presario.

Por otra parte, la negociación ex novo del conve-nio, consagrando la reformatio in peius supone másque un incentivo negociador, que estimule a las par-tes a colmar el vacío regulador creado por la extin-ción de la vigencia temporal del convenio preexis-tente, una dificultad negocial, así como una rupturade la concepción de la negociación colectiva comomecanismo redistributivo que actúa en el interior delmercado.

Por ello, esta nueva regulación normativa de la ne-gociación, invirtiendo la concepción promocionalpropia del Estado social, en materia de contenidosy procedimientos afecta al corazón mismo de la de-finición del modelo institucional del modo de regula-

ción fordista que define las relaciones sociales delWelfare State.

Lo que se produce con esta doble operación, re-tirada de la norma y traslado a la negociación, de loque habían sido ámbitos de intervención promocio-nal del derecho del trabajo, no es una flexibilizaciónde la negociación colectiva, y menos una potencia-ción, sino una mercantilización de la misma.

Con la fórmula «mercantilización de la negocia-ción» se quieren señalar los procesos de involución,que son sustancialmente distintos de la flexibilidad,que no suponen ruptura del modelo normativo de in-tervención en el mercado de trabajo. El traslado alámbito convencional de los contenidos protectoresde la negociación, en cuanto contenidos y procedi-mientos, supone introducir la lógica del mercado enla contratación, que sustituye con sus normas, a unacontratación colectiva articulada sobre una construc-ción normativa del equilibrio de las partes. Esta sus-titución de lógicas permite definir la nueva regula-ción como mercantilización, que propicia una nuevaconcepción de la dinámica negocial como relaciónaltamente privatizada, frente a su consideración deinstrumento público integrador anterior.

Las normas constitucionales que configuraban for-malmente la subjetivización política del trabajo en elsistema (la constitucionalización del sindicato y losinstrumentos de autotutela), junto con los mecanis-mos de intervención pública en el ámbito de las re-laciones sociales generadas en la economía regula-da (negociación colectiva), sólo pueden concebirsecomo expresión de ese doble proceso de integra-ción del trabajo, que caracteriza a la forma de Esta-do social. Es precisamente esa conexión entre cons·titucionalización del nuevo sujeto político e integra-ción, lo que dota de sentido al contenido constitu-cional. La funcionalidad del contenido constitucionalal compromiso fundante de esta forma de Estado es-tablece la relación entre constitución formal y mate-rial. De tal manera que no es posible, dentro de lalógica del Estado social, presidido por su constitu-ción material, cualquier dinámica y desarrollo de laconfiguración constitucional del trabajo, sino sóloaquella congruente con la afirmación de esta subje-tividad en el proceso de integración del trabajo. Unalógica incompatible, en la materialización del conte-nido del compromiso que basa el Estado social, evi-denciaría una ruptura con su constitución material y,por tanto con el Estado social, en contraste con laafirmación de nuestra constitución.

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La aplicación de la reforma laboral

Ricardo BODAS

Como ya se dijo en un reciente trabajo 1, el mode-lo de relaciones laborales, previsto en la llamada re-forma del mercado de trabajo, apostó decididamen-te por la flexibilización de las relaciones laborales,opción mágica y al parecer resolutoria de todos losmales de nuestra economía, que se concretaba entres niveles principales, la flexibilidad de entrada,centrada en las nuevas modalidades contractualeslaborales, la flexibilidad en el desarrollo del contratode trabajo, que opera fundamentalmente en la nue-va ordenación del salario, en la distribución de la jor-nada de trabajo, en la movilidad funcional y territo-rial de los trabajadores y en la modificación sustan-cial de condiciones de trabajo y la flexibilidad de sa-lida, concretada en la flexibilización del despido dis-ciplinario, el nuevo tratamiento del despido colectivoy en particular en la extinción contractual por cau-sas objetivas.

Flexibilidad de salida, exigida reiteradamente porlos empresarios, que apoyándose en la Directiva75/129 CEE, de 17 de febrero, modificada por la Di-rectiva 92/56 CEE, de 24 de junio, venían reclaman-do sistemáticamente, al punto de haber generado unclima de opinión muy favorable en los principalesmedios de comunicación, que las extinciones con-tractuales por causas no imputables al trabajador,debían decidirse unilateralmente por el empleador,sin perjuicio de su posterior control judicial, debien-do suprimirse, por tanto, los controles administrati-vos previos, establecidos en el artículo 51 de la Ley8/1980, de 10 de marzo, por la que se aprobó el Es-tatuto de los Trabajadores.

Como es sabido, la ley 11/94, de 19 de mayo, porla que se modificaron determinados artículos del Es-tatuto de los Trabajadores, satisfizo parcialmente di-cha reivindicación, distinguiendo el despido colecti-vo, que es el basado en causas económicas, tecno-lógicas, organizativas o de producción, cuando enun período de noventa días afecte a diez trabajado-res en las empresas con menos de cien trabajado-res, al 10% de trabajadores en las empresas queocupen entre cien y trescientos trabajadores, a trein-ta trabajadores en empresas, que ocupen a trescien-tos o más trabajadores o cuando afecte a la totali-dad de la plantilla de la empresa, siempre que afec-te a más de cinco trabajadores, cuando se produz-ca como cesación total de actividades, en cuyo casose hace necesaria la autorización administrativaprevia.

Por el contrario, los despidos fundados en las mis-mas causas, que no superen los umbrales expues-

1 La contrarreforma del mercado de trabajo. Ricardo BodasMartín. Jueces para la Democracia, núm. 20.

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tos, que denominaremos despidos individuales oplurales, no exigen la autorización administrativaprevia, a diferencia de los colectivos, bastando la de-cisión unilateral del empresario, previo cumplimien-to de determinados requisitos formales, sin perjuiciodel posterior control judicial.

Control judicial, que se ha convertido sorprenden-temente en la piedra de toque de la reforma del mer-cado de trabajo en un plazo de tiempo brevísimo,hasta el punto que determinados sectores «ultrali-berales» vienen denunciando sistemáticamente, quelos jueces de lo social aplican restrictivamente,cuando no boicotean, la reforma del mercado de tra-bajo, deslegitimando las decisiones patronales.

Así, en una publicación reciente2, analizando nada

menos, que dos sentencias de dos Juzgados de loSocial de Madrid, cuyas fechas y titulares no se con-cretan, se viene a denunciar las lagunas y limitacio-nes de la ley, así como la aplicación judicial de lamisma, concluyendo en los términos siguientes:«Son por lo tanto esas lagunas las que pueden col-marse con una interpretación restrictiva de los jue-ces de lo social, lo que supondría la práctica parali-zación de la reforma durante varios años, pues ésesería el tiempo necesario para que las instancias ju-diciales superiores revisaran esas sentencias y co-menzasen a marcar una jurisprudencia más acordecon los supuestos propósitos liberalizadores dellegislador» .

Por tanto, en menos de un año, quienes jalearonla justeza y razonabilidad de la reforma, sostenien-do, que los jueces de lo social estaban capacitadosperfectamente para controlar las extinciones con-tractuales improcedentes o abusivas, elevan la vozde alarma, denunciando airadamente, que el puntodebil de la reforma es precisamente la judicializa-ción de la misma, ya que implica la sustitución delempresario por la interpretación del juez, exigiendola realización urgente de una nueva reforma, cuyoobjetivo sería precisamente acabar con cualquiertipo de control de las decisiones extintivas de los em-presarios, basados en causas no imputables al tra-bajador, porque, al fin y al cabo, quien mejor, que elpropio empresario, para decidir lo que conviene a suempresa.

Tesis ésta, que ya ha encontrado importantesapoyos políticos, como no podía ser de otro modo,proponiéndose por Convergencia i Unió una nuevareforma del mercado de trabajo, ésta definitiva, quese justifica casualmente por la generalización de lacontratación laboral temporal, considerada injustifi-cada y lesiva para nuestra economía, lo que no deja

2 La Vanguardia. La contrarreforma laboral.

de ser sorprendente, si se piensa, que los votos deMinoría Catalana han apoyado con entusiasmo lassucesivas reformas del mercado de trabajo, queapostaron decididamente por la temporalidad con-tractual, como gran alternativa a la crisis económi-ca, ofertandose ahora un «nuevo e imaginativo» mo-delo de contrato, denominado contrato a la carta,que se instrumentaría formalmente como contrato in-definido, pero dejando a la voluntad del empleadorla decisión de extinguirlo libremente y sin control ad-ministrativo o judicial alguno, sin perjuicio de la in-demnización correspondiente, que sería muy inferiora la existente en la actualidad, alcanzándose, deeste modo, la cuadratura del círculo, por cuanto to-dos los contratos serían formalmente indefinidos,pero con una contrapartida capital, ya que podríanser rescindidos en cualquier momento por el empre-sario, al legalizarse al mismo tiempo, el despido li-bre e indemnizado a la baja.

En línea similar se viene pronunciando el PartidoPopular, cuyo máximo responsable anunció recien-temente, que se impone una nueva reforma del mer-cado laboral, cuyos objetivos, como es habitual enesta formación política, no se han revelado, peroque, según su propio mentor, despertará «incom-prensiones» en muchos sectores.

Incomprensiones, que probablemente tengan quever con la reducción o liquidación de los controlesadministrativos y judiciales existentes, utilizandocomo coartada la necesidad de «estabilizar planti-llas», mediante fórmulas contractuales tan ocurren-tes, como la explicada anteriormente que, de llegara buen fin, provocarán la liquidación del derecho deltrabajo, como instrumento garantísta de los dere-chos de los trabajadores y estabilizador de las desi-gualdades sociales, limitando, asimismo, la obliga-ción de los poderes públicos, prevista en el artículo9.2 de la Constitución, que les exige promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del in-dividuo y de los grupos en que se integra sean rea-les y efectivas.

Parece, por tanto, que la mayoría parlamentariaactual o, en su defecto, la que anuncian las encues-tas, se plantea seriamente la limitación e incluso laliquidación de los controles administrativos o judicia-les a las decisiones extintivas empresariales porcausas objetivas, debiendo denunciarse dicha inicia-tiva, no sólo por ser socialmente injustificable, sinotambién por razones estrictamente jurídicas.

y es jurídicamente recusable, por cuanto los jue-ces de lo social están aplicando la reforma laboralen sus propios términos, mal que pese a quienespretenden, que se aplique otra reforma laboral, queaún está por venir.

El debate entre el control formal y el control derazonabilidad.

En efecto, desde los primeros procedimientos deextinción por causas objetivas se puso sobre la

3 Sagardoy Bengoechea: Jornadas celebradas en los Juzga-dos de lo Social de Madrid, sobre la aplicación judicial de la re-forma laboral.

4 Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid de17-11-1994, recaída en su procedimiento 659/94; sentencia delJuzgado de lo Social núm. 33 de Madrid de 20-1-1994 (RAL1.712); sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid de

mesa el papel del juez de lo social, sosteniéndosepor determinados grupos empresariales, apoyadospor un sector de la doctrina3

, que el control jurisdic-cional del despido objetivo, basado en los supues-tos económicos del artículo 52.c) del Estatuto de losTrabajadores, una vez acreditada la existencia deuna situación económica negativa, debía limitarse aconstatar el cumplimiento de los requisitos formales(carta de despido motivada, indemnización simultá-nea y cumplimiento del preaviso), así como la even-tual existencia de fraude en el despido, la existenciade un móvil discriminatorio, prohibido por la Consti-tución o la Ley o, en su caso, la violación de los de-rechos fundamentales o de las libertades públicasde los trabajadores afectados.

Por ello, una vez constatada la existencia de cri-sis económica y comprobado el cumplimiento de losrequisitos formales, así como la inexistencia de frau-de o violación de derechos fundamentales, el Juezdebía limitarse, según estos sectores, a declarar pro-cedente la medida tomada por la empresa, por cuan-to no podía valorarla, ni sustituirla con su propio cri-terio, por cuanto dicha actuación implicaría unificarel procedimiento de despido colectivo, previsto en elartículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y el pro-cedimiento de despido objetivo, contemplado en elartículo 52.c) de la misma norma legal.

Dicha tesis no ha sido compartida por la mayoríade los Juzgados de lo Social , quienes interpretan-do la ley, como les es exigible, de conformidad conlo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución,han venido entendiendo, tanto por la finalidad de lanorma, como por su propia literalidad y sistemática,que el control jurisdiccional debía depurar si la me-dida tomada es correcta, adecuada, y razonable-mente necesaria, habiéndose asumido este criteriopor la mayoría de la doctrina científica5

.

Así, la adecuación flexible de la gestión de los re-cursos humanos en la empresa, tanto a la situacióneconómica de la misma como a los cambios del mer-cado en el que opera, en la búsqueda de la adap-tabilidad equilibrada de la empresa, pretendida porla Ley 11/1994, de 19 de mayo, se enmarca en unobjetivo muy claro, que se concreta en el apartadosegundo de su exposición de motivos en los térmi-nos siguientes: "oo. y siempre con el objetivo de pro-teger el empleo existente y de fomentar la creaciónde empleo».

Por ello, el artículo 52.c) del Estatuto de los Tra-bajadores admite que el contrato de trabajo podráextinguirse, cuando exista la necesidad objetiva-mente acreditada de amortizar puestos de trabajopor alguna de las causas previstas en el artículo 51. 1de esta Ley, debiendo entenderse, que concurrenlas causas a que se refiere el artículo antedicho,cuando la adopción de las medidas propuestas con-tribuya a superar, debiendo considerarse la palabracontribuir, a tenor con la definición del Diccionario

28-9-1994 (RAL 1.818) Y sentencia del Juzgado de lo Socialnúm. 1 de Tarragona de 7-10-1994 (RAL 1.882).

5 El despido objetivo. Joaquín Samper Juan. Curso sobre«Otras modificaciones del Estatuto de los Trabajadores. Extin-ción individual y extinciones colectivas del contrato de trabajo»CGPJ.

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de la Real Academia de la Lengua, como «ayudar yconcurrir con otros al logro de un fin» y asimilarseel término superar, según la misma fuente, a «ven-cer», según la misma fuente, una situación econó-mica negativa de la empresa o, si son técnicas, or-ganizativas o de producción, a garantizar (esto es,«asegurar y proteger contra algún ries- go o una ne-cesidad»), la viabilidad futura de la empresa y el em-pleo en la misma a través de una más adecuada or-ganización de los recursos, clarificandose, que la vo-luntad del legislador no es autorizar sin más cual-quier extinción de contratos de trabajo, sea indivi-dual o colectiva, por el mero hecho de que la situa-ción económica de la empresa sea negativa o por ladisfunción técnica, organizativa o productiva de lamisma, sino que es exigible además, que dicha me-dida contribuya a vencer la situación económica ne-gativa o, en su caso, garantice la viabilidad futura dela empresa y del empleo, dándose, de este modo,un salto cualitativo por el legislador español en re-lación con lo dispuesto en la Directiva Comunitaria75/129, modificada por la 92/56, por cuanto en lasmismas se incluye, sin más precisiones, cualquiermotivo no inherente a la persona del trabajador.

Avala esta tesis la simple comparación entre la ca-racterización de las causas extintivas, contempladaen el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores yla de los artículos 40 y 41 de la misma norma, queafectan a la movilidad geográfica y la modificaciónsustancial de puestos de trabajo, entendiéndose enestas últimas, que concurren las causas a las quese refiere este artículo cuando la adopción de lasmedidas propuestas contribuya a mejora~ (debien-do entenderse mejorar, según la fuente reiterada,como «ponerse en lugar o grado ventajoso respectodel que antes se tenía») la situación de la empresaa través de una más adecuada organización de susrecursos, que favorezcan su posición competitiva enel mercado o una mejor respuesta a las exigenciasde la demanda, exigiéndose indistintamente, seacual fuere la causa, que las medidas propuestascontribuyan a mejorar, mientras que en los supues-tos de extinción se exige, que contribuyan a supe-rar, cuando estén fundadas en causas económicasy garanticen la viabilidad futura de la empresa y elfuturo del empleo, en los demás supuestos, lo quepermite concluir, que en las movilidades geográficaso en las modificaciones sustanciales del contrato detrabajo la exigencia probatoria es de mínimos de ra-zonabilidad7, mientras que en los casos de extinción

6 La versión inicial, aprobada por el Congreso de los Diputa-dos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, publicada enel Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. Serie 11, 8 deabril de 1944, utilizaba la misma expresión de los artículos 40 y41 de dicha norma legal, esto es, contribuir a mejorar, habiéndo-se modificado en su versión actual por contribuir a superar.

7 Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (Co-mentario al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en la nue-va redacción de la Ley 11/1994, de 19 de mayo. Antonio MartínValverde. Colex.

6 La extinción del contrato de trabajo por causas económicas,técnicas, organizativas, de producción y por fuerza mayor. Des-pido colectivo y despido objetivo. Aurelio Desdendato Bonete.Colex.

9 El despido colectivo en el texto refundido de la Ley del Es-tatuto de los trabajadores. Rafael Martínez Emperador. Curso del

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contractual se haría obligatorio un plus de razonabi-Iidad en los términos expuestos, sosteniéndose porun sector de la doctrina8 que dicha diferenciaciónentre «mejorar» y «superar» implicará, «si el nuevoprecepto se interpreta rigurosamente el sistema es-pañol» dejaría poco espacio para las regulacionesde empleo «activas», ya que el objeto defensivo de-fine la finalidad de las medidas en las causas eco-nómicas (la superación de una situación de crisis),como las causas técnicas, organizativas y producti-vas (la garantía de la viabilidad de la empresa o delnivel de empleo).

Así pues, el legislador ha unificado las causas ex-tintivas, tanto para el despido colectivo, como parael individual, manteniendo las anteriores causaseconómicas y tecnológicas, aunque estas últimas sedenominan actualmente técnicas y habiéndose aña-diendo dos nuevos motivos basados en razones pro-ductivas y organizativas, debiendo entenderse, queconcurren causas económicas, cuando existen pér-didas sostenidas o cualquier situación de inviabili-dad económica y productivas, cuando las dificulta-des de la producción afectan a los costes y al volu-men de aquélla para adecuarlos a las exigencias delmercado, impidiendo que se ponga en peligro, demantenerse su desajuste, la actuación competitivade la empresa9

, lo que no significa, que la crisis eco-nómica deba de ser totallO.

Deben distinguirse, por otra parte, las causas tec-nológicas de las organizativas, aunque ambas inci-den básicamente sobre la ordenación del procesoproductivo, por cuanto las primeras, como sostienenGoerlich y Desdentado 11, presuponen una inversiónen la renovación de los bienes de capital que utilizala empresa y la segunda no obligará a dicha inver-sión, lo que parece amparar medidas de descentra-lización productiva.

Dicho esto, procede centrarse en el control sobrelas causas de carácter económico, diciendo que lamayoría de la doctrina se inclina por mantener tresde los rasgos básicos, que la jurisprudencia admi-nistrativísta había acuñado para justificar esta cau-sa de extinción y en concreto, la realidad de la cri-sis, la suficiencia y la actualidad de la misma, aun-que algunas sentencias han venido matizando la ne-cesidad de exigir la concurrencia de los rasgos an-tedichos 12, sosteniendo, que basta con acreditar,que la situación económica no es positiva.

Dicha tesis no puede compartirse, por cuanto elartículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al re-ferirse a la causa económica, no está utilizando la

CGPJ sobre "Otras modificaciones del Estatuto de los Trabaja-dores. Extinción individual y extinciones colectivas del contratode trabajo ••.

10 Sentencia del TSJ de Castilla y LeónIValladolid de17-1-1995 (RAL 370), en la que se insiste, en que no es nece-sario, que la crisis económica sea total, admitiéndose, en cual-quier caso, que debe ser real, admitiendo, que el control jurisdic-cional debe ser efectivo y no formal.

11 La extinción del contrato de trabajo. José María Goerlich Pe-set. Tirant lo Blanch. Serie sobre la reforma laboral. DesdentadoBonete. Obra citada.

12 Sentencia del TSJ de CasUlla y LeónIValladolid de29-11-1994 (RAL 242), en la que se viene a sostener, que no esnecesario, que exista una crisis económica actual, suficiente, per-manente y objetiva, bastando, que la medida tomada contribuyaa superar la situación no positiva.

expresión situación económica no positiva, sino quese refiere explícitamente a situación económica ne-gativa, lo que implica necesariamente una situaciónde crisis empresarial que ha de ser actual, enmar-cando defensivamente la decisión extintiva de la em-presa, mientras que en el resto de causas extinti-vas, tecnológicas, organizativas o de producción, seexige, que la medida tomada contribuya a garanti-zar la viabilidad futura de la empresa y del empleoen la misma a través de una más adecuada organi-zación de los recursos, lo que permite interpretar ra-zonablemente, que la invocación de estas últimasmedidas no obliga a demostrar, que exista una si-tuación de crisis económica actual, bastando acre-ditar, que la decisión extintiva se enmarca en unareorganización empresarial por razones tecnológi-cas, organizativas o de producción, que acredite lanecesidad objetiva de amortizar el puesto de traba-jo, al existir un desequilibrio de prestaciones, cuyapersistencia podría implicar la inviabilidad futura dela empresa 1como consecuencia la pérdida de em-pleo futuro 1

.

Avala lo interpretación expuesta, la disposiciónadicional decimosexta de la Ley 42/94, de 30 de di-ciembre, de medidas fiscales, administrativas y deorden social, en la que se modificó el apartado 1.b)del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, seismeses después de su vigencia, estableciéndose,que si la causa extintiva es económica, el empresa-rio no tendrá que aportar simultáneamente la indem-nización, junto con la carta de despido, cuando acre-dite, que no tiene medios para ello, mientras que enlos restantes supuestos de extinción, por causas tec-nológicas, organizativas o de producción, el empre-sario vendrá obligado a la aportación simultánea dela indemnización, por cuanto de no hacerlo así, seproducirá la nulidad de la decisión extintiva, consta-tandose, de este modo, que la voluntad del legisla-dor es diferenciar entre las extinciones por causaeconómica, a las que caracteriza claramente comomedida defensiva, ante una situación de crisis efec-tiva, del resto de las extinciones, que pueden instru-mentarse como medidas activas y por ello, al mar-gen de la situación de crisis actual.

Así, ha de entenderse, que la crisis económica hade ser real, debiendo acreditarse por el empresario,como subraya Martínez Emperador14

, que existeuna situación difícil en el seno de la empresa, conmanifestación no circunstancial, y que produzca,atendiendo los ingresos y gastos y teniendo encuenta los aspectos financieros, productivos y co-merciales, el desequilibrio de su balance, poniendoen peligro su subsistencia, debiendo, asimismo, sersuficiente, esto es, habrá de acreditarse, que sóloen caso de no producirse la extinción, se ponga enpeligro el proyecto empresarial, lo que significa,como destaca Goerlich, que sin el requisito de «su-ficiencia» las medidas procedentes serán las de me-nor entidad, que prevé el ordenamiento y por último,

13 Problemas de enjuiciamiento del despido colectivo y el des-pido. Aurelio Desdentado Bonete. Cuadernos del Poder Judicial.

14 Rafael Martínez Emperador. Obra citada anteriormente.15 La extinción del contrato de trabajo por causas económicas,

actuales, no pudiendo, por ello, basarse en supues-tos hipotéticos o de futuro.

Debe destacarse, por otro lado, que la mayoría dela doctrina15 viene defendiendo, que el rasgo de ob-jetividad, que era el cuarto requisito, exigido por lajurisprudencia administrativista, respecto a la regu-lación de empleo anterior, desaparece de nuestro or-denamiento, de modo que la deficiente gestión em-presarial no impedirá la prosperabilidad de la medi-da, salvo en los supuestos de despidos dolosos ofraudulentos.

Se impone, por tanto, un control de razonabilidadde la medida empresarial, que no puede aplicarsemecánicamente, sino que permite el examen de laformación causal de la propia decisión empresarial,debiendo acreditarse, en definitiva, como sostieneGoerlich16, «una razonable adecuación entre las vi-cisitudes económicas y tecnológicas de la empresay la decisión de gestión adoptada por el empresarioen cuanto a su organización», lo que no significa,que el Juzgador pueda proponer discrecionalmenteo mediante criterios de oportunidad, por cuanto suactuación debe limitarse a un control estricto de le-galidad, una opción alternativa a las que propongala empresa, ya que no le corresponde sustituir al em-presario, siendo improcedente, a estos efectos, re-chazar la decisión empresarial, que por definición nopuede operar como una ciencia exacta, por desa-cuerdo respecto a la «gestión más correcta».

Esta tesis no es compartida por algún sector dela doctrina 17, sosteniendo, que el juez de lo socialno debe exigir al empresario, que acredite la exis-tencia de otras medidas complementarias, que en-marquen la decisión extintiva, por entender, que essuficiente con probar que el despido ayuda a la fi-nalidad a la que se ordena, sin que pueda compar-tirse dicho criterio.

Ello es así, por cuanto el control de razonabilidadimplica, so pena de vaciarlo de contenido, que eljuez de lo social constate que la medida extintiva vaa contribuir a superar la situación económica nega-tiva, si la causa es económica, o a garantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mis-ma a través de una más adecuada organización delos recursos, si es tecnológica, organizativa o de pro-ducción, lo que obligará a examinar globalmente lasrazones que han llevado a la empresa a la situaciónque se pretende modificar, enmarcando la decisiónextintiva en un proyecto global de solución, porcuanto, de no ser así, de aislarse la decisión extin-tiva de un proyecto global de salida de la situaciónempresarial, no se podría comprobar razonablemen-te si la misma contribuye efectivamente a superar lasituación económica negativa o a garantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo.

Baste pensar en el supuesto de hecho contempla-do por el Juzgado de lo Social n.O31 de Madrid ensentencia de 28-9-1994 (RAL 1818), habiendo afir-mado la empresa en la carta de despido que su si-tuación financiera era caótica, pese a lo cual no pro-bó, ni intentó probar, que hubiera tomado ninguna

técnicas, organizativas, de producción y por fuerza mayor. El des-pido colectivo y el despido objetivo. Aurelio Desdentado, Calex.

16 Obra citada anteriormente.17 Samper Juan. Obra citada.

17

medida al respecto, lo que llevó inexorablemente arechazar su decisión por causa económica, ya quela decisión extintiva no permitía pensar razonable-mente, que iba a contribuir a superar la situacióneconómica negativa, ya que el problema real, ale-gado por la propia empresa, era su complicada si-tuación financiera.

Ahora bien, si corresponde a las prerrogativas ju-diciales examinar la decisión empresarial conformea canones de razonabilidad, como se desprende dela propia dicción del apartado tercero en relación conel sexto del artículo 51 del Estatuto de los Trabaja-dores, en donde se dice que el despido económicoserá legítimo cuando de la documentación aportada«se desprenda razonablemente, que las medidaspropuestas por la empresa son necesarias a los fi-nes previstos».

Así pues, debe decirse, que las empresas que pre-tendan extinguir contratos de trabajo por causaseconómicas deberán acreditar con carácter generalque la crisis económica es real, suficiente y actual yque la medida tomada coadyuva, junto con otras, asuperar la situación económica negativa, no bastan-do, por tanto, limitarse a probar que existe una si-tuación económica difícil, por cuanto la misma, comosucederá habitualmente, no estará basada exclusi-vamente en un exceso de empleo, sino que existi-rán normalmente otras causas coadyuvantes, de-biendo acreditarse por el empresario un proyecto desolución global para demostrar razonablemente quela extinción de contratos acordada es adecuada yse acomoda al fin propuesto, contribuyendo efecti-vamente a la superación de la situación económicanegativa, salvo en los supuestos de extinción totalde los contratos de trabajo de la empresa, que ha-brá de tener necesariamente otro tratamiento.

Avala esta tesis la sentencia del TSJ del País Vas-co de 4-4-1995, en la que desmintiendo la conexiónindisoluble entre las interpretaciones ultraliberaliza-doras y los previsibles criterios de los Tribunales Su-periores, sugerida desde La Vanguardia, se vino asostener lo siguiente: "oo. por un lado, se precisaque la amortización del puesto sea una medida ne-cesaria, lo que descarta los casos en los que sim-

18 Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid de27-12-1994 (RAL 527).

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plemente resulta conveniente y muestra que esta-mos ante una decisión que sólo cabe tomar cuan-do, para superar la situación económica negativa,no es posible adoptar otras que no supongan la pér-dida del puesto, en plena coherencia con la finali-dad perseguida por el legislador, destinada a salva-guardar el empleo; en otro aspecto, nos indica queesa necesidad de amortización del puesto ha de seralgo que quede acreditado y en forma objetiva, loque excluye cualquier intento de hacer recaer en elempresario el juicio de razonabilidad de la medida,dejándolo fuera de control judicial».

Deberá acreditar también, de tratarse de causastécnicas, organizativas o productivas, que la extin-ción garantiza la viabilidad de la empresa y el futurodel empleo en la misma a través de una más ade-cuada organización de los recursos, destacando,que en estos supuestos no es necesario acreditarque exista una situación económica crítica, bastan-do acreditar la necesidad objetiva de amortizar elpuesto de trabajo, lo que se conseguirá demostran-do la existencia efectiva de un desequilibrio presta-cional, producido por la implantación de las medidastecnológicas, organizativas o de producción, al serimpensable que un empresario mantenga puestosde trabajo, que sean irrentables objetivamente18

•

No existe, por tanto, ningún boicot judicial a la re-forma laboral, debiendo recusarse frontal mente losintentos de justificar una nueva reforma en los tér-minos ya descritos, utilizando como coartada la ju-dicialización de la reforma, ya que los jueces de losocial están aplicando e interpretando la Ley11/1994, de 19 de mayo, teniendo presente la Iite-ralidad de la misma, en relación con sus anteceden-tes históricos y legislativos y la realidad social deltiempo en que debe ser aplicada, atendiendo prin-cipalmente a su espíritu y finalidad, que no es otraque la creación de empleo y la salvaguarda del em-pleo existente, lejos de las interpretaciones «ultrali-beralizadoras», cuyo objetivo final pasa por la liqui-dación de todo control social ya sea administrativoo judicial, encubriendo, con su ataque indiscrimina-do e injustificado a los jueces de lo social el intentode marginar definitivamente el derecho del trabajo.

Algunas consideraciones sobre el Anteproyecto de LeyOrgánica Penal Juvenil y del Menor

Félix PANTOJA GARCIA

l. INTRODUCCION

La reciente celebración en Mollina, Málaga, deunas jornadas sobre las consecuencias derivadasde la elevación de la edad penal a 18 años, ha per-mitido constatar que la principal de las consecuen-cias es, paradójicamente, la exigencia de responsa-bilidad criminal a los menores desde los 13 años, yello, a través de un proceso penal especial, que co-vierte al Ministerio Fiscal en el órgano acusador pú-blico de los menores, incluye la acusación particulardel perjudicado por el delito, y permite imponer pe-nas de hasta 5 años desde los 14 de edad y de has-ta 10 años desde los 16 de edad. Además, regresaen un salto atrás de unos setenta años, a estable-cer el criterio del discernimiento, abandonado pornuestros códigos penales desde épocas anterioresa la República, con el ánimo dispuesto a justificar elporqué debe exigirse la responsabilidad criminal atan tempranas edades.

Naturalmente, el establecimiento de estos criteriospenalistas a ultranza para exigir responsabilidad cri-minal a los menores, se realizan en el marco de unproceso con todas las garantías del proceso penal.

El debate sobre las garantías a otorgar a los me-nores es antiguo. Pero como todo debate sobre lasgarantías del proceso, no puede separarse, so penade caer en simplificaciones, de la naturaleza del pro-ceso y esto es decir de la pretensión procesal.

En efecto, todos los procesos vigentes en nuestroordenamiento jurídico, cuentan con las garantíasadecuadas a la pretensión procesal que se debateen el mismo. Así el civil, el contencioso, el laboral,etc., cuentan con el catálogo de garantías suficien-tes para que una vez incorporadas a los trámitesprocesales, permitan a las partes alcanzar en igual-dad de oportunidades sus pretensiones. Pero lo queno sería aceptable es reputar carente de garantíasa un proceso sólo porque no recogiera las atribui-das a otro cuya pretensión es distinta.

Así ocurre con el penal y el de menores. El cam-bio que supuso la Constitución, y las posteriores le-gislaciones de menores, fundamentalmente lasleyes 21/87 y la orgánica 4/92, modificaron la obso-leta y preconstitucional legislación tutelar, dotandodel catálogo de garantías adecuado a lo que se pre-tende en el proceso; intervenir inmediatamente quese detecta una situación de desprotección del me-nor, (Ley 21/87, proceso civil) y responder de modosancionador -limitativo de derechos- y a la vezeducativamente en interés el menor (Ley O. 4/92proceso sancionador no penal).

Lo que es erróneo, a mi juicio, es aplicar a ultran-

za el modelo de garantías del proceso penal, llegan-do a criminalizar al menor, en lugar de atender a suinterés, y otorgarle el rol de acusado, dañando, talvez de modo definitivo su evolución; sobre todo,cuando contamos con otro modelo de proceso que,refrendado por el Tribunal Constitucional, permiteponer límites a los menores y exigirles responsabi-lidad personal y social a través de medidas no pe-nales y de alto contenido educativo.

11. ANTECEDENTES DEL ANTEPROYECTO

La Ley Orgánica 4/92, reguladora de la competen-cia y procedimiento de los Juzgados de Menores,nació como consecuencia de la Sentencia del Tribu-nal Constitucional 36/91 de 14 de febrero que de-claró inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tri-bunales Tutelares de Menores, estableciendo unmarco flexible para que los Juzgados de Menorespuedan determinar las medidas aplicables a estosen cuanto infractores penales, sobre la base de va-lorar especialmente el interés del menor. Simultá-neamente, encomienda al Ministerio Fiscal la inicia-tiva procesal, y amplias facultades para acordar laterminación del proceso con la intención de evitar,dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el mis-mo puede llegar a producir. Configura al Equipo Téc-nico como instrumento imprescindible para alcanzarel objetivo que persiguen las medidas y termina con-figurando un procedimiento de naturaleza sanciona-dora-educativa, al que otorga todas las garantías de-rivadas de nuestro ordenamiento Constitucional, yello en sintonía con lo establecido por dicha Senten-cia del Tribunal Constitucional y lo dispuesto en elartículo 40 de la Convención de los Derechos delNiño. Y todo aplicable a los menores de edad penalcomprendidos entre los 12 y los 16 años.

Sobre esta materia y en concreto sobre este textolegal, el Tribunal Constitucional ha tenido oportuni-dad de pronunciarse, fundamentalmente en la STdel Te 36/91 que lo origina,y posterior jurispruden-cia, entre ella la ST del 17-3-95. Aquella establecíaque en el caso que optase por un procedimiento pe-nal, este debería contener todas las garantías denuestro ordenamiento, aunque admitía la posibilidadde instaurar un proceso no penal. Pues bien, optan-do por el «penal» declaraba que «no todos los prin-cipios y garantías exigidos en los procesos contraadultos hayan de asegurarse aquí en los mismos tér-minos». Y la segunda (tan reciente como fechada el17-3-95) dice textualmente en el Fundamento Jurí-dico 5 p.o 2.° «Y es que tanto por la naturaleza de

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las medidas, que no pueden poseer un mero carác-ter represivo, sino que han de dictarse en el exclu-sivo interés del menor y estar orientadas hacia suefectiva reinserción, como por la especial proteccióndel menor en el seno del proceso, no todas las ga-rantías del proceso penal son mecánicamente apli-cables a este proceso especial que exige ciertasmodulaciones» .

Como en dicha ley orgánica se reconocía el ca-rácter de reforma urgente, objeto de medidas legis-lativas posteriores, era de esperar la concreción le-gislativa que manteniendo dichos principios básicosexpresados en su exposición de motivos, (interés delmenor, garantías de nuestro ordenamiento constitu-cional, indicaciones del Tribunal Constitucional en sureferida Sentencia, y normas de derecho internacio-nal en particular la Convención de los Derechos delNiño), diera lugar a la definitiva regulación en estamateria.

A dichos antecedentes y principios orientadores,debe añadirse los expuestos en la moción aproba-da el día 10 de mayo de 1994 unánimemente por elCongreso de los Diputados sobre «medidas paramejorar el marco jurídico vigente de protección delmenor ...".

Pues bien, la respuesta es la que en forma de an-teproyecto se ha dado a conocer a la Fiscalía Ge-neral del Estado y al Consejo General del Poder Ju-dicial para el preceptivo dictamen de éste, de fecha27-4-95, Y que configura un proceso penal especialque permite la exigencia de responsabilidad criminala partir de los 13 años, y que vamos a comentar.

111. CONSIDERACIONES GENERALES SOBREEL ANTEPROYECTO DE LEY PENALJUVENIL Y DEL MENOR

El anteproyecto de ley penal juvenil, de fecha27-4-95, referido, remitido a la Fiscalía General delEstado por el Ministerio de Justicia, presenta unascaracterísticas que, a mi juicio, supone un paso atráscon respecto a la actual regulación, al consagrar unproceso penal especial, convertir al Ministerio Fiscalen el órgano público acusador de los menores, e ins-taurar un procedimiento vindicativo a través de la en-trada en el proceso de la acusación particular.

Por otra parte, se olvida el procedimiento de losprincipios consolidados de la actual legislación demenores, que venimos comentando, y que se sus-tentan sobre:

a) La Convención de los Derechos del Niño, queen su artículo 1 considera «niño a todo ser humanomenor de 18 años de edad, salvo que, en virtud dela ley que le sea aplicable haya alcanzado antes lamayoría de edad •• lo que no ocurre según el artícu-lo 20 del nuevo código penal al que se refiere el pre-sente anteproyecto, que establece la mayoría deedad penal a los 18 años, por lo que no parece ajus-tada la distinción entre jóvenes y menores desde elpunto de vista represivo, aunque debieran tener unevidentemente distinto tratamiento reeducador.

Tampoco respeta la Convención, en su artícu-lo 40.3.a) ya que no queda claramente establecidauna edad mínima antes de la cual se presumirá quelos niños (menores de 18 años) no tienen capacidad

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para infringir leyes penales, y ello por la teoría deldiscernimiento del artículo 6.1 y por la propia filoso-fía de proceso penal del texto (art. 41.1), que no ol-videmos, opera desde los 13 años.

Ni el apartado b) del mismo artículo 40.3. que re-comienda no recurrir a procedimientos judicialessiempre que sea apropiado y no deseable, ya quese limita la reparación extrajudicial (art. 53.5), o sim-plemente establece un cauce del que es difícil salir,conforme al criterio criminalizador, al contrario de laLO 4/92, que continuamente invitaba al abandonodel procedimiento, mediante diversas vías educati-vas. y no digamos del requisito del artículo 32.2 queexige un pronóstico favorable para conceder la sus-pensión de la condena que limita las posibilidadesque ofrece el artículo 40.4 del Convenio.

También vulnera el artículo 40.3 en lo referente ala obligación de los Estados Partes a promover pro-cedimientos e instituciones específicos para los ni-ños (menos de 18 años), cuando en la disposiciónadicional 6." autoriza el cumplimiento de la pena ju-venil o los arrestos de fin de semana en centros pe-nitenciarios en el caso de los jóvenes, y tambiénpara los menores, los arrestos de fin de semana encentros policiales o depósitos municipales, o la mis-ma creación de un Registro Especial de menores de-lincuentes (art. 62.5).

b) En la LO 4/92, que como antecedente inme-diato establecía el procedimiento sancionador y edu-cativo, configurando al Ministerio Fiscal como pro-motor de la Justicia y de los derechos de los meno-res, y de la legalidad, al equipo técnico como ele-mento determinante de la valoración del interés delmenor para la imposición de las medidas. Esta leyofrece la posibilidad continuamente de abandonar elprocedimiento, conforme al artículo 40.b).3 de laConvención, al contrario del texto que nos ocupaque descansa en el proceso penal y en la discrecio-nalidad judicial, subordinando la actuación del Minis-terio Fiscal al proceso y disminuyendo la intensidaddel informe técnico que ahora es simple pericia.

c) En la sr del rc 36/91yposterior jurispruden-cia, antes aludida, y que, además de lo ya indicado,su fundamento jurídico 7 sí exigía, por el contrario,el «derecho a un juez imparcial y tal derecho exclu-ye la posibilidad de que el juez mismo asuma la acu-sación».

Pues bien, estos principios elaborados por la doc-trina del Tribunal Constitucional, son cuestionados,entre otros preceptos del anteproyecto por:

a') En cuanto al carácter represivo:Por la dureza y gravedad de las penas juveniles

y medidas que se imponen (art. 28) que agravan no-tablemente la situación actual de los menores a laluz de la LO 4/92, ya que se puede castigar a unniño de 14 años con pena juvenil de 10 años aun-que el cumplimiento ininterrumpido parece que nodebe pasar de 5 años.

Por la valoración de la reincidencia [arto 28.2 a)]que penaliza en el menor el fracaso de las institu-ciones en la reeducación.

Por la propia distinción entre menores y jóvenes(en perjuicio de estos últimos), cuando el artículo 1de la Convención los considera niños antes de los18 años.

Por la propia admisión de la acusación particular,

lo que integra un elemento fundamentalmente vindi-cativo, ya que para articular un procedimiento parala satisfacción de los perjuicios causados, no es ne-cesario configurar el proceso hasta estos extremosde represión (art. 43.2).

b') En cuanto a la especial protección del inte-rés del menor:

Cuando configura al equipo técnico y a su dicta-men como una simple pericia 51.4, a diferencia dela consideración que del mismo hacía la LO 4/92 quelo configuraba como el nexo de relación entre los he-chos y las medidas a aplicar flexiblemente «en inte-rés del menor», a través de la postulación del Minis-terio Fiscal.

Cuando igualmente permite que la sustitución,suspensión de la pena juvenil o la sustitución de me-didas educativas y disciplinarias, quede en gran me-dida a la discrecionalidad del juez, sin que previa-mente exista una postulación razonada en base alos informes técnicos sobre el interés del menor(arts. 31 y 34).

d) Y en cuanto a la posición procesal que se en-comienda al Juez de Menores, al que hace interve-nir en la instrucción de lo que luego ha de fallar, yen particular al Ministerio Fiscal, al que hace abdi-car de su función de defensor de los derechos delos menores y de protagonista del principio acusa-torio, en cuanto que:

- El artículo 48.3 que permite al juez denegar laincoación del procedimiento solicitada por elfiscal.

- El artículo 51.1 que establece la facultad deljuez al determinar los hechos sobre los queversará la investigación.

- El artículo 51.5, que establece la valoraciónpor el juez de actos de la investigación del fis-cal y su extensión a otros.

- El artículo 53.5 que permite valorar la repara-ción extrajudicial acordada por el fiscal, invali-dándola y ordenando seguir adelante el pro-ceso.

- El artículo 55.2 que permite al juez devolverlas actuaciones al fiscal cuando considere ma-nifiestamente insuficientes las practicadas.

- El artículo 57.1 «in fine» cuando habiendo de-negado el juez el sobreseimiento libre o el ar-chivo, obliga a la acusación en tres días a pre-sentar escrito de acusación.

- La definición del Ministerio Fiscal como orga-no público acusador, (art. 43.1) con olvido dela propia definición legal y constitucional deesta institución, y en concreto su función depromover la acción de la justicia como se haindicado en los artículos antes citados o en losque se refieren a la ejecución de las penas ymedidas (arts. 74.2, 75.7, 87, 89.3).

e) y por último, tampoco sigue las directrices dela moción parlamentaria de 10-5-94, aprobada uná-nimemente por el Congreso de los Diputados sobre«medidas para mejorar el marco jurídico vigente de

protección del menor ...» y que en lo fundamentalseñalaba:

«1.o Establecer la mayoría de edad penal a los18 años, e incorporarlo en el próximo pro-yecto de ley orgánica del Código Penal. ..

20 Remitir una ley penal del menor y juvenil quecontemple la exigencia de responsabilidadpara los jóvenes infractores que no hayan al-canzado la mayoría de edad penal, funda-mentada en principios orientados hacia lareeducación de los menores de edad infrac-tores, en base a las circunstancias persona-les, familiares y sociales, y que tenga espe-cialmente en cuenta las competencias de lasComunidades Autónomas en esta materia».

Pues bien, la exigencia de responsabilidad, no tie-ne porqué ser necesariamente penal, ya que de ha-berlo querido así el legislador, así lo hubiera adjeti-vado, y tampoco cabe interpretarlo de la formulacióngenérica de «ley penal del menor y juvenil» pues loque es inequívoco es la voluntad unánime del Par-lamento de «establecer la mayoría de edad penal alos 18 años», es decir nunca penal por debajo delos 18 años.

IV. CONCLUSION

No parece que los menores y jóvenes españolessean merecedores de la legislación con que el Go-bierno les amenaza. Ni la sociedad española tam-poco.

Tampoco hay dudas de que a los menores y jó-venes debe exigírseles responsabilidades por susactos así como mostrarles los límites que la socie-dad establece para los ciudadanos. Y que estos lí-mites y responsabilidades nacen de la legitimidad deuna sociedad democrática donde todos los ciudada-nos tienen derechos y también obligaciones. Y lasobligaciones y los límites están en el respeto a losderechos del resto de los ciudadanos como únicaposibilidad de convivencia. Y es educativo enseñara los niños, menores y jóvenes las consecuenciasde sus actos, en forma sancionadora, y también por-que es la base del respeto y la convivencia. Peropara ello, no es necesario establecer un procedi-miento penal, vindicativo y cuya respuesta funda-mental es el castigo por sí mismo. Además, buscarel discernimiento de jóvenes y menores para res-ponsabilizarles penal mente de sus actos, obliga, pri-mero, a dotarles de oportunidades, en situación deigualdad, de alcanzar a conocer su propia posiciónen la sociedad y el alcance de las responsabilida-des que se les exigen, algo que no siempre se daen todos los casos.

Tal vez la sociedad española considere hoy peli-grosa a su juventud, pero para la propia sociedad,el entender que caben otras respuestas distintas ala penal para los menores y jóvenes supone un ejer-cicio democrático y sobre todo de solidaridad conaquel sector de la sociedad que constituye su futuro.

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Violencia doméstica y legítima defensa: una aplicaciónmasculina del derecho penal*

Elena LARRAURI

Las críticas de aquellas normas que discriminan ala mujer en el derecho penal han producido la refor-mulación y/o promulgación de leyes expresadas deforma neutral respecto del género.

Sin embargo se ha constatado que estas leyesaun cuando formuladas de forma neutral se aplicande acuerdo a una perspectiva masculina y tomancomo medida de referencia a los hombres (blancosde clase media).

Ello, pienso, no depende exclusivamente del ca-rácter machista o no de los aplicadores del derecho,sino que refleja un problema de mayor alcance: laaplicación "objetiva» del derecho tiende a reprodu-cir la versión social dominante.

Cuando se afirma que el derecho, y en el casoque nos ocupa el derecho penal, se aplica de formaobjetiva, se desconoce que esta forma objetiva res-ponde a un razonamiento elaborado para el mundomasculino. Con todas las formas objetivas, tambiénla aplicación objetiva del derecho penal es represen-tativa de una cierta subjetividad.

Esta reflexión puede ilustrarse en una constela-ción de casos que ha sucedido y ha obtenido publi-cidad en los últimos años tanto en Estados Unidoscomo en Alemania acerca del trato judicial que reci-ben las mujeres maltratadas, víctimas de violenciadoméstica, que matan a sus maridos.

Si bien en España no se ha originado una intensadiscusión no por ello la resolución que realizan lostribunales de estos casos deja de suscitar algunasperplejidades.

Tres son las notas que me parecen destacablesdel razonamiento utilizado por los tribunales.

El primer aspecto se refiere a cuando se trata dedilucidar si la mujer que se enfrentó con un arma asu marido tenía ánimo de matar o existía exclusiva-mente un ánimo de lesionar. En todas las senten-cias, excepto en una, que he podido consultar, enlas cuales una mujer ataca a su marido se afirmaque existe ánimo de matar. Ello en sí no tendría nadade extraño. Lo sorprendente es el razonamientoutilizado.

Como es conocido, los tribunales acostumbran aafirmar el dolo de matar básándose fundamental-mente en la zona del cuerpo afectada y el armautilizada.

En las sentencias que he consultado se da un ma-yor énfasis y se repite con una cierta mecanicidadque el ••cuchillo de grandes proporciones utilizado»

• Este artículo forma parte de un trabajo más amplio actual-mente en fase de elaboración. Prescindo por ello de citas biblio-gráficas y me remito al estudio futuro del mismo título.

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no deja lugar a dudas acerca de a intención de cau-sar la muerte.

Sin embargo parece claro que este razonamien-to, creíble cuando la constelación es una pelea en-tre hombres, pierde plausibilidad cuando quien seenfrenta es una mujer a un hombre.

Ya que en efecto en este segundo caso los tribu-nales deberían pensar que aun cuando quisiera le-sionar, la mujer debería utilizar un arma de grandesproporciones. Esto es, para el hombres la alternati-va ••golpear con las manos» o ••matar con un arma»es plausible, pero para la mujer esta alternativacuando se enfrenta a un hombre es inexistente.

En otras sentencias llama la atención que se aña-de como prueba del dolo de matar y no sólo de le-sionar las malas relaciones conyugales, las frecuen-tes discusiones, o que la mujer había sido víctimade múltiples palizas.

Este razonamiento permite observar lo manifesta-do por diversas autoras alemanas, esto es, que elhistorial de malos tratos juega de forma distinta parael hombre que para la mujer.

Si el hombre la ha estado apalizando durante añosy finalmente la mata, las palizas anteriores sirvencomo prueba de que tampoco en esta ocasión laquería matar ••se le fue la mano». Por el contrario,los malos tratos continuados producen en la mujerel efecto opuesto, esto es, permiten afirmar quecuando reacciona no busca sólo la lesión sino lamuerte, no sólo la defensa sino la venganza 1.

Una segunda cuestión que me ha parecido des-tacable de los razonamientos utilizados por los tri-bunales es la fundamentación de la aplicación de laagravante de alevosía a la muerte que la mujer cau-sa al marido.

En numerosas sentencias he podido apreciar queel tribunal ha aplicado la alevosía por la ••forma cau-telosa y taimada» en que la mujer procedió a reali-zar su acción.

En efecto, habitual en estas constelaciones es quela mujer aproveche que el marido está embriagado,que el marido está desprevenido, o durmiendo, o deespaldas ...

De nuevo el razonamiento que se aplica tiene uncierto aire mecanicista. Si la alevosía es ejecutar elhecho aprovechando o buscando la indefensión dela persona entonces parece claro que la mujer seaprovecha de la situación en que el marido estáindefenso.

1 Lo cual planteará una problemática específica cuando se pre-tenda alegar la legítima defensa.

Pero en mi opinión la alevosía sólo tiene sentidocuando existe la alternativa entre realizar el hechoo realizar el hecho en forma tal que se asegure suejecución. Frente a dos formas posibles de matar seopta por la más segura.

Pero precisamente esta alternativa no está al al-cance de la mujer. La mujer que tiene intención dematar a su marido debe normalmente optar entrerealizar el hecho con alevosía o no realizarlo.

No se trata de que elige la forma más grave sinoque en ocasiones es la única posible.

A título anecdótico, pues no he visto en Españaninguna sentencia en donde se haya planteado ladiscusión, merece destacarse que en Alemania sediscute si es posible aplicar la agravación en estoscasos por lo súbito e inesperado del ataque.

Frente a esta posibilidad diversas autoras pena-listas han reaccionado preguntándose en base a quérazones el marido que ha estado apalizando a sumujer puede alegar lo «inesperado» (!) del ataque.

Finalmente es también destacable la insuficientefundamentación con la cual los tribunales rechazanla alegación de la eximente de legítima defensa.

En todas las sentencias consultadas he podido verque los casos más dramáticos en los que la mujerha matado para protegerse y especialmente paraproteger a sus hijos, el Tribunal ha considerado nor-malmente la aplicación de la eximente de trastornomental transitorio para producir una atenuación oexención de la pena.

Ello es indudablemente un recurso expeditivo. Sinembargo quisiera observar que con ello se hurta eldebate de si la mujer que, en un contexto de violen-cia doméstica, mata a su marido, está justificada, ex-cusada, o ninguna de los dos, por el derecho.

Esta problemática queda relegada al ámbito de la

2 Debe recordarse que el Código Penal no menciona expresa-mente este requisito.

patología individual y con ello las mujeres aparecen,tras su paso por el sistema penal «trastornadas».

El argumento más usado para negar la legítimadefensa es la falta de la actualidad en la agresión.La sopresa, en este caso ya menor, que produceeste razonamiento es similar a lo expuesto en lasdos notas anteriores. ¿Cómo puede exigirse que laagresión sea actual, en el sentido de estar produ-ciéndose, y pretender que la mujer acabe con vida?Con razón ha declarado el Tribunal Supremo nor-teamericano que exigir que el ataque sea actualequivale a condenar a la mujer maltratada a «unamuerte a plazos».

En mi opinión los tribunales debieran considerarque en numerosos casos en los que se produce lamuerte del marido el ataque está meramente in-terrumpido (agresiones con riesgo de reviviscencia),por ejemplo por haber caído al suelo, por encontrar-se momentáneamente desarmado, etc.

En estas constelaciones parece excesivo negar lainminencia del ataque.

En otros casos, por ejemplo marido embriagado,marido que vuelve a casa después de la pelea, ma-rido dormido, etc. (y sin entrar en mayores precisio-nes acerca de que el bien jurídico defendible no essólo la vida sino también la libertad sexual, la inte-gridad física, la seguridad, etc.), los tribunales de-bieran considerar que la «actualidad» de la defen-sa2 no es un requisito autónomo sino exclusivamen-te una forma de precisar la necesidad de la defensa.

Espero, con estos apuntes, haber mostrado quela aplicación de razonamientos «objetivos» respon-den a una determinada subjetividad (masculina).

Pienso que si se quiere conseguir una aplicaciónigualitaria del derecho para hombres y mujeres y quelas normas se apliquen de forma realmente objetivadeberá incorporarse la perspectiva femenina.

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La reforma orgánica de la justicia*José de los S. MARTIN aSTaS

l. ¿Qué pasa con la Justicia hoy en España?Para responder a esta cuestión, veamos qué sien-ten los estamentos que la componen y que trabajanen ella.

Basta con asomarse a las páginas de la prensapara comprobar que los jueces y magistrados no es-tán contentos con la situación actual. Recuérdese elreciente abandono por parte de las asociaciones ju-diciales de la comisión ministerial encargada de pre-parar las futuras reformas legislativas. A ello puedenaiíadirse las manifestaciones producidas con res-pecto a ciertos nombramientos (por ejemplo, en locontencioso-administrativo), amén de las reiteradasdenuncias sobre la deficiente legislación procesal,etcétera.

Los fiscales tampoco están satisfechos. Ademásdel sistema de designación del Fiscal General delEstado, junto con la carencia de independencia desus miembros, falta una definición clara y precisa decuáles van a ser sus funciones en el futuro, espe-cialmente en lo penal; la incertidumbre es grande,desconociéndose si se les encargará de la instruc-ción procesal (tal como se hizo, solapadamente, conel proceso de menores). Aprovechamos la ocasiónpara llamar la atención sobre la acción popular (pen-samos que existen razones para la preocupación poresta democrática y útil institución procesal; ojalá nosequivoquemos). Las referencias a otros ordena-mientos jurídicos extranjeros son evidentes a la horade diseñar el Ministerio Público.

Los secretarios judiciales permanecen también ala espera de una definición actualizada de su papeldentro de la Administración de Justicia. Las conclu-siones adoptadas en sus periódicas Jornadas de fepública judicial adquieren cada vez más un aire rei-vindicativo en tal dirección. Por otra parte, el trabajoque no hace mucho tiempo hemos publicado, estu-diando las respuestas dadas a una encuesta distri-buida entre sus miembros, no deja lugar a dudas.

No son desconocidas las críticas de los abogadospor el caótico funcionamiento de la Administraciónde Justicia. Como botón de muestra, en lo referentea sus relaciones con el ejecutivo, traemos a cola-ción la deficiente retribución de las asistencias a losdetenidos y de los turnos de oficio, unido al excesi-vo retraso en los pagos por parte del Ministerio. Ade-más, hay que añadir aquellos aspectos que afectandirectamente a su profesión y que inciden en granmanera en el inicio y desarrollo de la misma.

Para los procuradores, organizadores de estasJornadas, igualmente el futuro se presenta con al-guna que otra sombra. La desacertada regulación

• Intervención en las VII Jornadas Procesales del Colegio deProcuradores de los Tribunales de Barcelona (Barcelona, 16-17

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de su intervención en el procedimiento abreviado pe-nal puede ser una muestra de lo afirmado, ademásde incurrir, a nuestro juicio, en inconstitucionalidad.No existe una clara voluntad política y es bien sabi-do que en algunos momentos se han producido al-tibajos en torno a su conveniente presencia en losdistintos órdenes jurisdiccionales.

Tampoco los órganos judiciales pueden quedarsin comentario. A la tradicional carestía de medioshumanos (el problema de la movilidad y cualifica-ción de los funcionarios es grave) y materiales (ensu moderna acepción: suficiente espacio, instalacio-nes adecuadas, informática, etcétera), hay que su-mar el agobiante y lento desenvolvimiento de su la-bor diaria, debido en gran parte a las anticuadas einoperantes normas procesales. Aun cuando, sucin-tamente, no podemos omitir una referencia a la pre-sencia de sucursales bancarias privadas en las se-des judiciales, concretamente el BBV, en lugar deentidades públicas de ahorro (en un curso celebra-do en Santander, durante el pasado verano, en laUniversidad Internacional Menéndez Pelayo, se ha-bló de un movimiento anual, en cuentas de consig-naciones y depósitos, en torno a los ciento cincuen-ta mil millones de pesetas; por otro lado, hace pocotiempo, en unas reuniones de grupos de AbogadosJóvenes, en la ciudad de Córdoba, se ha denuncia-do el problema del destino de los sustanciosos inte-reses que generan dichas cantidades).

¿y qué decir de los justiciables? Estos, cuandotienen la desgracia de verse implicados en un pro-ceso (siendo indiferente su naturaleza), asisten ató-nitos a cuanto se desarrolla (normalmente, a sus es-paldas). El retraso, la carestía, los vericuetos proce-sales, la forma, la compleja legislación, la imposibleejecución de las sentencias (salvo las penales, na-turalmente) son, entre otras, cuestiones de difícilcomprensión para el ciudadano de a pie. V, sin em-bargo, se trata de un sector de la Administración queha de estar a su servicio.

De lo expuesto se deduce claramente el alto gra-do de insatisfacción social y profesional. Práctica-mente, nadie está contento, salvo el Ministerio bicé-falo (extraña mezcla de toga y de uniforme) queatiende los destinos de la Justicia y del Orden PÚ-blico en nuestro país, asistiendo imperturbable alespectáculo.

11. Sin duda la Ley Orgánica del Poder Judicialde 1985 representó un paso importante en la reor-ganización de nuestros Juzgados y Tribunales (re-

diciembre, 1994) .

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cuérdese que fueron numerosas las críticas favora-bles, aunque algunas pecaron por exceso).

No faltaron denuncias puntuales, como fue la re-lativa a la supresión de los Juzgados de Distrito.Hubo muchos pronunciamientos en el sentido deque era conveniente establecer una estructura es-calonada de órganos judiciales, al objeto de que eljuez recién nombrado comenzara por abajo su carre-ra profesional, paralela en responsabilidad, forma-ción y experiencia. Se desoyeron las opiniones que,desde la cátedra y desde el foro, se vertieron en taldirección.

Algo similar sucedió con el tema de la elección delos vocales del Consejo General del Poder Judicial.Abundaron las manifestaciones a favor del estable-cimiento de un sistema más pluralista y democráti-co, tal como acontece en otros ámbitos de la activi-dad pública (por ejemplo, en la Universidad). Tam-poco se hizo caso desde el poder político a estas re-comendaciones, posiblemente en el convencimien-to de que una mayoría electoral significaba un do-minio en todas las parcelas de la vida nacional.

Pero, con independencia de esas puntuales obje-ciones, tal vez el mayor problema se planteó en lafalta de armonía entre el diseño procesal y la orga-nización judicial. En efecto, aún no se habían cum-plido las promesas de la disposición adicional prime-ra de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial,cuando hubo que proceder a la reforma de este tex-to, en 1988, con la creación de los Juzgados de loPenal, órgano de nuevo cuño en nuestra organiza-ción judicial, creado por exigencia, o como conse-cuencia, de un deficiente planteamiento del enjuicia-miento penal.

A ello hay que añadir dos pasos legislativos, unoconsumado y el otro en fase de tramitación parla-mentaria, que vienen a añadir más confusión a la si-tuación. El primero lo constituye la reforma de la nor-mativa procesal de menores, aprobada a mediadosde 1992, que atribuye la instrucción al Ministerio Fis-cal (atención a esta importante innovación, introdu-cida casi de tapadillo en nuestro ordenamiento, yaque puede servir en el futuro como argumento a es-grimir por aquellos que avanzan en esa dirección),al mismo tiempo que deja casi intacta la anticuadanormativa de 1948. El segundo se refiere a una LeyOrgánica del Tribunal de Jurado, que se presentacomo remedio de muchos de los males que sufre laactual Administración de Justicia, a la vez que semira con notable admiración a un modelo bien dife-rente del que predomina en el marco cultural-geo-gráfico-político al que pertenece España (atención,una vez más, a este fenómeno, pues quizás en lospróximos meses asistamos a otros ejemplos de mi-metismo procesal penal).

Estamos en 1994, la LOPJ todavía no ha cumpli-do la primera decena de años, y ya nos encontra-mos ante una reforma de suficiente importanciacomo para reunimos aquí. Pero, lo que es peor, nose había aprobado esta reforma cuando ya se tra-bajaba en el seno de una comisión organizada en elMinisterio de Justicia e Interior en la preparación deun nuevo texto de organización de juzgados y tribu-nales; es decir, se estaba tramitando la reforma par-cial, a la que nos referiremos más adelante, y mien-tras se laboraba en otra Ley Orgánica del Poder Ju-

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dicial, completamente nueva; algo así como la refor-ma de la reforma.

Por si esto fuera poco, parece que se anuncia unnuevo Código Procesal Penal, que afectaría en granmanera al Ministerio Fiscal.

111. La Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviem-bre, por la que se reforma la Ley Orgánica 6/1985,de 1 de julio, del Poder Judicial, explica en su Ex-posición de Motivos (apartado uno) que estamosante una reforma parcial y urgente, pues una gene-ral «debe ser objeto del más amplio estudio y ela-boración posible con todos los sectores sociales yprofesionales afectados y por ello exige un lapso detiempo relativamente amplio para su preparación».

A pesar de esta advertencia, el número de mate-rias afectadas por la reforma es elevado; sin ánimoexhaustivo, pueden mencionarse las siguientes: se-lección de Jueces y Magistrados (ingreso en laCarrera Judicial, Tribunal de evaluación, convocato-rias, Juez adjunto, nombramiento, centro de selec-ción y formación, ascenso a Magistrado, pruebas se-lectivas, concursos entre juristas de reconocidacompetencia y Centro de Estudios Jurídicos de laAdministración de Justicia), Salas de Gobierno delos Tribunales Superiores de Justicia (composición,atribuciones y funcionamiento), provisión de plazas(Secciones de Audiencia, destinos y concursos),Magistrados suplentes y Jueces sustitutos y de pro-visión temporal (concurso, propuesta, nombramien-to, actuación, requisitos, remoción, sustitución ycese), órganos técnicos del Consejo General del Po-der Judicial (destino y designación), pérdida de lacondición de Magistrado o Juez, régimen disciplina-rio (faltas y procedimiento sancionador), medidas deapoyo judicial (refuerzo en la titularidad de los órga-nos judiciales), actividad informante del Consejo Ge-neral del Poder Judicial, potestad reglamentaria deeste órgano, régimen presupuestario del mismo, in-compatibilidades y prohibiciones de Jueces y Magis-trados, competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, acuerdos ydeliberaciones del Consejo General del Poder Judi-cial, excedencia voluntaria de los miembros de laCarrera Judicial, representación y defensa del Esta-do, incompatibilidades, prohibiciones y jubilación delos Secretarios Judiciales, representación de las par-tes, Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administra-ción de Justicia, Institutos de Medicina Legal, con-curso del personal al servicio de la Administraciónde Justicia, territorialización de las convocatorias deOficiales, Auxiliares y Agentes, horario de audienciapública de Juzgados y Tribunales, horario y jornadade trabajo de las Secretarías y Oficinas Judiciales,responsabilidad disciplinaria judicial en el ámbito dela Jurisdicción Militar, sistemas de formación paraJueces y Magistrados, desarrollo del artículo 53.2 dela Constitución Española (para lo que se estableceun plazo de seis meses), menciones al Ministerio deJusticia (se entienden referidas al Ministerio de Jus-ticia e Interior) y Centro de Estudios Jurídicos de laAdministración de Justicia (antiguo Centro de Estu-dios Judiciales).

Como se ve, nos encontramos ante una importan-te reforma que, a pesar de su infundada explicaciónde parcial y urgente, irrumpe bruscamente en el

cuerpo legal de 1985, repercutiendo de modo nota-ble en gran parte del mismo. Pero, como afirmamoscon anterioridad, casi simultáneamente se ha pre-parado una Ley Orgánica del Poder Judicial de nue-va planta.

IV. En efecto, a partir del mes de octubre de1994 se difunde entre los sectores jurídicos intere-sados, por vía no oficial (aunque de instancias muypróximas al Ministerio de Justicia e Interior), un de-nominado Borrador de anteproyecto de nueva LeyOrgánica del Poder Judicial.

Por lo que se sabe, éste ha sido elaborado en elseno (al menos, por algunos de sus miembros) dela comisión establecida en el bifronte Ministerio. Éstafue concebida para la preparación y elaboración detrabajos legislativos y estaba compuesta por repre-sentantes del propio Ministerio y de las correspon-dientes asociaciones judiciales, de fiscales y de se-cretarios judiciales, no teniendo nada que ver con laComisión General de Codificación.

Hasta el momento actual, al parecer, el borradoren cuestión no ha sido sometido a consulta de or-ganismo alguno (tampoco, naturalmente, de la Uni-versidad, a la que desde hace cierto tiempo no sele suele oír en aquello relacionado con las reformasen materia orgánica y procesal).

En síntesis, se pretende la promulgación de unnuevo texto de Ley Orgánica del Poder Judicial,cuando todavía no han transcurrido diez años des-de la aprobación del anterior. Sin ánimo exhaustivo,destacan aspectos como los siguientes: la divisióndel Estado, a efectos judiciales (además de en mu-nicipios, partidos, provincias y Comunidades Autó-nomas) en barrios o sectores territoriales municipa-les (artículo 19), el aforamiento de los Secretarios ju-diciales (artículo 44.2.1), la posibilidad de una solaSecretaría para varios Juzgados de Paz (artículo62.3), la reaparición de la Escuela Judicial, despuésde tantos cambios de nombre (artículos 67.9, 111 Ysiguientes), la instauración de unos Consejos de Go-bierno del Poder Judicial en las Comunidades Autó-nomas, lo que constituye, a nuestro juicio, una delas mayores innovaciones del comentado borrador,y que requeriría, en su caso, una meditada reflexión(artículos 70, 119 Y siguientes), la composición delConsejo General del Poder Judicial, en una líneapoco novedosa (artículo 71), la subsistencia de lascriticadas propuestas del Secretario (artículo 202), elestablecimiento de un Juez adjunto, de designaciónpolítica, que no es el desaparecido Juez de Distrito(artículo 240) y, por último, en este escogido mues-trario, la consagración del Decreto como nuevo tipode resolución (artículo 369).

Demasiadas novedades, como puede fácilmenteapreciarse; un replanteamiento bastante significati-vo, y criticable en muchos aspectos, de la organiza-ción judicial española, a tan poca distancia en eltiempo de la anterior Ley Orgánica del Poder Judi-cial. Mas, como hemos dicho, este borrador fue ela-borado en sede muy próxima a la citada comisiónministerial, a la que dedicaremos las palabras quesiguen.

V. En la actualidad, dicha comisión ha sufrido al-

gún que otro descalabro. Puntualmente, la prensanos ha ido informando de los sucesivos abandonosque se han producido en su seno, por parte de lasdistintas asociaciones (de jueces y de magistrados,de fiscales y de secretarios) que la componían. Encuanto a la presencia de catedráticos de DerechoProcesal, hemos de decir que lo están en represen-tación bien del Ministerio bien del Colegio Nacionalde Secretarios Judiciales; no de las Universidades,que en ningún caso nos consta que hayan procedi-do a su designación.

Resulta de interés el escrito presentado, con fe-cha de 10 de noviembre del año en curso, por el re-presentante de una de las entidades asistentes aesta comisión, en el que anuncia su retirada de lassesiones. Se trata del profesor Ernesto Pedraz Pe-nalva, que estaba asistiendo en representación delColegio Nacional de Secretarios Judiciales. En elmismo afirma que «ha de rechazarse la labor aco-metida ... por cuanto acoge, en una mixtura carentede rigor conceptual y con acarreo de a veces injus-tificadas "innovaciones" de difícil encaje en nuestrovigente Ordenamiento Jurídico amén de la actualnormativa de la LOPJ, sólo algunas de las propues-tas discutidas en la Comisión«; más adelante, ex-presa que «no es de recibo que dos miembros dela Comisión, sin el previo conocimiento y la pertinen-te autorización de sus demás componentes, presen-ten al Ministerio tal trabajo» (se refiere al borradorde una LOPJ), añadiendo que «ni siquiera seríaaceptable desde la endeble explicación de que setrata de un borrador de dos personas, hipótesis enla que habría de haberse brindado tal posibilidad atodas, lo que en cualquier caso conspira contra lapropia idea de creación de este Comité, integradopor representantes de los diversos colectivos deJueces y Magistrados, Fiscales y Secretarios Ju-diciales».

Después de estas palabras introductorias, arre-mete directamente contra el mencionado trabajo, de-nunciando que «son notables los defectos concep-tuales reflejados en algunas de las "soluciones"plasmadas en el "borrador", evidenciando la ausen-cia de rigor científico, la falta de armonía con nues-tro Ordenamiento -rayando no raras veces en la in-constitucionalidad- y en ocasiones un innecesariooportunismo. Sólo desde visiones muy ingenuas uotras acomodaticias se justificarían las "opciones"elegidas.»

A continuación, se detiene en algunos de los as-pectos más llamativos (Jueces de barrio, duracióndel mandato de los Vocales del CGPJ, inhabilitaciónde éstos, Pleno y Comisión Permanente del CGPJ,y Ministerio Fiscal).

Sobre el modo de funcionar la comisión, manifies-ta que «es totalmente inaceptable la reiterada nega-tiva, denunciada ya en varias ocasiones, a levantaracta pormenorizada de cada sesión a aprobar en lasiguiente. Se ha venido sustituyendo tal exigenciapor un papel -que parece más bien ficha de con-trol de asistentes-, de entrega esporádica, en elque se reseñan los participantes y una enumeraciónincompleta y aleatoria de los temas que se estiman-a ojo- han sido tratados y las personas que loshan suscitado.»

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Las palabras transcritas (que no han recibido has-ta el momento respuesta alguna, que sepamos) sonde por sí suficientemente claras y no necesitan co-mentario por nuestra parte.

VI. La conclusión de lo expuesto es evidente: fal-ta saber a dónde se va. No se conoce el modelo per-seguido; es más, posiblemente no haya ninguno yse esté legislando a golpe de improvisación, con laconsecuente precipitación.

Pensamos que, para legislar con acierto en lo re-ferente a la Administración de Justicia, hay que con-sultar a todos los estamentos directamente afecta-dos, sin exclusión. Esto, que probablemente sea vá-lido para los diversos ámbitos de la vida social, ennuestra opinión, resulta imprescindible en la Justi-cia, pues los sectores más interesados gozan de unacualificación apropiada y no son muy numerosos.Hay que sentar entre todos las bases del modelopretendido y, juntos, caminar hacia él.

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Profundizando en el modelo constitucionaldel Ministerio Fiscal

Teresa COMPTE MASSACH

Tras la reciente Ley del Jurado se ha anunciadola inmediata reforma de la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal y del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal(EOMF), a fin de adaptar la institución del fiscal alas nuevas orientaciones en el procedimiento cri-minal.

Al margen de que no se ha dicho ni pública niabiertamente cuáles son estos nuevos proyectos y,más concretamente, cuál es el perfil que del fiscalquiere efectuar el Gobierno, pensamos que losacontecimientos que marcan la vida pública espa-ñola en los últimos años hacen inaplazable una dis-cusión a fondo del modelo idóneo de Fiscal en el Es-tado Constitucional de Derecho.

En este último período, a partir de los años 1988,1989, se inicia en Europa un extenso debate que vaperfilando y depurando los mecanismos instituciona-les básicos e imprescindibles para el funcionamien-to de un Estado Constitucional de Derecho. Comodice Turone, «existe un nexo ineludible entre garan-tía de los derechos fundamentales, división de po-deres y democracia. Sólo un efectivo pluralismo ins-titucional y una rígida separación de poderes puedegarantizar la rehabilitación de la legalidad en la es-fera pública según el modelo del Estado Democrá-tico de Derecho».

La base del Estado Constitucional de Derecho, adiferencia de los paradigmas roussonianos basadosen la omnipotencia de las mayorías, descansa en laextensión del principio de legalidad a todos y cadauno de los ciudadanos, incluidos los poderes públi-cos, lo cual explica la necesidad de un poder judi-cial independiente de los otros poderes, el legislati-vo y el ejecutivo, configurados conforme al principiode las mayorías, que garantice estos derechos y laaplicación igual de dicha legalidad. Pues bien, noexiste poder judicial independiente sin Ministerio Fis-cal independiente, esto es, difícilmente el poder ju-dicial podrá actuar respecto de los fenómenos ilíci-tos si el órgano que detenta el cuasi monopolio dela acción penal no actúa con imparcialidad y objeti-vidad. En este trabajo definiremos lo que entende-mos por «independencia del Ministerio Fiscal» com-patible con el principio de dependencia jerárquicainterna.

En la práctica totalidad de los países, el MinisterioFiscal es el órgano del Estado (en algunos lo es ade-más del Ejecutivo) que monopoliza el ejercicio de laacción penal. La existencia de la llamada acción po-pular es de carácter residual ya que ni un 1 por 100de procesos se ven dinamizados por dicha acciónpopular, y el porcentaje de causas judiciales en lasque se persone el ofendido por el delito no alcanzael10 por 100.

Por tanto, si la persecución de las conductas i1íci-tas está prácticamente en manos del Ministerio Fis-cal, está claro que deberemos garantizar la efectivaimparcialidad y la autonomía de dicho órgano a finde asegurar una igual aplicación de la Ley para to-dos los ciudadanos, y una rigurosa salvaguarda delprincipio de legalidad.

El Derecho Penal no es una rama más del Dere-cho, sino que garantiza y configura las normas mí-nimas de convivencia en la sociedad. Refleja el pac-to de convivencia sobre los valores básicos y ele-mentales que deben estructurar las relaciones per-sonales y sociales en un Estado. De ahí que el aná-lisis de las conductas vulneradoras de esta voluntadsoberana colectiva, plasmada en la ley penal, y quetiene como límites esenciales los enunciados cons-titucionales, deba revestir todas las garantías de im-parcialidad, independientemente de quién sea el su-jeto que ha roto o quebrado alguna de dichas nor-mas penales. Esto es, no cabe admitir la existenciade sujetos privilegiados, y por ello, el Ministerio Fis-cal, garante de la aplicación objetiva de dichas nor-mas, debe poder actuar con absoluta ecuanimidad,sin sospecha de parcialidad.

LOS DIFERENTES MODELOS DEL MINISTERIOFISCAL

1. Sistema norteamericano

Se caracteriza por un fiscal concebido como car-go político, de carácter electoral, el cual nombra asus ayudantes, respecto de los cuales ostenta unajerarquía indiscutida. Rige el llamado principio deoportunidad en estado puro, esto es, el fiscal decideen cada caso la conveniencia del ejercicio de la ac-ción pública y su transacción, llevando a los Tribu-nales un porcentaje mínimo de los casos inves-tigados.

Este fiscal que tiene atribuida la investigación, noprocede de un cuerpo de funcionarios con carácterestable, sino que está condicionado al nombramien-to temporal y revocable del fiscal del distrito (a suvez elegido por los ciudadanos).

Bástenos aquí destacar la perversión de un siste-ma basado en criterios electoralistas, y condiciona-do por los medios de comunicación y por lasconveniencias o miedos de la mayoría imperante enel distrito respectivo, con disponibilidad de la acciónpenal.

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2. En Europa

Los diversos modelos de fiscal se mueven entredos polos opuestos, el francés y el italiano.

El sistema francés

De corte napoleónico, con clara dependencia je-rárquica del Ejecutivo.

Existe dependencia funcional y orgánica del Eje-cutivo.

Dependencia funcional: porque el Ministerio deJusticia puede ordenar al Fiscal General del Estadoincoar diligencias penales o presentar los informesoportunos, y el Fiscal General del Estado, en virtuddel principio de dependencia jerárquica, trasladarádicha orden al fiscal que lleve el caso.

«Aunque no tenga respaldo en la ley los ministrosde Justicia se han arrogado siempre el derecho adar instrucciones de no perseguir delitos, con lo cual,si las instrucciones positivas, las instrucciones deperseguir un delito pueden originar una decisión ju-dicial de control, las instrucciones negativas exclu-yen y permiten al poder ejecutivo sustituir a la acti-vidad judicial» (Nicod.)

Actualmente y a propósito de procedimientos enlos que se encuentran implicados políticos que po-drían llegar a ser acusados de corrupción, el Minis-terio de Justicia ha resuelto que su ministerio deci-diera los casos en que se iba a llevar a cabo la per-secución penal, excluyendo el tema de la financia-ción de los partidos políticos dada su frecuencia.

Quiebra, a nuestro entender, la división de pode-res. Se sustrae al Poder Judicial un conjunto de ile-galidades cometidas desde el Poder Ejecutivo. Quie-bra, por tanto, el principio de igualdad de aplicaciónde la ley.

Dependencia orgánica: los cargos de dirección delas diferentes Fiscalías son decididos por el Presi-dente de la República, oído el Consejo Superior deMagistratura (el cual está compuesto por nuevemiembros, todos nombrados por el Presidente de laRepública con funciones prácticamente consultivas).

Por tanto, pese a que existe una sola carrera ju-dicial, de la que el Ministerio Público forma parte, suestructura se caracteriza por la absoluta dependen-cia del Poder Ejecutivo.

El modelo italiano

En el polo opuesto se encuentra el modelo italia-no, caracterizado por la total independencia delMinisterio Fiscal respecto del Ejecutivo, estandointegrado en el Poder Judicial (carrera única condestinos intercambiables) y por la vigencia de la obli-gatoriedad de la acción penal en contraposición alprincipio de oportunidad.

- Existe independencia funcional y orgánica res-pecto del Poder Ejecutivo.

- El Ministerio Fiscal está integrado en el Con-sejo Superior de la Magistratura (CSM), órga-no de gobierno de composición mixta (20 ma-gistrados elegidos por jueces y fiscales y 10componentes nombrados por el Parlamento).

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- El Ministerio Fiscal es el titular de la llamada«investigación preliminar» cuyos resultadosserán analizados por un juez que decidirá enfase contradictoria el archivo o la apertura deljuicio oral.

Dada la situación creada en Italia, el GobiernoBerlusconi elaboró (y actualmente están en fase deestudio) una serie de proyectos legislativos basadosen un nuevo y «españolizado» modelo judicial ca-racterizado por los siguientes parámetros:

a) «Redefinir el papel del fiscal» atrayéndolo ala órbita del Ejecutivo.

b) Abolir la obligatoriedad de la acción penal ysustituirla por el principio de oportunidad.

c) Variar la composición del CSM, haciendo quetodos sus miembros sean de designaciónparlamentaria.

d) Modificación de la legislación sobre los «arre-pentidos».

e) Separación de las carreras Judicial y Fiscal.

Modelo español

El diseño actual del Ministerio Fiscal en Españaes lo suficientemente confuso para generar teoríasopuestas o antagónicas acerca de su naturaleza, sudependencia del Ejecutivo y su personalidad ins-titucional.

Tras la evolución histórica marcada por modelosde autonomía e independencia frente al Gobierno yAdministración, a partir de la Ley Orgánica del Po-der Judicial de 1870 se perfila en España el modelonapoleónico del Ministerio Fiscal, dependiente delEjecutivo, regido por principios de unidad de actua-ción y dependencia jerárquica, que culmina en 1926con la separación de las carreras de Jueces y Fis-cales. La mencionada ley atribuye al Ministerio Fis-cal la representación del Gobierno en sus relacio-nes con el Poder Judicial. La LO Estado de 1967 su-prime esta representación y atribuye al MinisterioFiscal ser el órgano de comunicación del Gobiernocon los Jueces, lo cual constituye una ambigOedadque no aclara las relaciones entre este Poder Judi-cial y Poder Ejecutivo.

En la Constitución de 1978, los constituyentes ma-nejaron tres hipótesis en el diseño del MinisterioFiscal:

a) Organo del Ejecutivo.b) Organo Judicial.c) Organo autónomo, esto es, como órgano

constitucional específico.La Constitución diseñó un modelo híbrido, fruto del

momento político, modelo susceptible de diversas in-terpretaciones caracterizado por los siguientes ras-gos:

1) El Ministerio Fiscal es un órgano del Estadoque tiene como principales funciones «promo-ver la acción de la justicia en defensa de la le-galidad, de los derechos de los ciudadanos ydel interés público tutelado por la Ley, de ofi-cio o a petición de los interesados, así comovelar por la independencia de los tribunales yprocurar antes éstos la satisfacción del inte-rés social» (art. 124.1 CE).

2) Se estructura mediante órganos propios con-

forme a los principios de unidad de actuacióny dependencia jerárquica y con sujeción, entodo caso, a los de legalidad e imparcialidad.

Del diseño constitucional resulta claro que el cons-tituyente no pensó en un Ministerio Fiscal como ór-gano del Ejecutivo, ni por sus funciones -incompa-tibles con una gubernamentalización del MinisterioFiscal- ni por su estructuración, atendidos los prin-cipios de legalidad e imparcialidad, que exigen, paraser eficaces, que el Fiscal esté dotado de los resor-tes necesarios para hacerlos valer frente a cualquiertentación de instrumentalización de dicho órgano.

No se deriva, pues, de la CE, dependencia fun-cional del Ministerio Fiscal respecto del Gobierno,aunque dado el nombramiento de Fiscal General delEstado (FGE) por el Gobierno, sienta las bases deuna dependencia orgánica, si bien nada impide in-troducir trámites parlamentarios previos a dicha de-signación.

El EOMF de 1981, redactado por el equipo deFrancisco Fernández Ordóñez (ex fiscal) profundizaen la línea de la dependencia orgánica del Gobier-no, apartándose del modelo constituyente. Así, to-dos los cargos de responsabilidad y gobierno de lacarrera Fiscal son libremente designados por el Go-bierno (arts. 36 a 41), asimismo agudiza la depen-dencia jerárquica, según la cual los fiscales estánobligados a seguir las instrucciones del Superior(salvo arto 27: «cuando consideren la orden o ins-trucción contraria a las leyes o improcedente»). Ellounido al contenido del artículo 23 del EOMF segúnel cual el fiscal podrá ser separado del asunto queesté llevando por mera decisión de su superior«cuando razones fundadas así lo aconsejen», conla simple comunicación de tal decisión al ConsejoFiscal (CF) perfila un Ministerio Fiscal diseñadoconstitucionalmente como «garante de la legalidad,de los derechos de los ciudadanos del interés públi-co y de la independencia de los tribunales» pero (art.124 CE) estructurado estatutariamente con una de-pendencia orgánica que cuestiona y quiebra talescometidos.

Si bien en el EOMF se crea un órgano que podríaser paralelo al CGPJ, esto es, el Consejo Fiscal,dado su carácter prácticamente consultivo, y la es-casez de funciones atribuidas, debemos concluirque no cabe acudir a la existencia de órganos direc-tivos de la carrera Fiscal al margen de los nombra-dos por el Gobierno.

Ahora bien, como dice Marchena, «la dependen-cia jerárquica no puede, en modo alguno, ser esgri-mida a manera de argumento para sostener la "gu-bernamentalización del Ministerio Público"» y si-guiendo a Pérez Gordo, «la dependencia es antetodo un sometimiento interno a los órganos jerárqui-camente estructurados del Ministerio Público, masno a órganos extraños que puedan hacer cuestionarsu imparcialidad».

Por ello, pensamos que ha llegado el momento deredefinir el modelo de Ministerio Fiscal, como cues-tión previa el debate acerca de otros problemas pen-dientes (instrucción del Fiscal, control de prisión pre-ventiva), ya que la ampliación de atribuciones y decapacidad de intervención del Fiscal, incluidas lasmedidas cautelares esenciales, debe ser en todocaso garantizada por un órgano cuya imparcialidad

sea efectiva, como requisito esencial del EstadoConstitucional de Derecho.

En esta línea, siguiendo a Nicola Borzo, debemosañadir que la vigencia del principio de obligatoriedadde la acción penal es un requisito esencial del Es-tado Democrático de Derecho ya que, por un lado,garantiza la independencia de la actuación en elejercicio de la función acusatoria, y de otro garanti-za el ejercicio no discriminatorio de la función y portanto de los principios de legalidad e igualdad.

En función de lo anteriormente expuesto, pensa-mos que la propuesta de la Unión Progresista de Fis-cales (UPF) en este diseño del Ministerio Fiscal de-bería sintetizarse en los siguientes puntos:

1) Fiscal General del Estado elegido por mayo-ría cualificada en el Parlamento. Esta resolución fueasumida por la UPF en el Congreso de Léridade 1992.

A nuestro entender ello no implica necesariamen-te la reforma constitucional, sino que se podía efec-tuar por vía de legislación ordinaria, modificando elEOMF.

La inquietud del actual sistema de designación delFGE deriva de la fragilidad que refleja una institu-ción cuya objetividad depende del talante personalde quien es su órgano máximo.

2) Modificación del actual CF, estructurándolocomo órgano con capacidad decisoria en los si-guientes puntos:

a) Nombramiento por mayoría cualificada de loscargos dentro de la carrera, los cuales ten-drán una duración temporal.

b) Resolución de las discrepancias entre los fis-cales y las instrucciones u órdenes que pue-dan recibir. En el caso de que la orden o ins-trucción se estime improcedente o contraria aderecho sería anulada (actualmente los casosdel art.27 se resuelven por el FGE, oída laJunta de Fiscales de Sala).

c) Régimen disciplinario para todas las sancio-nes muy graves y conocimiento de los recur-sos interpuestos contra resoluciones de losfiscales jefes en materia disciplinaria.

La composición del Consejo Fiscal sería de 12miembros, dos tercios elegidos por integrantes de lacarrera fiscal y un tercio sería designado por el Par-lamento por mayoría cualificada. Convendría queexistiese una Secretaria Permanente y un Plenario,dejando la discusión de la UPF abierta a la conve-niencia de la dedicación exclusiva, así como a la po-sibilidad de que el un tercio designado por el Parla-mento pudiese recaer sobre juristas de reconocidoprestigio.

3) Anulación del artículo 23 del EOMF en su ac-tual redacción. Un fiscal sólo podrá ser apartado delcaso por causas previamente tasadas (incompatibi-lidad, imposibilidad personal, importantes razonesdel servicio o concurrencia de causas de recusación)y siempre con la posibilidad de recurrir dicha deci-sión ante el Consejo Fiscal.

Pensamos que dicho diseño del Ministerio Públi-co, que salvaguarda los principios de unidad de ac-tuación y dependencia jerárquica, posibilita realmen-te la labor de un fiscal imparcial y ajeno a presionesde otros poderes públicos.

La legitimidad de su actuación se halla en la apli-

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cación imparcial de la ley, por lo que resulta trasno-chado exigirle una legitimidad igual a la de los otrospoderes Ejecutivo y Legislativo. Baste recordar la re-flexión constitucional relativa a la legitimidad de ejer-cicio, y la legitimidad de origen, iniciada en el ámbi-to de la cultura jurídico-constitucional europea.

Por último, nos parece interesante aludir a la ideaa veces aportada, del Ministerio Fiscal como instru-mento de política criminal del Gobierno.

MINISTERIO FISCAL Y POLlTICA CRIMINAL

Efectivamente, se ha dicho en este país, que el Mi-nisterio Fiscal es el instrumento del Gobierno parallevar a cabo la política criminal, lo cual demuestraun profundo desconocimiento de la cuestión. Antetodo, vaya por delante, el concepto básico y funda-mental de política criminal, como el conjunto de ac-tividades del Estado encaminadas a reducir -yaque no a eliminar- la criminalidad, medidas que seencauzan bien por la vía legislativa (política penal),bien por la vía preventiva-social (por ejemplo el tra-tamiento de la lucha antidroga con dedicación de po-licía especializada y recursos especiales, atenciónde los toxicómanos, creación de redes específicashospitalarias, etc.).

En un Estado Constitucional de Derecho que hadiseñado el Ministerio Fiscal como garante de la le-galidad, el Gobierno no puede instrumentalizar al fis-cal para el diseño de la política criminal. Entendá-mosnos: la política criminal transcurrirá por caucesautónomos y separados, y en todo caso, el fiscal, aligual que los jueces, serán los que deberán velar porla aplicación rigurosa de la Ley penal. El Gobiernono puede dar instrucciones al fiscal para que persi-ga una clase de delitos con preferencia a otros, sinoque únicamente tiene abierto el cauce del artículo 8del Estatuto. Y con menos razón puede indicar quepersiga o deje de perseguir a determinados delin-

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cuentes. Al menos, no en España, donde el Minis-terio Fiscal está estructurado conforme a los princi-pios de legalidad e imparcialidad, de rango consti-tucional, y en donde, lejos de imperar el principio deoportunidad, rige el principio de obligatoriedad de laacción penal.

Es cierto que en países en los que el fiscal es unapéndice del Poder Ejecutivo (Francia, de corte na-poleónico, con dependencia orgánica y funcional,esto es, sometido al nombramiento de los cargos dela carrera y de las actuaciones procesales) puedehablarse de un MF como elemento importante de lapolítica criminal del Gobierno, pero en nuestro país,la política criminal se articula mediante instrumentosgubernamentales entre los que no se halla acomo-do al Ministerio Fiscal, que estará sujeto en todocaso a las leyes y al interés público, que en ocasio-nes puede no ser coincidente con el interés gu-bernamental.

Nos hallamos en un momento histórico crucial enel que las tentaciones de instrumentalizar la institu-ción del Ministerio Público pueden condicionar lossucesivos proyectos legislativos anunciados, por loque pensamos que es improrrogable la reflexiónacerca del fiscal como institución básica en el eficazfuncionamiento del Estado Constitucional de Dere-cho. Por ello, es hora ya de abordar cuáles son losrequisitos legales y estatuarios que posibiliten un fis-cal realmente imparcial (reforma del Estatuto, man-tenimiento del principio de obligatoriedad de la ac-ción penal, discusión a acerca de la intercambiabili-dad con la carrera judicial desde la perspectiva ins-titucional y no corporativa, etc.).

Sin este debate previo es peligroso e ingenuo ha-blar de la ampliación de funciones del Ministerio Fis-cal (instrucción criminal, medidas cautelares, etc.)pues resultaría trágico que bajo una progresiva do-tación de atribuciones a un Ministerio Público guber-namentalizado se estuvieran sustrayendo parcelasde actuación propias del Poder Judicial.

Constitucionalidad de la medida de aislamiento en celdaaplicada en virtud del artículo 10 de la Ley General

Penitenciaria y de la Circular 2470/92 de la Secretaría Generalde Instituciones Penitenciarias

Angel JUANES PECES

1. INTRODUCCION

La administración penitenciaria aplica en determi-nados supuestos a los penados clasificados en pri-mer grado, una serie de medidas entre las que seincluye «la de mantenerlos veintidós horas en la cel-da, solos, y, dos horas de patio, también solos, y,sin acceso a ninguna actividad en común.

Así centrado el tema, la cuestión a analizar es lade si tal medida, constituye per se una sanción en-cubierta, adoptada al margen de la legalidad, o sipor el contrario, se ajusta plenamente al régimenprevisto en el artículo 10 de la Ley General Peniten-ciaria, es decir, careciendo en su consecuencia, decarácter sancionador.

En íntima conexión con la anterior cuestión, sesuscita la de validez de la Circular 2470/92, y singu-larmente si vincula o no a los Jueces de VigilanciaPenitenciaria, ya que es, la Circular anteriormenteexpresada la que regula la medida objeto de nues-tro análisis. En opinión de la Administración Peniten-ciaria «tal medida no constituye estrictu sensu unasanción, sino una simple restricción de los derechosde los internos clasificados en primer grado, que elartículo 10 de la Ley General Penitenciaria, el ar-tículo 46 del Reglamento, y, sobre todo, la Circular2470/92 de la Secretaría General de InstitucionesPenitenciarias anterior.

Así pues, el problema en los términos en que seplantea radica en dilucidar si un aislamiento comoel contemplado, prolongado en el tiempo, y acorda-do sin control judicial implica o no una verdaderasanción no prevista en la ley.

11. DELlMITACION CONCEPTUAL ENTRESANCIONES DISCIPLINARIAS Y MEDIDASRESTRICTIVAS DE DERECHOS A LA LUZDE LA DOCTRINA DEL TRIBUNALEUROPEO DE DERECHOS HUMANOS YDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La delimitación conceptual entre lo que son san-ciones disciplinarias (sometidas al principio de lega-lidad) de una parte, y medidas simplemente restric-tivas de derecho no es siempre fácil, tal y como elTribunal de Derechos Humanos reconoce, y tendre-mos ocasión de comprobar al referimos a su doc-trina.

Con carácter previo a analizar esta cuestión des-

de la perspectiva constitucional (actualmente estápendiente de resolución el recurso de amparo3081/93 en el que se plantea esta temática) se im-pone hacer una serie de consideraciones generalespara luego ya a la vista de las mismas, determinarsi la medida de aislamiento prolongado a la que nosvenimos refiriéndo vulnera o no el principio de lega-lidad previsto y sancionado por el artículo 25 de laConstitución Española.

Hay que significar que la interpretación extensivade las Normas restrictivas de derechos, como sonlas penales, y, las contenidas en la Ley General Pe-nitenciaria plantea problemas particulares por suproximidad con la analogía: si por interpretación ex-tensiva se entiende aquella que incluye en el térmi-no legal el máximo de acepciones permitidas por sutenor literal, pero sin rebasarlos, puede considerar-se respetuosa con el principio de legalidad, pero, sipor el contrario, la interpretación extiende el sentidode la norma más allá de las acepciones posibles deltérmino legal, esta permitiendo su aplicación a su-puestos no contemplados en el precepto, y, por tan-to realizando una analogía, prohibida en la esferasancionadora.

Sobre la base de la anterior concreción es una delas cuestiones que planean sobre toda la temáticaaquí analizada, es si la administración al imponermedidas como la examinada está incurriendo en unaverdadera analogía, y no en una interpretación ex-tensiva.

Al margen de todo ello, la constitucionalidad o node la medida en cuestión deriva de que el principiode legalidad consagrado por el artículo 25 de laConstitución es aplicable también al ámbito peniten-ciario, y singularmente las sanciones de esta natu-raleza, como así expresamente lo reconoce la STCde 21 de octubre de 1987 que literalmente dice: «Envirtud de esa sujeción especial, y de la efectividadque entraña ese sometimiento singular al Poder PÚ-blico, el ius puniendi no es el genérico del Estado,y en tal medida la propia reserva de Ley pierde par-te de su fundamentación legal, dado el carácter in-suprimible de la potestad reglamentaria, expresivade la capacidad propia de autodernación para deter-minar y en concreto las precisiones abstractas so-bre las conductas identificables como antijurídicasen el seno de la institución, para luego añadir, quetambién a estas relaciones de sujeción especial si-gue siendo aplicable el artículo 25 de la CE, y ob-viamente el principio de legalidad del artículo 9.3 de

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la Constitución. Más interés tiene a los efectos quenos ocupa la afirmación que hace la sentencia trans-crita según la cual «desde luego, una sanción ca-rente de toda base legal devendrá, incluso en estasrelaciones, no sólo conculcadora del principio de le-galidad, sino lesiva del Derecho Fundamental con-siderado. En esta misma resolución se dice al refe-rirse al aislamiento en celda que «no cabe duda quecierto tipo de aislamiento en celdas negras, el con-finamiento absolutamente aislado o cerrado es unaforma de sanción que envuelve condiciones inhuma-nas, atroces y degradantes, y por ello han sido ve-dadas en los más modernos sistemas penitencia-rios».

De cuanto antecede resulta clara la plena vigen-cia del principio de legalidad (aunque con matices)en el ámbito penitenciario.

111. CONCLUSIONES

Hechas estas consideraciones generales, esta-mos ya en condiciones de analizar si la medida deaislamiento prolongado en la forma antes expuestareviste o no los caracteres de una verdadera san-ción y no una mera restricción de derechos.

Es doctrina reiterada del Tribunal de DerechosHumanos la de que: 1) el establecimiento de un ré-gimen penitenciario ad hoc es plenamente legal, y,ello por consideraciones de seguridad, del interés,del orden y de la necesaria represión de la mala con-ducta de los detenidos, y por las responsabilidadesque las autoridades deben tener sobre la disciplinadentro de su establecimiento; 2) la adopción de san-ciones esencialmente graves exigen que se tomenrespetando las garantías del artículo 6 del convenio,y 3) a la hora de determinar los límites entre san-ción y pena ha de tenerse en cuenta la naturalezay grado de severidad y, fundamentalmente, de queesta exceda de lo puramente disciplinario. Más aún,la comisión ha declarado «que el confinamiento so-litario, debido a exigencias razonables, no constitu-ye, de por sí, un tratamiento inhumano o degradan-te, sólo cuando por las condiciones (alimentación,mobiliario, dimensiones de la celda), circunstancias(de acceso a biblioteca, periódico, comunicaciones),y duración se llega a un nivel inaceptable de seve-ridad. No es la sanción en sí, sino el conjunto de cir-

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cunstancias y condiciones de su aplicación, inclu-yendo su particular forma de ejecución, el caráctermás o menos estricto de la medida, su duración, elobjeto perseguido, y sus efectos en la persona encuestión, los que podrían hacer en concreto de esasanción una infracción del artículo 3 del Conveniode Roma.

Habrá de ser pues a la luz de la anterior doctrinadesde la que analizamos si la medida en cuestiónconstituye o no una verdadera sanción, más por lasanción en sí, o por el conjunto de circunstancias deejecución relativas a su forma.

Pues bien, sobre la base de que tal medida noesta prevista entre las sanciones contempladas porla ley y el Reglamento Penitenciario, que su dura-ción es excesiva; comporta una gravedad extrema(no sólo por su duración sino también por la falta decontrol judicial) y porque priva al penado de cual-quier comunicación con los demás reclusos, entien-do, en conclusión, que la medida expresada consti-tuye una verdadera sanción encubierta, y por elloadoptada al margen de la ley.

Desde este punto de vista no es arriesgado afir-mar que la medida cuestionada infringe derechosfundamentales, y más en concreto el artículo 25 dela Constitución Española.

Habremos de esperar a que el Tribunal Constitu-cional resuelva para saber si efectivamente, tal ycomo hemos expuesto, nos encontramos o no anteuna flagrante vulneración del principio de legalidad,si bien el Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión depronunciarse si no directa, si indirectamente, sobrela medida de aislamiento y las condiciones de la mis-ma en sus sentencia 2/87, 137/90, en las que ex-presamente dijo entre otras cosas lo siguiente: Elconfinamiento separado debido a exigencias razo-nables es legal. Ahora bien, si las condiciones enque se realiza (añade el Tribunal Constitucional) sonde extrema gravedad por su duración y demás cir-cunstancias, tal aislamiento (concluye el Tribunal) escontrario al Convenio de Derechos Humanos, de for-ma que no es la sanción en sí misma, sino el con-junto de circunstancias lo que hace la medida con-traria al Convenio.

En vista de la anterior doctrina y por las razonesapuntadas, la conclusión a que llegamos es que lamedida analizada por las circunstancias en que sedesarrolla es contraria al Convenio y por tanto a laConstitución Española.

ESTUDIOS

Estado social de derecho y ley general: una perspectivaconstitucional*

Carlos DE CABO MARTIN

1. CAMBIOS CONSTITUCIONALES Y SUREPERCUSION EN LA LEY

Entre las diferentes circunstancias que afectan alDerecho Constitucional en la coyuntura histórica ac-tual, cabe señalar las dos siguientes:

1.8 La primera es que la crisis económica re-currente desde los años setenta, ha terminado pro-duciendo a través de distintas mediaciones, una cri-sis de legitimación y eficiencia del sistema democrá-tico representativo y de vigencia y realización de losvalores del Estado social. Y esta situación, vincula-da al avance y predominio del capital monopolístico,da lugar, desde la perspectiva del trabajo que -porla correspondiente socialización del proceso produc-tivo y de aquella crisis- es la de la gran mayoría, auna revalorización del Derecho en general y del De-recho Constitucional, en particular, por una doblerazón:

a) Porque el Derecho Constitucional aparececomo una de las escasas posibilidades exis-tentes para articular de la manera más difícil-mente discutible la defensa de intereses ge-nerales, los de esa gran mayoría. Se trata deun garantismo que ya no es el de Estado Li-beral de Derecho tras cuya formalmente inob-jetable extensión y defensa de los derechosindividuales en ciertos ámbitos (propiedad,producción, distribución) reaparecía ideológi-camente formulado el neoliberalismo jurídicoy eficazmente conseguido el garantismo delsistema socio-económico, sino el del EstadoSocial de Derecho.

b) Porque -en relación con lo anterior- el.ca-pitalismo se ha mostrado incapaz de realizarde manera generalizada el proyecto de demo-cracia y justicia que, sin embargo, está con-sagrado en las constituciones normativas p~o-pias del constitucionalismo del Estado Social.Es decir, que legalidad constitucional y capi-

* Se trata de una versión, en ciertos aspectos reducida (histo-ria, doctrina y jurisprudencia españolas) y en otros ~eelaborada,de la ponencia presentada en el Congreso Internacional de De-

talismo parecen difícilmente compatibles. Denuevo pues la «Iegalité tue». De ahí la vin~u-lación más concreta que se hace hoy entre IZ-quierda y legalidad.

Desde estos supuestos no cabe entender al De-recho Constitucional como un derecho «mite» en elsentido que recientemente se le ha dado (por Za-grebelsky). Y no porque se trate de hacer construc-ciones excluyentes, sino porque la sola defensa dela Constitución, tan gravemente desconocida y frau-dulentamente utilizada que la convierten literalmen-te en una constitución alienada, como se verá des-pués, suponen para el Derecho Constitucional algomuy distinto de esa función reco~ponedora y ar~o-nizadora de una ideal competencia entre grupos in-tegrales en un pacífico pluralismo que está en labase de la pretendida «mitezza» del Derecho. No setrata, pues de un Derecho Constitucion,al funciona-lista, sino garantista con el cáracter beligerante an-tes apuntado.

2.8 La segunda de las circunstancias a las quese aludía al principio, hace referencia al momentopresente del Estado de Derecho. Y es que no pue-de ponerse en duda cóm~ las tran.sformaciones. dela realidad han dejado anticuadas ciertas categonas,demandan otras nuevas y exigen una reconsidera-ción del lugar y de la función de ciertas institucio-nes. Pero tampoco, que al amparo de esas transfor-maciones, lo que se ha producido no es tanto unaadaptación como una corrupción del Estado de l?e-recho con el surgimiento no ya de desarrollos SinOde patologías. Por tanto, el constitucionalista críticodebe estar atento para no contribuir a sancionar todocambio a impulsos de un sedicente modernismo ydistinguir el crecimiento necesario que debe poten-ciarse de la deformación negativa que se debe de-nunciar. De nuevo una actitud garantista, esta vezen interés del Estado de Derecho, hace que el De-recho Constitucional tenga una función escasamen-te pacífica.

Ambas circunstancias inciden en una de las cate-

recho Constitucional celebrado en Alicante los días 3, 4 Y 5 dejunio.

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gorías centrales del Derecho Constitucional como esla Ley.

En lo relativo a la primera, pese al protagonismoestructurador del ordenamiento que corresponde ala Constitución, la Ley y el principio de legalidad si-guen desempeñando un papel básico en la produc-ción jurídica (en cuanto prevalente fuente subcons-titucional) en la estructuración del Estado (delimita-ción de funciones y poderes) yen la articulación Es-tado-Sociedad (regulación de conflictos y derechos)por lo que la revalorización del Derecho de que sehablaba es, de manera destacada, revalorización dela Ley, por lo que, igualmente, le compete de mane-ra fundamental aquella función garantista.

En lo referente a la segunda, precisamente porese papel básico de la Ley en la configuración delEstado de Derecho, repercuten en ella buena partede las tensiones que éste registra, especialmente lasde tipo negativo y deformante que allí se menciona-ban y a partir de las cuales se ha construido todauna doctrina justificadora de la supuesta «crisis dela Ley» en la que subyace la propuesta contraria ala antes citada de revalorización de la legalidad.

Pero desde los planteamientos utilizados, se estáapuntando a un tipo específico de Ley como es laLey material. Y ello porque el Derecho Constitucio-nal de referencia, el actual, es, como se ha señala-do repetidamente, más de «principios» que de «re-glas», al incorporarse de esa manera las pretensio-nes del Estado Social, es decir, subraya algo que sisiempre ha distinguido al Derecho Constitucional deotros ámbitos jurídicos ahora se acentúa como es latrascendencia de su singular contenido, por lo queparece más congruente con él y más apto para pro-yectarlo, una ley material que una ley exclusivamen-te formal. Porque, además, desde la perspectiva dela actual Constitución normativa, la virtualidad delprincipio de constitucionalidad opera no sólo en elámbito del ser, sino del deber ser, no sólo como ga-rantía de los aspectos formales sino de los materia-les y si esto es así hay que entender que la Cons-titución como «fuente de las fuentes» es reguladorade esas fuentes tanto en el orden formal como enel material, en el sentido de que la producción jurí-dica se encuentra disciplinada no sólo por las nor-mas formales sino por las «sustanciales del Dere-cho (constitucional) positivo». Y es a través de estaexigencia como deben reelaborarse (esto sí puedeentenderse como transformación o desarrollo delEstado de Derecho) categorías como las de validezde las normas, entendida no sólo como adecuacióna las formas de producción sino a los contenidos(Ferrajoli) o completud del ordenamiento. En todocaso, la exigencia de la ley material vuelve a mani-festarse. Y aún cabe añadir que, desde los supues-tos anteriores, se destaca en la ley su importanciacomo «mecanismo de seguridad», su papel garan-tista, la ley como garantía de aquéllos y por tanto co-bra un especial relieve su contenido.

11. LEY GENERAL: SU VIGENCIAEN EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO

De los distintos conceptos de ley material (la leycomo proposición jurídica de Laband-Jellinek o

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como reguladora de la libertad -propiedad- de An-chOz) el que aquí se contempla es el que concibe laley como ley general, es decir, sin referencia indivi-dualizada a los supuestos de aplicación, lo que im-plica determinación genérica de los sujetos (preferi-ble esta expresión a la de indeterminación para evi-tar la posible asociación a imprecisión) y abstractade las conductas.

La generalidad como nota característica de la leyes posiblemente la de más amplia e ininterrumpidatradición: desde las Doce Tablas (la distinción entre«Leges» y «Privilegia» o normas individuales), la Es-colástica (que la hace derivar de la concepción cris-tiana de comunidad) y el Barroco y la Ilustración queconstruyen el concepto de ley a imagen de las Le-yes de la Naturaleza y, por tanto, la generalidad essu primer e inexcusable elemento. Es significativoque en todas ellas la generalidad de la ley se de-fiende con dos tipos de argumentaciones: la que sebasa en la naturaleza propia de la ley o argumentotécnico y la que se basa en los fines que cumple oargumento político. Y lo es, asimismo, que cuandollega la teorización del Estado de Derecho (funda-mentalmente en las doctrinas francesa y alemana)se mantengan, si bien por su inmersión ya en el es-tricto mundo del Derecho pueda designárseles aho-ra como técnico-jurídico y jurídico-político.

El argumento técnico-jurídico se sostiene en ladoctrina alemana desde distintas posiciones aunquedominadas todas ellas por la perspectiva del Esta-do: el carácter general proviene de que en la Ley seproyecta el Estado (Mohl, Gerber). Es, sin embargo,en la doctrina francesa donde aparece formuladocon más pureza, sobre todo (aunque se sostengatambién por otros autores como Planiol o Ripert) enla concepción de Duguit del acto-regla: dado queLeyes todo acto del Estado que contiene una reglade derecho objetivo y ésta a su vez tiene los carac-teres de generalidad e imperatividad, toda ley ma-teriallos debe reunir necesariamente.

El argumento jurídico-político se sostiene tambiénen la doctrina francesa (Esmein) pero es en la ale-mana a través de la obra de Schmitt, donde se en-cuentra su formulación más representativa. Comoocurre en tantas ocasiones con la obra de Schmittapenas hay perspectiva que esté ausente en los te-mas que trata y así sucede en este caso, en el queno puede decirse que no utilice el argumento técni-co-jurídico (a él corresponde la consideración de laley como «ratio» y no «voluntas» y, por tanto, su de-finición por caracteres lógicos) si bien se hace enfunción del jurídico-político: la ley general es la pro-pia del Estado de Derecho porque es la única quegarantiza el principio de participación (derechos y li-bertades) y el principio de distribución (división depoderes) que son su contenido mínimo.

Se trata de la teorización del Estado Liberal de De-recho correspondiente al capitalismo liberal en elque, aunque a veces se ha sostenido que es másun referente teórico que real, puede aceptarse, almenos desde un punto de vista histórico-comparati-vo, que el mercado era de libre competencia y el Es-tado era abstencionista de manera que las relacio-nes Estado-Sociedad eran de baja intensidad, esca-sas y genéricas. La generalidad de la ley respondíaa este momento histórico. Se vincula al proceso de

abstracción de lo individual y traslada al campo ju-rídico el «fetichismo» de la mercancía, la ocultaciónde lo real específico de cada ser humano. Asegurala competencia entre los sujetos del intercambioconvertidos en sujetos de derecho que deben rela-cionarse entre sí en condiciones de libertad e igual-dad. Todo ello en beneficio de una clase burguesarelativamente homogénea, dominante en los parla-mentos en los que, a través del adecuado procedi-miento, podía realizar la discusión y el análisis ob-jetivo -al no existir el «enemigo»- susceptible deexpresarse de manera racional en una ley con el ca-rácter de «interés general», según la transmutaciónpropia de las construcciones burguesas de lo queles es particular en general. Asimismo la Ley gene-ral -un escaso número de leyes generales- era elmarco adecuado para contener el tipo de relacionesEstado-Sociedad.

111. LA QUIEBRA DE LA GENERALIDADEN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Esta situación experimenta dos cambios deci-sivos:

1. El primero es el paso del capitalismo liberalal monopolístico y del Estado Liberal alEstado Social

Como consecuencia de este cambio la estructurasocial se hace más compleja desapareciendo, a lavez que el mercado de libre competencia, la homo-geneidad de la clase dominante y la de su represen-tación parlamentaria. Simultáneamente, las nuevasdemandas económico-sociales al sistema políticoconfiguran unas relaciones Estado-Sociedad cuan-titativa y cualitativamente distintas, es decir, concre-tas y frecuentes.

2. El segundo es la transformaciónconstitucional

Al configurarse las Constituciones como normati-vas, asumen tanto las garantías técnicas del orde-namiento como la de los valores de la igualdad yseguridad.

Con estos dos cambios, quiebran los dos supues-tos en los que se basaba la generalidad de la ley:el socioeconómico con la desaparición de aquellahomogeneidad de clase susceptible de reconducir-se en un mercado libre a una representación e inte-rés general y el jurídico, pues al incorporar la Cons-titución normativa los valores de la igualdad y segu-ridad ya no es la ley su garantía y por tanto no esnecesaria la generalidad que venía exigida por ella.

Ambos cambios se complementan: la transforma-ción socioeconómica exige la quiebra de la genera-lidad; la transformación constitucional la permite. Deahí que, en adelante, la quiebra de la generalidadse considere como uno de los aspectos de la «crisisde la ley» y que este cambio se teorice y dogmaticecomo una revisión más que hay que hacer en las ca-tegorías del Estado de Derecho como se indicaba alprincipio.

Esta revisión ha tenido lugar a través de una do-ble vía: mediante el predominio del concepto formalde ley, secuela a su vez del predominio positivista ymediante la aparición cada vez más numerosa y lajustificación teórica de leyes no generales. Este úl-timo supuesto se ha ido configurando desde la dis-tinción entre ley y medida (Schmitt), la reformulaciónde la ley medida que se llega a entender como laprueba de la destrucción del Estado de Derecho(Luhmann, Forsthoff) y las distintas maneras de de-finir la ley de estructura singular que incluso llega aveces a considerarse como un género comprensivode tipos más específicos. Esta expresión -Ley sin-gular- es la que se adopta por la jurisprudencia ydoctrina constitucionales españolas aunque ni enuna ni en otra se encuentra una posición clara nicompartida.

En la jurisprudencia, la sentencia básica en la ma-teria (166/1986, el famoso caso Rumasa) aunque seinclina por admitir la ley singular lo hace de esta ma-nera: se empieza afirmando que la Constitución noimpone estructura alguna a la Ley pero que ésta tie-ne «normalmente vocación de generalidad», pues lafunción legislativa consiste en la «producción de nor-mas dirigidas a la ordenación justa y racional de lacomunidad» (la definición de Santo Tomás no estátan lejos); se señalan después los límites a la Leysingular derivados de la igualdad (que obliga al jui-cio de razonabilidad), de la división de funciones yde la exigencia de generalidad para las leyes res-trictivas de derechos (siguiendo una marcada carac-terística del constitucionalismo europeo algunas decuyas Constituciones -Alemania, Italia, Portugal-,la establecen directamente); y finalmente, se reiteraque su adopción debe reducirse a los casos excep-cionales que no son remediables por la Administra-ción y que hacen necesaria la intervención dellegis-lativo al objeto exclusivo de arbitrar la solución ade-cuada a la situación singular. A lo que hay que aña-dir (como se destaca en el correspondiente voto par-ticular) la deficiente instrumentación de la tutela ju-dicial frente a la ley singular, mediante el ruego alJuez de que plantee la cuestión de inconstituciona-lidad o, agotada la vía judicial, un imposible recursode amparo (frente a leyes). Por eso más parece,como se ha dicho, una prueba de dificultad de exis-tencia de la ley singular que la de su admisión. Ytodo ello sin tener en cuenta los datos extrajurídicosdel contexto en el que la sentencia se produjo, difí-cilmente repetibles, es decir, en condiciones excep-cionales favorables para una recepción más rotun-da de la categoría.

En la doctrina española el debate actual sobre lageneralidad es reducido y sobre todo indirecto. Unsector de esa doctrina, insatisfecho con el conceptoformal de Ley (por no explicar cuestiones como la«Reserva» a la que, además, puede desvirtuar alpermitir actuaciones puramente formales del Parla-mento; o la división de funciones o considerar quehan quebrado principios como el de jerarquía o lasnotas de valor y fuerza de ley) y ante la existenciade una multiplicidad de tipos de leyes, se plantea lanecesidad de «construir» unitariamente el conceptode ley. Y es al intentarlo cuando aparece la reflexiónsobre la generalidad. Las distintas posiciones queentonces surgen pueden agruparse según utilicen

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---conforme a la terminología antes empleada- elargumento técnico-jurídico o jurídico-político.

Entre las que utilizan el argumento técnico-jurídi-co, cabe incluir las siguientes:

- La que afirma que si bien la Constitución noimpone una estructura a la ley, en gran núme-ro de casos las remisiones que hace a la leyson a la ley general (derechos fundamentales,capacidad de las personas, regulación de co-lectivos, etc.), y por otra parte, las previsionesconstitucionales de ley singular o son de casoúnico o responden a exigencias formales delEstado de Derecho, pese a lo cual se terminasosteniendo que la generalidad es un carácter«natural», no esencial del Estado de Derechoe inclinándose por un concepto formal de leyentendido como un género comprensivo de di-ferentes especies (Santamaría Pastor).

- La que considera que la ley, además de for-mal, debe ser material ya que -se afirma-el principio de legalidad funciona no sólo enlas materias reservadas sino en las no reser-vadas, pues en éstas también es la ley la quedebe regular lo esencial de los derechos yobli-gaciones de los ciudadanos; pero así como enlas materias reservadas el contenido mínimode esa regulación tiene que deducirse de laConstitución, en las no reservadas sólo cabedeterminarlo a partir de la Ley, lo que implicauna ley material, pues sería una tarea sin sen-tido si cualquier enunciado legal bastara. Noobstante se indica la posible incompatibilidadde este concepto con la soberanía del órganolegislativo y con las exigencias del Estado So-cial (Rubio L1orente).

- La que, a partir de la División de Poderes, afir-ma la existencia de una «Reserva de Jurisdic-ción», en virtud de la cual la generalidad de laley sería un requisito previo exigido para laexistencia de la Jurisdicción y para su configu-ración como independiente (Muñoz Machado).

Entre las que utilizan lo que convencionalmentese denominaba el argumento jurídico-político, pue-den situarse las que colocan en primer plano la con-sideración de que el Estado de Derecho que laConstitución establece no es un Estado formal sinoun Estado material de Derecho (García de Enterría);a partir de ahí se señala que el principio de legali-dad no puede entenderse como exclusivamente for-mal sino material, con referencia a valores. De don-de no se deduce necesariamente el carácter mate-rial de la ley, pero tampoco que no tenga repercu-siones, por lo que se la entiende como «mecanismode resolución de cuestiones que afectan a todos losciudadanos, fijando cuál sea el intéres general decada sector concreto, tendiendo a ser ordenación yno simples medidas concretas o coyunturales (DíezPicazo)>>. La idea de generalidad, por tanto, no estáausente.

IV. LA RECUPERACION DE LA GENERALIDADEN LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL:GENERALIDAD y GARANTISMO SOCIAL

A todo lo expuesto cabe añadir algunas con-sideraciones.

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Se dijo con anterioridad que la etapa liberal expe-rimentó dos cambios decisivos: el nuevo interven-cionismo propio del Estado Social y la asunción porlas Constituciones normativas de los valores que an-tes garantizaba la ley general y que produjeron, res-pectivamente la exigencia y la posibilidad de la Leysingular. La evolución del Estado Social y especial-mente su crisis han mostrado la escasa neutralidadde esos supuestos. Así, las intervenciones del Es-tado no se han guiado siempre por el interés gene-ral sino por intereses bien concretos, de tal maneraque la posibilidad constitucional de ley singular seha revelado más como su instrumento que como unaexigencia de la realización de los valores que incor-poraba la Constitución y especialmente de la igual-dad, como se ha tratado de justificar. El predominioen todos estos años del número de leyes «microso-ciales» (para las tres últimas legislaturas españolasse acercan al 70 por 100) con objetivos bien espe-cíficos, indican hasta qué punto han sido el caucedel corporativismo propio de las sociedades contem-poráneas, al que, además, se ha terminado asocian-do al procedimiento legislativo a través de las distin-tas formas de «leyes negociadas» (G. Maestro). Re-sulta así que las intervenciones exigidas por los fi-nes del Estado Social y los mecanismos constitucio-nales que las permitían, no sólo no han servido a losobjetivos propuestos sino que se han utilizado paralos contrarios, con lo que puede hablarse estricta-mente de «alienación constitucional» o «constituciónalienada», de lo que ciertamente pueden encontrar-se otros ejemplos en ámbitos bien distintos (el refe-réndum sobre la OTAN, es uno de ellos) pero éstees notablemente significativo.

Pero simultáneamente, la crisis económica re-currente y la subsiguiente del Estado Social se hansocializado hasta el punto de que puede hablarsede una creciente mayoría que comparte circunstan-cias y demandas, que ha homogeneizado fragmen-taciones anteriores y que podría considerarse comoel coherente soporte de «lo general» a la maneracomo se entendió que la coherencia de la burgue-sía lo era de la entonces correspondiente ley gene-ral. Por esta razón, hoy ya no podría decirse que,en cuanto la generalidad de la ley producía una ocul-tación de lo real específico de cada sujeto, la ley sin-gular supondría romper este fetichismo y acercarsea lo real, porque la crisis lo que rompió es lo espe-cífico, y lo común y general es más real que losingular.

Si a ello se une que ---como se indicaba antes-la generalidad de la leyes un obstáculo a las inter-venciones e intereses corporativos, es decir, una delas formas más acusadas en que, en la actualidaden los sistemas capitalistas, la «Iegalité tue», puedeconcluirse que la Ley General cobra un carácter ga-rantista en un sentido distinto al individualista del Es-tado Liberal y al que cabe llamar «garantismo so-cial». De esta forma no sólo desaparece la contra-dicción Estado Social-Estado de Derecho como seviene sosteniendo desde Forsthoff y estaba presen-te en alguna posición de la doctrina española antesexpuesta, sino que, precisamente, la realización delos objetivos del Estado Social guarda y aun poten-cia las formas propias del Estado de Derecho.

Por otra parte, no parece que la recuperación de

la generalidad sea incompatible con el constitucio-nalismo y en concreto con la Constitución Españo-la. Incluso en algún supuesto la presupone. Talocurre en una de las cuestiones fundamentales y aestos efectos más relevante como es la distribuciónde competencias entre el Estado y las Comunida-des Autónomas en la que se utiliza el criterio de Le-gislación y Ejecución respectivamente y en la mis-ma materia, lo que remite a generalidad y concre-ción. Y a conclusiones semejantes se llega, comoya se indicó, desde la consideración del principio delegalidad (más allá de su sentido formal positivista)y de la división de funciones, con especial proyec-ción a una jurisdicción cada vez más abierta a valo-res, es decir, cada vez más «Constitucional». Igual-mente las dificultades procedentes de la soberaníadel Parlamento o de la igualdad tampoco deben im-pedir que se tenga en cuenta.

La soberanía, porque hay que entender que noexiste en el Estado Constitucional (queda «fuera»,en el poder constituyente) al que le es propia la li-mitación de todos sus poderes y por tanto del Par-lamento, aparte de que no se trata de limitar a unórgano sino de que su actuación sea la constitucio-nalmente establecida; órgano que, además mantie-ne y aun acentúa hoy por la complejidad de las so-ciedades actuales, su carácter de «representacióngeneral» (P. de Vega) por lo que es más conformea su naturaleza la actuación también general.

Sobre la igualdad, ya se apreció antes la excep-cionalidad con que jurisprudencialmente se tratabael problema de la Ley singular, aparte de que comoargumentó Schmitt al defender la generalidad en laConstitución de Weimar, la igualdad como valor re-cogido en la Constitución presiona en favor de la ge-neralidad. Y cabe asimismo recordar la respuesta deotro clásico: cuando la Constitución parece que de-termina la Ley singular, lo que en realidad hace esdesignar al órgano (legislativo) competente para queproduzca a través del procedimiento (parlamentario)correspondiente, un determinado acto que no nece-sariamente es una ley (Duguit). Pero además, debetenerse en cuenta que la igualdad de la que se ha-bla en estos supuestos, es una igualdad de corte in-dividualista, desde la perspectiva de los sujetos (ladel artículo 14 de la CE), pero cabe distinguir otravertiente que se relaciona más con aspectos objeti-vos, que incluye una perspectiva de seguridad ge-neral y comunitaria, correspondiente a lo que antesse denominaba garantismo social (deducible delartículo 1.°).

Tampoco parecen atendibles desde estos plan-teamientos apelaciones funcionales alusivas a la«inoperancia de los parlamentos» si se admitiera lageneralidad o la ventaja de la Ley singular al vincu-lar eficacia y principio democrático, ya que precisa-mente es lo que se trata de evitar: la utilización delParlamento para legitimar intereses particulares.

Ciertamente que propuestas de este tipo conlle-van fuertes impulsos transformadores. Y no se pue-de ignorar que el momento actual no permite alber-gar demasiadas esperanzas no sólo desde el puntode vista socioeconómico sino desde su acompaña-miento cultural. El postmodernismo, el pensamientodébil, el rechazo de los planteamientos globales, la

apuesta por lo fragmentario y circunstancial comobases de la modernidad con una subyacente o ex-plícita crítica a la racionalidad, son lo contrario a unaconcepción de la ley como «Razón» que ordena, es-tructura y tiene pretensiones de permanencia.

Pero, aun así, como objetivo parcial, parece posi-ble ampliar el ámbito de la generalidad de la ley (yalogrado en el de los derechos fundamentales) conla conciencia de que ese objetivo se inscribe en ladefensa de lo público frente al actual predominio delo privado. También, junto a otros criterios o princi-pios (el de competencia debe tener un papel básicoen los ordenamientos complejos, si bien está másextendido pese a su vaguedad el que con distintasformulaciones puede llamarse el de «la importanciadel asunto», quizás un derivado más o menos im-puro de la doctrina alemana de la esencialidad) pue-de servir a esa finalidad inicialmente técnica aunqueno alejada de las aquí contempladas, como es elconcepto de ley. Porque si bien toda la argumenta-ción anterior cabe considerarla, según la terminolo-gía que se ha venido utilizando, de carácter jurídico-político, no puede separarse de otras consideracio-nes más próximas a las de tipo técnico-jurídico, li-gadas a la estructura del Estado de Derecho y quese mantienen actualmente. Así y además de com-partir algún aspecto de las antes expuestas, debentenerse en cuenta estas dos:

1. La que se refiere a las implicaciones de lacorrelación entre Estado y Derecho como ex-presión máxima de la institucionalización delpoder. El Derecho se basa preferentementeen la voluntad del Estado, pero el Estado sebasa en la estructura del Derecho. Histórica-mente el proceso de estatalización del poderes simultáneo al de la primacía de la ley comofuente del Derecho. Conceptual mente semantiene la relación (Amato) porque lo quehace a la ley superior a las demás fuentes esla generalidad y abstracción que procede cier-tamente de la autoridad del Estado, pero, asu vez, lo que atribuye al Estado su cualidadde instancia impersonal y objetiva en el ejer-cicio del poder, es la generalidad y abstrac-ción de la ley. Y esto se traduce no sólo enla consideración de la generalidad como ele-mento básico de legitimación, sino en quesólo a su través la ley adquiere esa peculiari-dad propia de su carácter como categoría cen-tral del Derecho Constitucional: la de vincularDemocracia y Estado de Derecho.

2. La que entiende que desde que, perpectivasformales, el Estado de Derecho en las Cons-tituciones modernas se configura en base aun principio de legalidad definido como la su-bordinación de todo pOder público a leyes ge-nerales y abstractas cuya observancia se con-trola por instancias independientes.

Este tipo de consideraciones, ponen de manifies-to que la pretensión de configurar la generalidadcomo mecanismo de garantismo social se alía conuna adecuada reformulación de aspectos del Esta-do de Derecho, contribuye a denunciar patologías y,sobre todo, muestran algo que en el ámbito del De-recho Constitucional actual --conforme a los su-

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puestos iniciales de este trabajc:r es cada vez másinsoslayable: la inseparabilidad, e incluso, la unidadde forma y materia, y de que ambas (bien próximas,por otra parte, a lo que se ha venido denominandocomo técnico-jurídico y jurídico-político) deben estarpresentes en un concepto unitario de ley.

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Breve repaso a la nueva Ley de Arrendamientos UrbanosFernando PANTALEON

Lo que sigue es una esquemática exposición dealgunos de los abundantes y graves defectos de queadolece la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos,realizada con el solo objetivo de ofrecer pruebas su-ficientes de que se trata de una Ley respecto de laque resultan absurdas tanto la búsqueda de la vo-luntad del legislador, como la interpretación apega-da a la letra de la norma. De una Ley que no sóloexige la depuración de normas inconstitucionales,sino una difícil tarea de ••reconstrucción principial»que, sin abandonar el terreno del sentido literal po-sible, evite que se incrementen los elevados nivelesde insensatez legislativa y aporte soluciones quecorrijan las contradicciones de valoración más pa-tentes.

1. No es fácil encontrar un calificativo no insul-tante con el que adjetivar la enormidad de que, con-forme a lo dispuesto en los artículos 3..2 y 31 LAU,al arrendatario de un «arrendamiento de tempora-da» se le reconozca un derecho de adquisición pre-ferente en caso de venta del inmueble arrendado. Elhecho de que quepa pactar lo contrario evita, posi-blemente, que tal desatino pueda ser tachado de in-constitucional, como una limitación injustificable a lafacultad de disposición del propietario de la finca;pero no mejora el juicio que merecen los autores detal perla del absurdo jurídico. Nótese que, a tenordel apartado 4 del artículo 4.0, la exclusión del dere-cho de adquisición preferente deberá hacerse, paraser eficaz, de forma expresa. Y que, en principio, nocabrá en las condiciones generales de la contrata-ción de un empresario de arrendamientos de tem-porada; salvo que los tribunales terminen por decla-rar que lo dispuesto en el artículo 31 es, para dichosarrendamientos, una aberración legislativa a la quetienen que obedecer, pero en modo alguno conside-rar «modelo de ordenación justa». Declaración que,desde aquí, les invitamos a realizar de inmediato.

Más satisfactorio todavía sería que los tribunalesllegaran a declarar que la aberración reside, final-mente, en haber incluido los arrendamientos de tem-porada en el ámbito de aplicación de la Ley. O aúnmejor: en no haber restringido el ámbito de aplica-ción de las normas relativas a los arrendamientospara uso distinto del de vivienda a los de fincas ur-banas cuyo destino primordial fuera ejercerse enellas, de forma permanente, una actividad industrial,comercial, artesanal, profesional, recreativa, asis-tencial, cultural o docente, o servir de sede a Admi-nistraciones públicas, sindicatos o partidos políticos.Porque, si los tribunales alcanzan tan sensata con-vicción, será posible evitar que dicho absurdo legalse expanda al extremo, por ejemplo, de afirmar queel arrendamiento de una plaza de garaje en el sóta-no de un edificio -a diferencia de la sita en un so-

lar- está asimismo sometido al ámbito de aplica-ción de la Ley, con derecho de adquisición preferen-te del arrendatario salvo pacto expreso en contrario.

2. La utilidad que reporta la existencia de unanorma como la del artículo 7.0 LAU es tan pequeña-aunque no existiera, nadie hubiera dudado de queregía lo que literalmente dispone- que no compen-sa en modo alguno el peligro que supone su inter-pretación a contrario, siempre muy tentadora cuan-do se trata de un artículo con escasa trascendencianormativa ••directa». El peligro de que se acabe lle-gando a la conclusión de que no caben otros con-tratos de arrendamiento de vivienda a favor de ter-cero que aquellos de los son beneficiarios el cónyu-ge no separado o los hijos dependientes de quiense obliga frente al arrendador a pagar la renta. Elriesgo, que los tribunales habrán de conjurar, de quese considere que el artículo 7.0 impone, por ejemplo,que el plazo mínimo del artículo 9.0 no sea aplicableal arrendamiento por un hijo de una casa para vi-vienda permanente de su anciana madre; o al arren-damiento de un piso por una sociedad para satisfa-cer la necesidad permanente de vivienda de un con-creto empleado suyo. Hipótesis ésta, que no debeconfundirse, no sólo con la de la letra a) delartículo 5.0

, en la que el empleador es arrendador,sino tampoco con el caso en que la sociedad esarrendataria de un piso para que puedan pernoctaren él aquellos de sus empleados que tengan que pa-sar la noche en la ciudad en que se halla situado.Arrendamiento éste, incluido en el ámbito de aplica-ción de la Ley, pero como arrendamiento para usodistinto del de vivienda.

3. En cuanto al apartado 2 del artículo 8.0 LAU,escapa a mi capacidad de comprensión que se hayaprohibido radicalmente el subarriendo total de la vi-vienda: ¿por qué no permitir que, con el consenti-miento del arrendador, quien ha arrendado una vi-vienda, por ejemplo, por un plazo de veinte años ydebe residir dos fuera de España, subarriende du-rante esos dos años a otra persona toda la viviendaarrendada? ¿Ha elevado aquí el legislador el prejui-cio de que no puede ser arrendatario de viviendaquien no vive en la vivienda al rango absurdo de nor-ma de Derecho imperativo? ¿Ha pretendido acasoevitar «intermediarios especuladores», sin darsecuenta de que pueden actuar mejor, desaparecien-do por completo de la relación arrendaticia, median-te la cesión del contrato? ¿O se trata sin más deotro ejemplo del lamentable uso de prohibir todo loque pueda hacer posible el fraude de ley -aquí, elde utilizar el arrendador un arrendatario-subarrenda-dar «de paja»-, en vez de combatir exclusivamen-te ese fraude como dispone el artículo 6.4 del Códi-go Civil? Sea como fuere, la prohibición en cuestión

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,es tan absurda que me atrevo a incitar a los Tribu-nales a que, con apoyo en el artículo 6.° LAU, otor-gen eficacia al pacto contractual en que se permitaal arrendatario el subarriendo total, sin o con la pre-via autorización del arrendador.

En una ley que reconoce la plena libertad contrac-tual en la determinación de la renta de los arrenda-mientos de vivienda (art. 17.1 LAU), me resulta asi-mismo incomprensible la interdicción de que la ren-ta del subarriendo sea superior a la del arrendamien-to, aunque estén de acuerdo en ese punto arrenda-dor, arrendatario y subarrendatario. La motivaciónde la enmienda de la que procede esa prohibición:«evitar que el arrendatario utilice en su exclusivo be-neficio los derechos que la Ley le concede» es, ensu Iiteralidad, pasmosa (¿en beneficio de quién uti-liza la gente normalmente sus derechos?); y en elfondo, parece olvidar algo tan obvio como que elarrendador, cuyo previo consentimiento escrito esrequisito del subarriendo, cobrará normalmente porprestarlo.

Pero lo que merece más dura crítica es que alarrendatario de vivienda, a quien no se le ha reco-nocido la facultad de dar por extinguido unilateral-mente el contrato de arrendamiento durante los pri-meros cinco años sino al finalizar el plazo pactado,o cuando proceda cada prórroga anual (art. 9.1LAU), se le haya prohibido subarrendar parcialmen-te sin consentimiento del arrendador, sin otorgarleal menos la facultad de desistir desde luego del con-trato en caso de que la negativa del arrendador re-sulte injustificada. El espectáculo de la madre quepactó para el arrendamiento del piso donde iba a vi-vir con su hijo una duración de cinco años, y que sequeda sola por el fallecimiento del hijo, no pudiendosubarrendar la habitación de éste para ayudarse apagar la renta porque no le viene en gana al arren-dador, ni tampoco desistir de inmediato del contra-to, es simplemente inadmisible. Y una vez más,debo incitar a los tribunales a que lo impidan, ha-ciendo uso del artículo 7.° del Código Civil, sin preo-cuparse de la desaparición del que era último párra-fo del artículo 6.2 del Proyecto de Ley de Arrenda-mientos Urbanos de 1992 (BOC de 30 de diciem-bre).

4. Las soluciones que, en materia de duracióndel contrato de arrendamiento de vivienda, que hanprosperado finalmente en los artículos 9 y 11 LAUson, por decir lo menos, muy criticables: han em-peorado sustancialmente la regulación .prevista alrespecto en los Proyectos del Gobierno, que ya de-jaba algo que desear. Mas antes de pasar a demos-trarlo, es preciso plantear un interrogante que qui-zás sorprenda al lector: ¿Cuál es el plazo legal deduración mínima del arrendamiento de vivienda enla nueva Ley?

En la opinión general la respuesta es indudable:cinco años. Pero lo único indudable, a mi juicio, esque una respuesta distinta resulta del tenor literaldel apartado 1 del artículo 9.° LAU. Esta: si se pactauna duración inferior a cinco años, que no consistaen un número entero de años, el arrendamiento du-rará cinco años más el período de tiempo pactadoo en que la duración pactada exceda de un númeroentero de años. Así, por ejemplo, durará cinco añosy seis meses, si se pactó una duración de seis me-

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ses o de uno, dos, tres o cuatro años y seis meses.Adviértase que, no sólo dispone la norma que laprórroga será por plazos anuales, y en un caso comoel de nuestro ejemplo el último no lo sería, de aco-gerse la opinión dominante, sino sobre todo que, sise acogiera, el adjetivo mínima que califica al sus-tantivo duración sobraría. Ciertamente, tanto lospárrafos iniciales del apartado 2 del preámbulo dela Ley, como la continua referencia al plazo de cin-co años en varios preceptos del mismo capítulo 11 desu título 11, pueden hacer pensar que sólo se tratade un desgraciado defecto de redacción: que quizáel artículo indeterminado una antes del sustantivoduración se usó por error en lugar del correcto ar-tículo determinado la. Ya imagina el lector el juicioque me merecería el autor del artículo 9.1, sin dudauna de las normas clave de la nueva Ley, si hubie-se cometido un error así. Pero es que ¿cabe, aca-so, pedir a los tribunales que se aparten del claro te-nor literal de la norma en perjuicio del arrendatariode vivienda, para cuya protección el plazo legal mí-nimo fue creado?

Pero regresemos al diseño general del régimende duración del contrato. Tomando como modelo elde «plazo legal de duración mínima» de las legisla-ciones de arrendamientos urbanos francesa e italia-na, la única regulación satisfactoria hubiera sidoésta:

a) Fijar un plazo de duración mínima del arren-damiento de entre tres y seis años. En mi opinión,hubiera sido muy razonable distinguir según que elarrendador fuera una persona física o una personajurídica (o una entidad sin personificación), estable-ciendo un plazo más largo en este caso, habidacuenta de la imposibilidad de la hipótesis de que elarrendador necesitase sobrevenidamente la vivien-da para sí: un plazo mínimo de seis años, frente alde tres o cuatro para el caso de arrendador personafísica.

b) Imponer dicho plazo, cualesquiera que fueranlos pactos entre las partes, en beneficio exclusivodel arrendatario, mediante el reconocimiento a éstede la facultad de desistir unilateralmente del contra-to a su voluntad en cualquier momento durante elplazo legal mínimo. Exigiendo, eso sí, al arrendata-rio un preaviso con la antelación razonable para per-mitir al arrendador encontrar nuevo arrendatario:tres o cuatro meses.

c) Y naturalmente, permitir que arrendador yarrendatario pactasen un término de duración delcontrato superior al mínimo legal, que ambas partesestuvieran obligadas a respetar.

Pues bien, con el argumento de establecer un ré-gimen más flexible y respetuoso con la libertad con-tractual -descaradamente engañoso, porque fren-te al modelo que acaba de esbozarse, al que esta-ban próximos ambos Proyectos de Ley, la libertadcontractual sólo podía servir a los arrendatarios paraempeorar su situación- se ha establecido un régi-men de duración en el que:

a) El arrendador puede lograr mediante pacto-pactando el plazo de cinco años- que la dura-ción legal mínima sea igualmente obligatoria para elarrendatario. Y si se repara en lo previsto en el apar-tado 8 del artículo 25, sobre el que más adelante vol-veremos, resultará obvio cuál será el plazo «pacta-

do» típico de duración del arrendamiento de vivien-da que los arrendadores impondrán en el momentoen que las circunstancias del mercado lo permitan:cinco años y un día, o para evitar sospecha de frau-de de ley, cinco años y dos o tres meses. Mientrasque el plazo más conveniente para el arrendatarioserá siempre inferior a un año -para tener en cua-tro ocasiones, en los primeros cinco años, la facul-tad de no renovar el contrato si no le interesa su con-tinuación-; y si las dudas literales sobre la duraciónlegal mínima se resolvieran en su favor, el plazo deun año menos un día precisamente: así podría ha-cer durar a su conveniencia el contrato hasta seisaños menos un día. Y ahora he de preguntar al lec-tor: ¿qué calificativo merece un legislador que, conel confesado objetivo de proteger al arrendatario devivienda, acaba diseñando un régimen de duracióndel contrato en el que al arrendatario le interesa pac-tar un plazo de duración muy inferior al que convie-ne pactar al arrendador, al que típicamente lograránimponer, por tanto, los arrendadores de viviendas?Debo confesar mi tentación de incitar a los tribuna-les a que, considerando que la única justificaciónconstitucionalmente admisible de la restricción de lalibertad contractual que representa el establecimien-to de un plazo legal de duración mínima del arren-damiento de vivienda es la protección del arrenda-tario (arts. 33.2 y 47.1 CE), sostengan una interpre-tación correctora del artículo 9.1 LAU conforme a lacual se atribuya al arrendatario la facultad de desis-tir unilateralmente del contrato en cualquier momen-to durante el plazo legal mínimo, respetando el pre-aviso establecido en aquella norma. Pero incluso allector que opine que falta base para tal interpreta-ción -aunque ino es mayor la falta de base de quie-nes quieren corregir la letra de la misma norma enel sentido de que la duración legal mínima sea siem-pre cinco años?-, le pediré que piense un califica-tivo que haga justicia al mérito de los diseñadoresdel régimen de duración del contrato de arrenda-miento de vivienda en la nueva Ley.

b) Si dicho calificativo no es suficientementedescalificador, la lectura del artículo 11 LAU condu-cirá sin duda a que lo sea. Ese mismo legislador que,sin lógica alguna, ha negado al arrendatario de vi-vienda la facultad de desistir unilateral mente delcontrato a voluntad en cualquier momento del plazode duración mínima del arrendamiento (instauradoen la Ley, se nos dice, para protección del arrenda-tario) viene a superar los límites de su propio absur-do otorgando esa facultad al arrendatario precisa-mente cuando haya pactado un plazo de duraciónmayor, y sólo si transcurridos ya los cinco primerosaños, tasando legalmente la indemnización a pagaral arrendador por su ejercicio. Pero, ¿qué razón pue-de haber para impedir al arrendador de vivienda ase-gurarse, sin duda a cambio de mejores condicionesde renta para el arrendatario, un plazo de duracióndel arrendamiento superior a cinco años? Y si comocreo la respuesta es que absolutamente ninguna de-fendible, habrá que incitar a los Tribunales a que noconsideren sin más nulo, a tenor del artículo 6 LAU,todo pacto por el que el arrendatario renuncie a lafacultad de desistimiento, o por el que resulte incre-mentada la indemnización prevista en el párrafo se-gundo del artículo 11: a que lo declaren válido cuan-

do quepa estimarlo compensado por la menor rentapactada en atención a la mayor duración contractualque así se asegura el arrendador.

5. Ante los criticados en el número anterior, otrosdefectos del artículo 9.° LAU parecen irrelevantes.Por ejemplo, el plazo de preaviso de la no renova-ción es demasiado corto para la finalidad que debecumplir. Lo mismo cabe decir del (incomprensible-mente diferente) contemplado, aquí a favor tambiéndel arrendatario, en el artículo 10: treinta días, o unmes, es normalmente poco tiempo para encontrarun nuevo arrendatario o una nueva vivienda. Peroel apartado 3 del malhadado artículo 9.° merece aná-lisis separado.

Cuando se considera que, a tenor de su párrafosegundo, el arrendatario de vivienda no tiene ningúnremedio eficaz frente al arrendador que, habiendoutilizado la posibilidad que le otorga el párrafo pri-mero de la referida norma, haya impuesto un plazode duración inferior a cinco años y, extinguido el con-trato, ocupado la vivienda por sí para volverla aarrendar o venderla poco después, se aprecia la im-periosa necesidad de proponer una interpretacióncorrectora que evite que, en circunstancias de mer-cado favorables a los arrendadores (de exceso dedemanda de arrendamientos con alzas muy rápidasde las rentas), se repita como cláusula de estilo des-tructora de la protección esencial del arrendatario devivienda aquella que haga constar, tan expresacomo genéricamente, que el arrendador necesitaráocupar la vivienda arrendada dentro de un año, porejemplo, para destinarla a vivienda permanente pa-ra sí.

y la solución sólo puede ser ésta: que los tribu-nales exijan, para que resulte eficaz la exclusión dela prórroga obligatoria, que el arrendador haga cons-tar expresamente en el contrato el suceso concretocuyo acaecimiento determinará la necesidad de ocu-par la vivienda para sí; y que legitimen la permanen-cia del arrendatario en la vivienda durante cincoaños, si dicho suceso no se produce, o su acaeci-miento no es notificado al arrendatario, al menos unmes antes (arg. arto 10 LAU) de que se cumpla elplazo pactado. Es una solución claramente inspira-da en el artículo 11 de la Ley francesa 89-462, de 6de julio de 1989: única forma de que el loable de-seo de no dejar fuera del mercado arrendaticio vi-viendas para las que sólo son factibles arrendamien-tos de corta duración no sea fuente de un fraude deley generalizado que mine la protección básica delos arrendatarios de viviendas.

Ni que decir tiene que no comprenderá nada delo anterior quien piense -como quizás pensó el au-tor de su segundo párrafo- que el artículo 9.3 LAUestablece una excepción a la prórroga por necesi-dad de la vivienda por el arrendador. La explicaciónde que el plazo legal de duración mínima del arren-damiento de vivienda sea relativamente breve es,precisamente, que se parte de que no quedará ex-ceptuado por la necesidad del arrendador o su fa-milia, ni por ninguna otra causa: es el modelo de lasleyes arrendaticias italiana y francesa. Esas excep-ciones resultan necesarias cuando el régimen legalde duración del arrendamiento se asemeja al de losartículos 56 y siguientes de la Ley de Arrendamien-tos Urbanos de 1964 o, por ejemplo, al del § 564.b)

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del Código Civil alemán. No es éste el caso de la vi-gente Ley de Arrendamientos Urbanos, a cuyo ar-ticulo 9.3 no cabe darle coherentemente otro senti-do que el de norma que posibilita arrendamientos deviviendas que a priori se sabe excluidas del merca-do arrendaticio si no se admite su acceso a él porun tiempo inferior a cinco años. La necesidad sobre-venida del arrendador es, tiene que ser, absoluta-mente irrelevante. Como la de su familia; mientrasque no hubiera sido irrazonable atender también ala necesidad, previsible en el momento de contratar,de los descendientes o ascendientes del arrendador.

6. El párrafo segundo del artículo 13.1 LAU, es-pecialmente su inciso final, amenaza con ser funes-to en extremo por oscurecer, no sólo el sentido y re-laciones de los artículos 13 y 14 de la nueva Ley,sino también la cuestión de la naturaleza jurídica delderecho del arrendatario urbano. En efecto:

a) No tardará en extenderse (propalada, si nome equivoco, por partidarios de la inscripción cons-titutiva) una interpretación a contrario de aquel inci-so del artículo 13.1.11 LAU en el sentido de que, asalvo los cinco años de duración legal, un arrenda-miento de vivienda no inscrito en el Registro de laPropiedad no perjudicará al adquirente (¿de buenafe?) de la finca en virtud de un derecho inscrito, aun-que el arrendamiento sea anterior. Lo que es erró-neo, como bien prueba el artículo 14.11LAU: ello sólosucederá cuando concurran en el adquirente todoslos requisitos del artículo 34 LH (los del arto 34, nosdice la norma, no los del arto 32: tenemos aquí unpoderoso argumento legal en favor de las tesis mo-nistas sobre las relaciones entre ambos artículos).Pero ya hemos visto escrito, y precisamente conbase en el inciso final del artículo 13.1.11LAU que elartículo 14 sólo se aplica a las enajenaciones volun-tarias, es decir, por causas distintas a las enumera-das en el párrafo primero del artículo 13.1. E inclu-so, que el artículo 14.11sólo es aplicable a los in-muebles no inmatriculados; lo que resulta más pas-moso aún, dada la expresa referencia de la normaal artículo 34 LH.

b) Y tampoco tardará en propalarse, pretendien-do idéntica base legal y probablemente desde losmismos círculos doctrinales, la opinión de que losderechos determinantes de la resolución del dere-cho del arrendador no inscritos en el Registro de laPropiedad o inscritos con posterioridad al arrenda-miento, aun cuando hayan nacido con anterioridada éste, no perjudicarán al arrendatario: el arrenda-miento continuará por la duración pactada (e inscri-ta). Lo que es absolutamente falso, cuando aquellosderechos operan con eficacia real (que no es, cier-tamente, el caso del derecho de opción de compraque nunca debió figurar en la lista del arto 13.1.1LAU). Ni siquiera será así cuando el arrendatariohaya sido de buena fe, sencillamente porque su de-recho no es un derecho real que pueda adquirirse anon domino. Lo demuestra patentemente el aparta-do 3 del mismo artículo 13: no hay otra adquisicióna non domino de derecho arrendaticio que la delarrendamiento de vivienda por el plazo de cincoaños. La necesidad de una norma como la conteni-da en el artículo 13.3 LAU surge precisamente deque el principio de fe pública registral no sirve paraadquirir a non domino derechos arrendaticios. Y es

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obvio que la nueva Ley de Arrendamientos no hapretendido cambiar eso.

Resulta, pues, necesario advertir a los tribunalesque harán bien en trabajar como si el párrafo segun-do del artículo 13.1 LAU no existiera, so pena de ob-tener conclusiones totalmente erróneas, por frontal-mente contrarias al artículo 14.11 LAU o al presu-puesto sobre el que se concibió el apartado 3 delmismo artículo 13. Y de engañarse, en fin, acercade la naturaleza jurídica del derecho del arrendata-rio urbano: que sin duda es un derecho personal, asalvo la duración legal mínima del arrendamiento devivienda. No hay, a mi juicio, otra interpretación co-herente de los referidos artículos que la siguiente.Como regla, el arrendamiento urbano (también sipara uso distinto del de vivienda), por disposición dela Ley (arts. 14 y 29 LAU), aunque no esté inscrito,continúa durante el tiempo pactado frente a todocambio de titularidad de la finca arrendada, por ena-jenación ya voluntaria, ya «forzada» que no obedez-ca a un derecho con eficacia real anterior al arren-damiento (es el caso del arto 13.1 LAU, salvo por loque al derecho de opción de compra no inscrito res-pecta); a no ser que el adquirente del inmueble seaun tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (loque la inscripción del arrendamiento, eso sí, impe-dirá, caso de que la finca haya sido inmatriculada);aunque quedando a salvo en todo caso, cuando dearrendamiento de vivienda se trate, el plazo legal decinco años. Y siempre a salvo los cinco años, elarrendamiento no será oponible a quien haya adqui-rido la propiedad del inmueble del arrendador por vir-tud de un derecho con eficacia real nacido con an-terioridad al arrendamiento (art. 13.1 LAU), aunqueno hubiera sido inscrito o lo haya sido con posterio-ridad al arrendamiento -hipótesis ésta, no plantea-ble con el derecho de hipoteca, porque su inscrip-ción es constitutiva, ni tampoco con el derecho deopción de compra, pues no inscrito tiene sólo efica-cia personal-, por cuanto no existe más adquisi-ción a non domino de un derecho de arrendamientoque la que ahora se prevé en el artículo 13.3 LAV.

7. Que en el artículo 25 LAU el legislador hayamantenido, aunque profundamente modificado, elderecho de adquisición del arrendatario de viviendaes, a mi juicio, enormemente criticable y quizás sóloexplicable desde alguna nefasta obsesión de utilizarel Derecho privado en la lucha contra el fraude fis-cal. Porque resulta patente que la existencia deaquel derecho supone un grave lastre para la flui-dez del tráfico inmobiliario y, por ello, un desincen-tivo serio para la destinación de fincas urbanas alarrendamiento. Y lo que ya escapa totalmente a micapacidad de comprensión es que, reconocido esederecho al arrendatario de vivienda, se permita alarrendador excluirlo por pacto cuando la duraciónpactada para el arrendamiento sea superior a cincoaños: ¿no es obvio que cuanto mayor sea la dura-ción del arrendamiento más justificable parece faci-litar el acceso del arrendatario a la propiedad? ¿Yha olvidado el legislador que el artículo 9.° LAU con-lleva un fuerte incentivo al arrendador para que pac-te una duración de cinco años, por lo que ya pocole importará pactar un plazo un poco mayor para li-brarse del tanteo y el retracto del arrendatario? Pero,claro está, no seré yo quien derrame lágrimas por la

eliminación convencional de tan perniciosos como li-tigiosos derechos.

8. No cabe interpretación buena de los aparta-dos 2 y 3 del artículo 27 LAU: a mi juicio, el aparta-do 1 bastaba y sobraba. Si lo que se ha querido dis-poner es que las causas que en los apartados 2 y3 se reseñan son siempre justas causas de resolu-ción, sea cual sea la gravedad del incumplimiento,lo dispuesto es sencillamente aberrante, y estoy se-guro de que ningún tribunal lo aplicará. Pero inclusola lectura más razonable de que sólo se ha queridoexcluir la facultad judicial de señalar plazo, previstaen el párrafo tercero del artículo 1.124 del Código Ci-vil, resulta carente de justificación: ¿qué tiene elarrendamiento de vivienda que no tengan los demáscontratos, que pueda justificar aquí esa profusión deresoluciones de pleno derecho?; para los incumpli-mientos del arrendatario, ¿no debería ser la direc-triz cabalmente la contraria: la ineficacia, como re-gia, de las cláusulas de resolución de pleno de-recho?

Tengo la vehemente sospecha de que el autor delprecepto que nos ocupa se ha dejado llevar por unalógica enemiga hacia la notoria «impunidad del im-pago de rentas» a que había conducido la normati-va anterior, cubriendo luego su instinto básico conotros incumplimientos que le parecieron lo bastanteintolerables. En mi opinión, sin embargo, el trato quela nueva Ley da al impago de la renta o la fianza escompletamente equivocado -la protección delarrendatario que transitoriamente no puede pagardebió buscarse por la vía de los aplazamientos judi-ciales, en lugar de mantener la nefasta tradición dela enervación del desahucio, que convierte en deci-siva en la suerte del contrato la lotería del señala-miento para la celebración del juicio- , y a la luz delo que ahora se dispone en el número 2.° del artícu-lo 1.563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pasmo-samente inmisericorde con el arrendatario (un mo-vimiento péndular irracional (comp. arto 55 de la Leyitaliana 392/78, y arto 24 de la Ley francesa 89-462).No me sorprenderá, por tanto, que ante el caso deun arrendatario que no ha podido pagar la renta atiempo por segunda vez a causa de las dificultadesobjetivas para encontrar un puesto de trabajo, algúntribunal llegue a cuestionar la constitucionalidad delos artículos 27.2.a) LAU y 1.562.2.° LEC a tenor delo prescrito en el artículo 47.1 CE, a fin de poder re-currir al artículo 1.124.111CC para «echar una mano»al arrendatario en cuestión. Y la excesiva dureza dellegislador hará que no sea nada fácil reprochárselo.

9. El lector puede impaginar lo que pienso de losartículos 31 y 35 LAU. En el trámite parlamentariose ha logrado convertir el artículo 34 en un preceptofarragoso y con enorme potencial de litigiosidad, quesólo anima al sistemático pacto en contrario. Perolo peor de ese último artículo es que parece redac-tado por alguien con una profunda miopía para lasvaloraciones jurídicas:

a) Es muy irrazonable limitar su ámbito de apli-cación a las actividades comerciales de venta al pú-blico. Debió aplicarse a toda actividad empresarialque suponga contacto directo con el público de losconsumidores o usuarios.

b) Lo mismo puede decirse de la exclusión desu aplicación en el caso de que el arrendatario no

pueda continuar ejerciendo la actividad que desarro-llaba en el inmueble arrendado por razones de edado de salud.

c) ¿Quid iuris cuando el arrendatario no siga enel ejercicio de la actividad en el mismo municipio por-que no pueda encontrar un buen local alternativo enarrendamiento, y ni el arrendador ni un tercero de-sarrollen en el antes arrendado la misma actividadu otra afín? Parece que la respuesta es que en talcaso no tendrá el arrendatario derecho a indemni-zación alguna. Y mi pregunta sería entonces: ¿porqué, si perdió su clientela porque el arrendador noquiso renovarle el contrato?

Un par de preguntas más: ¿habrá que entenderaplicable el nmero 2 del artículo analizado aunqueel arrendatario siga en el ejercicio de la misma acti-vidad en un municipio diferente? Y que siempre queconcurra el segundo de los requisitos de ese núme-ro el arrendatario podrá optar por su aplicación enlugar del número 1, aunque continuado ejercitandola misma actividad en el mismo municipio? Y unasospecha: ¿no creían los parlamentarios que en elartículo 34 LAU estaban estableciendo una normaimperativa?

10. Estoy seguro de que, si un jurista extranjeroconocedor del castellano, pero que no esté familia-rizado con nuestro anterior Derecho de arrenda-mientos, lee el apartado 1 del artículo 36 LAU, que-dará sumido en la más profunda perplejidad, si nopiensa que está olvidando su español; perplejidad,reforzada por la referencia al título IV de la Ley ensu artículo 4.1. Comenzará a ver el tema más clarotras la lectura del apartado 4 del preámbulo de laLey y de su disposición adicional tercera. Y todavíamás, si se le informa sobre los Decretos de 26 deoctubre de 1939 y, su sustituto, de 11 de marzo de1949, al que se ha visto experimentar en los últimostiempos un florecimiento sorprendentemente eficaz.

Claro que a lo mejor nuestro imaginario extranje-ro termina por pensar lo mismo que yo al respecto:que seguramente vulnera los artículos 31.1 o 33.1de la Constitución Española la creación de un im-puesto tan arbitrario sobre los arrendamientos urba-nos o, si se prefiere mayor rotundidad, la confisca-ción, sea al arrrendador, al arrendatario o a ambos,de los intereses de una suma de dinero igual a unao a dos mensualidades de renta. Luego seguramen-te el apartado 1 del artículo 36 LAU y su disposiciónadicional tercera son inconstitucionales por vulnera-ción de los artículos 31.1 Y 33.1 de la Norma Fun-damental. E indudable es que en algunas cosas unpaís no cambia por la muerte de un militar de altagraduación.

11. Pero este «repaso» comienza a ser ya de-masiado largo, y conviene centrarse, finalmente, enlas disposiciones transitorias, en mi opinión lo másdesfortunado de la nueva Ley.

En cuanto a la primera, provoca una injusticia fun-damental para aquellos arrendamientos -a los quesin duda alguna también se ha querido aplicar, con-forme al inciso final del párrafo primero del apartado6 del preámbulo- que, pese a haber sido celebra-dos a partir del 9 de mayo de 1985, se encuentransujetos al régimen de prórroga forzosa. La injusticiaparece obvia en los casos en que ello procede dela totalmente equivocada línea jurisprudencial de al-

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gunos tribunales inferiores en el sentido de que elReal Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, solamentetransformó aquel régimen en dispositivo, por lo quese precisaba el pacto en contrario de las partes paraque quedara excluido. Y tiene tal gravedad en casode que en el contrato en cuestión no se hubiera in-cluido una cláusula de estabilización -y todavíamás en comparación con la exquisita comprensiónque, como se reiterará más adelante, el legisladorha tenido con los arrendadores entre 1964 y 1985,a los que concede como regla la plena actualizaciónde la renta, pese a que pudieron pactar válidamentecláusulas de estabilización, en atención, sobre todo,a las incertidumbres jurisprudenciales respecto de lavalidez de dichas cláusulas o de algunos tipos deellas--, que me impulsa a proponer a los tribunalesque en la referida hipótesis permitan la actualizaciónanual de la renta según la variación experimentadapor el índice general nacional del sistema de Indi-ces de Precios de Consumo. Por ofrecer un apoyonormativo: aplicando por analogía la regla 4." delapartado 11 de la disposición transitoria segunda ola regla 6.° del apartado 6 de la disposición transito-ria tercera, y «olvidando» por lo que a las viviendasrespecta, que el apartado 1 de la disposición transi-toria primera sólo remite a los apartados 2 y 3 de latransitoria segunda.

En fin, tal «olvido» puede ser también muy útilpara llegar a la otra solución que estimo adecuada:que sean los apartados 4 a 9 de la disposición tran-sitoria segunda, o los apartados 2 a 5 de la dispo-sición transitoria tercera, los que determinen la du-ración de los arrendamientos de que se trata. Lo queparece sensato incluso para aquellos contratos enque las partes pactaron explícitamente la existenciade prórroga forzosa, pues la retroactividad tiene aquímuy buen sentido, al venir provocado el cambio le-gislativo por la general convicción de que las subro-gaciones de la anterior Ley de Arrendamientos Ur-banos eran absolutamente excesivas. ¿Por qué en-tender necesariamente que lo que pactaron prórro-ga forzosa se remitieron «estáticamente» al régimenjurídico de la misma en el Texto Refundido de 1964,y no «dinámicamente» a su régimen en cada mo-mento?

12. Por lo que respecta a la disposición transi-toria segunda de la nueva Ley, a propósito de loscontratos de arrendamiento de vivienda celebradoscon anterioridad al 9 de mayo de 1985:

a) La absoluta eliminación, en la lista de benefi-ciarios de la subrogación, de los descendientes nohijos y de los hermanos del arrendador seguramen-te no fue acertada. Una pequeña delicadeza al res-pecto -¿pero no cabría sostener todavía, con el ar-tículo 47.1 CE en la mano, que todos los familiaresmencionados en el artículo 16 LAU tienen derechocuando menos a continuar cinco años en la vivien-da desde la entrada en vigor de la Ley?- habría res-tringido las probabilidades de éxito de una «ingenio-sa táctica» que hemos oído ya aconsejar, y queamenaza con dar alas a los que consideran aberran-te la norma del apartado 7 de la disposición transi-toria de que se trata: el sin duda aberrante es-pectáculo de un nieto o nieta o un hermano o her-mana del fallecido arrendador o arrendadora decla-

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rando que desde hace más dos años mantenía conéste o ésta relaciones hetero u homosexuales.

b) Es un error que sencillamente descalifica a suautor que, en el párrafo tercero del apartado 4, apa-rezcan como beneficiarios de la segunda subroga-ción los hijos del arrendatario al tiempo de entradaen vigor de la Ley que convivieran con el cónyugeprimer subrogado, en vez de los hijos de éste queconvivieran con él; que es, no sólo lo único sensato,sino seguramente aquello que impone la justificaciónconstitucional de las subrogaciones mortis causa enlos arrendamientos de vivienda: la protección jurídi-ca de la familia de quien es, no del que fue, arren-datario (art. 39.1 CE). Aliado de esto, el olvido delrequisito de la convivencia durante dos años de loshijos en este supuesto (porque se trata de un olvi-do, ¿verdad?; véanse los apartados 4.1y 5.1) resulta«pecado venial». Lo mismo que utilizar la expresión«descendencia en común» en el apartado 7 -y enlos arts. 12.4 y 16.1.b) LAU-, lo que literalmente ex-cluye a los hijos adoptivos (no se les ha querido ex-cluir, ¿verdad?).

c) Basta recordar a qué arrendamientos eranaplicables los artículos 99, 102 Y 108 de la Ley de1964 para darse cuenta de la enormidad que, con-forme a su tenor literal, prescribe el apartado 10 dela disposición transitoria que nos ocupa. Cabe en-tender que, a modo de compensación por el esca-lonamiento en la actualización retroactiva de la ren-ta, se concedan los derechos de los apartados 10.2,10.3 Y 10.5 hasta que tal actualización se complete.Pero una vez ello suceda, el mantenimiento de di-chos derechos en favor del arrendador me parecetan pasmosamente injustificable, que debo incitartambién aquí a los tribunales a realizar la correspon-diente interpretación correctora: los derechos queotorgan al arrendador aquellos apartados se extin-guirán «a partir del año que se alcance el 100 por100 de la actualización». Conviene no olvidar, enesta y otras cuestiones, que los actuales propieta-rios arrendadores de las viviendas no son, frecuen-temente, los que durante años sufrieron en sus car-nes la «congelación» de las rentas.

d) En el apartado 11 de la disposición transitoriaanalizada se bate el récord de mal hacer legislativo,empezando por algo tan incalificable como que unade las reglas más trascendentales para la prácticadel régimen transitorio, la que fija el momento a par-tir del cual el arrendador de vivienda puede requerirla actualización de la renta, puede interpretarse detres modos diferentes. En el día y mes de 1995 quecoincida con el día y mes del año de celebración decontrato; en todos los casos el 1 de enero de 1996;o en el día y mes de 1996 que coincida con el díay mes del año de celebración del contrato. La pri-mera de esas interpretaciones es la que cuenta conel favor prácticamente unánime de la doctrina; perose notará que en modo alguno es la que mejor en-caja en la letra del párrafo segundo del apartado 11(sí, en la diferente letra con que empieza del apar-tado 6 de la disposición transitoria tercera), pues du-rante 1995 nunca puede cumplirse una anualidad apartir de la entrada en vigor de la ley, 1 de enero de1995, del vigencia del contrato.

e) Por no detenerme en otros «defectos venia-les» --como la referencia a 1994 en el párrafo se-

gundo de la regla S.", cuyo autor ignoró que la rentaactualizada ha de calcularse para cada períodoanual-, me parece un profundo error haber exten-dido también la actualización legal retroactiva a todoarrendamiento posterior al 1 de julio de 1964: pién-sese, por poner el ejemplo más obvio, en un contra-to de arrendamiento de vivienda celebrado en 1975en que no se pactó actualización de la renta a cau-sa de lo muy elevado de la pactada desde el inicio.En mi opinión, a lo más, la actualización legal pudootorgarse en aquellos casos en que el contrato con-tenía una cláusula de estabilización pero fue decla-rada nula sin razón (a la luz de la última y más libe-ral jurisprudencia) por un tribunal; y sólo hasta al-canzar la renta que hubiera resultado de la aplica-ción desde su anulación de la cláusula de actualiza-ción acordada. Y aun en dichos casos, la soluciónhabría sido discutible: normalmente la ley no obligaa los beneficiarios a indemnizar a las víctimas de laslíneas jurisprudenciales abandonadas. En fin, porhacer referencia al otro argumento que se manejóen este asunto, los arrendadores con cláusulas deestabilización no fueron los únicos que resultaronperjudicados por las medidas legales antiinflacionis-tas entre 1976 y 1981, ni necesariamente los másmerecedores de ser resarcidos por los beneficiariosdirectos de las mismas.

La reflexiones precedentes se potencian obser-vando que, a la luz de lo dispuesto en la regla 4.",podría resultar mejor tratado el arrendador sin cláu-sula de estabilización que el que insertó una basa-da en un índice menos favorable para él que el ín-dice general nacional del sistema de Indices de Pre-cios de Consumo. Llegados a tal punto, no puedosino incitar a los tribunales a que no permitan la ac-tualización de la renta según el apartado 11 de ladisposición transitoria segunda cuando tengan la ra-zonable convicción de que, si el contrato carece decláusula de estabilización, es porque no se quisoque la tuviera.

f) Pero indudablemente la más seria equivoca-ción de dicho apartado 11 es haber diferenciado re-gímenes de actualización con base en el nivel de in-gresos del arrendatario. Esto es un «polvorín de li-tigiosidad», con arduas complicaciones (piénsese,por ejemplo, en las alzas y bajas bruscas en el nivelde ingresos de un concreto arrendatario) y enormesdificultades de prueba. Supone un fuerte incentivoal fraude fiscal, y la no búsqueda o el rechazo porparte del arrendatario o una persona que conviva ha-bitualmente con él de un (mejor) trabajo cuya (ma-yor) retribución pudiera llevar los ingresos totales aun nivel indeseable a efectos de la actualización dela renta. Y ni siquiera puede ser bien defendido des-de el punto de vista de la justicia distributiva, por-que no se tiene en cuenta el nivel de ingresos decada correspondiente arrendador.

Mención separada merece, naturalmente, lo dis-puesto en la regla 7.". Nada diré sobre lo que me pa-rece que se subvencione el gasto en vivienda sóloa los pobres que ya son arrendatarios, y se subven-cione más a los arrendatarios pobres que tienen lafortuna de venir habitando en mejores viviendas queotros, a lo peor más pobres. Sí parece indiscutibleque, si la disposición final cuarta de la Ley no exis-tiese, aquella regla sería inconstitucional: el artículo

31.1 CE no permite que tal subvención a los arren-datarios se haga a costa de sus arrendadores; y esincompatible con el artículo 33.1 CE que el vacia-miento del contenido económico de la propiedad deéstos se perpetúe (cfr. STC 89/1994, de 17 de mar-zo, y sobre todo su voto particular). Pero a mi juicio,es claro que, mientras esa ley de beneficios fiscalesque contempla la disposición final cuarta no se pro-mulgue, la indicada inconstitucionalidad no se hasoslayado con la sola existencia de dicha disposi-ción final. Tengo por seguro, en efecto, que el con-tenido esencial de la propiedad y el principio deigualdad ante las cargas públicas no pueden quedaral arbitrio del Gobierno, al que no hay otra manerade obligar a presentar el proyecto de ley en cues-tión (como no la hubo de obligarle a dictar los De-cretos previstos en el artículo 100 de la Ley de 1964)que la cuestión de inconstitucionalidad que animo alos jueces a plantear de inmediato. La regla 7." dela disposición transitoria segunda de la nueva Leyes inconstitucional, pese a la disposición final cuar-ta, porque vulnera frontalmente las exigencias de losartículos 31. 1 Y 33. 1 de la Norma Fundamental.

Una reflexión final sobre la disposición transitoriasegunda: junto a los arrendatarios pobres (que tie-nen la fortuna de habitar ya en viviendas «no de po-bres»), los más beneficiados por aquélla son losarrendadores de viviendas para clases altas o me-dias (<<node pobres») con contratos celebrados des-pués del 1 de julio 1964. Esto es un hecho indiscu-tible; malévolo sería preguntarse cuántos diputadosy de qué grupos políticos estaban en dicha situaciónen 1994. Malévolo y probablemente desatinado: hayseguramente en eso más ignorancia e improvisaciónque malicia.

13. En cambio, pasando a la disposición transi-toria tercera de la nueva Ley relativa a los contratosde arrendamiento de local de negocio celebradosantes del 9 de mayo de 1985, seguramente sería in-justo no reconocer al Grupo Parlamentario Catalán(CiU) el mérito de haber conseguido para su clien-tela política de pequeños comerciantes un régimende extinción y subrogaciones que estimo completa-mente desaforado. Dicho mérito debe ser comparti-do, sin duda, con la citada sentencia del TribunalConstitucional 89/1994, de 17 de marzo, que al de-cidir que el régimen de prórroga forzosa del texto re-fundido de 1964 no lesionaba el contenido esencialdel derecho de propiedad privada garantizado por elartículo 33.1 CE, no sólo respecto de viviendas-con lo que estoy esencialmente de acuerdo-,sino tampoco en cuanto a los locales de negocio -loque tengo por totalmente equivocado: no existe so-bre éstos una norma equiparable al artículo 47.1 CE;nunca ha existido una prórroga de tal calibre paralos arrendamientos rústicos-, ha dejado las manoscompletamente libres al legislador ordinario en tran-ce de diseñar el régimen transitorio de los arrenda-mientos en cuestión.

Pero alguien más merecería compartir aquel mé-rito: el que tuvo la «genial idea» de encubrir la rea-lidad bajo la apariencia de dignidad jurídica queaporta la distinción entre personas físicas y perso-nas jurídicas (<<presumiendo mayor solvencia eco-nómica allí donde el entramado organizativo es máscomplejo», se nos dice en el preámbulo de la Ley),

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evitando así, a costa de los arrendadores, el «en-gorro» de apreciar si el arrendatario del local perso-na física de que se trate es, en verdad, económica-mente débil. El pastel, sin embargo, ha quedadobastante descubierto cuando, en el apartado 4 de ladisposición transitoria cuarta, se evita el mismo «en-gorro» respecto de los arrendamientos en que se de-sarrollan actividades profesionales, pero aquí a cos-ta de los profesionales arrendatarios y sin sombrade razón que pueda justificar tal diferencia de trato;ante lo que el Tribunal Constitucional podría, con elartículo 14 CE en la mano, hacer saltar todo ese des-carado tinglado de protección discriminatoria y des-medida de cierta clientela electoral.

Por mi parte, opino que no hay motivo razonablepara que el régimen transitorio sobre la duración delos arrendamientos de que se trata deba ser distintosegún la condición de persona física o jurídica delarrendatario, ni según la actividad que se desarrolleen el local, ni según el potencial económico deaquél; pues nada de ello es, cabalmente, problemade los arrendadores, a cuyas anchas espaldas noes legítimo cargar los privilegios competitivos (¿na-die se ha preocupado de los futuros pequeños co-merciantes en locales arrendados, que habrán decompetir con los ya establecidos?) que el legisladorha tenido a bien continuar otorgando a determinadacategoría de arrendatarios. Pero mi opinión no hasido escuchada, y no me resta sino proponer los tri-bunales que no incrementen la sinrazón legislativaexigiendo la perfecta personalidad jurídica del arren-datario para considerar aplicable el apartado 4, enlugar del aún más irrazonable 3, de la disposicióntransitoria tercera. Habrá de bastar al efecto que elarrendatario esté estructurado como un grupo unifi-cado con patrimonio separado del de sus compo-nentes para participar como tal en el tráfico. Quehaya preferido llamarse a sí mismo «comunidad debienes», o que no haya cumplimentado las formali-dades que exija la adquisición de personalidad jurí-dica plena, no debe ser fuente de privilegios arren-daticios.

y para terminar, la crítica de otros defectos fun-damentales las disposiciones transitorias tercera ycuarta, además de lo que el lector puede ya imagi-nar que pienso de los apartados 9 y 10 de la prime-ra de dichas transitorias:

a) Es verdaderamente pasmoso que el legisla-dor, que debía conocer perfectamente que un buennúmero de jubilados seguían siendo arrendatariosde locales de negocio arrendados antes del 9 demayo de 1985, haya dispuesto ahora que la jubila-ción es causa de extinción o de subrogación en loscontratos de esa especie, y no se haya dignado re-solver expresamente el caso de los ya jubilados altiempo de entrada en vigor de la Ley. De las solu-ciones posibles -el contrato se extinguirá de inme-diato, salvo subrogación; sólo el fallecimiento del ju-

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bilado será, en tal hipótesis, causa de extinción o desubrogación-, la segunda tiene el serio inconve-niente de que discrimina muy negativa e injustifica-damente a quien se jubiló al día siguiente al de en-trada en vigor de la Ley. Pero, seguramente, no serála primera la que termine imponiéndose en los tribu-nales: no sólo la afecta el problema de la asimismopasmosa omisión por el legislador del plazo en quecabe la subrogación, sino sobre todo resulta impro-bable que los tribunales opten por hacer pagar a losjubilados las injustificables omisiones del legislador,teniendo a su disposición la obvia excusa del prin-cipio de irretroactividad de las leyes a tenor del ar-tículo 2.3 del Código Civil. Por más que no sea fácildescubrir de qué retroactividad se trata -para la ló-gica de la norma, no parece decisiva la fecha de ju-bilación, sino la situación de jubilado, en la que sesigue estando tras la entrada en vigor de la Ley-;y no exista razón alguna para que el plazo de noti-ficación de esa subrogación pueda ser superior a lostres meses que prevé el artículo 16.3 LAU respectode los arrendamientos de vivienda.

b) No imagino ningún adjetivo no insultante conque pueda calificarse justamente al «genial inven-tor» del derecho preferente a arrendar del anteriorarrendatario que regula el apartado 11 de la dispo-sición transitoria tercera. A más de los enojosos re-quisitos con que grava a los arrendadores, provoca-rá seguramente que los locales de negocio perma-nezcan vacíos un año tras la extinción del arrenda-miento, pues es indudable que quien busque un lo-cal para arrendar preferirá soslayar el riesgo de ter-minar perdiéndolo tras haber incurrido en los costesde negociación de las condiciones del arrendamien-to. ¿Pero es que alguien piensa que los arrendado-res no renovarán los contratos a sus arrendatariospor el mero placer de fastidiarles?

c) En fin, tras la sentencia del Tribunal Constitu-cional 340/1993, de 16 de noviembre, ¿cómo es po-sible que en el apartado 2 de la disposición transi-toria cuarta se haya mantenido a la Iglesia Católicacomo beneficiaria de una norma de privilegio?

Algunas otras críticas han quedado en el tintero,pero creo que las enunciadas son suficientes paraprobar lo que al comienzo me propuse. Ante talcúmulo de despropósitos y descuidos podría tam-bién reflexionarse sobre la mejor manera de elabo-rar leyes de gran dificultad técnica, preconizandoquizá el recurso a la fórmula de la ley de bases. Mássano democráticamente parece emplear el tiempoen la reconstrucción del ordenamiento jurídico, em-pleando todos nuestros recursos interpretativos.Pero luego, que cada cual peche con sus propiasresponsabilidades; porque la interpretación jurídicatiene sus límites, que se manifiestan cuando un le-gislador real consigue destrozar el mito del legisla-dor informado y racional sobre el que el arte de des-cifrar leyes descansa.

El agente encubierto ¿Un nuevo protagonistaen el procedimiento penal?*

Fabricio GUARIGLlA

1. INTRODUCCION

La crítica a la capacidad del sistema penal tradi-cional para reaccionar frente a la así llamada «cri-minalidad organizada» se ha expandido notoriamen-te en los últimos tiempos. En efecto, ya no se tratade un reclamo, en todo caso equilibrado por la exis-tencia de un discurso alternativo, más moderado -yconsciente, en definitiva, de sus propias Iimitacio-nes-, que operaba como muro de contención deestas aspiraciones, a menudo no exentas de irracio-nalidad, de «eficiencia absoluta», sino que se ha ins-talado firmemente -y a veces pareciera que hastahegemónicamente- en la discusión político-criminalde fin de siglo. Los primeros frutos de este procesoya están a la vista: nuevos tipos penales, elevaciónde las penas previstas en varios de los ya existen-tes, reformas al procedimiento penal con el fin de tor-narlo «apto» como herramienta para la lucha contranuevas formas de delicuencia cuya complejidad, seafirma, excedería su capacidad funcional actual.

Este trabajo pretende analizar, precisamente, unode estos nuevos métodos adoptados por la reacciónpenal estatal: la introducción en el esquema clásicodel procedimiento penal del agente encubierto, esdecir, del miembro de las fuerzas policiales que,ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarseen organizaciones delictivas con el fin de recabar in-formación, y su compatibilidad con los postuladosbásicos del derecho procesal penal en su formula-ción europeo-continental. Para ello, se tratará fun-damentalmente la regulación de dicha actividad po-licial en la ley procesal penal alemana (Strafpro-zeBordnung -StPo-), y la discusión dogmática entorno a ella (11).Seguidamente, se analizará, en for-

* El núcleo inicial del presente artículo consistió en una ponen-cia presentada en el seminario correspondiente al semestre deinvierno de 1994 en el Institut fiir Kriminalwissenschaften de laUniversidad de MOnster, a cargo de los profesores doctores Eber-hard Struensee y Ursula Nelles. Quedo especialmente agradeci-do a los profesores doctores Eberhard Struensee y FriedrichDencker, así como a los asistentes Bernhard Brinkmann, MichaelRietmann, doctora Petra Velten y Petra Wappler por las discusio-nes, sugerencias y comentarios que, espero, se vean reflejadosen la versión final del texto.

1 15-7-1992.2 Jakobs, GOnther, Strafrecht. AlIgemeiner Teil., 2.· ed., De

Gruyter, Berlin/New York, 1991, pág. 685, nota 19.3 Los términos habitualmente empleados en la discusión so-

bre el problema -«Lockspitzel», «V-Manner», «Verdeckter Er-mittler», «V-Leute», »agent provocateur»-, son a menudo con-fundidos entre sí, como si todos designaran al mismo objeto. Sólorecientemente se ha establecido una diferenciación terminológi-ea relativamente clara. Cf. LOderssen, Klaus, prólogo a V-Leute,

ma más breve, la reciente recepción del agente en-cubierto en la legislación argentina (111),para final-mente intentar algunas conclusiones (IV).

11. LA REGULACION EN LA StPO

La «Ley para el combate del tráfico ilícito de es-tupefacientes y otras formas de aparición de la cri-minalidad organizada» (Gesetz zur Bekampfung desil/egalen Rauschgifthandels und anderer Erschei-nungsformen der Organisierten Kriminalitat-orKG-l -y las correspondientes modificacio-nes que ella ha producido en la StPo- ha introdu-cido la figura del agente encubierto (Verdeckter Er-mittler), y, por primera vez, ha regulado expresa-mente los presupuestos de su utilización y los lími-tes a los que su actividad se halla sujeta. De estemodo, una práctica policial habitual, convalidada ju-risprudencialmente, aunque sin fundamento consis-tente2

, encuentra ahora apoyo normativo explícito.Es posible afirmar que la reforma a la StPO ha

arrojado un poco de luz en un panorama sumamen-te difuso, cuya imprecisión se extendía, incluso, alos conceptos utilizados3. A la poca claridad reinan-te en el tema han contribuido, sin duda, los erráti-cos intentos por justificar la utilización de estos mé-todos de investigación a pesar de la ausencia detoda norma potestativa correspondiente en la legis-lación procesal penal. Ejemplo claro de esto últimoes la tendencia de la jurisprudencia alemana a ad-mitir dentro del procedimiento penal las prácticas po-liciales de provocación (Lockspitzelpraxis) medianteuna aplicación desmesurada del § 34 StGB (artículodel Código Penal alemán regulatorio del estado denecesidad justificante)4, utilizado aquí como normade autorización en el procedimiento penal5.

Die Falle im Rechtsstaat, Shrkamp, Frankfurt a.M., 1985; WeBlau,Edda, Vorfeldermittlungen. Problema der Legalisierung «vorbeu-gender Verbrechensbekampfung» aus strafprozeBrecht1icherSicht, Duncker & Humblot. Berlin, 1989, págs. 86 y ss.

4 Ya en forma expresa, ya implícitamente, recurriendo a la pon-deración de valores, inherente a dicha causa de justificación, parasustentar la actividad policial.

5 Dencker, Friedrich, Zur Zulassigkeit staatlich gesteuerter De-Iiktsbeteiligung, en V-Leute cit., pág. 247. La solución intentada(también para la fundamentación de la actuación de los agentesencubiertos) confunde los planos en los que actúan, respectiva-mente, las normas de deber (como lo son las normas penales,sean mandatos o prohibiciones), las normas de permiso (causasde justificación) y las normas potestativas (las reglas de procedi-miento). El § 34 StGB sólo puede tener relevancia en cuanto ala determinación de la antijuridicidad de la conducta individual delagente policial que, durante su actuación «encubierta», cometeun hecho típico. Nada dice -ni puede decir- en cuanto a la ad-misibilidad procesal de su actuación, tarea privativa de las nor-

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La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiem-po una serie de problemas dogmáticos todavía pen-dientes de una respuesta. En las siguientes páginasse intentará una descripción de la regulación previs-ta en los §§ 11Oa y ss., StPO, y de la discusión entorno a ellos, profundizando el análisis en ciertospuntos particularmente críticos, en donde las nuevasreglas chocan con postulados básicos de la StPO,e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fun-damental alemana.

11.1. El § 110a StPO

a) El § 11Oa 11 define a los agentes encubiertos(AE) como «miembros del servicio policial que inda-gan bajo una identidad alterada (Legende, «leyen-da»), otorgada por un período limitado de tiempo».Quedan excluidos de este círculo, por consiguiente,miembros de la policía que se hayan infiltrado sólocomo producto de la ocasión (es decir, sin «leyen-da»), al ~ual que los así llamados «Hombres-V»(V-Leute) . Esto último, advierte la literatura, tienegran importancia, ya que los órganos encargados dela persecución penal no deben intentar evitar las li-mitaciones a las que se encuentra sujeto el agenteencubierto mediante la utilización de Hombres-V o«informantes», los cuales no son, en principio,miembros de la policía7

. La consecuencia inmediatade ello sería la imposibilidad de valorar judicialmen-te la información recogida mediante la utilización-no amparada por el § 11Oa- de estas prácticas,cuando el caso se subsuma en alguno de los su-puestos establecidos en el catálogo de delitos pre-visto en la norma [(ver infra (c)). Ello, sin embargo,es objeto de discusión: se ha argumentado que laprohibición de valoración probatoria se encuentra Ii-

mas de procedimiento. ef. Maier, Julio, Función normativa de lanulidad, Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 114 y ss.; 129 y ss.Es claro que la relación inversa conduce a otro resultado: la nor-ma procesal que autoriza, por ejemplo, un ataque directo en laesfera de derechos de los ciudadanos, opera como norma de per-miso (causa de justificación), y, por consiguiente, neutraliza laeventual infracción a una norma de deber descrita en el tipopenal.

No han sido pocas las críticas a este abrupto traslado al cam-po del procedimiento penal de normas de derecho penal material-dirigidas fundamentalmente a los ciudadanos- con el único finde fundamentar un ataque estatal al ámbito de las garantías in-dividuales. ef. por todos, Amelung, Knut, Erweitern allgemeineRechtfertigungsgrOnde, insbesondere §34 StGB, hoheitliche Ein-griftsbefugnisse des Staates?, en «Neue Juristische Wochensch-rift •• (NJW), 1977, núm. 19, e.H. Beck, MOnchen/Frankfurt a.M.,1977, pág. 833 Y ss., añadiendo una dimensión política a la críti-ca: la determinación de normas autorizando injerencias estatalesen la esfera de derechos de los individuos es una cuestión polí-tica trascendental que, en un Estado de derecho, sólo puede serdecidida por el legislador (pág. 835); tb. Amelung, Knut/Schall,Hero, Zum Einsatz von Polizeispitzeln: Hausfriedensbruch undNotstandsrechtfertigung, Wohnungsgrundrecht und Durchsu-chungsbefugnis, en «JuS ••, 1975, núm. 9, e.H. Beck, MOn-chen/Frankfurt a.M., 1975, pág. 565 Y ss.; el mismo, Nochmals:§ 34 StGB als oftentrechtlicher Eingriftsnorm? en «NJW», 1978,núm. 13, págs. 623 Y s.

6 Kleinknecht, Theodor/Meyer-GoBner, Lutz. StrafprozeBord-nung, 41.' ed., e. H. Beck, MOnchen, 1994, pág. 386, núm. 4. Por«Hombres-V •• se comprende aquellos particulares que colaboranhabitualmente con la policía, y son utilizados por ella para sus ta-reas de investigación: los «informantes ••, por el contrario, son sólo

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mitada al caso en que personas no legitimadas porel § 110a ingresen en alguna vivienda privada, yaque ellas tampoco pueden ampararse en la autori-zación comprendida en el § 11Oc (ingreso domicilia-rio, en principio, sólo bajo aguiescencia del juez delprocedimiento preparatorio)8. En contra de esta úl-tima postura, se puede afirmar que ella pasa por altoel hecho de que las nuevas normas autorizan unaincursión secreta y directa en la esfera íntima del ciu-dadano bajo sospecha, la cual puede asumir múlti-ples formas (entre ellas -y sin duda, de gran im-portancia-, la del ingreso en el domicilio particular);con tal fin estas normas regulan una serie de requi-sitos, entre los cuales se encuentra la exigencia deque la persona que realice dicha actividad seamiembro regular de la policía, y, por ello, se vea li-mitado por ciertos principios básicos inherentes a sufunción. Esto último no sucede, como resulta obvio,en el caso de los Hombres-V9

, a pesar de su íntimavinculación con las fuerzas policiales.

Se debe remarcar, de todos modos, que la tesisque considera a los Hombres-V como «simples tes-tigos», y, por consiguiente, propugna como única re-~ulación de su actividad las reglas procesales des-tinadas a la prueba testimonial -implícita en la de-cisión del legislador alemán de ignorar el proble-ma10_ resulta también criticable: a partir de ella, loúnico que las fuerzas policiales deben hacer parasortear exitosamente los «obstáculos» previstos enla ley procesal es utilizar a particulares; la informa-ción recogida por éstos mediante métodos inadmi-sibles para los órganos de la persecución penal (in-gresos domiciliarios irregulares, interrogatorios «in-formales», etc.) será plenamente aprovechable en elprocedimiento. Ello conduce, en definitiva, a la rele-gitimación de la actividad estatal contraria a las nor-mas que regulan el procedimiento penal11

, incom-patible con la máxima del «proceso justo» (faires

colaboradores ocasionales, que, por lo general, intervienen cuan-do han tenido noticia de al comisión de un delito.

7 ef. Nack, Armin, en Karlsruher Kommentar zur Strafpro-zeBordnung, e. H. Beck, MOnchen, 1993, pág. 421, núm. 6. Laafirmación de que los Hombres-V no integran las fuerzas policia-les puede, y debe ser relativizada, ya que su actuación es guia-da y controlada por la policía, y sirve directamente a sus tareas(WeBlau, pág. 88). Por ello, no resulta admisible considerar a di-cha actividad como «privada ••, y por ende, libre de todas las li-mitaciones que el Estado de derecho le impone a la persecuciónpenal.

8 Kleinknecht/Meyer, pág. 386, núm. 4.9 ef. Hilger, Hans: Neues Stratverfahrensrecht durch das

OrgKG, en «Neue Zeitschrift fOr Strafrecht •• (NStZ). 1993. núm.11, e. H. Beck, MOnchen/Frankfurt a.M., 1993, pág. 523,nota 128.

10 Velten, Petra: Befugnisse der ErmittlungsbehOrden zu Infor-mation und Geheimhaltung. Zur Kontrolle daraus resultierendesMacht, tesis doctoral (en prensa), pág. 53: elípticamente, Hilger,páR 523, nota 128.

1 Ejemplo claro de esto último es la decisión del BGH del21-7-94, en «Strafverteidiger •• (StV), 1994, núm. 11, Luchterhand,Neuwied, 1994, págs. 521 Y ss., en la que se limita la aplicaciónde la prohibición de incorporar al debate oral el testimonio de lapersona que haya escuchado la declaración (VerhOrperson) enel caso previsto por el § 252, StPO (inadmisibilidad de la intro-ducción por lectura en el debate de la declaración testimonialprestada durante el procedimiento preparatorio si el testigo utili-za en dicho estadio procesal, por primera vez, su derecho a nodeclarar), exclusivamente al círculo de los funcionarios de la per-secución penal, admitiendo, por consiguiente, el testimonio deHombres-V cuando el testigo haga uso de su derecho a rechazarel testimonio.

Verfahren, Due Process), postulado fundamental detodas las legislaciones procesales modernas, y ga-rantía universalmente reconocida en todos los pac-tos internacionales en materia de derechos huma-nos. Si bien es indudable que las reglas del proce-dimiento penal, en general, y, dentro de ellas, lasnormas que establecen los métodos admisibles derecolección de prueba, tienen como destinatarios alos «órganos estatales de la justicia penal» 12, y noabarcan, por consiguiente, a los particulares, es tam-bién claro, como ya se ha indicad013, que en el casode actividad investigatoria dirigida por el Estado, di-chas reglas son de absoluta aplicación, ya que ellaes, precisamente, su objeto de regulación, por másque el Estado se sirva de particulares para lIevarlaa cabo.

b) Siempre que ello resulte necesario para laconstrucción y mantenimiento de la identidad falsa(Legende), se admite la confección, modificación yutilización de los documentos respectivos (§ 110a111). De este modo, queda contestada la pregunta 14sobre la punibilidad, conforme al § 348 StGB (falsaautentificación o certificación de documentos en laAdministración pública), o eventual justificación dedichas acciones 15. La norma no detalla los docu-mentos comprendidos; la literatura circunscribe elconcepto a los documentos habitualmente utilizadospara la certificación de identidad (identificación per-sonal, pasaporte, licencia para conducir, etc.), y ex-cluye expresamente la posibilidad de alterar librospúblicos y registros 16.

c) El § 11Oa establece, como presupuesto nece-sario para la intervención de un AE, un catálogo dedelitos. La ley se ha apartado del proyecto origina-rio, que establecía un numerus clausus de delitos,para incorporar, como números 3 y 4, cláusulas ge-nerales que posibilitan la ampliación de su aplica-ción a otros ilícitos 17. Según el texto definitivo del §110a la actuación de un AE es admisible en los si-guientes supuestos: a) cuando alguno de los hechospunibles enumerados en los números 1 a 4, «de con-siderable significado», haya sido cometido, o existasospecha de su comisión; b) para el esclarecimien-to de delitos castigados con pena privativa de liber-tad mínima de un año, o superior (Verbrechen),siempre que sobre la base de hechos determinadosexista el peligro de reiteración. Para ambos supues-tos rige la condición de que el esclarecimiento porotra vía aparezca como imposible o sumamente di-ficultoso (cláusula de subsidiariedad, idéntica a laprevista en el § 100a StPO -intervención de las co-municaciones a distancia-); c) para el esclareci-

12 Dencker: Uber Heimlichkeit, Offenheit und Tauschung beider Beweisgewinnung im Strafverfahren, en «StV», 1994, núm.12¡pág.671.

Nota 7.14 Dencker: Zur Zulassigkeit..., pág. 238, nota 2..5 Nack, pág. 421, núm. 7.16 Kleinknecht/Meyer-GoBner, pág. 387, núm. 8; Nack, pág.

421, núm. 7.17 El ya mencionado fallo del BGH (nota 11) permite desde el

inicio entrever una gran generosidad en la aplicación de la nor-ma. En efecto, el tribunal ha utilizado, para la fundamentación desu decisión, no sólo distintos precedentes en los que se ha ad-mitido la utilización de Hombres-V o «Kontaktpersonen» para ca-sos de «criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclare-

miento de delitos castigados con pena privativa delibertad mínima de un año, o superior, sin peligro dereiteración, «cuando el especial significado del he-cho exija la intervención y otras medidas resultaríaninútiles» 18 (segunda cláusula de subsidiariedad).

Los hechos punibles descriptos en los números 1y 2 son aquellos cometidos «en el ámbito del tráficode estupefacientes y de armas, de la falsificación dedinero o valores» (número 1), Y «en el ámbito de laprotección del Estado» (remisión a los §§ 74a, 120de la Ley de Organización de los Tribunales). Losnúmeros 3 y 4, como ya se dijo, no se refieren a ti-pos penales concretos, sino que abarcan modalida-des de ejecución: así, permiten la utilización deagentes encubiertos aquellos hechos cometidos «enforma profesional o habitual» (número 3), o, «por elmiembro de una banda o grupo de otro modo orga-nizado» (número 4). Según la jurisprudencia delBGH, actúa en forma profesional quien desea pro-curarse a través de una actividad reiterada una con-tinua fuente de ingresos, de cierta duración tempo-ral y cierta cantidad; en forma habitual, quien a tra-vés de una inclinación adquirida con el ejercicio, talvez incluso inconsciente, se dedica a la comisión rei-terada de delitos 19. En cuanto al concepto de ban-da (número 4) basta para su conformación «que dospersonas se hayan unido para la comisión reiteradade delitos»20. Más problemático es determinar a quése refiere la norma con la fórmula «o grupo de otromodo organizado». En principio, y teniendo en cuen-ta los mismos fines de la ley que introdujo en la StPOal § 11Oa (lucha contra la criminalidad organizada),es plausible la interpretación que sostiene que dichoelemento implica la formación de una determinadaestructura con cierta vocación de permanencia en eltiempo, consolidada aun independientemente de lapertenencia de algunos de sus integrantes21, aun-que con ello, en verdad, tampoco se ha avanzadomucho. La ambiguedad de la fórmula permite múlti-ples interpretaciones posibles. Sin embargo es po-sible afirmar, en favor de dicha tesis, que el concep-to de banda comprende ya el mínimo de posibilida-des de aplicación de la regla. En consecuencia, lafórmula »...grupo de otro modo organizado ...» debe-ría dirigirse a un grupo de casos que vayan más alláde aquel concepto. Quedarían excluidos, por lo tan-to, los meros casos de coautoría y participación queno puedan ser subsumidos ni en el concepto de«banda», ni en la fórmula mencionada. Ello tieneconsecuencias importantes, ya que si ab initio exis-ten suficientes elementos para inferir, en un casoconcreto, que no se trata ni de una banda, ni de otro

cer», sino que también ha echado mano a la nueva OrgKG, al afir-mar que «... el legislador, a través de las nuevas reglas para laintervención de un agente encubierto, ha expresado que él con-sidera al enmascaramiento, necesariamente unido a investigacio-nes encubiertas, justificado en el interés del esclarecimiento degraves delitos», todo ello en un caso típico y ordinario de homi-cidio, completamente desvinculado de la «criminalidad organiza-da». Semejante amplitud debe ser confrontada con la sumamen-te restringida aplicación del § 252 StPO adoptada en la mismadecisión por el BGH.

18 Nack, pág. 422.19 BGH, «NStZ», 1992, pág. 86; BGHSt, 15,377, entre otros.20 BGH, fallo del 9-7-1991, en «NStZ», 1991, pág. 535.21 Nack, pág. 423.

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tipo de organización, entonces la introducción del AEpierde todo apoyo en el § 110a número 4 StPO.

Otro punto a dilucidar es a qué se refiere ellegis-lador con el concepto «hechos punibles de conside-rable significado» (referido al primer grupo de casosque autorizan la intervención de un agente encubier-tO)22. La escasa literatura que se ha ocupado deltema no consigue establecer una frontera clara: seha recurrido a la múltiples veces empleada fórmula«criminalidad particularmente peligrosa»23, o se hasostenido que el concepto abarca aquellos hechospunibles «que afectan sensiblemente la paz jurídica,o que son idóneos para perjudicar considerablemen-te el sentimiento de seguridad jurídica de la pobla-ción», para luego concluir que el hecho que dé lu-gar a la actuación de un AE «debe ser, por lo tanto,un delito que al menos se incluya en la criminalidadmedia»24. Existe acuerdo sobre la necesidad de res-petar el principio de proporcionalidad en la aplica-ción del concepto a cada caso particular25.

Ultimo presupuesto necesario para la intervencióndel AE, según el § 11Oa, es la existencia de la sos-pecha de un comienzo de ejecución del delito (An-

. fangsverdach~. No es posible, en consecuencia, laintervención en el campo previo a dicha sospecha26.

d) La introducción de un AE mediante la vulne-ración de los presupuestos establecidos en el § 11Oaconduce, en principio, a una prohibición de valora-ción (Verwertungsverbot) de los conocimientos ad-quiridos por su actividad. Este es el caso, por ejem-plo, si ya al momento de decidir la intervención exis-tían suficientes indicios que demostraran que no seestaba frente a un hecho de los incluidos en el ca-tálogo de la norma, o cuando la cláusula de subsi-diariedad ha sido ignorada27. El alcance de la pro-hibición de valoración, sin embargo, es poco claro.Al remitir a las reglas referidas a las intervencionestelefónicas (§ 100a StPO), Kleinknecht y Meyer-GoBner parecen rechazar la vigencia general de unefecto extensivo (Fernwirkung) 8, que excluya tam-bien aquellos elementos probatorios adquiridos enforma mediata, a través de la aplicación analógicade la jurisprudencia del BGH en la materia. Ella li-mita la posibilidad del efecto extensivo al caso enque las declaraciones de testigos e imputado se ori-ginen en forma inmediata en la utilización durante elinterrogatorio del acta (no admisible) de la interven-ción telefónica, pero no a las declaraciones en símismas, no obstante ellas hayan sido el producto-mediato- de una injerencia estatal irregular29

. Es

22 La norma también habla, en el caso de delitos castigadoscon pena mínima de un año, de "especial significado del hecho».No existe, sin embargo, elemento alguno que permita estableceruna diferencia entre ambos conceptos, por lo que deben ser tra-tados de idéntica manera. También utilizan fórmulas similares-sin precisar su contenid(}- los §§ 24 I núm. 3 (competenciadel Amtsgericht-tribunal de distrito) y 74 I núm. 2 (competenciadel Landgericht-tribunal de provincia) de la Ley de Organizaciónde los Tribunales (GVG).

23 Nack, pág. 423, núm. 16.24 Hilger, pág. 462, nota 93.25 Hilger, pág. 462; Nack, pág. 423, núm. 16.26 Hilger, pág. 523, nota 134; Nack, pág. 422, núm. 10.27 Kleinknecht/Meyer-GoBner, pág. 358, núm. 21.26 Pág. 358, núm. 23.29 Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht. C. H. Beck, 23.· ed.,

MOnchen, 1994, pág. 164, núm. 42.

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claro, sin embargo, que ya las mismas diferenciasprácticas entre ambos supuestos (en el caso delagente encubierto la información no es protocoliza-da, y no existe, por lo tanto, acta alguna) no permi-ten que ambos sean tratados de manera idéntica.

El problema, en verdad, no es más que una ma-nifestación concreta de la discusión dogmática ale-mana en torno a la extensión de las prohibicionesde valoración probatoria en el procedimiento penal.Aquí sólo se señalará que si se admite como corre-lato de la ignorancia o vulneración de los presupues-tos de la intervención de un AE una prohibición devaloración probatoria -mínima garantía del ciuda-dano, en definitiva, frente a ataques desproporcio-nados o injustificados a su esfera privada-, resultaal menos contradictorio negar el efecto extensivo dedicha prohibición, si es que no se desea reducirenormemente su función protectora. Por lo tanto, laprohibición debería abarcar también a aquellos ele-mentos probatorios mediatos que tengan su origenen la intervención irregular3°.

11.2. Desarrollo de la intervención

Según el § 110b, la intervención es admisible sicuenta primero con el consentimiento de la fiscalía.Las facultades del ministerio público son, sin embar-go, limitadas: sólo puede consentir o rechazar la in-tervención, pero no se encuentra autorizado para or-denarla en contra de la voluntad de la policía31. Elloha llevado a afirmar que el dominio del proceso deintervención de un AE se encuentra fundamental-mente en manos de la policía32, ya que es ella, endefinitiva, la principal portadora de la iniciativa. Encaso de «peligro en la demora», y siempre que la de-cisión del ministerio público no pueda ser obtenidaa tiempo, la policía se encuentra autorizada a orde-nar la intervención33. El ministerio público debe, sinembargo, prestar su conformidad dentro de los tresdías, y en caso de que ello no suceda, la actividadinvestigadora debe cesar, aunque puede ser nueva-mente ordenada más adelante. El plazo comienza acorrer a partir de la decisión34. La pregunta surgeautomáticamente: ¿qué sucede con los conocimien-tos adquiridos durante la intervención en el caso deque el ministerio público no la convalide dentro delplazo correspondiente? Nack se manifiesta a favorde su aprovechabilidad, ya que «la policía hasta esemomento era competente para la decisión»35 . Ello,

30 Sobre la discusión en torno al efecto extensivo, cf. Denc-ker, Friedrich, Verwertungsverbote im StrafprozeB, Carl HeymansVerlag KG, K6In/Berlin/Bonn/MOnchen, 1977, págs. 76 y ss.; sedebe aclarar que lo que se discute aquí es la existencia mismadel efecto extensivo, y no su alcance, o sus excepciones, comosucede con aquellas tesis que procuran restringir el efecto exten-sivo de la prohibición de valoración mediante la utilización de cri-terios de causalidad hipotéticos (la llamada doctrina del "descu-brimiento inevitable» adoptada por la Corte Suprema federal delos EE.UU. a partir de Nix v. Williams, 1984).

31 Kleinknecht/Meyer-GoBner, pág. 389, núm. 1; Nack, pág.424, núm. 1.

32 Velten, pág. 56.33 Hilger, pág. 524.34 Kleinknecht/Meyer-GoBner, pág. 389, núm. 1.35 Pág. 424, núm. 2.

sin embargo, requiere de algunas precisiones: si ladeterminación del ministerio público se basa en me-ras consideraciones de oportunidad, pero no discre-pa con la modalidad de la intervención, la tesis esplausible. Sin embargo, si el rechazo se apoya enque los presupuestos del § 11Oa han sido ignoradospor la policía al momento de ordenar la intervención,entonces dichos conocimientos no pueden ser valo-rados en un procedimiento penal, por aplicación delas reglas generales. Si, por otro lado, la conformi-dad del ministerio público ha sido irregular, ello debeconducir tambien a una prohibición de valoraciónprobatoria36.

El control judicial ex ante sobre la intervención sereduce a los supuestos en que ella se dirija «contraun imputado determinado», o cuando se pretenda elingreso del agente encubierto en una vivienda «queno sea accesible a la generalidad» (§110b 11, núme-ros 1 y 2). En cada uno de estos supuestos se re-quiere de autorizaciones individuales. En el primercaso, es condición necesaria que el imputado sea,al menos, «identificable»37. Fuera de estos casos,el control jurisdiccional se limita a su actividad <<nor-mal» de controlar durante el curso del procedimien-to penal38, es decir, a un control ex post. Quedaabierta la pregunta acerca de si con este régimense satisface la exigencia de «control judicial efecti-vo» formulada por la dogmática39.

11.3. Actividades permitidas

Hasta aquí se han analizado brevemente los pre-supuestos establecidos por el § 11Oa StPO para laintervención de un AE. Debemos ocupamos ahorade las distintas actividades que éste se encuentra fa-cuitado a desarrollar durante su función.

a) Durante su actividad, puede tomar parte en eltráfico jurídico bajo su falsa identidad (§ 11Oa, 2), esdecir, realizar todo tipo de actos jurídicos, demandary ser demandado en juicio, fundar sociedades,etc.40, ya sea en relación a su misión, ya en formaindividual. Puede, tambien, como ya hemos dicho,ingresar a viviendas particulares bajo ciertos presu-puestos (§ 110b). Para ello se exige, además de laconformidad del juez41, el consentimiento del afec-tado (§ 110c). Este, sin embargo, no se debe en-

36 Nack, pág. 424, núm. 2; Hilger, pág. 457. nota 66. Se hasostenido que el eventual error sobre el peligro en la demora, osobre el hecho de que la decisión de la fiscalía no pudiera ser ob-tenida a tiempo, permiten el aprovechamiento de conocimientosadquiridos (Kleinknecht/Meyer-GoBner, pág. 391, núm. 11). Ellosignifica, nuevamente, la inclusión de elementos ajenos al ámbi-to en el que operan las reglas de prueba: el eventual error sólopuede tener algún significado en cuanto a la punibilidad del AEque creía obrar «regularmente». si es que su acción se subsumeen algún tipo penal; en nada puede modificar el hecho de que suactuación fue realmente irregular. y, por lo tanto, inadmisible des-de el punto de vista procesal.

37 Nack, pág. 425, núm. 5; Lekinknecht/Meyer-GoBner. pág.389, núm. 3; Hilger, pág. 524, nota 147.

38 Por ej., será tarea del juez determinar si la conformidad dela fiscalía fue regular, según el § 11Ob (Nack, pág. 424, núm. 2).

39 Dencker, Zur Zulassigkeit.... pág. 251 Y nota 75.40 Kleinknecht/Meyer-GoBner. pág. 387, núm. 7; Nack, pág.

421, núm. 8, quien señala el eventual conflicto que esta potestad

contrar viciado por engaño alguno que sobrepase elmero uso de la «leyenda», y el consecuente oculta-miento de la verdadera identidad (y actividad). Conello se quiere decir que el agente encubierto no debeutilizar otros medios para ocultar su identidad, y fa-vorecer su ingreso en el domicilio, como, por ejem-plo, hacerse pasar por empleado de la administra-ción de la casa de departamentos42.

La compatibilidad de dicha norma con el artículo13 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz-GG-) ha sido puesta en tela de juici043. La críti-ca parte de considerar al artículo 13 como una fuen-te de protección de la «integridad espacial de la vi-vienda como manifestación de la esfera privada»44,excluyendo incursiones irregulares o arbitrarias delEstado. El engaño subyacente al mismo uso de laidentidad falsa, mediante el cual el ciudadano des-conoce que, en definitiva, le está permitiendo la en-trada al Estado a su propia morada, impide, segúneste razonamiento, que este particular «consenti-miento» pueda tener algún efecto en cuanto a la vul-neración del artículo 13 GG: «dado que el artículo13 GG fundamenta en primera Iinea un derecho deexclusión contra el Estado, protege al ciudadano so-bre todo contra la indagación estatal de su vivienda.un ataque en el ámbito de protección del artículo 13GG sólo puede ser excluido cuando el ciudadano de-sea permitirle al Estado el ingreso en su vivienda»45.La crítica señala, además, la necesidad de dividirclaramente el tratamiento del problema en el planodel derecho penal material (la eventual infracción al§ 123 StGB -violación de domicilio-), y en el dela admisibilidad del ataque al artículo 13 GG: mien-tras que el consentimiento del afectado, aun viciadopor el uso de la «leyenda», puede tener efecto paraexcluir la aplicación del § 123 StGB46, ello resultaríaindiferente en relación al ataque al derecho funda-mental consagrado en el artículo 13 GG. La normaconstitucional no admitiría, por otro lado, más limi-taciones que las previstas en los apartados 11 (regis-tro, en principio sólo realizable por el juez) y 111 (po-sibilidad de restricción del derecho para evitar un pe-ligro común o para la vida humana, o con otros fi-nes preventivos), ninguna de las cuales puede abar-car el caso del § 11Oc: en el primer supuesto, por-que la actividad del agente encubierto no podría serconsiderada como «registro», dado su carácter su-breptici047; en el segundo, porque un derecho fun-

del AE puede acarrear con relación a terceros de buena fe queresulten perjudicados.

41 Aquí se admite nuevamente la intervención sin orden algu-na: en el caso de peligro en la demora, basta al conformidad dela fiscalía; si ella no puede ser obtenida a tiempo, se debe seguiradelante. La intervención del AE debe cesar, sin embargo, cuan-do el juez no presta su conformidad dentro de los tres días.

42 Hilger, pág. 525, nota 160.43 Frister, Helmut: Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Er-

mittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG. en «StV», 1993,núm. 3. págs. 151 y ss.

44 Frister, pág. 152.45 Frister, pág. 153.46 El consentimiento, para excluir al tipo penal. sólo debe en-

contrarse «libre de coacción», por lo que aún un consentimiento«obtenido por medio de engaño», pero voluntario, conduce al mis-mo resultado. Cf. Wessels, Johannes, Strafrecht. BesondererTeil/I. 18." ed., C.F. MOller juristischer Verlag, Heidelberg, 1994,págs. 117 y s., núm. 578 (destacado en el original).

Esta actividad del AE se revela sólo cuando. según el

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damental con una «reserva legislativa calificada»,como lo es el artículo 13 GG, no toleraría una limi-tación complementaria mediante la apelación a un(no escrito) límite de un «derecho constitucional enpugna», como sería el caso frente a una eventual in-vocación a la «capacidad funcional de la administra-ción de justicia penal» (FunktionstUchtigkeit der Stra-frechtspflege) como valor concurrente, y tambien derango constitucional48

. Por otro lado, las limitacio-nes previstas en el artículo 13 111 GG tienen todas ca-rácter preventivo, y no podrían, por lo tanto, ser ap-tas para fundamentar una actividad represiva comoes la del AE.

b) Particularmente complejo es el problema entorno a las «conversaciones similares a un interro-gatorio,,49 que lleve a cabo el agente encubierto du-rante su actuación, sobre todo con el imputado, y sueventual colisión con los §§ 136 Y 136aStP050.Quienes se han ocupado del tema coinciden en que-como resulta autoevidente---, el AE se encuentraen principio liberado del deber de advertencia con-sagrado en el § 13651

. Se ha sostenido, de todosmodos -casi ingenuamente---, que el agente encu-bierto debe observar el principio «nemo tenetur seipsum accusare" en las conversaciones que reali-ce52

. Se señala tambien, sin más, que él debe du-rante su actividad atender al § 136a StP053, aun-que sin analizar, precisamente, la compatibilidad dedicha norma con la posibilidad misma de que el AElleve a cabo interrogatorios.

La principal pregunta a responder se refiere a laaprovechabilidad de los conocimientos adquiridospor el AE mediante un «diálogo similar a un interro-gatorio ••, llevado a cabo sin la previa advertenciaprescripta por el § 136, párrafo 1, StPO, Una opi-nión se inclina por la plena aprovechabilidad de di-cha información, apoyándose exclusivamente en elhecho de que el AE se encuentra liberado del deberde advertencia54, La tesis contraria propugna la apli-cación de una prohibición de valoración probato-

§ 11Od, se les informa de la intervención a los titulares de la vi-vienda a la que el AE ha ingresado, siempre que «eilo pueda rea-lizarse sin peligro para los fines de la investigación, para la se-guridad pública, para la vida o integridad de una persona o parala posibilidad de ulteriores empleos del agente encubierto» (esdecir, ex post). Todo ello lleva a concluir a Frister que, en ver-dad, «las injerencias encubiertas en la inviolabilidad del domiciliotienen en su totalidad un efecto de inseguridad mucho más fuer-te que las injerencias abiertas, ya que el particular -cuando tie-nen lugar las injerencias encubiertas- nunca llega a saber si suvivienda no ha sido, ya desde hace tiempo, objeto,de la investi-gación estatal». No es admisible, por ello, una argumentación amaiore ad minus para fundamentar la autorización del § 110c(p~. 154).

Valor que el BverfGE (Tribunal Constitucional federal) infie-re, desde hace tierno, del principio del Estado de derecho (E 33,367,383).

49 Nack, pág. 427; núm. 7.50 La primera de dichas normas regula el primer interrogatorio

del imputado, y prescribe, entre otras cosas, la advertencia de suderecho a no declarar, y de consultar a un defensor antes de ladeclaración (Belehrung); la segunda se refiere a los métodos pro-hibidos de interrogatorio, proscribiendo la coacción física y psí-quica sobre el imputado, al igual que el engaño.

51 Así, Nack, pág. 427, núm. 7; Kleinknecht/Meyer-GoBner,pá& 392, núm. 2.

Hilger, pág. 525, nota 161.53 Hilger, pág. 525, nota 161; Kleinknecht/Meyer-GBner, pág.

392, núm. 2.

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ria55. Según este razonamiento, si se desprendierande la omisión de la advertencia, en el caso de in-vestigaciones encubiertas, consecuencias distintasa las establecidas en el caso de «indagaciones endescubierto», entonces el interés del imputado a unprocedimiento en su contra acorde con el Estado dederecho, en el que no tiene que actuar como testigocontra sí mism056, se vería vulnerado: «El debidoproceso quedaría por debajo de la investigación en-cubierta». Para reafirmar la concurrencia de una pro-hibición de valoración probatoria se sostiene, a suvez, que si el legislador hubiera deseado una modi-ficación de dichas reglas, sería de esperar que él lahubiera regulado expresamente57

.

Cualquier tesis que pretenda dilucidar el proble-ma tiene que comprender, necesariamente, unatoma de posición determinada no sólo en relación alsignificado y alcance de los §§ 136 Y 136a StPO enel procedimiento penal, sino también en cuanto alrango de dichas normas. Para decirlo más claramen-te: si se considera, en el caso que se discute aquí,que el § 136 StPO es una norma de carácter ordi-nario, entonces su eventual colisión con las normasque regulan la actividad del AE es sólo un problemade concurrencia de normas, y, como tal, soluciona-ble a través de los principios lex posterioris y lex spe-cialis, y nada modifica, en este sentido, el hecho deque el legislador no haya regulado expresamentesemeiante excepción al campo de aplicación del§ 136 8, Esta argumentación, sin embargo, contra-diría no sólo la opinión dominante de la dogmática59,sino también la última jurisprudencia del BGH al res-pecto -producto de la crítica sostenida de la doc-trina60

-, según la cual el deber de advertencia sevincula directamente al principio de que nadie se en-cuentra obligado en el procedimiento penal a decla-rar contra sí mismo (Schweigerechtj61, principio queel tribunal deduce de la dignidad humana, del dere-cho a la personalidad, y de la máxima del debidoproceso. Si se considera al «nemo tenetur» como

54 Kleinknecht/Meyer-GoBner, loc. cit. Esta tesis ya ha sidoadoptada por el BGH (fallo del 21-7-1994, cit. nota 11).

5 Nack, pág. 427, núm. 8.56 BGHSt, 25, 225, 331.57 Este mismo argumento, inversamente formulado, utiliza el

BGH para negar la existencia de una prohibición de valoraciónprobatoria a partir del § 252 StPO, extensiva a la declaración deHombres-Ven el debate oral: «Si el legislador hubiera deseadointroducir una nueva prohibición de valoración probatoria más alládel § 252 ... sería de esperar, en vista de las nuevas reglas en lamateria en la OrKG del 15-7-1992, y atendiendo al carácter ex-cepcional de las prohibiciones de valoración probatoria, que la hu-biera regulado expresamente» (fallo del 21-7-94, cit. nota 11).

58 Esta parece ser la posición de Kleinknecht/Meyer-GoBner,aunque ello no se admita expresamente; como se puede apre-ciar, la solución propuesta no dista demasiado de la tesis que con-sideraba al § 136 como una mera «disposición de orden» (Ord-nungsvorschrift), cuya vulneración no podía conducir a una pro-hibición de valoración (BGHSt 22, 170).

59 Cf. por todos Roxin, pág. 161, núm. 33 y ss.60 Struensee, Eberhard, La prueba prohibida, en «Justicia Pe-

nal y Sociedad», núm. 3/4, Instituto de Estudios Comparados enCiencias penales de Guatemala, Guatemala, 1993, pág. 115.

61 BGHSt, 38, 220. La máxima, como el mismo tribunal advier-te, se encuentra positivada en el artículo 14 inc. 3g del Pacto In-ternacional de derechos civiles y políticos del 19-12-1966. Tam-bién el «Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidaspara el procedimiento penal» (<<Reglas de Mallorca») hace suyoel principio en su regla 8." (1).

un principio rector del procedimiento penal, que li-mita el marco de actuación de los órganos encarga-dos de la persecución penal -fundado en premisasconstitucionales y en el respeto a disposiciones in-ternacionales en materia de derechos humanos-,entonces el eventual desplazamiento parcial implíci-to del § 136 StPO por las reglas referidas al agenteencubierto no puede ser sostenido, ya que es pre-cisamente esta norma la que que regula la aplica-ción práctica de la máxima, reforzada, a su vez, porel § 136a (métodos prohibidos para el interroga-torio)62.

Una segunda argumentación posible sería soste-ner que aquellas «conversaciones» que el AE llevea cabo con el imputado (o con testigos), no consti-tuyen «interrogatorio», y, por lo tanto, no les son apli-cables las disposiciones del § 136. El BGH63 ha de-jado la puerta abierta para ello, al limitar el ámbitode aplicación del § 136, excluyendo de él los, así lla-mados, «cuestionarios informales» llevados a cabopor la policía, tesis que entraña el grave peligro deque, con el fin de evitar la prohibición de valoración,«se intente expandir el ámbito de los cuestionariosinformales aún más allá que hasta el presente, acosta del interrogatorio»64. Esta ha sido, de algúnmodo, la solución adoptada por la Corte Supremade los EEUU para negar la existencia de una prohi-bición de valoración probatoria en el caso de decla-raciones frente a un «undercover agent», obviamen-te sin la previa advertencia (Warning) exigida por laCorte a partir del ya célebre fallo Miranda v. Arizo-na65 con el fin de garantizar la vigencia del principio«nemo tenetur ...» consagrado en la V Enmienda(priviledge against self-incrimination): según la Cor-te, «Miranda ..,» sólo es de aplicación al caso de«custodial interrogation», lo que significa un interro-gatorio llevado a cabo por oficiales de la policía so-bre una persona que ha sido detenida o privada desu libertad de acción de un modo significativ066. So-bre esta base, la Corte rechazó la aplicación de laregla de exclusión probatoria en un caso en el cualel imputado, detenido, le confiesa y describe a sucompañero de celda (en verdad, un AE) el homici-dio que había cometid067. Según la Corte, el funda-mento de la exigencia de advertencia previa esta-blecida en «Miranda ...» radica en que el imputadose sentirá compelido a hablar si se encuentra en una"police-dominated atmosphere»; ello no sucedecuando él, aun si se encuentra encarcelado, hablalibremente con alguien a quien -erróneamente-

62 Sobre la relación entre el principio «nemo tenetur» y los§§ 136 Y 136a, cf. Degener, Wilhelm, § 136a StPO und die Aus-sagefreiheit des Beschuldigten. en «Goltdammer»s Archiv fOrStrafrecht» (GA), núm. 10, octubre 1992, R. V Decker's Verlag,G. Schenk, Heidelberg, 1992, págs. 455 y ss.

63 BGHSt, 38, 227.64 Roxin, Claus, comentario a dicho fallo, en «Juristen Zei-

tun~», 1992, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), TOgingen, pág. 924.6 384 U.S. 436 (1966).66 Se debe advertir, no obstante, que la jurisprudencia de la

CS de los EE.UU. en la materia posterior a «Miranda ...» es su-mamente confusa en cuanto a la definición y alcance del térmi-no. Gf. los distintos, y a veces incluso contradictorios, criteriosadoptados en Mathis v. V.S .• 391 U.S. 1 (1968). Orozco v. Texas.394 U.S. 324 (1969), Berkemerv. McGarthy. 468 U.S. 420 (1984).entre otros.

cree un compañero: la «atmósfera coercitiva» no seencuentra aquí presente.

Esta tesis, sin embargo, no es compatible con laestructura normativa vigente de la StP068. Como se-ñala la dogmática procesal penal alemana, el únicoproceso comunicativo entre un órgano procesal y unparticular que la StPO admite, y regula, es el interro-gatorio y éste es, por definición, un proceso regidopor la transparencia: «El derecho procesal penal clá-sico no conoce casos de "interrogatorios encubier-toS" ...»69. Sólo un proceso comunicativo que respe-te las reglas establecidas por la StPO puede ser con-siderado un interrogatorio admisible, y sólo enton-ces es posible la valoración de la información deeste modo obtenida. Una «conversación similar a uninterrogatorio» llevada a cabo (sin advertencia pre-via) por el AE sólo podría conducir, entonces, a unaprohibición de valoración probatoria7o.

c) Existe consenso ~e lege lata- en cuantoa que el AE no puede cometer delitos durante la in-tervención71. En el caso de que esto suceda (por ej.,debido a la llamada «prueba de fidelidad»), se ha ad-mitido la posibilidad de que la acción se vea justifi-cada según el § 34 StGB (estado de necesidad jus-tificante), o eventualmente disculpada conforme al §35 StGB (estado de necesidad disculpante), aunquese advierte que la aplicación de cualquiera de estasnormas sería admisible sólo en casos excepciona-les72. El problema excede el marco de este trabajo;sin embargo, resulta necesario formular algunas ob-servaciones. En primer lugar, es importante advertirsobre el peligro que entrañaría admitir dentro de laponderación de valores inherente ya al estado denecesidad justificante, ya al disculpante, otros valo-res distintos a los representados por los bienes ju-rídicos (individuales o colectivos) en juego, como su-cedería si se propugnara la aplicación del § 34 StGBen un caso en que el AE sacrifica un bien jurídico«x» para evitar ser descubierto, colocando como fac-tor en colisión no ya un peligro concreto para un bienjurídico vinculado al autor, a terceros o a la colecti-vidad, sino a la mucho más abstracta «capacidadfuncional de la administración de justicia penal». Ellosería de dudosa compatibilidad con un derecho pe-nal aún hoy orientado, fundamentalmente, a la pro-tección de bienes jurídicos. Por otro lado, el carác-ter de miembro de la policía del AE restringe sensi-blemente las posibilidades de aplicación tanto del 34como del 35 StGB, sobre todo en el ámbito de laomisión del deber de actuar en defensa de bienesjurídicos: en el primer caso, porque, según la tesisdominante, los integrantes de las fuerzas policiales

67 lIIinois v. Perkins. 496 U.S. 292 (1990).68 Ni -me animaría a decir-, con la de ninguna legislación

procesal europeo-continental de cuño iluminista, o de las que sonproducto de su influencia.

69 Dencker, Uber Heimlichkeit.... pág. 674.70 WeBlau. pág. 211 Y ss., circunscribe la eventual prohibición

de valoración probatoria al caso en que la declaración haya sido«provocada» por el AE (o por un Hombre-V), fundando su tesis,principalmente, en la lesión a la «prohibición de engaño» (Taus-chungsverbot) contenida en el § 136a StPO que ello supondría.

71 Nack, pág. 427, núm. 4; Hilger, pág. 525, nota 161; Lekink-necht!Meyer-GoBner, pág. 392, núm. 2.

72 Kleinknecht!Meyer-GoBner, pág. 392, núm. 2; Hilger, pág.525. nota 161.

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deben «para la protección de bienes tomar riesgospara su vida e integridad, y no pueden apelar al es-tado de necesidad» si vulneran este deber73. En elcaso del § 35, la existencia de un deber institucio-na¡74 colindante, conduce tambien a una restricciónde las posibilidades de subsunción, por aplicaciónde la cláusula de exigibilidad75.

d) Otro punto a dilucidar es si las reformas intro-ducidas a la StPO a través de la OrKG abarcan alas "Locksptizelpraxis», es decir, a la provocaciónde delitos por parte de miembros de la policía, y si,por consiguiente, las nuevas normas brindan algúnpunto de apoyo a estas prácticas. La cuestión no esclara: las modificaciones a la StPO se han limitadoa regular los presupuestos de la intervención del AE,pero, salvo unos pocos casos, no se han extendidoa determinar las acciones que son admisibles en elmarco de su actividad76. Existen, sin embargo, ar-gumentos para rechazar dicha posibilidad: la inter-vención de un AE requiere que un «un hecho puni-ble de considerable significado haya sido cometido»,según el § 110a StPO. Ello supone, al menos, laexistencia -o la sospecha de- un comienzo de eje-cución. En el caso del agent provocateur, el delito,antes de su intervención, no existe en el mundo: esél --como inductor- el que lo «crea». Es por ellocorrecta la afirmación de que «el agente provocadorno es idéntico al agente encubierto o a los Hom-bres-V»77, aunque con ella se persiga reducir lapráctica de provocación exclusivamente a un proble-ma del § 26 StGB (instigación). A este argumentohay que agregarle la elección del legislador acercadel catálogo normativo apropiado para regular la ac-tividad del AE (StPO): en efecto, las reglas de pro-cedimiento penal presuponen, necesariamente, laexistencia de la sospecha de un hecho punible a in-vestigar (del mismo modo que el derecho procesalpenal presupone la existencia del derecho penal ma"terial -carácter secundari~), y se limitan a deter-minar cómo dicha investigación debe ser llevada acabo. La reforma a la StPO nada nuevo puede apor-tar, por lo tanto, a la discusión en torno a la admisi-bilidad de las prácticas de provocación, lato sensu,ni al problema más concreto de la punibilidad tantodel provocador como del provocad078.

73 Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrecht. Allge-meiner Teil. Duncker & Humblot, Berlin, 1988, pág. 323.

74 En la terminología de Jakobs, pág. 573.75 Cf. el comentario a la restrictiva jurisprudencia del BGH so-

bre el tema en Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teill, 2.· ed., C. H.Beck, MOnchen, 1994, pág. 814.

76 Roxin, Strafverfahrensrecht, pág. 56, núm. 27.77 Hilger, pág. 523, nota 128.78 Sobre el problema en derecho material, cf., por todos, Ja-

kobs, págs. 685 y ss.; SchOnke/SchrOder, StGB Kommentar, 24.·ed., C. H. Beck, MOnchem, 1991, § 26, núm. 16 y ss. Para unanálisis en el campo del derecho procesal penal, LOderssen,Klaus, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation?en «Einheit und Vielfalt des Strafrecht. Festschrift fOr Karl Peterszum 70. Geburtstag», J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Túgingen,1974, págs. 349 y ss. Son precisamente estos mismos argumen-tos los que permiten afirmar el carácter estrictamente represivode la actividad del AE, y rechazar, en consecuencia, todo intentode utilización preventiva de estos métodos.

79 La ley introduce también otraG novedades, cuyo análisis nopuede ser intentado aquí. Entre las más significativas, la ley in-

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111. EL AGENTE ENCUBIERTOEN LA LEGISLACION ARGENTINA

La ley 24.424 (sancionada el 7-12-94; promulga-da el 2-1-95) ha modificado la ley 23.737 (tráfico ycomercio de estupefacientes), incorporando trecenuevos artículos a su texto, cinco de ellos referidosal, hasta ahora desconocido para la legislación ar-gentina, agente encubiert079. La elección de una leyespecial, complementaria al Código Penal, para laregulación de la actividad del agente encubierto yaes de por sí cuestionable. Si bien las consecuenciasprácticas no son importantes, puesto que la ley23.737 fija en su artículo 34 la competencia de la jus-ticia federal para entender en los delitos por ella pre-vistos, y, por lo tanto, la combinación de normas dederecho penal material con reglas de procedimiento-aunque criticable desde el punto de vista de la téc-nica legislativa- no ~resenta problemas de admisi-bilidad constitucional o, ello ya demuestra la escasaatención que el legislador argentino ha prestado ala compatibilidad de las nuevas normas con las re-gias de procedimiento contenidas en el Código Pro-cesal Penal de la Nación (CPP).

Comparada a la reglamentación prevista en elnuevo texto de la StPO, en cuyo favor, ya pesar delos numerosos problemas que presenta, se puededecir que ella pretende, al menos, una regulación mí-nima de los presupuestos y límites de la actividaddel agente encubierto, la modificación al texto de laley 23.737 resulta peligrosamente pobre. El incorpo-rado artículo 31 bis, única norma verdaderamenteregulatoria de la intervención de un AE, se limita aseñalar los delitos que permiten su actuación (el ca-tálogo previsto en la misma ley 23.737, incluyendoaquí la tenencia de estupefacientes, aun con finesde consumo personal -artículo 14-, o de elemen-tos para su producción -artículo 5-, y el delito decontrabando de estupefacientes previsto en elartículo 866 del Código Aduanero), y a establecer,también, una cláusula de subsidiariedad (<< ••• si las fi-nalidades de la investigación no pudieran ser logra-das de otro modo ...»). La exigencia de un efectivoo presunto comienzo de ejecución del hecho comocondición sine qua non para la actuación de un AEno surge con toda la claridad necesaria de la ambi-

corpora una cláusula de reducción y/o eximición de pena -fa-cultativa para el tribunal- en el caso del «arrepentido" (nuevoarto 29 ter'¡; establece expresamente la admisibilidad como mediode prueba de fotografías, grabaciones o filmaciones llevadas acabo por particulares, las que pueden ser valoradas por el tribu-nal «en la medida en que sea comprobada su autenticidad»(art. 26 bis); autoriza al juez que itervenga en una causa de trá-fico de estupefaciones a permitir la salida del país de una reme-sa de drogas ilícitas «cuando tuviere seguridades de que será vi-gilada en el país de destino» (agregado al arto 33).

80 La República Argentina ha sido organizada en base al sis-tema federal (Constitución Nacional, 1.°). Las provincias (estadosfederados) han delegado en el Estado nacional el dictado de lalegislación de fondo (CN, 75 inc. 12), pero se han reservado elderecho de dictar sus propias reglas de procedimiento, y de or-ganizar su administración de justicia (facultades no delegadas);producto de ello es la coexistencia de sistemas de enjuiciamien-to penal provinciales (administración de justicia y leyes procesa-les) junto con un sistema federal previsto para los casos de com-petencia federal en razón de la materia o del territorio (delitos co-metidos en lugares sometidos a la jurisdicción federal).

gua fórmula adoptada: «... durante el curso de unainvestigación y a los efectos de comprobar la comi-sión de algún delito previsto en esta ley o en el ar-tículo 886 del Código Aduanero, de impedir su con-sumación, de lograr la individualización o detenciónde los autores, partícipes o encubridores, o para ob-tener y asegurar los medios de prueba necesa-rios ...». Los últimos dos supuestos requieren, comoresulta obvio, un comienzo de ejecución del hechopunible. El primer problema radica en la expresión«... a los efectos de comprobar la comisión de algúndelito ...», cuya amplitud podría acarrear problemasde interpretación y permitir una intervención del AEtotalmente desvinculada de una sospecha concretade comisión de un delito, es decir, con carácter pre-ventivo. La fórmula debe, sin embargo, ser interpre-tada en forma análoga a la prevista en el CPP, 193.1(finalidad de la instrucción): «Comprobar si existe unhecho delictuoso mediante las diligencias conducen-tes al descubrimiento de la verdad.» Se trata, por lotanto, de investigar si un hecho concreto (o plurali-dad de ellos) que ha puesto en funcionamiento losengranajes del sistema de enjuiciamiento penal -yes, por lo tanto, preexistente temporalmente a la ac-tividad estatal de investigación- efectivamente haocurrido como acontecimiento histórico, y si en élconcurren los presupuestos necesarios para quepueda ser considerado delito. El segundo caso quepermite la utilización de agentes encubiertos (<<alosefectos ... de impedir su consumación») debe, a suvez, ser interpretado en forma restrictiva: es claroque también «impide la consumación» quien, inter-viniendo durante la etapa previa al comienzo de eje-cución del hecho (actos preparatorios) frustra la rea-lización del plan del autor. Sin embargo, una inter-vención de esta naturaleza sólo es posible allí don-de la ley penal h~a tipificado expresamente los ac-tos preparatorios 1, los cuales, de otro modo, per-manecen impunes, y no permiten, en consecuencia,fundamentar ningún tipo de injerencia estatal en loque todavía constituye exclusivamente un ámbitoprivado interno -no exteriorizado- del sujeto ac-tuante82

• Aquí también se debe recurrir a las reglasdel CPP para lograr una interpretación armónica, eneste caso al artículo 183, que establece como unade las funciones de la policía y fuerzas de seguri-

81 Así, por ejemplo, en el artículo 5.° inc. (a) de la Ley 23.737:punición de la siembra o cultivo de plantas, o acopio de semillasutilizables para producir estupefacientes, o materias primas, oelementos destinados a su producción o fabricación.

82 Cf. Jakobs, pág. 703 Y ss.; el mismo, Kriminalisierung imVorfeld einer Rechtgutsverletzung, en «Zeitschrift fi.ir die gesam-te Strafrechtswissenschfat», 97, núm. 4, págs. 751 y ss.

83 Cf. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal argentino (DPPa),1b, Hammurabi, Ss. As., 1989, pág. 280.

84 Ya producto de la denuncia de un particular, o de la activi-dad policial.

85 Se debe aclarar, sin embargo, que, dada la absoluta vigen-cia -sin excepciones- del principio de legalidad procesal en elprocedimiento penal argentino, el control jurisdiccional, lejos deabarcar la seriedad o plausibilidad fáctica de la denuncia, se re-duce exclusivamente a la verificación de si el hecho imputadoque da lugar al inicio de la instrucción, tomado en abstracto, cons-tituye o no delito.

86 La Corte Suprema de la Nación nunca ha reconocido al prin-cipio de proporcionalidad como límite a la persecución penal. Cu-riosamente, lo ha admitido, de algún modo, en una formulación

dad el «impedir que los hechos cometidos [aquí, elcomienzo de ejecución, y con ello la tentativa, yasea acabada o inacabada] sean llevados a conse-cuencias ulteriores [resultado, consumación]». Eneste único sentido es posible hablar de una activi-dad preventiva83 del AE, a la cual siempre subyace,de todos modos, la sospecha de un comienzo deejecución del hecho.

Sólo esta interpretación de las nuevas normas re-sulta, por otro lado, compatible con la estructura mis-ma del procedimiento penal argentino. El juez inter-viniente únicamente podría autorizar la intervenciónde un AE en el marco de un procedimiento penal encurso, lo cual presupone necesariamente por lo me-nos la existencia de una sospecha de la comisiónde un delit084 (CPP, 195, 188, 186 Y cc.). Si no sehubiera iniciado un procedimiento penal, y la policíasolicitara al juez de turno la autorización para la ac-tuación de un AE, ello nunca podría ser realizado enforma aislada: el juez debería iniciar la instrucción apartir de dicha solicitud, según lo prescripto por losartículos 186 y 195 Cpp8S

, para lo cual rige el mis-mo presupuesto.

Un último problema a discutir en torno a los pre-supuestos de la intervención del AE radica en la granvariedad de delitos previstos en la ley 23.737, yenla ausencia de todo tipo de diferenciación por partedel legislador argentino en este ámbito. Consecuen-cia de ello es que, por ejemplo, la mera tenencia deestupefacientes con fines de consumo personal-punible según el artículo 14, párrafo 2.°- permi-te, en principio, la utilización de agentes encubier-tos. La cláusula de subsidiariedad prevista deberíajugar algún papel como límite, ya que seguramenteserá difícil de sostener en casos de este tipo que«las finalidades de la investigación» no puedan serlogradas de otro modo. Ello, sin embargo, resulta in-suficiente como sistema de control. La proporciona-lidad entre la magnitud de la injerencia estatal y lagravedad del delito a investigar debe, por consi-guiente, ser uno de los principios rectores en la apli-cación de las normas en jueg086

.La decisión acerca de la intervención de un AE

corresponde al juez de instrucción que entienda enel caso (ley 23.737, artículo 31 bis). El ministerio pú-blico no juega, en principio, ningún papel87 en el pro-ceso de intervención.

inversa: la gravedad del delito a investigar permite al Estado so-brepasar los límites formales que el derecho procesal penal -re-glamentador de las garantías individuales- le impone (ver fallocitado en nota 91). La justificación intentada (sólo así pueden ser«descubiertos y probados» delitos de cierta gravedad) no cons-tituye otra cosa que una versión aggiornada del aforismo «In de-lictis atrocissimis propter criminis enormitaten iura transgredi Ii-cet» (cita de Sydow, Franz, Kritik der Lehre von den «Beweisvor-boten», Holzner Verlag, WOrzburg, 1976, págs. 59 y 108), cuyaabsoluta incompatibilidad con las reglas del Estado de derechoresulta demasiado obvia como para merecer algún análisis.

87 La cuestión es, sin embargo, un poco más compleja: el CPP,196 permite al juez de instrucción delegar en el ministerio públi-co la investigación preliminar. ¿Qué sucede si, en una investiga-ción llevada a cabo por el fiscal de instrucción se demuestra lanecesidad de involucrar agentes encubiertos? ¿Es competente elministerio público para una decisión semejante? La respuesta ne-gativa parece la más adecuada: aun cuando el juez haga uso dela cláusula de delegación, él conserva el imperio sobre aquellasdecisiones que afecten derechos esenciales del imputado, asícomo sobre la realización de los actos irreproducibles y definiti-

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En cuanto a las actividades permitidas al AE, lanorma se limita a señalar que los integrantes de lasfuerzas de seguridad se encuentran facultados paraintroducirse «en organizaciones delictivas que ten-gan entre sus fines la comisión de los delitos previs-tos en esta ley o en el artículo 866 del Código Adua-nero», y para participar «en la realización de algunode los hechos» descriptos en ambas leyes [arto 31bis, incs. a) y b)]. Fuera de ello, no existe ningúntipo de regulación acerca de las acciones que el AEpuede llevar a cabo; aquí también se plantea -e in-cluso con mayor violencia- el problema en torno ala protección constitucional del domicilio (CN, 18).La ausencia de toda referencia a la posibilidad deque el AE ingrese en domicilios privados obedece,seguramente, a que el legislador creyó implícita lafacultad en el texto de la norma. Ello, sin embargo,no resulta tolerable desde la perspectiva del progra-ma de garantías individuales previsto en la CN, nien su recepción -razonable, aunque incomple-ta_88 en la legislación procesal penal nacional.

Si bien el texto constitucional protege al domicilioprivado con menor énfasis que a otros derechosfrente a las intervenciones del Estad089, al limitarsea señalar su inviolabilidad y delegar en la reglamen-tación legislativa los presupuestos y modalidad desu allanamiento, lo cierto es que aun este caso noescapa al principio general de que la reglamenta-ción de un derecho constitucional no puede reducir-lo en su esencia90. Poco quedaría de la garantía sise considerara que el Estado se encuentra libre detodo límite para ingresar en la vivienda de particula-res una vez que un juez ha firmado una resoluciónde contenido excesivamente general (no dirigida ne-cesariamente contra un imputado determinado, y nisiquiera precisando el domicilio a ingresar), autori-

vos, y sobre todo acto no comprendido en la lista de «delega-bles», que según el CPP deba ser practicado por el juez (CPP,213). Dado el indudable carácter de injerencia estatal en la esfe-ra privada del afectado que representa la intervención de un AE,y que son los jueces de la Nación los custodios de las garantíasde los ciudadanos (CN, 18, 116 Y cc.), la aplicación extensiva delas facultades reservadas al juez de instrucción resulta la solu-ción más convincente.

B8 El legislador ha omitido nuevamente cumplir con el expresomandato constitucional de establecer el juicio por jurados en ma-teria penal, reafirmado por la reciente reforma parcial del textoconstitucional (CN, 24, 75 inc. 12 y 118).

aa Cf. Maier, DPPa, pág. 450.90 La misma Constitución prevé, en su artículo 28, que los

«principios, garantías y derechos reconocidos en los anterioresarticulos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentensu ejercicio». Ver las consecuencias, para la garantía que ahoranos ocupa, en Maier, DPPa, págs. 451 y ss.

91 Se debe advertir, sin embargo, que la concepción del con-sentimiento del afectado como elemento subsanador del allana-miento domiciliario irregular ha despertado siempre la simpatíade la jurisprudencia argentina, aun en las decisiones más garan-tistas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la mate-ria. La última jurisprudencia de la CSN, a partir de su nueva com-posición, ha significado un enorme retroceso en este campo, ypermite ya adivinar la amplitud con la que van a ser interpreta-das las normas en juego. Paradigmático es, para el tema que nosocupa, la decisión de la CSN en «Fernández, Victor H.» (<<LaLey ••, 27-3-91, Ed. La Ley, Ss. As., 1991, págs. 1 y ss.), en laque se consideró admisible el testimonio de un agente policial encuya presencia se habia efectuado una entrega de drogas i1ici-tas, el cual ingresó al lugar del hecho (una sede consular), sin or-den de allanamiento alguna, y sin darse a conocer como miem-bro de la policia. La CSN advierte el carácter irregular del ingre-

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zando la intervención -amplia- de un agente en-cubierto. Aquí, por otra parte, el eventual «consen-timiento» del afectado tampoco juega papel algu-n091, ni siquiera en relación a la infracción al CP 151(violación de domicilio realizado por funcionario pú-blico)92: para la ley procesal (CPP, 225) el consen-timiento sólo interviene frente a un allanamiento re-gular -es decir, ordenado por resolución fundadade un juez (CPP, 224), la que debe ser notificada ala persona que habite en la morada a registrar (CPP,228)- pero realizado fuera de la franja temporal es-tablecida (<<desdeque salga hasta que se ponga elsol»). Además de ello, sólo una interpretación suma-mente generosa para con la capacidad de interven-ción del Estado en la esfera íntima de los ciudada-nos podría sostener que un texto normativo quenada dice en cuanto al derecho constitucional enjuego, debe ser entendido como regulación comple-mentaria de la garantía. Es claro que un ataque enel círculo de derechos constitucionalmente garanti-zados requiere, como primer presupuesto para suadmisibilidad, una norma específica que lo establez-ca y reglamente93. Por lo tanto, el régimen previstoen el CPP nacional para el allanamiento domiciliarioabarca también a la actividad de los AE; la inobser-vancia del procedimiento establecido en el CPPdebe conducir a la no admisión (ni valoración) en elprocedimiento penal de la información irregularmen-te obtenida94.

La cuestión de las conversaciones semejantes aun interrogatorio, o con fines de recabar informaciónde cargo, que realice el AE con la persona bajo sos-pecha surge también aquí, como consecuencia ine-vitable del imperio del principio «nemo tenetur ...»,consagrado en la CN, 18 (<<Nadiepuede ser obliga-do a declarar contra sí mismo»), y reforzado ahora

so a la sede consular, pero considera, a renglón seguido, que el«consentimiento» (en verdad, mera ausencia de reparos) del ti-tular del derecho de exclusión -a pesar de su absoluta ignoran-cia acerca de la real actividad de su «visitante"- convierte enregulares, y por ende, plenamente aprovechables, los conoci-mientos adquiridos por la policía. La imposibilidad de sustentarnormativamente un ataque semejante al ámbito privado de losciudadanos -ya que ninguna norma en el ordenamiento jurídicoargentino autorizaba entonces la utilización de agentes encubier-tos- es sorteada sin mayores cuestionamientos por la CSN me-diante la afirmación de que «ciertos delitos de gravedad se pre-paran e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involu-crados en ellos ... esos delitos sólo son susceptibles de ser des-cubiertos y probados si los órganos encargados de la prevenciónlogran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tie-nen lugar». Una síntesis de la jurisprudencia de la CSN sobre elalcance de la garantía en discusión en Carrió, Alejandro, Garan-tías constitucionales en el procedimiento penal, Hammurabi, Ss.AS'2 1991, pág. 89 Y ss.

9 El tipo básico de la violación de domicilio (CP, 150) resultaexcluido por el consentimiento del titular del derecho de exclu-sión. En el CP, 151, por el contrario, desaparece toda referenciaal consentimiento del afectado.

93 Como correctamente señala Amelung, la contracara proce-sal en el Estado de derecho, del axioma «nullum crime sine lege"es «no hay injerencia [estatal] sin ley ••; Erweitern allgemeine ... ?cit. pág. 835. La laguna no puede ser completada recurriendo nia la necesidad del ataque no autorizado legislativamente, ni a suconveniencia o a su proporcionalidad. Cf., Sydow, pág. 14.

94 Sobre el alcance de las prohibiciones probatorias en el ré-gimen procesal penal argentino, cf. Guariglia, Fabricio, Las pro-hibiciones probatorias, en «El nuevo Código Procesal Penal dela Nación. Análisis crítico», Ed. del Puerto, Ss. As., 1993, págs. 15Y ss.

con la incorporación al texto constitucional de laConvención Americana de Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica, 8, 2.°, g) Y delPacto Internacional de derechos civiles y políticos(art. 14, 3.°, g) por la reforma parcial de la CN de1994. La garantía ha sido correctamente reguladapor el CPP (294 y ss.): el imputado es libre de abs-tenerse de declarar, y debe ser informado sobre estederecho (CPP, 296 y 298), Y ningún método que me-noscabe su voluntad puede ser utilizado contra él(CPP, 29695). Cualquier otro método de interrogato-rio del imputado (<<encubierto» o «descubierto») re-sulta inadmisible contemplado desde el atalayaconstitucional: «Sólo la declaración del imputado,obtenida por un procedimiento respetuoso de estasreglas, puede ser valorada ampliamente por los jue-ces para fundar sus juicios o decisiones sobre la re-construcción del comportamiento atribuido, objetodel proceso, si, a la vez, respeta las demás reglasde garantía que la rigen (asistencia técnica, decla-ración ¿udicial, conocimiento previo de la imputa-ción)>>9. Ello significa que la información obtenida.por el AE mediante «interrogatorios informales» nopuede ser valorada en un procedimiento penal, me-nos aún recurriendo a la ya vieja trampa de permitirla declaración como simple testigo del interrogador,prohibición que abarca tanto a la eventual prueba in-mediatamente obtenida a partir de dichos del impu-tado (por ejemplo, su confesión), como a la mediata(el botín encontrado mediante dicha información)-efecto extensivo, o doctrina del fruto del árbol ve-nenoso (fruit of the poisonous tree doctrine).

Merece ser señalada, para concluir, la soluciónque el legislador argentino -mucho menos cautelo-so que su par alemán sobre las consecuencias desus decisiones- ha encontrado para la eventual co-misión de delitos por parte del agente encubierto. Elnuevo artículo 31 ter consagra una excusa absolu-toria amplísima, mediante la cual el AE puede sacri-ficar durante su actuación, si se ve «compelido a in-currir en un delito», un enorme número de bienes ju-rídicos, con la única limitación de que el delito en sí«no implique poner en peligro cierto la vida o la in-tegridad física de una persona o la imposición de ungrave sufrimiento físico o moral [?] a otro» 9~ La os-curidad de la fórmula (¿Cuándo el peligro se torna«cierto»? ¿A partir de qué punto el sufrimiento -fí-sico o moral- es «grave«?) la vuelve ya ab initioinútil como criterio limitativo. Las consecuencias deuna «carta blanca» semejante otorgada a las fuer-zas policiales98 son peligrosas en cualquier país delmundo; en un país que, como la Argentina, aún noha conseguido librarse definitivamente de su tradi-ción autoritaria, ellas pueden resultar trágicas.

95 «En ningún caso se le requerirá juramento o propuesta dedecir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni me-dio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar con-tra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendien-tes a obtener su confesión ••.

96 Maier, DPPa cit., pág. 436.97 El subrayado me pertenece.98 En abierta contradicción con un modelo de Estado que tie-

ne como una de sus funciones primordiales la de garantizar la in-te~dad de los bienes jurídicos por él protegidos.

La cadena de influencias del CPP nacional argentino con-

V. Algunas conclusiones

A lo largo de estas páginas se ha procurado des-cribir, sintéticamente, el funcionamiento de las nor-mas en la legislación procesal penal alemana y ar-gentina que regulan la actividad del AE, y los pre-supuestos de su actuación. Se ha señalado, ade-más, la colisión entre importantes aspectos de am-bas regulaciones con los clásicos principios libera-les del procedimiento penal. Esta colisión es, en ver-dad, inevitable. La introducción de métodos «encu-biertos» o «secretos» para la averiguación de la ver-dad es un cuerpo extraño en aquellos catálogos nor-mativos que, producto de la recepción legislativa de-cimonónica del ideario iluminista99, presuponen laactuación «a cara descubierta» de los órganos en-cargados de la persecución penal, sobre todo tra-tándose de ataques a la esfera de derechos de losciudadanos 100, y que regulan minuciosamente lasexcepciones a dicha regla. Los casos en los cualesel derecho procesal penal tradicional reconoce mé-todos «secretos» o «encubiertos» para la averigua-ción de la verdad --como, por ejemplo, la interven-ción de correspondencia, § 99 StPO, CPP nacional,234 y 235- implican sólo ataques puntuales en laesfera privada de los ciudadanos, y no pretenden,como sucede con el agente encubierto, una presen-cia continua -aunque se encuentre limitada tempo-ralmente- de la persecución penal estatal en dichoámbito.

La adopción de estos métodos significa un aban-dono -tal vez en principio parcial, pero de enormeimportancia- de los viejas máximas ilustradas quepresidían el funcionamiento de la administración dejusticia penal, y su reemplazo por nuevos puntos departida: de un derecho penal y procesal penal fun-dado esencialmente en el respeto a los derechos delos ciudadanos, y de admitir al delincuente comoparte en el contrato social101

, se gira hacia un sis-tema penal basado (y acaso legitimado) en la efi-ciencia de su función represiva. En el ámbito del de-recho penal material, ello ha conducido a una signi-ficativa ampliación de los delitos de peligro abstrac-to, avanzando hacia los actos preparatorios, históri-camente impunes para el derecho penal liberal: «Elautor carece de esfera privada, de un ámbito decomportamiento aun no socialmente relevante, sinoque es sólo una fuente de peliqro, con otras pala-bras, enemigo del bien jurídico» 02. El ámbito de in-tervención es el mismo: tráfico y comercio de estu-pefacientes, delitos contra la seguridad del Estado,tráfico de armas. El derecho procesal penal de cuñoiluminista ha sido el método coherente de actuacióndel «derecho penal del ciudadano»; el «derecho pro-

duce al mismo punto histórico que la de la StPO. En efecto, elCPP de 1992 no es otra cosa que una copia del CPP de la pro-vincia de Córdoba de 1939, el cual, a su vez, reconoce el influjodirecto de los CPP italianos de 1913 y 1930, aunque dejando delado el autoritarismo de este último. Gf., Maier, DPPa, págs. 192y ss.

100 Dencker, Uber Heimlichkeit ..., pág. 676.101 Hassemer, Winfried. Das Schicksal der Bilrgerrechte im

«effizienten" Strafrecht, en "StV", 1990, pág. 329.102 Jakobs, Kriminalisierung ... , pág. 753.

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cesal penal encubierto» no es otra cosa que el corre-lato formal del «derecho penal del enemigo» 103.

A esta argumentación crítica se le podría contra-poner el desarrollo de la delincuencia, su compleji-zación, y, por ende, la necesidad del sistema penalde brindar nuevas respuestas. Ello, sin embargo,nada dice en cuanto a los costos que estas «nue-vas respuestas» representan para los derechos delos ciudadanos, y, por otro lado, acota el marco delas reacciones posibles exclusivamente al plano dela represión, evitando (acaso deliberadamente) ladiscusión político-criminal sobre otras -más imagi-nativas- propuestas de solución. Al mismo tiempo,la ausencia de todo criterio sistemático en un legis-lador que parece exclusivamente preocupado enmostrar algún tipo de iniciativa frente a una opiniónpública cada vez más sensibilizada, convierte a la ta-rea de interpretar racionalmente estas nuevas reglasen una misión casi imposible.

En el caso concreto de la admisibilidad del AEcomo nuevo protagonista del procedimento penal, ycomo el lector ya habrá podido advertir, el intérpretese encuentra frente a un problema de solución dile-mática: si intenta armonizar la actividad del AE conlos principios fundamentales de un procedimientopenal acorde con el Estado de derecho, el resultadoes un agente encubierto enormemente limitado ensu capacidad real de actuación, a punto tal que, sal-vo en lo que al uso de la identidad falsa se refiere,

103 La antinomia ha sido tomada de Jakobs, Kriminalisie-run&, .. cit.

1 SChmidt, Eberhard: Lehrkommentar zur StrafprozeBord-nung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, l., Ed. Vandenhoeck& Ruprecht, Gi:ittingen, 1964, págs. 45 y s.

105 Gf. una crítica similar en Stellungnahme des Strafrecht-sausschusses des Deutschen Anwaltvereins (DA V) zum «Entwurfeinen Gesetzes zur Bekampfung des iIIegalen Rauschgifthandelsund anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitat(OrgKG)", «StV", 1992, pág. 34. Tb. Frister, pág. 155.

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no diferirá sustancial mente de un policía común; si,por el contrario, se inclina por potenciar la capaci-dad funcional del AE, el precio a pagar por ello esaltísimo. La vigencia de principios fundamentales delEstado de derecho, rectores de la persecución pe-nal estatal, se diluye casi por completo, y las reglasdel procedimiento penal ya no juegan prácticamen-te ningún papel como «formas protectoras» 104, ce-diendo el paso a la desformalización característicadel procedimiento penal en estados policiales. Lacoexistencia pacífica de ambos sistemas (<<tradicio-nal» y «encubierto»), al menos con los modelos nor-mativos hasta ahora intentados, no parece posi-ble105

•

La jurisprudencia sobre el punto, tanto en Alema-nia como en Argentina, no resulta nada tranquiliza-dora. Acaso temerosos de quedar atrás en esta fre-nética carrera por un sistema penal «eficiente», losjueces parecen olvidar su papel fundamental de cus-todios de las garantías individuales 106, y estar dis-puestos a ir aún más lejos que el legislador. De losdos caminos arriba señalados, tanto la jurispruden-cia alemana como la argentina muestran ya su in-clinación por el segundo, acaso sin advertir que deesta decisión depende, en buena medida, la reafir-mación de las garantías republicanas como límitesinfranqueables de la persecución estatal, o la cadavez más posible construcción sobre las ruinas delEstado de derecho de un nuevo, secreto y omnipre-sente Leviathan.

106 Rol irrenunciable en un auténtico Estado de derecho, o enlo que Ferrajoli designa como «democracia sustancial» por opo-sición a la meramente procedimental: «". nunca sujeción [deljuez] a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción antetodo a la constitución, que impone al juez la crítica de las leyesinválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucionaly la denuncia de su inconstitucionalidad». Gf. El derecho comosistema de garantías, en «Justicia Penal y Sociedad», núm. 5,1994, pág. 14.

El delito ecológico en España: situación actual y perspectivasde reforma*

Joan J. QUERAL T

1. INTRODUCCION

En primer lugar, deseo, sin ánimo de cumplir el ri-tual, porque en este caso es profundamente senti-do, agradecer a la Universidad de Verano de Mas-palomas el que me haya invitado a estar hoy con us-tedes y disfrutar de estos Cursos de Verano, sobretodo en la segunda parte de mi intervención dondetendrá lugar, espero, un intenso debate. Por si ellofuera poco, en segundo lugar, debo manifestar quees para mi más que un honor, una deuda casi, el po-der participar no en cualquier Aula, sino en el AulaFernando Sagaseta. No hace falta que les recuerdea ustedes quién era Fernando Sagaseta, quién es,mejor dicho, Fernando Sagaseta; por lo tanto, paramí participar en la Universidad de Maspalomas a tra-vés del Aula Fernando Sagaseta es algo que me lle-na de honor y de placer.

Bien, el tema que me ha tocado en suerte, es eltema del delito ecológico. Yo supongo que el profe-sor Rafael Fernández Valverde les habrá centradolas bases, las líneas maestras de la legislación es-pañola, incluso internacional, en materia de protec-ción del medio ambiente. A mí entonces me toca unaspecto de esa legislación en la que seguramenteno habrá entrado, es decir, en la legislación punitiva.

No tengo que recordarles como primer punto dereflexión que el Derecho penal es aquel sector delordenamiento jurídico que entra en juego, cuandolos otros aparatos jurídicos no sirven o se demues-tran inútiles. Los que entre ustedes sean estudian-tes de Derecho recordarán que decimos que el De-recho penal tiene, para lo que aquí interesa, dos ca-racterísticas que son la ultima ratio y el carácter frag-mentario. Traducido esto a un lenguaje más llano,quiere decirse que el Derecho penal no cualquier in-fracción del ordenamiento jurídico y que, cuando seproduce infracción, solamente castiga aquellas in-fracciones más graves contra los bienes jurídicosmás importantes. Es lo que llamamos un Derechopenal de mínimos, o principio de intervención míni-ma, que es una característica del Estado social y de-mocrático de Derecho.

Recurrir a la coacción estatal que supone el De-recho penal lo menos posible, no quiere decir queestemos ante un Derecho penal insuficiente; al con-trario, un Derecho penal bien legislado supondrá en-contrar un punto de equilibrio en el nivel de protec-ción jurídico-penal mente necesaria y la libertad delos ciudadanos. O lo que es lo mismo, aquella pro-

* Conferencia pronunciada el 21 de julio de 1994 en la Unive-sidad de Verano de Maspalomas (Gran Canaria).

tección jurídica que pueda brindarse a los bienes re-levantes socialmente por otros medios diferentes alrecurso al Derecho penal, deberán ser prioritarios.Por eso no hay que extrañarse que el Derecho pe-nal sea el último sector del ordenamiento jurídicoque acuda en nuestro auxilio; lo que quiere decirpara que se produzca este equilibrio y que el Dere-cho penal sea la última reserva de nuestro ordena-miento en entrar en juego, es decir, prevenir la pro-ducción de males jurídico-penalmente relevantes, laprimera condición es que el resto del ordenamientojurídico esté bien conectado entre sí. Así, los dife-rentes sectores del ordenamiento jurídico estén co-nectados entre sí, el Derecho Civil, el Derecho Ad-ministrativo en sus diferentes vertientes, DerechoAutonómico, Derecho Urbanístico, Derecho de Pro-tección de Medio Ambiente, de la flora y fauna, etc.,deberán ofrecer un entramado coherente de modoque aseguren la indemnidad razonablemente posi-ble de los diversos bienes jurídicos. Así, en materiaecológica, sería un contrasentido, permitir al incen-diario de sus propios bienes que obtuviera una re-calificación del suelo de rústico en urbanizable. Notendría sentido imponer una pena a quien ha des-truido su bien de interés social y permitirle, ampa-rándonos en el derecho de propiedad en que obten-ga beneficios de su criminal comportamiento.

11. EL BIEN JURIDICO-PENALMENTEPROTEGIDO

La protección del medio ambiente, especialmentedesde el momento en que se va tomando concien-cia colectiva de que es un bien escaso y difícilmen-te reponible, es una constante teórica y una afirma-ción recurrente, cuando no tópica.

Por lo que respecta a la protección del medio am-biente desde la óptica del Derecho penal, esta esuna tarea que ya viene de lejos. Fuera del texto pe-nal básico, el Código penal, la ley de 1896, de la pro-tección de pájaros insectívoros, inicia una senda ala que habrá que añadir posteriores leyes de caza,de pesca, de seguridad nuclear, convenciones delmar ... Muchas de estas normas tienen aspectos, nosólo penales, sino también sancionador-administra-tivos e, incluso, procedimental. Todo ello sin dejarde tener en cuenta los delitos de incendio y de es-tragos, dado que, especialmente los primeros, cons-tituyen una de las manifestaciones más graves deldeterioro criminal del medio ambiente.

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Así pues, este bien jurídico no es ajeno al Dere-cho penal ni, con justicia, se puede decir, que el in-terés del Derecho penal por él sea de última hora,provocado por las nuevas corrientes sociales de opi-nión. Más bien diría lo contrario: la protección penaldel medio ambiente es tan antigua como el mismoDerecho penal moderno. Otra cosa será -mejor di-cho, es- el nivel de optimización de dicha pro-tección.

A introducimos en este terreno dedicaremos losminutos que siguen. Para ello, centraré mi interven-ción en dos grandes órdenes de cuestiones. Por unlado, pasaremos revista a los tipos penales más co-munes; por otro, una vez analizados éstos, pasare-mos revista a algunos de los problemas jurídicos quepuede encontrarse el Derecho penal la hora de rea-lizarse debidamente en este terreno. En efecto, nohay que olvidar que para el delito ecológico más fre-cuente y devastador en nuestro entorno, el delito deincendio, prácticamente no existen casas abiertasen España por dicho delito, pese a que cada añosuelen arder más de 200.000 hectáreas de bosquey matorral.

Así pues, nadie duda de que la protección jurídi-co-penal del medio ambiente en todas sus manifes-taciones es una tarea en la que, de acuerdo con susposibilidades, el Derecho penal debe estar presen-te. Pero a nadie se le oculta, que la realización deesta tarea deja bastante que desear. Por ello, habráque ver, pues, en donde le aprieta el zapato al sis-tema penal para mostrarse tan inoperante ..

De una parte, el medio ambiente es el objeto deprotección jurídico penal. De otro lado, lo es tambiénla persona humana, individual o colectivamente, encuanto algunas conductas pueden afectar directa-mente al ser humano; pensemos, por ejemplo en elvertido de sustancias tóxicas en un cauce de aguapotable, p. j. Por ello, el legislador ha tenido espe-cial cuidado en prever esta posibilidad, extremo so-bre el que volveremos en el estudio de cada una delas infracciones, atendiendo al concreto modo deprevisión legal. Sin embargo, tenemos que tener encuenta ya desde ahora, que, pese a la incidencia di-recta que pueda tener en los seres humanos un de-terminado atentado contra el medio ambiente, la le-gislación administrativa, nacional e internacional, asícomo la intervención jurídico penal, dispone de undoble frente.

Así es. Por una lado, en materia penal, al igualque en el resto del sistema jurídico, no es necesa-rio, según la modalidad delictiva, que el daño se pro-duzca. Como ya dijo una temprana STS 2-11-1968,no estamos tanto en presencia de unos delitos decorte individual, sino colectivo, por lo que pasa a pri-mer término el concepto de peligro más que el de re-sultado. El Derecho penal, en atención al bien co-lectivo en juego, adelanta las barreras de la puni-ción y no espera a que el daño se produzca. Con-sidera típicas, como veremos, algunas conductas,por lo general, las potencialmente más gravementeproductoras de resultados lesivo por el mero hechode ser puestas en marcha. O lo que es lo mismo:no es necesario para que entre en juego el Derechopenal el que se haya producido la lesión del medioambiente que la acción desencadenada encierra ensí misma. Ello es lógico si se piensa en el gran po-

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tencial destructor de algunos comportamientos: es-perar a la verificación de daño, además de inútil encuanto a la reparación por ser esta imposible, ten-dría un efecto político-criminal indeseado: aumenta-ría el riesgo actual de deterioro del medio ambienteexponencialmente, pues sólo la producción del re-sultado sería punible.

El esperar a la producción del evento retrasaría laentrada en función del Derecho penal, perdiendo sufuerza de motivación negativa. En efecto, dado queuna multiplicidad de conductas, legítimas unas e ile-gítimas otras, cabrían en lo que, si estuviéramosante un delito de resultado, se podría castigar for-malmente como tentativa, la prueba del resultadoefectivo haría aun más inútil la protección jurídico-penal. En cambio, concebir los delitos ecológicoscomo delitos de peligro, permite, verificado este, pro-ceder al castigo sin esperar a que se verifique elresultado.

Por otro lado, hay que destacar que, dado el ori-gen de la protección que brinda el CP al medio am-biente, ésta no es ni uniforme en su gestación ni sis-temáticamente correcta en muchas de sus ubicacio-nes, puesto que, en no poca medida, los delitos con-tra el medio ambiente están aún incluidos entre losdelitos contra la propiedad y ésta, es decir, el dañoconcreto infligido al propietario del bien cuyo peligroo lesión se tipifica. Este residuo histórico desapare-ce en el Derecho comparado y tiende a desapare-cer en los sucesivos proyectos de CP. No obstante,dicha referencia a la propiedad, cuando exista, hayque tomarla como lo que es, un mero residuohistórico.

Ahora lo que nos interesa es acotar el término me-dio ambiente como objeto de protección jurídico-pe-nal. El medio ambiente es un lugar común en nues-tra realidad, que podría definirse como el conjuntode medios naturales que en su cantidad y combina-ción configuran el habitat actual para el hombre,para la fauna y la flora, y cuya alteración por me-dios nocivos para la naturaleza y desarrollo biológi-co propio de dichos seres y objetos es contraria alequilibro natural de la vida humana, animal y vege-tal en la tierra. Este planteamiento del medio am-biente, ciertamente homocéntrico, no excluye, sinembargo, el equilibro que es propio a la flora y a lafauna, aun sin tener una incidencia directa en el de-sarrollo humano, tanto en su aspecto animal comosocial.

111. LOS DELITOS ECOLOGICOSMAS COMUNES

1. Delito de incendio forestal

A fin de dotar de mayores instrumentos a la lucha,hasta ahora poco menos que vana, contra los incen-dios forestales -lucha que se intentó desarrollar pe-nalmente ya en 1975--- y, al parecer, movidos algu-nos legisladores por la simbología de las catástro-fes del verano de 1987 -Montserrat resultó trágica-mente arrasada, pero ni más ni menos que otros pa-rajes españoles-, se ha modificado la estructuraformal del capítulo VIII del Título XIII del Libro 11delCP y se han introducido específicamente los incen-

dios forestales: artículos 553 bis. Las especialidadesen juego, al menos sobre el papel, son más severasque cuando, en abstracto, pueden estar vidas hu-manas en juego. Este desequilibrio político-criminalpone de relieve que la lucha por la salvaguarda delmedio forestal del fuego y contra, eventualmente, losincendiarios interesados, tiene otras vías que la pe-nal o, como mínimo, que ésta no es el único medio.La reforma del CP operada por la LO 7/1987 pareceser una muestra más de la característica huida ha-cia el Derecho penal.

Estas renovadas infracciones se encuentran amedio camino entre el delito de peligro abstracto(para las personas) de incendio estudiado hastaahora y el delito ecológico.

En atención a diversos elementos, el legislador haconfigurado varios tipos legales de incendios fores-tales. La formulación básica se encuentra en el ar-tículo 553 bis a} 11, que es la primera manifestaciónque pasamos a analizar.

Los sujetos activo y pasivo de este delito son todapersona y la colectividad, respectivamente.

El tipo objetivo positivo viene definido por la ac-ción de incendiar, es decir, prender fuego a un ob-jeto, sea cual sea el procedimiento que se utilice.

El objeto, lo que constituye el elemento básico di-ferenciador con las demás figuras de incendio, y enel que el legislador pone su énfasis, son los bosquesy los montes; la expresión masa forestal, quizás téc-nica, suena a barbarismo en el CP.

Lógicamente, se trata de un delito eminentemen-te doloso. En efecto, al prever la dicción del precep-to la exclusión de todo peligro para las personas,queda sobreentendida la intencionalidad del sujeto;de lo contrario, dicha alusión carecería de sentido.El incendio imprudente se rige por el delito de da-ños imprudentes. Con todo, no pueden descartarseeventos dañosos para las personas; en tal caso, deproducirse lesiones para la vida o integridad físicade las personas, se daría un concurso ideal de de-litos, si éstas son imputables por imprudencia.

Si este peligro no se descarta, como quiere la ley,manifiestamente, aparece un tipo agravado, previs-to en el artículo 553 bis a} 1. La redacción legal com-plica la compresión y practicidad del texto, pues in-cluye una nueva forma de castigo, a saber, una for-ma de superimprudencia, que, para el resto de de-litos, la ley desconoce. En todo caso, las diferenciaspenales son sensibles. En efecto, la diferencia depena radica en que la pena privativa de libertad pasade ser prisión menor -susceptible en su tramo in-ferior de ser remitida condicionalmente- a ser pri-sión mayor.

En todo caso, el menoscabo de la integridad físi-ca de las personas que contempla la ley ha de sersolamente previsto como peligro, no como posibili-dad de realización. En este supuesto pasaría a pri-mer término, según los casos el asesinato -dolo di-rect<r-, homicidio -dolo eventual- o lesiones. Porlo tanto, se trata de una estructura compleja en laque se da dolo para el incendio y dolo para la pues-ta en peligro remota (peligro abstracto) de la integri-dad física de las personas; con este peligro la ley pa-rece conformarse para dar vida al tipo penal.

Además de estas dos formulaciones ya expues-tas, el CP prevé que esas dos modalidades puedan

verse agravadas, imponiendo las penas en su gra-do máximo, si el incendio alcanza una gravedad es-pecial, gravedad especial que es definida en el artí-culo 553 bis b). Así, alternativamente:

i} Que resulte afecta una zona significativa-mente amplia.

ii} Que se deriven consecuencias para la ero-sión del suelo.

iii} Que resulten alteradas las condiciones devida animal o vegetal.

iiii} Por último, que se produzca un grave dete-rioro o destrucción de los recursos afectados,lo cual viene a ser una redundancia.

La tercera de las variantes es la modalidad másclaramente ecológica del incendio. Pero, sin embar-go, introduce un margen de discrecionalidad al serlos referentes imprecisos y se deja la determinaciónde la agravación exclusivamente al albur de los in-formes periciales y de la apreciación que de ellos ha-gan los Tribunales; y curiosamente, no se hace re-ferencia alguna al efecto que pueda generar sobreel entorno poblacional.

Finaliza el legislador con la introducción una con-ducta atenuada y, como consecuencia de ella, intro-duce la figura del incendiario arrepentido.

En efecto, el artículo 553 bis c} en su primer apar-tado hace referencia al castigo de un tipo de imper-fecta ejecución. Puede tratarse tanto de una frustra-ción (desde una perspectiva objetiva) como de unatentativa inacabada (desde una perspectiva subjeti-va); queda excluida la tentativa inidónea, puesto queen ella no habría ni siquiera incendio, sino la preten-sión de incendiar por medios inadecuados (simple-mente, p. ej. rociando con alcohol o gasolina, sinprender fuego -acción típica-, a la espera de queel sol calentara lo suficiente).

La letra de la ley no se decanta por ninguna delas dos posibilidades teóricamente posibles y, portanto, las dos resultan típicas. Debe, en todo caso,existir un inicio de incendio, aunque no debe lIagar-se a la propagación.

Junto a estas modalidades, se encadena un ex-cusa absolutoria. Así es, se crea, por así decirlo, lafigura del incendiario arrepentido. La no imposiciónde la pena reside en el hecho de que no se llega aproducir propagación; la evitación ha de deberse ala actuación directa (y eficaz) del incendiario. Si seinicia la propagación, procederá la imposición de lapena correspondiente al tipo ejecutado, si bien po-drá tenerse en cuenta el arrepentimiento espontá-neo (art. 9, 9.8).

2. Los delitos de estragos

Junto a los tradicionales delitos de estragos pre-visto en el artículo 554, la reforma de 1989 introdujoun nuevo precepto, de peligro concreto en palabrasdel reformador [arto 348 bis b}]. La inseguridad enque se mueve gran parte de la manipulación del ries-go en nuestro país, con frecuentes accidentes y pe-queñas catástrofes y no pocas pérdidas en vidas hu-manas, lleva, una vez más, a huir hacia el Derechopenal. No consta, y por eso es una huida, que lospoderes públicos, junto -Q, mejor, previamente- alegiferar, desplieguen las medidas de fomento, infor-

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mación, inspección y sanción que debe esperar deunas administraciones públicas tan numéricamentedotadas. Empecemos, pues, por esta modalidadmás reciente.

A. Riesgo de estragos por manipulaciónIndebida de sustancias o realizaciónImpropia de obras

El sujeto activo puede ser cualquiera que tenga re-lación con las actividades típicas. La responsabili-dad en atención al artículo 15 bis será frecuenteaquí, puesto que los directivos de las empresas res-ponderán en no pocas de las puestas en peligro aquídescritas. El sujeto pasivo lo constituye la comuni-dad y la persona o personas afectadas por el peli-gro concreto.

La acción típica de este delito viene determinadapor la manipulación indebida de sustancias peligro-sas, acción que se manifiesta mediante dos moda-lidades no plenamente simétricas. En primer lugar,se describe, de forma enunciativa, es decir, sin nu-merus clausus, una serie de actuaciones -fabrica-ción, manipulación (que sería el supraconcepto),transporte o tenencia- sobre un listado, igualmen-te no cerrado, de sustancias peligrosas, ya sea porsu inflamabilidad, corrosividad, radioactividad, toxi-cidad, etc.; podemos hablar, pues, de manipulacio-nes peligrosas.

Siguiendo esta enumeración abierta, el tipo hacereferencia no sólo a sustancias, sino también a apa-ratos e instrumentos de similar potencial lesivo. Ensuma, con relativa poca fortuna se ha querido hacerreferencia a la manipulación del peligro artificial oindustrial.

Sin embargo, el peligro típico es limitado. Por unlado, debe tratarse de actividades humanas relacio-nadas con productos que sean susceptibles de cau-sar estragos, es decir, catástrofes, y no meros da-ños. Pero, además, y esto resulta fundamental, di-chos estragos en el supuesto de autos ha de poneren concreto peligro la vida, integridad física o saludde las personas. Si el peligro no es concreto y/o nose refiere a la integridad personal, este precepto noentra en juego; así, por ejemplo, el peligro concretopara animales o plantas no resulta típico desde estaperspectiva, sino, quizás, desde el delito ecológico.

Por último, y para estrechar aún más el ámbito delo punible, se requiere que se hayan vulnerado lasreglas de seguridad establecidas. Ello requiere, enprimer término, la existencia de reglas específicasaplicables a la materia que se manipula; y, en se-gundo término, que la regla contravenida esté en re-lación con el peligro que se ha generado: no bastala infracción de cualquier regla de seguridad.

La segunda modalidad delictiva consiste en la rea-lización impropia de obras. Se troca aquí la acciónde manipulación de sustancias o productos por la derealización de determinadas obras, que no quedandebidamente especificadas, máxime a la vista deque el objeto del delito se debe complementar demodo anal6gico.

Esta analogía es aquí, en la medida en que creamateria penal, in malam partem y, por tanto, ilegíti-ma, es decir, inconstitucional. La impericia IingOísti-

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ca del legislador le lleva a cercenar un precepto depor sí, como hemos visto, de pocos vuelos, y a in-cluirlo dentro de la legislación simbólica. Por otrolado, los elementos vistos en el apartado anteriorson aquí igualmente de aplicación.

En cuanto al tipo subjetivo, nos hallamos ante unacombinación dolo-imprudencia, similar a la descritaen los delitos de lesiones. Para que el delito sea do-loso, basta con que sea dolosa la manipulación an-tinormativa de las sustancias o la realización de lasobras, siendo necesaria únicamente la referenciaimprudente al peligro concreto; de ser ésta dolosatambién, estaríamos ante una tentativa o frustraciónde asesinato masivo.

El delito será imprudente sin la actuación que con-traviene las normas de seguridad se hace no inten-cionalmente, lo cual será lo ordinario, con la consi-guiente rebaja en la imposición de la pena.

B. Delito de estragos

Como decía antes, el tradicional delito de estra-gos presenta dos vertientes: una de peligro abstrac-to y otra de peligro concreto (art. 554 in fine), segúnse haya llegado a producir una situación de riesgograve para la vida o integridad corporal de laspersonas.

La acción que requiere el tipo legal es la produc-ción de un peligro abstracto para las personas. Losmedios comisivos (STS 8-11-1984), atropellada-mente expuestos por el legislador tras la reforma deeste precepto en 1978, con fines antiterroristas, ylos resultados, son de lo más variado (STS7-2-1975). Con todo, queda excluido como mediocomisivo el incendio, aunque la explosión que lo pro-voca pueda ser constitutiva de este delito o de unode incendio de los anteriores; ello ocurrirá si el me-dio de ignición elegido es una explosión. Por tanto,la explosión en sí como el incendio subsiguiente auna explosión no preordenada a él constituyen el de-lito de estragos (STS 15-6-1981).

Según la gravedad del resultado podrá atenuarsesensiblemente la pena. Pero si se ha puesto en pe-ligro grave la integridad de las personas, cambia lacalificación del delito, que pasa a ser un peligro con-creto, y la pena puede incrementarse e, incluso, re-basar el marco típico básico.

Lógicamente, en cuanto al tipo subjetivo, estamosen presencia de un delito claramente doloso, im-puesta esta característica, por la letra de la ley.

Sobre la penalidad hay que señalar que, con in-dependencia de que este delito puede concurrir conotros delitos, no necesariamente ecológicos, comoson, por ejemplo, los desórdenes públicos, de no serel daño muy grave, la pena puede disminuirse enuno o dos grados. Pero si el daño no es muy grave,no estamos en presencia de estragos, sino de un de-lito de daños. En puridad, esta atenuación lo que de-muestra es que el delito de estragos viene condicio-nado, no por el resaltado sino, por el peligro de laacción; entenderlo de otro modo, llevaría a conside-rar que se produce un concurso entre el estrago de-gradado y otros delitos de daños o incendio.

La modalidad agravada (art. 554, in fine) de estedelito se determina por que la ley ha querido aquí la

producción, además, de un peligro concreto para laintegridad de las personas. O lo que es lo mismo:los estragos llegan a su máxima potencialidad. Deverificarse el peligro, es decir, de producirse una le-sión, estaríamos ante un delito doloso de estragosy una serie de delitos imprudentes de homicidio y/olesiones.

3. El llamado delito ecológico

El delito previsto en el artículo 347 bis fue introdu-cido en el CP por la reforma de 1983 como conse-cuencia, entre otras cosas, del artículo 45.3 CE.Obedece a la creciente demanda de sectores socia-les que consideran que ha de protegerse por todoslos medios posibles el mundo físico en el que vivi-mos, dado que es nuestro sopor ratos natural y notenemos otro. El planteamiento que parece abrirsecamino es el de la raídas racional del medio ambien-te, quedando proscrita su explotación sin límite (STC64/1982). Esta pretensión de protección integral cul-mina con la protección también en sede penal de losataques más clamorosos al medio ambiente.

Con todo, ha de reiterarse que nuestra legislaciónno es especialmente parca en protección de la na-turaleza; en efecto, una larga, muy larga, lista de dis-posiciones de todo rango, desde leyes orgánicas aresoluciones de órganos administrativos directivos.No obstante, como en otros muchos sectores, la le-gislación protectora y sancionadora, si bien es ne-cesaria, no es suficiente: es imprescindible una cier-ta sensibilidad medioambiental para que el entornofísico y natural del hombre quede razonablementegarantizado. A ello, pese a avances constatables, nodeja de ser ajeno una cierta idea tradicional de loque es delito y delincuente; idea que comparten porlo que se ve amplios sectores sociales, judiciales yadministrativos. Aunque ello no es propio ni exclu-sivo de esta concepción -sucede algo parecido conlos delitos contra el sistema socio-económico, p.ej.-, no se acaba de tener por delito el comparti-miento antiecológico no por criminal a quien lo prac-tica. Amplias capas sociales y de operadores jurídi-cos continúan apegados al tradicional y siempre in-suficiente concepción del delito, concepciones quecontemplan con asombro y sin entender las nuevasdemandas sociales de garantías. En este ambiente,pues, se introduce, se practica y puede quedar prác-ticamente impune el delito ecológico.

Como viene siendo habitual en este tipo de tipifi-caciones, la dicción legal abarca una modalidad bá-sica y otras agravadas. Pasemos a analizar en pri-mer lugar, claro está, la básica.

En cuanto al sujeto activo, es este delito, como enpocos se da la problemática -sobre la que volve-remos después- de que quien responda criminal-mente esté inserto dentro de la organización de unapersona jurídica. En efecto, si se trata de una per-sona jurídica, los problemas de responsabilidad que-dan obviados por el complicado artículo 15 bis. Detodos modos, la no existencia del artículo 15 bis has-ta 1983 no había impedido a los tribunales manejarun concepto claramente material de auto ría y rele-

gar la noción de persona jurídica al terreno que lees propio: el de la ficción jurídica.

En cuanto a la acción típica, podemos afirmar quese trata de un delito de peligro concreto, puesto quese requiere la existencia de uno grave para una se-rie de bienes jurídicos: la salud de las personas y elecosistema, es decir, las condiciones de la vida ani-mal y vegetal, tanto la de los espacios naturalescomo la de los campos de cultivo.

Materialmente, la puesta en peligro se realiza me-diante emisiones directas o indirectas a la atmósfe-ra, al suelo o a las aguas terrestres (ríos, lagos,corrientes subterráneos) o marítimas; así, humos defábricas, limpieza de tanques o vaciado de los mis-mos son conductas frecuentes. Estas emisiones de-ben ser de materias nocivas para los bienes refe-renciados; puede suceder que una materia desco-nocida, dentro de una actuación lícita, cause el pe-ligro o llegue a lesionar efectivamente dichos bienesjurídicos; hasta tanto no se determine el agente cau-sante, la emisión, salvo quebrantamiento de la even-tual prohibición cautelar, es atípica.

Con todo y con eso, no basta con la emisión; esnecesario, además, que tal ocurra por haberse que-brantado una prohibición legal o reglamentaria (STS30-11-1990). Nos hallamos ante una ley penal enblanco: razones de técnica legislativa obligan a asu-mir nuevos conceptos técnicos y/o científicos por lasmás diversas vías legislativas: tratados internacio-nales, leyes formales o una pléyade de reglamentosque se complementa, suplen y, en no poca medida,pueden contradecirse. Con todo, dado que se tratade normativas sectoriales (energía nuclear, protec-ción atmosférica, actividades molestas, ruidosas oinsalubres, residuos sólidos, protección de aguasmarinas y costas ...) y dado que fundamentalmentese trata de actividades industriales, el potencial gru-po de sujetos activos peligrosos por una actividadconcreta conoce dicha normativa por conformar sulex artís; es más, la licencia administrativa de aper-tura, e incluso las fases anteriores de planeamiento,están supeditadas, de hecho, a demostrar ciertosconocimientos técnicos imprescindibles. El proble-ma del error de prohibición es inexistente.

Puede darse la cuestión suscitada más arriba: lasospecha de que una actividad no sometida a regla-mentación produce, en alguna fase de la misma, elpeligro típico. En tal caso, la Administración públicacompetente, puede dictar una suspensión o mode-ración cautelar de la actividad en cuestión. Si bien,la prohibición cautelar no es ni una ley ni un regla-mento, dicha prohibición sí está amparada, con in-dependencia de la legislación sectorial aplicable,como mínimo en la LO 3/1986, sobre medidas es-peciales en materia de salud pública. Es más, la vul-neración de la prohibición de emisión, siquiera cau-telar, integra una de las modalidades del tipo agra-vado.

A diferencia de las actuaciones criminales antime-dioambientales ya descritas, se trata de un delito do-loso e imprudente, según los casos. Las reglas quehacen una conducta dolosa o imprudente, sobre loque no podemos entrar aquí, son plenamente deaplicación.

La materia concursal adquiere aquí una importan-

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cia del mayor interés. Por una lado, es perfectamen-te aplicable la cualificación prevista en el artículo 348para los delitos comprendidos en la sección segun-da (delitos contra la salud pública y el medio am-biente) del Capítulo 11del Título V del texto punitivobásico. Esta cualificación se refiere a la que si seproduce una muerte, ahora por imprudencia*, lapena a imponer, además de la pecuniaria, es la dereclusión menor.

Por otro lado, en caso de fugas nucleares o de ex-posición de personal a radiaciones de esa índole, enambos supuestos intencionalmente, las penas, aunsin mediar lesión, son prácticamente las del asesi-nato y homicidio (arts. 84 y 85 L 25/1964, de ener-gía nuclear); su acompasamiento a las figuras delCP, tanto de corte colectivo como individual es ne-cesario, dado que el realismo es fundamental en ma-teria ecológica y de seguridad medio ambiental.

Curiosamente, la pena para el tipo básico no esmuy significativa: ni la pena privativa de libertad(arresto mayor) ni la multa parecen de suficiente en-tidad comparado con otros delitos igualmente repro-bables como el delito fiscal, donde el peligro físicoes mucho menor. Además, se añade una dificultadpráctica, que aquí sólo puede ser enunciada, cuales la de la protección internacional del medio am-biente. Si bien existen convenciones internacionalessobre contaminación transfronteriza o la protecciónde los mares, tanto en su vertiente de conservaciónde especies como de mantenimiento de la salubri-dad de las aguas, la persecución de los hechos re-sulta problemática.

Excepcionalmente, el texto penal establece unaespecífica medida de seguridad. Así es: de acuerdoal artículo 347 bis IV el Tribunal podrá acordar elcierre temporal o definitivo del establecimiento emi-sor; por establecimiento puede entenderse una sec-ción de una industria, no necesariamente una em-presa entera. A diferencia de otras medidas simila-res [arts. 344 IV c) o 344 bis 11]no se establecen loslímites superior e inferior de la suspensión lo cual laconvierte en inaplicable. En todo caso, para salva-guardar los derechos de los trabajadores podrá pro-poner el tribunal a la Administración la intervenciónde la empresa.

Pasemos, hora, a echar una ojeada a los tiposagradados, contendios en el artículo 347 bis 11.Enprimer lugar, el legislador parte aquí, para agravarla pena y pasar a la superior en grado, de que la in-dustria sea clandestina (operar sin autorización),desobediencia a las órdenes de cierre, o modifica-ción de instalaciones o que la autorización se baseen documentación falsa aportada por la empresa so-licitante de aquélla o, por último, que se obstaculicela función inspectora de la Administración.

La concesión de autorizaciones, la impartición deórdenes de rectificación, suspensión o cierre y la ins-pección suelen estar reguladas por cada rama deactividad, por lo que, al no poder alegar desconoci-miento, la mala fe o la contumacia incrementan el in-justo. La oposición u obstrucción de los controles de-nota igual rebeldía. Aquí, en contra del tipo básico,las conductas son claramente dolosas.

• Si la muerte o muertes se producen dolosamente. se produceun concurso entre el delito ecol6gico y el homicidio o asesinato.

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En segundo lugar, nos encontramos con otra mo-dalidad agravada de delito ecológico, que se con-templa en el artículo 347 bis 111.Este tipo nace cuan-do, concurriendo o no alguna modalidad delictiva an-terior, se incrementa también el injusto si se produ-ce un riesgo que ocasiona un deterioro irreversibleo catastrófico. La pena es aquí a todas luces insufi-ciente, puesto que pueden producirse hechos sub-sumibles en otros delitos de peligro (incendios, es-tragos) que por ser más específicos y más gravesconsumirán el desvalor del delito ecológico. Estosdesajustes, por entrecruzamiento, deben ser elimi-nados; pero hasta entonces, se obliga al operadora un complejo procedimiento de elección entre va-rias soluciones, que no siempre llevarán a la aplica-ción del llamado delito ecológico.

IV. VALORACION JURIDICA

Para preparar esta charla hoy con ustedes, sehace lo que se hace normalmente: repasar la docu-mentación y fichas acumuladas, verificar la jurispru-dencia y repasar la bibliografía. Además, para untema como el presente, hace falta estudiar otras dis-posiciones legales o reglamentarias a las que el CPhace especial referencia. Ello obliga a repasar, porejemplo, la Ley de Seguridad Nuclear, la Ley de Pes-ca, la Ley de Protección de Pájaros insectívoros, laLey del Suelo, la Ley de Protección de las Emisio-nes Atmosféricas, tratados internacionales sobre,por ejemplo, protección de las plataformas continen-tales, de los fondos marinos, de alta mar, de verti-dos. El número de materias y de disposiciones estan ingente que se acude a las codificaciones priva-das. La que he manejado en este caso tiene 1.030páginas, de letra, además, muy chica. Y, por razo-nes evidentes, no es exhaustiva ni completa, por-que, por ejemplo, no recoge las disposiciones de laUnión Europea en materia de contaminación trans-nacional.

No obstante, ese maremágnum normativo con-templa en lo esencial una regulación y la sanciónpor su contravención. Ahora bien, siendo el aspectopunitivo, penal o administrativo, del mayor interés,existe otro más importante que la sanción, a saberel de la reparación del desaguisado. ¿Qué pasa conlas masas desforestadas?; ¿qué pasa con el mar po-drido?; ¿qué pasa con las aguas, por ejemplo, feca-les, que por la permeabilidad de las capas freáticasse comunican, lo cual no es infrecuente lamentable-mente, con las aguas destinadas al caudal humano?

Pero no sólo el problema de la reparación o repo-sición al estado anterior es importante y la legisla-ción pasa bastante por algo esta capital cuestión.Otro tema no menos lacerante es el de la concien-cia social de la infracción. Dicho de un modo más ro-tundo: imponer una multa, muchas veces ridícula, de50.000 pesetas, por ejemplo, por parte de un alcaI-de, cuando, para mayor inri, las, por sí decirlo, aguasdel propio alcalde al mar sin depurar. Ayer-20-7-1994- sin ir más lejos, leímos en la prensa

grancanaria que la depuradora capitalina no funcio-na, pese a haber constado cinco mil millones. Si elloes cierto, entonces con qué fuerza moral esa u otraautoridad va a imponer una sanción de la cuantía dela referida cuantía u otra multimillonaria. Este es unpoco el panorama en el que nos encontramos, o sea:dispersión, desorganización y falta de conciencia so-cial y política.

Sin embargo, este panorama fáctico, choca con elpanorama legal, como ya se ha visto a lo largo delas exposiciones habidas en la presente Aula. Pa-norama legal que no viene de ayer por la tarde sinoque, en España, a nivel de ley formal se remonta afinales del siglo pasado, en concreto, a una Ley de1896, la Ley de Protección de Pájaros Insectívoros.Vello sin remontarnos a legislaciones anterior, queha tenido el punto de mira en los siempre devasta-dores incendios. Es decir, que la preocupación porel medioambiente o por la sensibilidad que en cadamomento se tiene sobre el medio ambiente mani-fiesta el legislador español, es bastante aceptable.Otra cosa es la implementación, repito, la virtualidadde esta protección.

Para muestra un botón. La búsqueda de jurispru-dencia del Tribunal supremo en esta materia no daresoluciones sobre incendios forestales entre. Sobreel llamado delito ecológico, que data de 1983, sólotres han sido emitidas. El panorama resulta, a mimodo de ver, desolador. Pero sólo la primera de es-tas sentencias, la de 30 de noviembre de 1990 tie-ne un interés jurídico y político relevante; las otrasdos, tiene mucho menor alcance y no son en abso-luto representativas del daño al medio ambiente quese está produciendo en España.

V tiene especial interés dicha primera sentenciaecológica, por así decirlo, puesto que el desaguisa-do, la lluvia ácida (resultado de la conversión deldióxido de azufre, al contacto con el aire el ácido sul-fúrico) sobre más de 30.000 hectáreas de bosqueprepirenaica, tenían su foco en las emisiones dedióxido de azufre de una central térmica de Cercs(Lérida), propiedad de Fuerzas Eléctricas de Cata-luña. Para producirse esta condena, condena cuyocamino no fue allanado precisamente ni por el Mi-nisterio Fiscal ni por el Juez de Instrucción, debiócontarse con el apoyo inestimable de los vecinosafectados en sus propiedad. V, además, mayor sen-sibilidad que la Audiencia Provincial que condenó,mostró la Sala Segunda del Tribunal Supremo queelevó sensiblemente las penas -e incluyó en la con-dena las costas producidas a los acusadores parti-culares, extremo éste al que se había negado el tri-bunal provincial-o

Aunque después volveremos sobre esta resolu-ción, hay que señalar que las otras dos (SSTS11-3-1992 Y 5-10-1993) son, como ya se ha avan-zado, muy poco significativas. La primera trata deun sujeto que sin autorización hace una balsa connaranjas podridas para hacer pienso para unos cer-dos. Además del olor, se producen filtraciones quevan a parar a riegos humanos. La otra resoluciónhace referencia al vertido de restos de pesticidaspara lo que se carecía de autorización. Ciertamenteestos dos son ejemplos que no son los más señe-ros sobre la capacidad de lesión medioambientalproveniente de los grandes complejos industriales,

o lo que es lo mismo: de las grandes compañías.Estos conglomerados presentan siempre fuertes

frentes de defensa. Por un lado, suelen argumentarque sus productos no son nocivos y, en caso de ser-Io, que se han dotado las medidas adecuadas y si,finalmente, se han producido daños, que éstos nose deben a tales o productos o, en todo caso, a malautilización de los usuarios. Un segundo frente lo re-presenta la inestimable ayuda que suele dispensarla Administración, con su silencio normativo o suinactividad. Un ejemplo claro, lo tenemos en el casode la central térmica de Cercs: la Dirección Generalde Energía emitió, tras los procesamientos que sedictaron a lo largo del procedimiento, sendas reso-luciones autorizando la emisión de partículas dedióxido sulfúrico, muy superiores a las autorizadaslegalmente y que curiosamente pretendía dar cober-tura a las emisión de Cercs. Sin embargo, pese aesta defensa tan caída del cielo, se trataba de dis-posiciones ilegales porque tales resoluciones vulne-raban el principio de jerarquía normativa. En efecto,las tasas de emisión permitidas figurna en elD 833/1975, de 6 de febrero, que sólo por otra dis-posición del mismo rango, es decir, interviniendotodo el Gobierno, puede ser modificado; no puede,pues, una Dirección General normar en contra de loque ha acordado el Consejo de Ministros. Que sesepa nadie ha procedido contra los autores e insti-gadores de dicha ilegal normativa.

Otro frente que se suele oponer es un problematécnico jurídico-penal de primer orden, como es elde la autoría. Es decir, el Derecho penal contempo-ráneo parte del principio de personalidad de la res-ponsabilidad; ello quiere decir, como ustedes ya sa-ben, que las personas jurídicas como ustedes sabenque las personas jurídicas no pueden delinquir. Asípues, una sociedad no delinque; la responsabilidadtiene que atribuirse a las personas que encarnan susórganos, y no sólo los directivos, sino también lostécnicos. Aunque parece que en materia ecológicasólo los técnicos, los ingenieros directores de lascentrales, son los que, sorprendentemente, son ob-jeto de proceso penal en España.

En efecto, otra térmica, porque FECSA es unaempresa privada, en este casa la empresa públicaENDESA, propiedad a su vez del INI, que tiene latérmica en Teruel, en Andorra, producía -Q produ-ce aún- contaminación transprovincial, de modoque sus emisiones han deteriorado unos parajes dela provincia de Castellón. Así las cosas, la Fiscalíade Castellón inicia las actuaciones y el fiscal encar-gado del caso hace algo que por otra parte pareceelemental: solicita el encartamiento de los técnicosde la central y de otros altos directivos radicados enla sede central de Madrid, entre ellos el del presi-dente de la compañía. Pues bien, se ordenó al di-cho fiscal encargado del caso la retirada de la acu-sación contra los altos funcionarios dellNI; de estemodo, solamente se prosiguió el procedimiento res-pecto en este caso únicamente contra los técnicosradicados en Teruel. A mi modo de ver, además deotras cosas, estamos ante un supuesto de corrup-ción política, si por corrupción política entendemosel funcionamiento torticero de los órganos políticoso su mirada hacia otro lado, desviándose de su mi-sión constitucional. O lo que es lo mismo: utilizar la

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institución pública para, precisamente, producir im-punidad, o para alterar el ejercicio de las funcionesque están definidas en las leyes.

Pero volvamos a la primera y más importante sen-tencia condenatoria dictada en España por el lIama-do delito ecológico. En esta resolución se establececomo hecho probado que se habían devastado porel efecto de la lluvia ácida unas 30.000 hectáreas,propiedad de ICONA, y después unos pocos parti-culares, cinco en concreto, presentaron los dañosque les habían causado a ellos. Su cantidades sonpoco significativas, todas ellas sumadas por debajode los cinco millones de pesetas. En cambio, por suparte ICONA valoró la deforestación en 600.000 pe-setas, lo cual ciertamente no deja de llamar pode-rosamente la atención, especialmente si se tiene encuenta el papel que se suele atribuir a este Institutoen la protección de la naturaleza. Si a ello añadimosel modo que otros poderes públicos se comportaronen relación con este hecho, la perplejidad puede al-canzar cotas escalofriantes.

Si a el/o añadimos la falta de un sistema de pre-vención adecuado, es decir, de inspección, controly verificación a la hora de autorizar instalaciones ydurante su vida útil, y la ausencia de un fondo de res-tauración, junto con la estricta prohibición de reutili-zar los espacios naturales dañados con fines ajenosa la conservación del medio ambiente, difícilmente-y ello es más que deplorable- estaremos en lapendiente que I/eva a la antesala de la destrucciónde nuestro único activo fundamental: nuestra mediode vida.

V. L1NEAS DEL POSIBLE FUTURO CODIGOPENAL

Finalizo ya con un apunte sobre algunos aspec-tos de los que pudiera ser futuro Código penal so-bre esta materia, tomando como base el Antepro-yecto de junio de 1994.

En materia de protección medioambiental, el An-teproyecto presenta uno de sus apartados más in-novadores más dignos en elogio. En efecto, contie-

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ne dos aspectos fundamentales. El primero hace re-ferencia a que cuando las autorizaciones adminis-trativas de instalaciones o de actividades industria-les nocivas, hablamos en términos muy generales,que afectan a la fauna, a la flora, al medio ambien-te, se hayan obtenido con falsedades, además decastigarse como ocurre en la actualidad, al solicitan-te mendaz, serán castigados también, el facultativo(técnico, ingeniero ...) que haya informado favorable-mente la concesión de la autorización y la autoridadpolítica que ha firmado, si estaban en connivenciacon el solicitante. Estas conductas de funcionariosréprobos puede ahora castigarse acudiendo, por logeneral, a las reglas de la coautoría y participacióne, incluso, en algunos supuestos, acudiendo a laprevaricación. Pero en el futuro acontecerá su puni-ción por esta vía, cuando menos desde el punto devista de la prevención general, más directa.

El segundo aspecto realmente innovador al queme refería es la introducción de la figura de lo quepudiera llamarse jocosamente el antiecologista arre-pentido. Es decir, aquella persona que, visto el de-sastre causado por su empresa o entidad, pone enmarcha los mecanismos suficientes o tendentes a in-tentar reparar el daño, intentar reponer la situaciónmedioambiental al punto o la fase anterior a su des-trozo, lo consiga o no la pena se le rebaja sustan-cialmente. Pero tiene que ser un intento serio, no unmero arrepentimiento mendicante; tiene que ser unintento serio, un intento serio de reparar, muchas ve-ces solamente remendar, la situación creada por elexpolio que ha supuesto la actitud antiecológica delsujeto. Estos son los dos puntos fundamentales dela reforma, porque en gran medida el Anteproyectocoincide con la legislación actual.

Con todo cabe destacar un tercer aspecto, comoel de la incorporación al Código penal de los aspec-tos más importantes de dos de las leye.s penales es-peciales en al materia más significativas: las Leyesde Caza y de Seguridad Nuclear. En este sentidohay que destacar que, por primera vez se introduceen España el robo de material nuclear como delitoautónomo y ciertamente grave. En España el robode material nuclear no tiene tratamiento especial; serige por las reglas generales del robo.

CUESTIONES DE ORDENAMIENTOJUDICIAL

En torno a la nueva reforma disciplinariaRafael MANZANA LAGUARDA

Es cierto que independencia judicial y responsa-bilidad son instituciones conceptual mente vincula-das; la primera conlleva necesariamente la existen-cia de la otra; por ello, hay que asumir la afirmacióncontenida en el punto VIII de la Exposicion de Moti-vos de la LO 16/94, de 8 de noviembre, que modi-fica la LOPJ de 1985, al definir la potestad discipli-naria como "instrumento indispensable para el de-bido aseguramiento de la independencia judicial».Pero no es menos cierto que los mecanismos disci-plinarios, en cuanto constituyen el instrumento bási-co de depuración de determinadas conductas judi-ciales, posibilitan un uso desviado, y ajeno a sus fi-nes, que puede incidir directa o indirectamente enel ejercicio independiente de sus funciones. Por ello,toda reforma de los instrumentos disciplinarios des-pierta a priori legítimas suspicacias por parte de suspotenciales destinatarios.

Así, una primera aproximación a esta reforma nor-mativa pone de manifiesto que con la misma se per-sigue un fortalecimiento de la actividad disciplinaria,exteriorizado en dos factores: el endurecimiento delrégimen de infracciones y sanciones y el incremen-to de las garantías que deben presidir el ejercicio delas facultades disciplinarias. En tal sentido, y por loque se refiere al primer aspecto, cabe reseñar, en-tre otras novedades, la consagración expresa del«bis in idem», el notable incremento de los plazosde prescripción de las faltas, así como del númerode infracciones, la agravación de las sanciones, laintroducción de las «diligencias informativas», la ha-bilitación concedida a la Comisión Disciplinaria paraadoptar la suspensión cautelar por iniciativa propia,por citar las más significativas. Por otra parte, sontambien innegables las mejoras, y entre ellas, en undestacado primer lugar, la inaplazable derogaciónde la responsabilidad disciplinaria procesal, la regu-lación de la figura y del status del denunciante, la su-presión de infracciones que incumplían los requisi-tos mínimos de seguridad jurídica, la mejor regula-ción de las competencias sancionadoras, el incre-mento de las garantías en la tramitación, y finalmen-te el reconocimiento de legitimación para recurrir alas Asociaciones Profesionales. Ello puede producir,a priori, un falso efecto de compensación entre as-

pectos negativos y positivos de la reforma, que con-duzca a emitir un juicio global de benignidad, o almenos de inocuidad, de la misma.

Sin embargo, antes de extraer conclusiones, ana-licemos someramente algunos de los aspectos deesta modificación legislativa. Como todo experimen-tado vendedor, que elude cualquier mención de los«vicios ocultos» de la mercancía, y resalta tan sólosus ventajas externas y aparentes, así el legislador,en la Exposición de Motivos de esta reforma, noaporta argumentos significativos acerca de la justifi-cación del endurecimiento del régimen disciplinario,en tanto que se complace en mostrar las garantíasque se introducen, lo que pudiera inducir a extraerun aparente objetivo subliminal de introducir, de lamanera mas imperceptible y desapercibida, un en-durecimiento del régimen disciplinario, que de otramanera quizás hubiera resultado más contestado,máxime cuando las medidas que conllevan talesgravámenes sí que suponen un auténtico plus en elstatus jurídico judicial, en tanto que las mejoras quese introducen a favor del posible expedientado,constituyen garantías que ya tenía reconocidas éstepor reiterada jurisprudencia, estuvieran o no plasma-das en el texto legislativo precedente, y que en cual-quier caso operan también en beneficio de los órga-nos sancionadores, al reducir notablemente la posi-bilidad de anulación en vía de recurso jurisdiccionalde sus decisiones.

Veamos de forma particularizada, y siempre den-tro de los estrechos limites que conlleva la natura-leza de esta publicación, cada uno de tales as-pectos.

1. ASPECTOS GENERALES

1. Supresión de la denominada«responsabilidad disciplinaria procesal»

El artículo 414 LOPJ dispone que «Los Jueces yMagistrados están sujetos a responsabilidad disci-plinaria en los casos y con las garantías estableci-das en esta Ley». Aparentemente, la claridad de laconclusión que se extrae del precepto es manifies-

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ta: sólo es exigible responsabilidad disciplinaria enlos supuestos previstos en la LOPJ, y a través delprocedimiento garantista que en ella se establece.Tal mandato, unido a la cláusula derogatoria gene-ral contenida en esta Ley Orgánica de 1985, con re-lación a cuantas anteriores leyes y disposiciones seopusieran a lo previsto en ella, permitiría concluir,con aparente irrebatibilidad argumental, la plena de-rogación de las sanciones disciplinarias previstas enlas Leyes Procesales anteriores a la LOPJ, que po-dían ser impuestas por los órganos judiciales funcio-nalmente superiores, con ocasión de la revisión envía de recursos de la actuación de los primeros,máxime cuando éstas eran impuestas de plano, sinaudiencia alguna de afectado, y sin recurso. Tal esel caso, entre otras, de la imposición de costas alJuez en las inhibitorias (art. 108), la corrección dis-ciplinaria en los supuestos de abstención improce-dente (art. 216.2), de infracción de los términos pro-cesales (arts. 301.3 y 302), de defectos en la estruc-tura formal de las sentencias (art.373), retraso enresolver (art. 375.2), tramitación de asuntos sin dili-gencia de reparto (art. 433), o despacho indebido dela ejecución (art. 1.475.2); y, en el campo del enjui-ciamiento criminal, la extralimitación en la sustancia-cion y decisión de cuestiones de competencia(art. 44), la demora en el cumplimiento de exhortos(art. 192), la tardanza en la resolución (art. 198), ladilación en la sustanciacion de recursos (art.230),la falta de celo y actividad en la formación de los su-marios (art. 325), las infracciones en las formas detomar declaración a procesados (art. 394) o a testi-gos (art. 435), etc.

Pues bien, el Tribunal Constitucional nos sorpren-dió con la sentencia de su Sala Segunda, núm.110/90, de 18 de junio (suplem. BOE núm. 160, de5 de julio), que, con relación al tema de «... si las lla-madas correcciones disciplinarias procesales, pre-vistas en la LECrim. y también en la LEC, han que-dado o no derogadas por la LOPJ 6/85, de 1 de ju-lio» (FJ 3.°), afirmó que en los antedichos preceptos«... a diferencia de los artículos 414 a 427 LOPJ, seprevé y regula una responsabilidad disciplinaria deJueces y Magistrados directamente vinculada alejercicio y desarrollo de su propia actividad jurisdic-cional, posibilitandose así que los órganos jurisdic-cionales superiores, al examinar la actuación de losinferiores con ocasión de conocer de sus resolucio-nes en virtud de los correspondientes recursos, siobservasen la comisión de faltas o errores en los au-tos de los que hubieren conocido, adopten lascorrecciones disciplinarias que el propio artículo 449LEC enumera».

«Coexisten de esta manera dos tipos o clases deresponsabilidades cuya funcionalidad y naturalezajurídica son bien distintas. Mientras que la llamadaresponsabilidad disciplinaria jurisdiccional o proce-sal, atiende a la corrección de las faltas u omisionescometidas por los funcionarios judiciales -englo-bando a estos efectos a Jueces y Magistrados- conocasión de los actos y procedimientos judiciales, enel supuesto de la "responsabilidad disciplinaria gu-bernativa" son en general la forma y condiciones enque son cumplidos por dichos funcionarios los de-beres a que están sujetos por el cargo que ostentanlo que justifica la potestad disciplinaria prevista. Ello

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mismo explica que distintas sean las autoridades yórganos competentes para ejercitar, en uno y otrocaso, la potestad disciplinaria, debiéndose añadirque sólo en el caso de las sanciones disciplinariasgubernativas, es posible acceder a la jurisdiccióncontencioso administrativa para su revisión juris-diccional. »

Con tal distinción conceptual, el TC legitimó la per-vivencia de tales mecanismos disciplinarios ajenosal régimen diseñado por la Ley Orgánica. En su díamanifesté mis críticas a tal resolución (<< Responsa-bilidad disciplinaria procesal: sorprendente pronun-ciamiento del TC acerca de su subsistencia»), lo queasimismo hicieron voces mucho más cualificadas eneste misma publicación (vide, Perfecto Andres Iba-ñez, «La resistible tentación de la disciplina», enesta revista, núm. 18, 1/93). Es, por tanto muy po-sitivo que el legislador, superando las reticencias delgarante constitucional, haya aprovechado esta refor-ma para proceder decididamente a derogar el régi-men de responsabilidad disciplinaria procesal deJueces y Magistrados contenido en las Leyes de En-juiciamiento Civil y Criminal (disposición derogatoriaúnica), y merece en tal extremo nuestro comentariomás favorable. De hecho, la Iiteralidad del artícu-lo 414 LOPJ se mantiene idéntica a la del texto an-terior, pero ahora ya, por fín, no es susceptible másque de la lectura que inicialmente apuntábamos,acorde con cualquier exigencia lógica argumentalderivada del mandato constitucional de reserva deLey Orgánica para la determinación del «estatuto ju-ridico de los Jueces y Magistrados» (art. 122.1), quedifícilmente podíamos conciliar con la insólita tesisdel Tribunal Constitucional.

2. Supresión del «non bis in idem»

Es sabido que ya desde la sentencia núm. 2/81,de 30 de enero, el TC ha venido afirmando que esteprincipio conlleva la imposibilidad de que recayeseduplicidad de sanciones -administrativa y penal-en los casos en que se apreciara identidad de suje-to, hecho y fundamentos, sentándose así definitiva-mente la subordinación de la Administración a lasdecisiones del Juez penal. Tras dicho posiciona-miento, por tanto, uno de los límites de la potestadsancionadora de la Administración, derivado del ar-tículo 25 CE., " ... es la referida subordinación de losactos sancionatorios de aquélla a la autoridad judi-cial, que a su vez lleva el necesario control a pos-teriori de dichos actos mediante el oportuno recur-so, y la imposibilidad de que los órganos de dichaAdministración lleven a cabo actuaciones o procedi-mientos sancionadores en aquellos casos en que loshechos puedan ser constitutivos de delito o falta se-gún el Código Penal o las leyes especiales, mien-tras la autoridad judicial no se haya pronunciado so-bre ellos» (TS, sentencias 2 de febrero de 84, 29 dediciembre de 87, 6 de junio de 88, 24 de enero de89).

Ahora bien, es igualmente cierto, sin embargo,que el propio T.Constitucional ha defendido la com-patibilidad de sanciones penales y administrativascuando se aplican a quienes tienen régimen legal dedependencia de la Administración (relaciones de su-

jeción o de supremacía especial), ya que por sus di-ferentes finalidades, naturaleza, objeto y competen-cias, son contemplados los mismos hechos desdeperspectivas diferenciadas (TC sentencia 2/87,42/87,61/90, 234/91, auto de 17 de junio de 91). Noobstante, y aun cuando en el ámbito de la relaciónfuncionarial puedan coexistir simultáneamente lasanción penal y la disciplinaria, con relación a unosmismos hechos, tal premisa es asumible tan sólo so-bre la base de dos limitaciones:

A) De carácter material, la una, en cuanto, comoafirma el propio TC, en su sentencia 234/91,de 10 de diciembre (FJ 2): «... las llamadasrelaciones de sujeción especial no son entrenosotros un ámbito en el que los sujetos que-den despojados de sus derechos fundamen-tales o en el que la Administración pueda dic-tar normas sin habilitación legal previa. Estasrelaciones no se dan al margen del derecho,sino dentro de él y, por tanto, también dentrode ellas tienen vigencia los derechos funda-mentales y tampoco respecto de ellas gozala Administración de un poder normativo ca-rente de habilitación legal, aunque ésta pue-da otorgarse en términos que no serían acep-tables sin el supuesto de esa especial rela-ción. Para que sea jurídicamente admisible lasanción disciplinaria impuesta en razón deuna conducta que ya fue objeto de condenapenal es indispensable, además, que el inte-rés jurídicamente protegido sea distinto y quela sanción sea proporcionada a esa pro-tección».

B) y la otra, de carácter procedimental, deriva-da de la prevalencia del ámbito penal(art. 10.2 LOPJ), de manera que cuando seinicia un proceso penal por un hecho, las ac-tuaciones de la Administración referidas almismo hecho han de suspenderse hasta tan-to se resuelva la causa criminal (T. Supremo,sentencia 30 de septiembre de 92, FJ4,R. 7405). Nada impedirá a la Administración,una vez sancionados penal mente tales he-chos, proceder a depurar las responsabilida-des disciplinarias en los términos que antesse expusieron, pero el ejercicio de su potes-tad sancionadora deberá esperar el previopronunciamiento de la jurisdicción penal.

El legislador es, en este punto, y justo es recono-cerlo, plenamente conocedor de la anterior doctrinay escrupulosamente respetuoso con la misma, afir-mando en la Exposición de Motivos que «... se aco-gen las dos manifestaciones, material y procedimen-tal, de la prohibición de la doble sanción penal y dis-ciplinaria por la misma conducta de Jueces y Magis-trados, pero se hace en los mismos términos en queha sido establecida por la doctrina del TribunalConstitucional. Conforme a ella, es necesario paraque resulte incompatible la punición penal y discipli-naria, que concurran las tres identidades de sujeto,hecho y fundamento jurídico, de tal manera que noexiste obstáculo alguno para que puedan resultarconcurrentes cuando se vulneran con una mismaconducta bienes jurídicos distintos».

Así, el anterior artículo 415 es objeto de profundamodificación; frente a lo dispuesto en su antiguo

párrafo 2.°, conforme al cual «No se podrá incoar ex-pediente de responsabilidad disciplinaria en relacióncon hechos objeto de causa penal, en tanto ésta nohaya concluido por sobreseimiento o sentencia ab-solutoria ...», se afirma ahora que «La incoación deun procedimiento penal no será obstáculo para la ini-ciación de un expediente disciplinario por los mis-mos hechos ...». Y frente a lo que preveía su ante-rior parrafo 3.°: «En ningún caso un mismo hechosancionado en causa penal podrá ser objeto de unposterior expediente de responsabilidad disciplina-ria», se dispone ahora que «Sólo podrán recaer san-ción penal y disciplinaria sobre los mismos hechoscuando no hubiere identidad de fundamento jurídicoy de bien jurídico protegido».

En cualquier caso subsiste la doble subordinaciónde la actuación disciplinaria respecto de la penal, yasí: a) la resolución que recaiga en el expedientevendrá vinculada por la declaración de hechos pro-bados de la sentencia penal, y b) no se dictará la re-solución disciplinaria hasta que haya recaído sen-tencia o auto de sobreseimiento firmes en la causapenal.

11. ASPECTOS PROCEDIMENTALES

1. En orden a la competencia, a los órganos uni-personales (las Presidencias), sólo se les mantienensus facultades para imponer la sanción disciplinariade advertencia, en tanto que la competencia paraimponer todo tipo de sanciones pecuniarias, seanpor faltas leves o graves, se residencia en órganoscolegiados (Salas de Gobierno o Comisión Discipli-naria). Finalmente, es el Pleno del Consejo, y ya nosu Comisión Disciplinaria, quien puede decidir en ex-clusiva la imposición de las sanciones de traslado,suspensión y separación.

2. Ninguna novedad significativa en relación conla iniciación del procedimiento; se sustituye la expre-sión «a instancia del agraviado», por «en virtud dedenuncia»; la denuncia va a ser filtrada mediante lasdiligencias informativas, que, si bien presentan eneste punto su aspecto positivo, no es asumible sinembargo que se prevean fuera de los supuestos enque las actuaciones disciplinarias se inician a ins-tancia de parte, y aun en este caso, sin estar dota-das de las mínimas garantías de transparencia.

Efectivamente, y aun cuando la Exposición de Mo-tivos de la Ley Orgánica 16/94 justifica las diligen-cias informativas en la necesidad de «evitar la apre-surada apertura de expedientes disciplinarios sin unmínimo contraste de la realidad de los hechos de-nunciados», sin embargo, se reconoce en otro pun-to de dicho Preámbulo normativo que se trata de«unas actuaciones, de muy frecuente utilización, en-caminadas realmente a depurar responsabilidades,aunque formalmente no hayan dado lugar al proce-dimiento disciplinario».

Con ello se las configura a manera de las «in-formaciones reservadas» que se prevén en otrossectores de la Administración, y que vienen consa-gradas en el artículo 28 del RD 33/86 (Reglamentode Régimen Disciplinario de los Funcionarios de laAdministración Civil del Estado), al señalar que «Elórgano competente para incoar el procedimiento po-

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drá acordar previamente la realización de una infor-mación reservada».

Se trata, en definitiva, de unas investigaciones lle-vadas a cabo a espaldas del investigado, sin que seprevean expresamente ni la imperativa notificaciónde su incoación, ni la intervención del afectado, puesúnicamente se producirá la notificación del acuerdopor el que las mismas se convierten en expedientedisciplinario (art. 423.2), y sólo en el artículo 416.3.°se alude a la notificación de tales diligencias infor-mativas -y no a efectos de favorecer al afectado,sino al órgano instructor-, al advertir que si la mis-ma se hubiera producido, tal fecha de notificaciónproducirá efectos interruptivos de la prescripción dela falta investigada.

3. Se configura ex novo un status jurídico del de-nunciante, en los siguientes términos:

a) Se reconoce su legitimación para promover laincoación de actuaciones disciplinarias(423.1), debiendo ser notificado de la resolu-ción que se dicte acerca de la iniciación o nodel expediente que, aun cuando no podrá im-pugnarla en vía administrativa, lo podrá haceren vía jurisdiccional (423.2).

b) Si se acuerda la incoación del expediente, senotificarán al denunciante todas las resolucio-nes que recaigan (¿tambien el pliego de des-cargos, o las alegaciones?: hay que suponerque no, al tratarse de actos de parte), y po-drá formular alegaciones, pero no podrá re-currir en vía administrativa la decisión del ex-pediente, sin perjuicio de su legitimación envía jurisdiccional (423.2).

c) La resolución final del expediente se notifica-rá asimismo al denunciante, quien únicamen-te podrá recurrirla en vía contencioso-adminis-trativa (425.8).

La Exposición de Motivos justifica este aspecto dela reforma en la necesidad de resolver el problemasuscitado sobre «la posibilidad de que los denun-ciantes recurran la decisión adoptada sobre la no ini-ciación del expediente disciplinario o la resoluciónmisma recaída en éste, que había sido denegadapor la jurisprudenciaa a la vista de la actual regula-ción. A tal efecto, se excluye la impugnación por losmismos en vía administrativa, aunque se deja a sal-vo la legitimación que puedan ostentar en el recur-so contencioso administrativo, de acuerdo con la in-terpretación que a la luz de la Constitución debe ha-cerse del artículo 28.1 LJCA».

Es cierto que la condición de denunciante, moti-vando la incoación de un expediente por parte de laAdministración, no va a atribuir automáticamente lacualidad de interesado. Y es muy abundante la ju-risprudencia recaída al respecto (v.gr.: sentenciasTS 14 de mayo de 87, R. 5523; 23 de junio de 87,R. 6524; 27 de enero de 89, R. 9864; 15 marzo de91, R. 2489, ...). Así, en sentencia 15 de enero de 93(R.113), el Tribunal Supremo afirma que «... en ma-teria sancionadora la actividad y los derechos de losparticulares se limitan a denunciar los hechos antela Administración Pública competente, pero sin quequepa, en este concreto punto, el ejercicio de recur-sos tendentes a que dicha Administración imponga(en contra de su voluntad sancionadora) el acto degravamen que se le solicita, tal como lo tiene decla-

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rado el TS, entre otras, en sentencia 12 de diciem-bre de 70». En análogo sentido, se afirma en la STS9 de febrero de 93 (R. 547): «No siendo parte el de-nunciante en las diligencias previas informativas, ca-rece de acción para instar la prosecución de la ac-tividad sancionadora del Colegio de Abogados anteel que se presentó la denuncia, ni objetar la falta demotivación del acuerdo ordenando el archivo de di-chas diligencias, toda vez que ese acuerdo no afec-ta a su derecho ni interés, sin perjuicio de ejercerlas acciones que en el orden civil o penal creyere lecorresponden por los actos denunciados que estimeprocedentes» .

El propio Tribunal Constitucional ha avalado taldoctrina al afirmar, en relación con este punto, ensu auto de 15 de enero de 90, que <<laprotecciónque ofrece el artículo 24. 1 CE en materia de legiti-mación no puede ser la misma para quien trata deacceder a la justicia para preservar sus derechosfundamentales que cuando se pretende colaborarcon la Administración demandada ...».

La reforma, sin embargo, desoyendo la tesis deaquellos sectores doctrinales (v.gr.: Rebollo Puig, et-cétera) que propugnan la urgencia en corregir la ju-risprudencia expuesta y la correlativa práctica admi-nistrativa de no admitir más interesados en el pro-cedimiento sancionador que el presunto infractor,soluciona la discusión en orden a la legitimación deldenunciante en sede administrativa, con el expedi-tivo medio de negarla, remitiéndose a la eventual le-gitimación jurisdiccional en sede contencioso-admi-nistrativa, al amparo de una interpretación flexibledel artículo 28.1 LJCA, lo que inevitablemente va adar lugar a una dispersión de las respuestas, en fun-ción del diverso criterio de cada órgano jurisdiccio-nal. En tal sentido, la STS 20 de marzo de 92 (R.3113) afirmó, con relación a la legitimación del de-nunciante que motivó la incoación de unas actuacio-nes disciplinarias, que «Respecto a dicha legitima-ción entiende la Sala que debe diferenciarse, en ge-neral en nuestro derecho y desde luego también enel caso de autos, lo que se refiere a la actuación delos particulares en el procedimiento sancionador envía administrativa en los casos de falta disciplinaria,y la legitimación para actuar ante la jurisdicción con-tenciosadministrativa. Así, en el caso de la actua-ción ante la autoridad administrativa titular de la po-testad sancionadora o disciplinaria las posibilidadesde actuación del particular se agotan en la denunciade la infracción cometida. Por el contrario, es com-petencia exclusiva del órgano administrativo decidirsobre si se produjo realmente la conducta constitu-tiva de falta y en consecuencia si debe incoarse elexpediente sancionador o disciplinario. Sólo en esteúltimo caso el denunciante, si es precisamente elperjudicado por la conducta, puede intervenir en elprocedimiento administrativo. Por el contrario, la le-gitimación ante la jurisdicción contencioso-adminis-trativa, depende de la interpretación que se hagapara cada caso de la existencia del interés a que serefiere el artículo 28.1 de la Ley Jurisdiccional».

4. No se producen modificaciones señaladasrespecto al sistema precedente, en lo relativo a ladesignación del instructor (que pasa a denominarseinstructor delegado, lo que justifica la posibilidad quese confiere al órgano competente para acordar su

sustitución, o para devolverle lo actuado), del secre-tario, y, en general, a los trámites esenciales del pro-cedimiento, a salvo de determinadas mejoras técni-cas, como lo es la concreción del contenido del Plie-go de Cargos (exposición de hechos imputados, conexpresión, en su caso, de la falta presuntamente co-metida y de las sanciones que pueden ser aplica-bles) y de la Propuesta de Resolución (fijación pre-cisa de hechos, valoración jurídica de los mismos eindicación de la sanción que se estime procedente),y la concreción del régimen de recursos contra la re-solución que concluye el procedimiento, destacan-do como aspecto positivo la configuración de los re-cursos administrativos como potestativos para lossancionados y para el Ministerio Fiscal (422.1, párra-fo 2.° y 425.8°).

5. En cuanto a las garantías, se hace menciónde la posibilidad de ser asistido por Letrado (425.1),del carácter motivado de las resoluciones inicial(423.2) y final (425.7), del respeto al principio de pro-porcionalidad (421.3), o de la congruencia de la re-solución final con la propuesta (425.7).

Hay que advertir, como ya apuntabamos, que ta-les garantías, pese a su no plasmación normativaexpresa, eran ya reconocidas ampliamente por la ju-risprudencia. Así, es sabido que "La motivación decualquier resolución administrativa constituye el cau-ce esencial para la expresión de la voluntad de laAdministración, que a su vez constituye garantía bá-sica del administrado que así puede impugnar, ensu caso, el acto administrativo con plenitud de posi-bilidades críticas del mismo, porque el papel repre-sentado por la motivación del acto es que no priveal interesado del conocimiento de los datos fácticosy jurídicos necesarios para articular su defensa. Eldéficit de motivación, productor de la anulabilidad delacto, radica en definitiva en la producción de inde-fensión en el administrado» (TS sentencia 29 deseptiembre de 92, R. 7373, Y en igual sentido sussentencias 4 de junio de 91, 13 de febrero de 92, ...).

Tal tesis es asimismo acogida por el TribunalConstitucional, que afirma reiteradamente que «... laexigencia de motivación suficiente es, sobre todo,una garantía esencial del justiciable mediante la cualse puede comprobar que la resolución dada al casoes consecuencia de una exigencia racional del or-denamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC75/88, 199/91, 34/92, 49/92»> (STC 165/93, de 18de mayo). O, «'00 es claro que el interesado o parteha de conocer las razones decisivas, el fundamentode las decisiones que le afecten, en tanto que ins-trumentos necesarios para su posible impugnacióny utilización de los recursos» (STC 232/92, de 14 dediciembre).

Con relación a la proporcionalidad, son numero-sas las sentencias recaídas en relación con esteprincipio por parte del Tribunal Constitucional (SSTC19/83, 41/86, 77/93). Y respecto a la congruencia,ha sido asimismo abordada en reiteradísimos pro-nunciamientos del Tribunal Constitucional (SSTC20/82,29/87,211/88,144/91,43/92,226/92,16/93,161/93, 280/93, 4/94, etc.). No obstante, y a la vistade su actual regulación legal, el hecho de que el ór-gano que resuelve pueda devolver el expediente alinstructor para que modifique el Pliego de Cargos ola Propuesta de Resolución, asegura de facto la con-

gruencia, aunque parece entenderse ésta, no comola adaptación de la resolución final a la propuestadel instructor, sino, en sentido inverso, como la ade-cuación de la propuesta a las intenciones del órga-no que va a resolver.

6. Legitimación asociativa: El artículo 425.8 con-fiere legitimación a las Asociaciones de Jueces yMagistrados para interponer, en nombre de sus aso-ciados, recurso contencioso-administrativo contra laresolución del expediente, siempre que se acreditela expresa autorización de éstos. Se trata, comoacertadamente se califica en la Exposición de Moti-vos, de una «legitimación por sustitución», que nopermite la intervención asociativa, ni al margen desu asociado, ni junto a éste, sino sólo en lugar delmismo y previa su expresa autorización.

Hubiera sido sin duda deseable una mayor ampli-tud y generosidad normativa en relación con la in-tervención asociativa en las diferentes fases y trá-mites del procedimiento sancionador, y no sólo envía de fiscalización jurisdiccional del acto que lepone fin, y a través del instituto jurídico de la «sus-titución», pues ello sería más acorde con la tutela delos fines de las Asociaciones judiciales, con la asis-tencia de las mismas a sus afiliados, e incluso conla protección de sus legítimos intereses relativos ala fiscalización del correcto uso de las facultades dis-ciplinarias por parte de los órganos que las deten-tan. La Ley parece no reconocer a las Asociacionesla titularidad de unos intereses «autónomos» y pro-pios, que permitieran su personación en los expe-dientes, como interesados, y en virtud de legitima-ción directa, sino que tan sólo, como queda dicho,les faculta para sustituir a su afiliado en el ejerciciode las acciones judiciales frente al acto sancionador.Una Asociación no puede, pues, recurrir una reso-lución que concluya el expediente sin imposición desanción alguna o con sanciones ínfimas, en el casode estimarla contraria a derecho; tampoco puede re-currir contra la decisión de incoar el expediente, niformular alegaciones frente a las propuestas del ins-tructor. Ni que decir tiene que las restantes Asocia-ciones, que no lo son de Jueces y Magistrados (Fis-cales, Secretarios, ..), ningún interés legítimo osten-tan en los expedientes disciplinarios, conforme a lasdisposiciones de la reforma que, en este punto, abrecon notable cautela y desconfianza hacia las aso-ciaciones profesionales la posibilidad de fiscaliza-ción de las actuaciones disciplinarias.

7. Por último, destacan dos factores indirectosque abundan en la tesis de la agravación, a saber:

1.° La posibilidad de que la Comisión Disciplina-ria, medie o no solicitud del instructor, acuer-de la suspensión cautelar.

2.° La insistencia expresa en el carácter ejecuti-vo de la resolución que ponga fin al expedien-te, salvo, obviamente, que otra cosa se dis-ponga por los órganos jurisdiccionales que lafiscalicen.

111. ASPECTOS MATERIALES

A). Se incrementa, en términos absolutos, el nú-mero de infracciones, sin más justificación que el tra-tarse de conductas «que merecen un innegable re-

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proche desde la perspectiva de la relación de servi-cio del Juez o Magistrado y que hasta ahora no eransancionables por falta de una adecuada previsiónnormativa». Así, las faltas leves se mantienen, lasgraves pasan de 10 a 15, y las muy graves de 7 a14, y tal incremento se produce pese a la desapari-ción de faltas, antes descritas en términos vagos ygenéricos, tales como las <<infracciones o la negli-gencia en el cumplimiento de los deberes propios desu cargo establecidos en esta Ley" (art. 419,núm. 5), y la «infracción de las prohibiciones o de-beres establecidos en la presente Ley» (art. 418,núm. 2), que no resistían la más superficial críticadesde la óptica de las exigencias derivadas del prin-cipio de tipicidad. El principio de legalidad no quedainfringido «en los supuestos en que la definición deltipo incorpore conceptos cuya delimitación permitaun margen de apreciación» (SSTC 62/82, 89/93),pero sí que se conculca cuando los tipos aparecen«formulados en forma tan abierta que su aplicacióno inaplicación dependa de una decisión práctica-mente libre y arbitraria en el sentido estricto de la pa-labra» (STC 105/88, 89/93).

Relatemos, pues, en líneas generales, las nuevasconductas objeto de represión disciplinaria:

1. En lo que afecta a la relación del juez conotros órganos institucionales y con autori-dades:- Se tipifica como falta leve la desatención

a los requerimientos que en ejercicio desus legítimas competencias realizasen elCGPJ, o los Presidentes del TS, AN, TSJo de sus Salas de Gobierno (art. 419.5),falta que será grave si la desatención esreiterada o se incumplen los requerimien-tos o se obstaculizan las funciones inspec-toras de éstos (art. 418.11). ¿Qué debeentenderse por obstaculizar la función ins-pectora?: la jurisprudencia de los Tribuna-les de lo contencioso evidencia hasta quépunto es ambiguo el concepto de obstruc-ción en relación con las actas inspectorasde la Administración; tal inseguridad jurídi-ca puede trasladarse a este punto del ré-gimen disciplinario. Por otro lado, ¿un re-traso en atender un requerimiento consti-tuye un incumplimiento, a los efectos deeste precepto?

- Se sanciona asimismo con el carácter defalta grave, el dirigir a los poderes, autori-dades, funcionarios públicos, o Corpora-ciones oficiales, felicitaciones o censuraspor sus actos, invocando la condición deJuez o sirviéndose de esta condición(art. 418, núm. 3). Si la condición de Juezse esgrime abusivamente para obtener untrato favorable e injustificado de autorida-des, funcionarios o profesionales, la faltapasa a ser muy grave (art. 417, núm. 13).¿Cabe el abuso para obtener un tratojustificado?

- Finalmente, se sanciona como falta muygrave la provocación reiterada de enfren-tamientos graves, por motivos ajenos alejercicio de la función jurisdiccional, conlas autoridades de la circunscripción (417,

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núm. 3). Esta falta ya se contenía en eltexto anterior, sin precisar la ajeneidad delos motivos y destacando, por contra, laimputabilidad al Juez de las causas delenfrentamiento.

2. En materia de incompatibilidades, frente a lasituación derogada que castigaba sólo comofalta muy grave cualquier infracción de las in-compatibilidades establecidas en la presenteley, ahora se distingue entre:- Una falta grave (418.13): el ejercicio de ac-

tividades compatibilizables, de las previs-tas en el artículo 389.5, sin obtener la per-tinente autorización cuando así esté pre-visto, o habiéndola obtenido con falta deveracidad en los presupuestos alegados.No entiendo cómo se concilia este últimopárrafo con el núm. 11 del artículo 417 quecalifica como falta muy grave el faltar a laverdad en las solicitudes de declaraciónde compatibilidad.

- y junto a ella, como falta muy grave(417.6), el ejercicio de cualquier actividadincompatible con el cargo de Juez o Ma-gistrado, de las establecidas en el ar-tículo 389.y se añade además, como falta muy gra-ve (417.7) el provocar el propio nombra-miento para Juzgados o Tribunales cuan-do concurra alguna de las situaciones deincompatibilidad o prohibición previstas enlos artículo 391 a 393, o mantenerse en eldesempeño del cargo en dichos órganos,sin comunicar al CGPJ las circunstanciasnecesarias para proceder al traslado for-zoso previsto en el artículo 394.

3. Con relación al secreto de las actuaciones:- Como falta grave (418, núm.7) se castiga

el re- velar hechos o datos por el Juez oMagistrado, conocidos en el ejercicio desu función o con ocasión de ésta.

- y como muy grave (417.12), tal revelacióncuando se cause algún perjuicio a la tra-mitación del proceso o a cualquier per-sona.Ya existía, para todos los funcionarios pú-blicos, la previsión, como falta muy graveen el artículo 6.1.e) del RD 33/1986 la con-ducta consistente en «La publicación o uti-lización indebida de secretos oficiales asídeclarados por la Ley o clasificados comotales». Y como falta grave en el 7.1.j), el"No guardar el debido sigilo respecto a losasuntos que se conozcan por razón delcargo, cuando causen perjuicio a la Admi-nistración o se utilice en provecho propio».El uso que se haga de esta infracción porparte de los órganos de gobierno de losJueces, revelará cómo y con qué criteriosse solucionan las frecuentes situacionesde conflicto con el derecho a la libertad deexpresión que previsiblemente esta faltava a producir.

4. Se introduce como falta muy grave el incum-plimiento consciente del deber de fidelidad ala Constitución, cuando así se apreciare en

sentencia firme (art. 417.1), falta ésta que yaexistía para los demás funcionarios públicos:RD 33/1986, artículo 6.1.a): El incumplimien-to del deber de fidelidad a la Constitución enel ejercicio de la Función Pública.No se contemplan, sin embargo, las actuacio-nes discriminatorias, o contrarias a derechosfundamentales, previstas para los restantesfuncionarios en el artículo 6.1.b) y m) del RD33/86: b) Toda actuación que suponga discri-minación por razón de raza, sexo, religión,lengua, opinión, lugar de nacimiento, vecin-dad, o cualquier otra condición o circunstan-cia personal o social; m) Los actos limitativosde la libre expresión de pensamiento, ideas yopiniones.

5. Se define asimismo como muy grave (417.2°),la afiliación a partidos políticos o sindicatos, oel desempeño de empleos o cargos a suservicio.Nada se dice sobre el derecho de huelga, per-diendo la doble oportunidad que proporciona-ba esta reforma, en cuanto afectaba a la LeyOrgánica Judicial y en cuanto incidía sobre as-pectos disciplinarios, pues no hay que olvidarque con carácter general se tipifica para losfuncionarios públicos, como falta muy grave,en el artículo 6.1.k) del RD 33/1987 «La par-ticipación en huelgas, a los que la tengan ex-presamente prohibida por la Ley», y que paralos Jueces y Magistrados, si se les consideradesasistidos de tal derecho, su ejercicio seríareconducible plenamente a la órbita discipli-naria. Al respecto, debe recordarse que la ini-ciativa de esta reforma legislativa tiene su ori-gen en un Ministerio cuyo titular ha defendidoexpresamente la titularidad de tal derecho porparte de los Jueces, reconduciendo el debatetan sólo a las modalidades de su ejercicio(vide J. Alberto Benlloch, en Jueces para laDemocracia. Información y Debate, núms.16-17, 1992, págs. 132 y ss.).Además, como falta muy grave (417.11) se in-troduce el faltar a la verdad en la solicitud deobtención de permisos, autorizaciones, decla-raciones de compatibilidad, dietas y ayudaseconómicas; conductas estas últimas quepueden generar, incluso, responsabilidadespenales. Y en el núm. 5, las acciones y omi-siones que hayan dado lugar, en sentencia fir-me, a la declaración de responsabilidad civilpor dolo o culpa grave en el ejercicio de la fun-ción, conforme al artículo 411.

6. Como faltas derivadas estrictamente de lacondición funcionarial del Juez, hay que des-tacar:- Relativas al deber de asistencia: su falta

puede dar lugar a una infracción leve (másde un día y menos de cuatro), grave (másde tres y menos de siete) o muy grave (sie-te días o más; antes era más de diez días).

- En lo que atañe al deber de respeto: es in-fracción leve la falta de respeto a los su-periores jerárquicos y la desatención odesconsideración con iguales o inferioresjerárquicos, con los ciudadanos, miembros

del Ministerio Fiscal, Medicos Forenses,Abogados, Procuradores, Graduados So-ciales, Secretarios Judiciales, Oficiales,Auxiliares, Agentes y miembros de la Po-licía Judicial (419.1 y 2). Y será grave lafalta de respeto a los superiores jerárqui-cos si se lleva a cabo en su presencia oen escrito que se les dirija con publicidad(418.1), asi como el exceso o abuso de au-toridad o la falta grave de consideracióncon los ciudadanos y colectivos antes enu-merados (418.5). La novedad es la inclu-sión de los Médicos Forenses GraduadosSociales y funcionarios de la Policía Judi-cial. ¿Qué sucede con testigos o peritos?

- Con relación a la diligencia: es falta leveel incumplimiento injustificado o inmotiva-do de los plazos legales para resolver encualquier asunto (art. 419.3), es grave (art.418.10) el retraso injustificado en la inicia-ción de los procedimientos o causas o enla tramitación (es difícil deslindarlo de lafalta leve), yes muy grave la desatencióno retraso injustificado y reiterado en la ini-ciación, tramitación o resolución de proce-sos y causas o en el ejercicio de cualquie-ra de las competencias judiciales (417.9)

- Y con respecto a otros deberes, cabe se-ñalar: Horarios: tipifica como falta grave el418.9 el incumplimiento injustificado y rei-terado del horario de audiencia públlica yla inasistencia injustificada a actos proce-sales con audiencia pública que estuvie-ran señalados.

- Es falta grave asimismo el incumplimientode la obligación de elaborar alarde o rela-ción de asuntos (418.12).

- Y finalmente, también tiene tal considera-ción el dejar de promover la exigencia deresponsabilidad disciplinaria a los Secre-tarios y personal auxiliar subordinadocuando conocieren o debieren conocer elincumplimiento grave por los mismos delos deberes que les corresponden (418.6).Ninguna novedad digna de mención secontiene en estas nuevas conductas tipifi-cadas respecto a su descripción conteni-da en la anterior LO de 1985.

7. Y entre las conductas relativas a la indepen-dencia en el desempeño de la función juris-diccional tampoco hay variaciones significati-vas, y así:- Constituyen infracciones graves, tanto el

corregir la aplicación o interpretación delordenamiento jurídico hecha por los infe-riores en el orden jerárquico, salvo cuan-do actúen en el ejercicio de la jurisdicción,como el interesarse, mediante recomen-daciones, en el ejercicio de la actividad ju-risdiccional de otro juez (418.2 y 4). ¿Quésucede cuando el interés se produce enun asunto de los que conoce el propioJuez o Magistrado?

- y será infracción muy grave la intromision,mediante órdenes o presiones de cual-

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quier clase en el ejercicio de la potestad ju-risdiccional de otro juez (417.4).

8. Por último, la reiteración de dos faltas leves si-gue constituyendo una falta grave, y la de dosgraves una muy grave.

B) En cuanto a las sanciones, se suprime la re-prensión, que venía prevista para faltas leves y gra-ves, por cuanto la misma «además de las dificulta-des de ejecución que suscita, parece haber perdidotodo su sentido punitivo» (Exp. Mot.). La multa dehasta 50.000 pesetas, pasa a ser de hasta 500.000pesetas, "adaptándola a la evolución del Poder ad-quisitivo de las retribuciones judiciales» (Exp. Mot.),que, aunque haya pasado inadvertido, parece serque ha sido del 1.000 % desde 1985. La suspen-sión de un mes a un año, pasa a ser «suspensiónde hasta tres años», sin mayores explicaciones, y eltraslado forzoso se considera que aparecía tipifica-do en términos de gran indeterminación, por lo quese "precisa el alcance y contenido» de tal sanción,entendiendo que será a Juzgado o Tribunal consede separada, al menos, en cien kilómetros deaquella en que estuviere destinado el sancionado.

C) y por lo que atañe a la prescripción, el ante-rior articulo 416.2 disponía que las faltas leves pres-cribirán a los dos meses; las graves, a los seis me-ses, y las muy graves, al año desde la fecha de sucomisión. Tras la reforma, dichos plazos sufren unnotable incremento, y así, las faltas leves prescribi-rán en el plazo previsto por el C.Penal para las fal-tas, las graves prescriben al año y las muy gravesa los dos años.

En la Exposición de Motivos se justifica tal medi-da en el hecho de que en la práctica se viene con-virtiendo la prescripción « ••• en motivo de generali-zada impunidad de conductas que, siendo cierta-mente reprochables, se ven sin sanción por la bre-vedad de los plazos prescriptivos». Lo cierto es que

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pese al incremento de los plazos prescriptivos, aúnquedan estos muy alejados de los previstos con ca-rácter general para los restantes funcionarios en elRD 33/1986, conforme a cuyo artículo 20.1 : «Las fal-tas muy graves prescribirán a los seis años, las gra-ves a los dos años y las leves al mes. El plazo deprescripción comenzará a contarse desde que la fal-ta se hubiere cometido».

A parecidas conclusiones puede llegarse con re-lación a la prescripción de las sanciones. Así, el an-tiguo artículo 420.3 LOPJ de 1985 establecía que«Las sanciones prescribirán a los cuatro meses enlos casos de faltas leves, al año en los casos de fal-tas muy graves y a los dos años en los casos de fal-tas muy graves». En su actual redacción se mantie-nen tales plazos, a excepción del relativo a las san-ciones impuestas por faltas leves, que de nuevo seremite a los plazos del Código Penal para las faltas;en cualquier caso, muy distantes aún de los esta-blecidos con carácter general en el ámbito del restode la función pública por el artículo 21.1 del RD.33/1986, que dispone que «Las sanciones impues-tas por faltas muy graves prescribirán a los seisaños, las impuestas por faltas graves, a los dosaños, y las impuestas por faltas leves al mes».

En definitiva, se ha perfeccionado el mecanismodisciplinario y se han reforzado sus medios; al tiem-po que se depuran imperfecciones que contenía elanterior sistema, se introducen figuras controverti-das y se abordan tímidamente innovaciones que ve-nían siendo reclamadas por amplios sectores; secontienen, por otra parte, las suficientes dosis de in-definición en algunos aspectos como para que el jui-cio de globalidad de la reforma deba quedar diferidoal uso que en la práctica se haga de él. Bienvenidassean las reformas, si finalmente, como se dice en laExposición de Motivos, el único objetivo de todo elloes su instrumentaclización al servicio de la protec-ción de la independencia de la función jurisdiccional.

INTERNACIONAL

La selección y formación inicial de jueces en FranciaCarlos GOMEZ

La Ley Orgánica 16/1994, de 18 de noviembre,por la que se reforma la 6/1985 de 1 de julio, del Po-der Judicial, asigna al Consejo General del PoderJudicial competencia para la selección y formaciónde Jueces y Magistrados y para el ejercicio de lasatribuciones legales sobre el centro de selección yformación de Jueces y Magistrados (art. 107, apar-tados 4 y 7). La concreta regulación de dichas ma-terias se deja a un futuro desarrollo reglamentarioque se encomienda al propio Consejo General delPoder Judicial en ejercicio de la potestad reglamen-taria externa que la nueva Ley le reconoce (art. 110).Así ocurre con el sistema de ingreso (arts. 360.1 y313.1), promoción y especialización en la CarreraJudicial (art. 312.3), régimen de los funcionarios ju-diciales en prácticas y de los jueces adjuntos (art.307.2), cursos teóricos y prácticos en el centro deselección y formación de Jueces y Magistrados (art.306.1) Y organización y funciones del Centro de Es-tudios Jurídicos de la Administración de Justicia (art.434.3).

De este modo se abre un período «constituyente»en el que se habrán de sentar las bases del nuevorégimen de selección y formación inicial de juecesy en el que, por tanto, se va a definir el tipo de juezcon el que a medio y largo plazo va a contar el país.La participación de las asociaciones judiciales eneste proceso es indispensable. Este trabajo no quie-re ser sino una aportación al debate mediante unaexposición y valoración del sistema francés desdela perspectiva de nuestro propio Ordenamiento Ju-rídico, huyendo de cualquier deslumbramiento por loforáneo pero con consciencia de que gran parte dela experiencia de una institución tan seria y de tantoprestigio como la «Ecole Nationale de la Magistra-ture» (ENM) puede sernos de gran utilidad.

1. EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL.EL ACCESO A LA ccECOLE NATIONALE DELA MAGISTRATURE»

Las críticas surgidas en nuestro país en relacióna los denominados tercer y cuarto turnos pudieronhacer caer al legislador en la tentación de eliminarestas vías de ingreso en la carrera judicial para vol-ver al sistema anterior a la Ley Orgánica en que se

adquiría la condición de juez a través de oposiciónlibre, ello sin perjuicio del acceso al Tribunal Supre-mo de juristas de reconocida competencia.

Una opción como la descrita significaría reducir elsegmento de población del que han de surgir los jue-ces al de los jóvenes que han finalizado sus estu-dios universitarios y carecen de toda experienciaprofesional, lo que indudablemente supondría unempobrecimiento de la carrera judicial en cuanto quedejaría fuera de ella a profesionales cuya experien-cia no deber ser desdeñada por el mero hecho deque en su juventud tomaran una opción distinta a lade preparar oposiciones.

Otra cosa es que la selección de estos profesio-nales del derecho deba hacerse de uno u otro modo.La Ley Orgánica 16/1994 limita el acceso a la carre-ra de juristas con más de seis años a una cuarta par-te de las plazas de categoría de Juez (no una ter-cera parte como ocurría hasta ahora) y medianteconcurso-oposición (no a través de concurso de mé-ritos como acontecía hasta este momento). En cuan-to al «cuarto turno» se intenta reducir la discrecio-nalidad en la selección y se posibilita el acceso di-recto de estos juristas con diez años de experienciaa un orden jurisdiccional especializado. Pues bien,en Francia las vías de acceso a la carrera judicial es-tán aún más diversificadas. Así, el ingreso en la ENMse efectúa por varias vías:

a) Se celebra anualmente una oposición librepara aspirantes que ostenten un título univer-sitario superior (diploma nacional correspon-diente al segundo ciclo de estudios superio-res, no necesariamente de derecho) y que nosean mayores de veintisiete años.

b) Existe un segundo concurso-oposición tam-bién anual para funcionarios que justifiquencuatro años de servicios, sin requisito algunode título.

c) El tercer concurso, creado por la ley de febre-ro de 1992, permite el acceso a la escuela depersonas que tienen un mínimo de ocho añosde experiencia profesional, de ejercicio decargo representativo en la administración lo-cal o de desempeño de funciones de juez noprofesional (por ejemplo, en los Tribunales deComercio, de Trabajo o de Menores).

d) Existe, además, un procedimiento de acceso

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directo a la ENM, sin prueba alguna, en base,únicamente, al currículum, para los titularesde un máster (<<maitrise») en derecho que jus-tifiquen cuatro años de actividad en el ámbitojurídico, económico o social, así como para losdoctores en derecho y profesores universita-rios con, al menos, tres años de enseñanza.En este caso los expedientes para el ingresoen la ENM son instruidos por el Ministerio deJusticia y sometidos a una comisión presidi-da por el presidente del Tribunal Supremo(<<Cour de Cassation» y compuesta, en sumayoría, por magistrados. Los seleccionadosdeben seguir una etapa lectiva en la ENM,junto a los que han accedido por oposición.Su permanencia en la escuela, sin embargo,se reduce ligeramente.

e) Las personas mayores de treinta y cinco añospueden- acceder directamente a la judicatura.Deben poseer título universitario superior yuna experiencia profesional de, al menos, sie-te años. La misma comisión a la que se ha he-cho referencia en el apartado anterior decidesobre las candidaturas presentadas y puede,en su caso, subordinar su parecer al cumpli-miento de un período de formación de seismeses cuya organización incumbe a la ENM.La comisión puede, además, decidir que uncandidato reconocido como apto para las fun-ciones judiciales deba, antes de su toma deposesión, seguir una formación suplementa-ria de una duración máxima de seis meses.

Cualquiera que sea la forma de acceso, el actoformal de nombramiento es un decreto del presiden-te de la República, precedido de un informe favora-ble del Consejo Superior de la Magistratura, si se tra-ta de un juez, y del Consejo Consultivo del Ministe-rio Fiscal si se trata de un fiscal. Hemos de recordarque en Francia la carrera judicial en sentido estricto(<<magistrat du siege») y la fiscal (<<magistratdu par-quet») son únicas e intercambiables las respectivasfunciones.

11. LAS OPOSICIONES DE INGRESO A LA ENM

De la configuración de las pruebas selectivas parael acceso a la ENM destaca la preocupación por loque los franceses denominan «la formación de fon-do del magistrado» sin Iimitarla al ámbito estricta-mente jurídico -se incluyen temas sociales, econó-micos y políticos-, la combinación de oralidad y es-critura, el énfasis no sólo en el contenido sino en losrazonamientos que el opositor pueda articular -hade hacerse una redacción de síntesis sobre mate-riales que se facilitan en el momento y mantenerseuna entrevista con el Tribunal sin programa previo---,la exhaustividad -se celebran un mínimo de 11pruebas-, y la atención a aspectos que en nuestropaís se consideran totalmente ajenas a la formaciónde juez, como son los idiomas extranjeros y la edu-cación física.

En efecto, los grupos a y b a los que más arribase ha hecho referencia acceden a la ENM a travésde oposiciones que consisten en las siguientespruebas:

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1." Redacción sobre aspectos sociales econó-micos, políticos y jurídicos del mundo actual.Sin temario predeterminado. Duración decinco horas. Coeficiente 5.

2." Redacción sobre un tema de derecho civilde los comprendidos en el temario de opo-siciones y que coincide, básicamente, conel programa de esta materia que se imparteen nuestras universidades. Duración de cin-co horas. Coeficiente 4.

3." Examen escrito de una duración de cincohoras sobre un tema, elegido al azar del te-mario previamente publicado, de derechopenal o de derecho público interno, a elec-ción del aspirante, opción que debe ejerci-tar en el momento de matricularse para to-mar parte en la oposición. Coeficiente 4.

4." Redacción de síntesis a partir de documen-tos que se facilitan al aspirante y que hacenreferencia a problemas jurídicos. Duraciónde cinco horas. Coeficiente 3.

5." Conversación de treinta minutos con el tri-bunal. Sin programa previo. Los temas dela entrevista son introducidos por el tribunalen dos series distintas de sobres, una quecontiene temas de reflexión sociales, jurídi-cos, políticos, económicos y culturales, yotro que contiene temas de carácter gene-ral. Cada candidato saca, al azar, un sobrede cada serie y escoge uno de los dos te-mas una hora antes de que sea llamado aexponer su comentario y conclusiones anteel tribunal. Coeficiente 5.

6;" Examen oral de quince minutos de duraciónsobre un tema de derecho mercantil o dederecho administrativo, a elección del aspi-rante efectuada en el momento de matricu-larse para tomar parte en la oposición. Contemario. Coeficiente 3.

7." Examen oral de quince minutos de duraciónsobre aquella materia que no haya escogi-do para la prueba tercera (derecho penal oconstitucional-administrativo). Con temario.Coeficiente 2.

8." Examen oral de quince minutos sobre la or-ganización judicial y la jurisdicción adminis-trativa, el proceso civil, penal y administra-tivo. Programa previo. Coeficiente 2.

9." Exposición oral durante quince minutos deun tema de derecho laboral extraído del pro-grama. Coeficiente 2.

10." Examen de una lengua extranjera consis-tente en la traducción de un texto y una con-versación (alemán, inglés, árabe clásico ymoderno, español, italiano y ruso). Duraciónde treinta minutos. Coeficiente 2.

11." Prueba de ejercicios físicos de la que los as-pirantes sólo pueden ser dispensados pre-vio informe de una comisión médica. Se atri-buye distinta puntuación a hombres y a mu-jeres en una serie de pruebas deportivasque consisten en una carrera de 100 me-tros, otra de 1.000 metros, salto de altura,lanzamiento de peso y natación. Coeficien-te 1.

12.· Examen facultativo de una lengua extranje-ra que no haya sido objeto de la pruebanúmero 10.

111. LA ORGANIZACION DE LA «ECOLENATIONALE DE LA MAGISTRATURE»

La formación, tanto inicial como continua, de losjueces en Francia está encomendada a la EscuelaNacional de la Magistratura (ENM). Por este esta-blecimiento, creado por la ley de 22 de diciembre de1958 con el nombre de Centro Nacional de EstudiosJudiciales, denominación que en 1958 fue sustitui-da por la actual, han pasado 5.573 magistrados delos 6.300 con que en 1993 contaba el cuerpo de jue-ces en el país vecino.

Del esquema organizativo de la «Ecole Nationalede la Magistrature» destaca su dependencia del Mi-nisterio de Justicia y su dotación de un cuerpo do-cente estable de profesores que pertenecen a lacarrera judicial. Es administrada por un Consejo deAdministración y por un director. El presidente y elvicepresidente del Consejo de Administración son,respectivamente, el presidente y el fiscal jefe del Tri-bunal Supremo (<<Courde Cassation»).

A las órdenes del director trabajan: el director dela formación inicial, el director de la formación con-tinua, el subdirector de estudios, el subdirector deprácticas (<<stages»), el subdirector de la formacióncontinua, el jefe del Departamento Internacional y elsecretario general, aparte de los profesores o «mal-tres de conférences» (20 en 1993).

La dirección y la secretaría general tienen su sedeen Burdeos, ciudad en la que se desarrolla la for-mación inicial de los jueces que han superado laoposición de ingreso en el cuerpo (<<auditeursde jus-tice»). Esta ubicación «periférica» en una «típica ciu-dad de provincias» supone un desplazamiento parala mayoría de los alumnos pero, a la vez, permiteque se creen entre ellos mayores vínculos de rela-ción, y posibilita que algunas actividades en la sedede los órganos jurisdiccionales o en el medio eco-nómico-social puedan hacerse con comodidad. Enel establecimiento de París tiene lugar la formacióncontinua de los magistrados.

IV. EL PROGRAMA DE LA FORMACIONINICIAL

A. Principios generales

Duración

El primer dato que salta a la vista y que sorpren-de al observador español es el de la duración del pe-ríodo de formación de los futuros jueces que pasó,en Francia, en 1990, de veintisiete a treinta y un me-ses. En nuestro país, hasta la fecha, la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial no determinaba la duración dela formación inicial. El nuevo artículo 307 fija un pla-zo mínimo de un año tanto para el curso teóricocomo para el práctico, es decir, que el período de for-mación inicial se desarrollará durante, al menos, dosaños, pero la duración concreta de una y otra fase

de la formación de los futuros jueces se deja a la re-gulación que sobre la materia habrá de dictar el Con-sejo General del Poder Judicial.

Naturaleza «judicial» de las enseñanzasimpartidas

La formación va dirigida a preparar a los futurosjueces para el ejercicio de sus diversas funciones.La diferencia con la enseñanza universitaria se ponede manifiesto ya en la nomenclatura de las «direc-ciones de estudio» o asignaturas básicas en tornoa las cuales se articula el programa pedagógico. Enlugar de utilizar la denominación de la materia seusa la del órgano jurisdiccional en cuya esfera decompetencias están comprendidos los diversos te-mas que se tratan en cada una de las asignaturas.Así, en lugar de la denominación «derecho civil» seemplea la equivalente a «juzgado de primera instan-cia», en lugar de «derecho penal», la asignatura sellama «juzgado de instrucción», etc. El temario decada «dirección de estudios», se compone de aque-llas materias que con más frecuencia se pueden pre-sentar al juez que desempeña la función respectiva.

Además, se considera imprescindible que la en-señanza sea impartida por magistrados ya que, enprincipio, sólo ellos pueden transmitir la «pasión porla profesión».

El carácter multidisciplinario

El punto de partida es que los jueces en forma-ción (auditores de justicia) poseen la suficiente for-mación técnica teórica puesto que han superado laoposición. Durante la fase de prácticas en órganosjurisdiccionales adquieren los conocimientos concre-tos necesarios para el ejercicio cotidiano de sus fu-turas funciones. Durante su permanencia en la ENMdeberán adquirir instrumentos para la comprensiónde la cambiante realidad jurídica y de los fenóme-nos sociales y económicos en curso. Por ello se daespecial valor en el programa pedagógico a las cien-cias humanísticas que facilitan la decisión judicial (si-cología, siquiatría, medicina legal, filosofía, sociolo-gía, economía e historia), aplicadas siempre a losdistintos problemas con los que el futuro juez se vaa enfrentar. A tales efectos se utiliza una gran va-riedad de técnicas pedagógicas como son los talle-res, las conferencias magistrales, los trabajos en pe-queños grupos con la intervención, en su caso, deinvitados exteriores asistidos por profesores de laescuela.

Dentro de esta línea de no limitarse a lo estricta-mente jurídico, la escuela ofrece cursos de perfec-cionamiento de inglés, alemán y español.

Referencia al contexto económico-social

Se considera necesario que el futuro juez tomeconsciencia de la importancia que sus decisionesvan a tener en el entorno humano, económico y so-cial sobre el que han de recaer. Se desarrollan ac-tividades especialmente concebidas a tal fin como

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son la de «oficina de información jurídica» o la de-nominada «contexto judicial», de las que más ade-lante trataremos. Además, el entorno de la decisiónjudicial es tema recurrente en las exposiciones delos profesores y objeto de las asignaturas «transver-sales» (<<eljuez, lo económico y lo social», «la fami-lia», «el acto de juzgar» y «la sanción»).

Apertura a las técnicas de gestióny a la informática

La ENM asume como uno de sus objetivos el dehacer surgir o reforzar en sus alumnos el interés enadaptar su actuación a las tecnologías modernas,especialmente la informática.

Se concede especial relieve a la formación de losfuturos jueces en la micro-informática. Se pretendeque puedan dominar el tratamiento de textos asícomo el de ficheros y la consulta a bancos de datosde jurisprudencia. Se les facilita un microprocesadordel que los alumnos de la Escuela sólo pagan un 25por 100. La diferencia es asumida por el Ministeriode Justicía con la única limitación de que los bene-ficiarios de esta subvención han de destinar el mi-croprocesador a su uso personal sin posibilidad detransmitirlo a un tercero. Se intenta que los trabajosque se encargan a los alumnos a partir de este mo-mento sean redactados con ordenador.

Reflexión sobre la función de juez

Se entiende que la extensión de la esfera de ac-tuación del juez y la diversificación de los ámbitosen los que la ley le obliga a intervenir, provoca unpeligro de relajamiento en la naturaleza institucionalde la función del magistrado. Por ello se pone énfa-sis en lo que constituye la especificidad de la Justi-cia, en los principios generales que la rigen y se de-sarrolla una reflexión de ética profesional. Especial-mente diseñada para tal fin está el taller «el acto dejuzgar» aunque este es, de nuevo, un tema que ins-pira toda la formación inicial.

La participación

Los alumnos o «auditeurs de justice» no tienen unpapel pasivo. Al contrario, participan en los juegosde rol de juicios que continuamente se realizan-asumiendo los papeles de juez, abogado, testigo,reo, etc.-, tienen la iniciativa en las actividades del«contexto judicial», eligen a quienes hayan de darlas «conferencias de actualidad», y organizan otrasactividades no exclusivamente académicas, comoexcursiones de interés ecológico, fiestas, etc.,creándose así un ambiente de compañerismo quese refleja, entre otros aspectos, en el «bautizo» dela promoción. La de 1993 eligió el nombre de «Pro-motíon Juge Giovanni Falcone», que le fue impues-to el 22 de septiembre de dicho año por el presiden-te de la «Cour de Cassation» en presencia del Cón-sul General de Italia en Burdeos.

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B. Las fases de la formación Inicial. Esquema

Primer período: Formación general

1. Acogida:- Una semana en la sede de la ENM en Bur-

deos: prestación de juramento y prepara-ción de la etapa práctica (<<stage») ex-terior.

- Una semana de «descubrimiento de lafunción jurisdiccional» en el seno de un«Tribunal de Grande lnstance» (órgano ju-risdiccional común con competencias tan-to civiles como penales).

2. Doce semanas de prácticas fuera del ámbitojudicial.

3. Siete meses y medio de permanencia en laENM de Burdeos.

4. Quince meses de prácticas en órganos juris-diccionales (análogas al período de prácticasdel juez adjunto del arto 307 1 Y 2 de la nuevaLey Orgánica del Poder Judicial).

Segundo período: Formación especializada

1. Un mes de perfeccionamiento funcional.2. Cinco meses de prácticas con especialización

en cada una de las funciones que los audito-res de justicia van a asumir.

C. El desarrollo de la formación Inicial general

1. Acogida

Los futuros jueces son acogidos en la ENM endonde se les presenta el programa de formación.Son recibidos por el presidente de la Cour de Cas-.sation (Tribunal Supremo) y el fiscal general del Es-tado. Tras una conferencia sobre la simbología y elritual judiciales, el ministerio de Justicia se dirige alos auditores de justicia que, acto seguido, prestanjuramento ante la «Cour d'Appel» (equivalente a laAudiencia Provincial) de Burdeos.

Se propone a los alumnos una reflexión sobre eljuez y la Justicia hoy. Se preparan las prácticas nojurisdiccionales (<<stagesextérieurs») mediante unaserie de encuentros con profesionales y con losauditores de justicia de la promoción precedente.

La mayoría de los auditores de justicia desconocetotalmente los tribunales y juzgados. Por ello antesde estudiar, desde el punto de vista teórico, el actode juzgar, se provoca un contacto con la vida coti-diana de los órganos jurisdiccionales captando asíuna primera impresión de lo que es el ejercicio dela profesión.

2. Las prácticas exteriores

Se desarrollan en una empresa, en la administra-ción local, en la policía, en juzgados o tribunales ex-tranjeros, asociaciones, etc.

Su objetivo es, de un lado, permitir el descubri-miento y el conocimiento de ciertos ámbitos en losque la intervención del juez es cada día más impar-

tante: vida económica y social, políticas públicas, de-recho internacional. Se trata de conocer al «destina-tario» del servicio que presta el juez o de profundi-zar en la experiencia personal del alumno, desarro-llando su capacidad de apertura y su curiosidad me-diante la inserción en un medio nuevo.

Al final de esta fase se debe redactar un informeque, según los casos, revestirá la forma de memo-ria de tipo universitario o de simple dación de cuen-ta cronológica de las actividades desarrolladas. Elinforme y la entrevista que en el momento de su pre-sentación tiene lugar son calificados y la nota obte-nida será tenida en cuenta a la hora de la evalua-ción final del período de formación en la ENM.

3. Período de escolarización en Burdeos

Se pretende que en esta etapa los jueces en for-mación adquieran una cultura jurídica mediante eldesarrollo de los siguientes temas básicos: a) el en-torno judicial; b) los principios fundamentales de laactuación judicial, y c) metodología.

a) El entorno judicial

- Oficina de Información JurídicaLos propios auditores asumen este servicio des-

pués de unos meses de permanencia en la escuelade Burdeos. Estas oficinas se hallan ubicadas en losayuntamientos de los alrededores de la ciudad, enlos propios locales de la ENM y de los juzgados ytribunales. La información jurídica puede darse tam-bién, por teléfono. No se trata de un servicio de ase-soría jurídica sino de una mera información sobre lavía a seguir, el profesional que debe ser con-sultado, etc.

Esta actividad permite a los futuros jueces trataruna petición concreta de un justiciable, darse cuen-ta de la importancia de estar al día en cuestiones dederecho e incluso de percatarse directamente de lalentitud de la respuesta de la administración de Jus-ticia a los problemas de los ciudadanos.

- El contexto judicialPara esta actividad se pone en relación a cada

grupo de quince auditores de justicia con un órganojurisdiccional. Los grupos son animados por un pro-fesor de la ENM que les ayuda a definir los ejes detrabajo y facilitan las relaciones con el órgano ju-risdiccional.

Cada grupo se divide en subgrupos que eligenuno de los cuatro temas siguientes: familia, sanción,organización judicial o vida económic~ y social. .Lostitulares de los juzgados escogen vanos expedIen-tes que hagan referencia al tema elegido y se los re-miten a los profesores.

Estos expedientes servirán de punto de partida acada uno de los subgrupos que confeccionarán unalista de las personas a las que desean entre~istarpara conocer el ámbito en el que se ha producido ova a producirse la decisión judicial objeto del expe-diente que están investigando, para comprender laestrategia y los intereses de los distintos interesa-dos en el proceso. Intentarán, además, deter":li~arla influencia de los factores locales en la decIsiónjudicial.

Al término de esta investigación, que se lleva acabo en el lugar de los hechos, los auditores dancuenta de sus conclusiones al grupo, con la presen-cia, en su caso, de algún invitado, y del profesor en-cargado. Además redactan un informe de unas quin-ce páginas sobre su actividad.

- Siquiatría y SicologíaLa enseñanza de esta disciplina se efectúa en

cuatro fases:Primera. Un trabajo en grupo coanimado por un

profesor de la ENM y un sicólogo con refrencia a uncaso concreto (actividad denominada «lectura do-ble»). Este estudio da lugar a un examen paralelode un supuesto práctico desde el punto de vista, ala vez, del derecho y de la sicología. Conlleva unaconfrontación de puntos de vista, de lógicas profe-sionales y de métodos de análisis.

Segunda. Un profesor de siquiatría, con. conoci-mientos jurídicos da un ciclo de conferencias paraproporcionar a los futuros magistrados las n~cio~~sbásicas de siquiatría que necesitarán en el eJerCIcIode sus funciones.

Tercera. Tras las conferencias los sicólogos abor-dan de nuevo los temas en ellas tratados pero, enesta ocasión, en pequeños grupos.

Cuarta. El profesor presenta una ilustración de .Ioselementos teóricos y abre un debate con los audito-res de justicia.- Medicina legal

Varios profesores dirigen un ci~lo de cuatro ~o~-ferencias sobre las nociones báSicas de esta diSCI-plina. Los auditores de justicia tie.~en la po~i~i1idad,durante todo el período de formaclon, de aSistir a lasautopsias que se practican en los locales del Insti-tuto de Medicina Legal.

- ContabilidadUn grupo de expertos contables animan un semi-

nario que tiene por finalidad la iniciación en materiade contabilidad. Esta actividad se desarrolla en gru-pos pequeños y tiene un contenido muy concreto, to-mando como base documentos relativos a situacio-nes reales que puedan ofrecer interés a los ma-gistrados.- Conferencias de actualidad

Se organizan a iniciativa de los propios auditoresde justicia. Aquellos que se h~lIan intere~ados porun determinado tema de actualidad lo sugieren a ladirección. Después de haber informado a la promo-ción y haber recogido sus sugerencias, se in~ita apersonalidades relacionadas con el tema para inter-venir en los locales de la ENM.

b) Los principios fundamentales de la actuaciónjudicial

- El convenio europeo de der~chos humanosLa iniciación al derecho surgido de este tratado

comprende, por una parte, una conferencia sobre lajurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y, porotro lado, un trabajo en pequeños grupos, sobre ex-pedientes concretos, bajo la dirección de los profe-sores de la ENM.- Derecho comunitario

La ENM organiza un seminario de iniciació~ a es~adisciplina. Los temas que se abordan son la libre clr-

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culación de mercancías, la libre circulación de per-sonas y la aplicación de la norma comunitaria por eljuez nacional. Se trata de un trabajo sobre expedien-tes dirigido por profesores universitarios especializa-dos en la materia o por ••referendaires» del Tribunalde Justicia de la CEE.

- Estatuto de la magistraturaUna aproximación al estatuto de la magistratura

que combina una información sobre el derecho po-sitivo que regula esta materia y una comparación delas relaciones entre el poder ejecutivo y la adminis-tración de Justicia en los diversos países miembrosdel Consejo de Europa.

Además se desarrolla un trabajo en pequeños gru-pos sobre la aplicación concreta en la realidad delos principios definitorios del estatuto de la ma-gistratura.

c) Metodología de la actuación judicial.Las direcciones de estudio

- Prueba testificalSe realizan ejercicios prácticos para poner en evi-

dencia las dificultades que comporta la prueba tes-tifical y las particularidades de la transcripción de lasdeclaraciones por el magistrado o los auxiliares dela justicia. Se suele utilizar la filmación de un atracoa partir de la cual se montan distintos juegos de rol.

- Técnicas de comunicaciónSe organizan dos actividades para familiarizar a

los auditores de justicia con los medios de comuni-cación y sensibilizarles sobre las dificultades de lasrelaciones entre la Justicia y la prensa:

1.8 Justicia y medios de comunicación: sobre labase de un expediente judicial, grupos dequince auditores de justicia trabajan con pe-riodistas sobre la forma y contenido de las in-formaciones generadas por la Administraciónde Justicia.

2.8 Entrenamiento para una entrevista televisivaPeriodistas especializados en este medio or-ganizan sesiones de entrevistas televisivasque son grabadas y comentadas.

- La entrevistaUn gran número de resoluciones judiciales son to-

madas después de una entrevista, formal o informalcon el justiciable. Se intenta que los jueces en for-mación dominen las técnicas de la entrevista de ma-nera que puedan extraer de ella los mejores resul-tados. Dos equipos de enseñantes trabajan simultá-neamente, cada uno con la mitad de la promoción:

Equipo 1: Un equipo mixto formado por sicólogosy magistrados pone en marcha una aproximaciónsobre las experiencias vividas por los auditores dejusticia relacionadas con el ejercicio de sus futurasfunciones.

Equipo 2: Otro equipo compuesto por profesiona-les en la materia se centra sobre la entervista comoinstrumento de trabajo, con el apoyo de medios au-diovisuales y la colaboración esporádica de juecesy magistrados ejercientes.

- Las direcciones de estudiosUna serie de direcciones de estudios, a cargo de

profesores de la Escuela (••maitres de conférences»)

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proponen una primera aproximación a un tratamien-to específicamente judicial de los litigios. Se preten-de, en efecto, de que los auditores de justidica co-nozcan la manera de aprehender una situación Iiti-giosa o problemática y de que se familiaricen con laconstrucción de las resoluciones del juez y con elmarco legal de su intervención.

Las ••direciones de estudio» son las asignaturasbásicas de la formación inicial y constituyen lo quepodríamos llamar el ••núcleo duro» de la enseñanzaen la ENM. Son las actividades más académicaspero los métodos son esencialmente activos, de ma-nera que el alumno trabaja con casos prácticos o ex-pedientes reales sobre los cuales se les pide que re-dacte un auto o sentencia, con juegos de simulacióny con los fascículos de índole tanto teórica comopráctica que les son facilitados, todo ello favorecidopor la pequeña dimensión de los grupos -un maxi-mo de 15 ••auditeurs de justice»-.

Las ••direcciones de estudio» son las siguientes:••Tribunal de Grande lnstance» (término equivalenteal de Juzgado e Primera Instancia e Instrucción) y••Tribunal d'lnstance», (equivalente al antiguo Juz-gado de Distrito), Ministerio Fiscal, Juez de Meno-res, Juez de Instrucción y Juez de Aplicación de lasPenas (de Vigilancia Penitenciaria).

El contenido de la enseñanza es esencialmente••judicial» con temas como la valoración de los da-ños personales, las técnicas de redacción de reso-luciones, las relaciones personales del Juez de Ins-trucción con el detenido y los abogados, aplicacio-nes concretas del principio de oportunidad en el ar-chivo de actuaciones penales, etc.

- Aproximaciones temáticasUn equipo interdisciplinario de profesores de la

ENM y de personas exteriores a la escuela prepa-ran cada uno de los temas a través de conferencias,proyecciones, debates, talleres ... Los auditores dejusticia tienen un papel activo. Preparan y comen-tan las actividades.

El objetivo es desarrollar en los futuros jueces lacuriosidad intelectual, la apertura al mundo que lesrodea, el sentido de la iniciativa, la costumbre del tra-bajo en grupo. La ENM valora los trabajos más in-teresantes para su difusión en el seno de la promo-ción y, en su caso, para su pubicación. Los temastratados son:

- El juez, lo económico y lo social:Se estudian las cuestiones de seguridad convisitas concretas a empresas, normativa apli-cable, aprovechamiento de las prácticas ••ex-ternas» de los auditores de justicia y debatescon los jefes de empresas y responsables deseguridad; se abordan los problemas de la dro-ga, la corrupción, los fenómenos mafiosos; y,finalmente, se trata de la Justicia y lo social,en concreto de los criterios de la Justicia so-cial, las políticas contra la exclusión, sus cos-tes y la precariedad en el trabajo.

- La familia:La noción de la familia no es unívoca. Esta ins-titución conoce profundas modificaciones se-gún la época histórica, el medio social, el ori-gen nacional o étnico. Los futuros magistradoshabrán de tomar decisiones que afecten al gru-

po familiar por lo que deben disponer de losinstrumentos teóricos que les permitan unaaproximación a los problemas familiares con lanecesaria flexibilidad.Los temas que se abordan son principalmen-te: la ruptura familiar, la familia monoparental,el lugar de las personas mayores, el derechoa los hijos y el derecho a la infancia, la familiay el dinero, y las familias inmigradas (en estetema concreto durante diciembre de 1993 sedesarrolló en la ENM un ciclo de conferenciassobre el Corán).

- El acto de juzgar:Se pretende que afloren los mecanismos inte-lectuales puestos en juego por el juez y forma-lizados en su sentencia mediante debates so-bre la concepción del derecho y el papel deljuez.Esta actividad, inicialmente centrada en el ca-rácter argumentativo y discursivo de la justicia,sirve de apoyo al trabajo realizado en otrasáreas: la metodología de la sentencia, la re-flexión sobre la resolución judicial y, más ge-neralmente, toda enseñanza dirigida a la con-frontación entre el discurso jurídico y la ideade justicia, en el seno de un entorno institucio-nal y social. Los temas que se abordan son lasreglas del juego, el silogismo, la argumenta-ción, la interpretación, la equidad, el lenguaje.

- La sanción:La sanción está en el centro de las preocupa-ciones del magistrado llamado a juzgar com-portamientos no conformes a la norma. Seaborda una aproximación histórica, antropoló-gica, sociológica y filosófica que permita en-tender los aspectos complejos de la sanción.Un equipo de profesores de la ENM asistidospor un sociólogo criminólogo organiza un ciclode conferencias con intervinientes exteriores,talleres y trabajos en grupo.

4. Período de prácticas relacionadascon la actividad jurisdiccional

Fase de catorce meses que comprende:- Prácticas en un «Tribunal de Grande Instan-

ce». Constituye para el auditor de justicia un mo-mento esencial de su formación (semejante al pe-ríodo de prácticas de nuestro nuevo «juez adjunto»).

- Prácticas complementarias de corta duraciónen:

• Policía.• Establecimientos de tutela de menores.

• Establecimientos penitenciarios.• Despacho de un «huissier de justice» (literal-

mente «ujier de justicia», profesional a quien in-cumbe citar a las partes ante el juez y ejecutarlas sentencias firmes).

• Prácticas en un despacho de abogado. Se de-sarrollan durante dos meses. Concebido comoun período de pleno ejercicio, ofrece al auditorla ocasión de afrontar las responsabilidades ylas obligaciones del abogado, incluyendo la po-sibilidad de informar ante los tribunales.

D. La formación especializada tras el períodode prácticas

1. Perfeccionamiento funcional

En las últimas semanas de prácticas los audito-res habrán realizado un examen, a cuya nota seañadirá la de la fase de escolarización en Burdeosy la de las prácticas relacionadas con la Administra-ción de Justicia. Tras haber escogido sus cargos,los futuros magistrados son divididos en grupos se-gún sus futuras funciones.

Esta fase de la formación se centra exclusivamen-te en el ejercicio de las funciones que los auditoresde justicia van a desempeñar en su primer destino.Lo que se pretende es el dominio de las técnicas ju-rídicas correspondientes a los litigios más especia-lizados favoreciendo a los auditores el acceso a lasúltimas tendencias en las distintas materias. La en-señanza especializada se combina con actividadesque tienen por finalidad un mejor conocimiento delos distintos intervinientes en los procesos seguidosante el órgano jurisdiccional al que van a ser desti-nados. A estos fines se utilizan formas diversas decoanimación por los profesores de la ENM y por es-pecialistas invitados, con trabajos en grupo y se-minarios.

2. Prácticas inmediatamente anteriores a latoma de posesión en el primer destino

Etapa de cinco meses dedicada al perfecciona-miento funcional práctico, al término del cual losauditores de justicia deberán disponer de todos losconocimientos profesionales que les serán necesa-rios para empezar a desempeñar sus funciones.

Durante esta fase los auditores realizan prácticasexteriores, es decir, fuera del ámbito jurisdiccional,relacionadas con la especificidad de la función quevan a desempeñar .

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Sobre la jurisdicción criminal en Brasil, hoy. Carta abierta deun juez brasileño a un juez español

Amilton BUENO DE CARV ALHO

Querido colega Perfecto: Con ocasión de nues-tros dos debates (en La Rábida y en Buenos Aires)me hiciste una pregunta inquietante: ¿Cómo se esjuez criminal en Brasil en el momento actual?

De entrada me sentí tentado de responder conotra pregunta: en vista de lo que aquí acontece,¿cómo no ser juez?

Pero para que se entienda la realidad de nuestrajusticia criminal son necesarias algunas explicacio-nes sobre el sistema federal brasileño, donde ade-más de la Justicia Militar existe la Judicatura Fede-ral, que se ocupa básicamente de las infraccionespenales cometidas contra los bienes, servicios o in-tereses de la Unión, de sus autonomías, o de em-presas públicas (la misma regla se da en la Juris-dicción Civil). Están, además, la Judicatura Laboral(con estructura federal) y la Electoral (que aunquetambién articulada de ese modo se ejerce por ma-gistrados pertenecientes a la judicatura del Estadode que se trate); y, finalmente, la Judicatura de cadaEstado, que actúa con competencia residual. Yo per-tenezco a esta última.

La organización de esa Judicatura corresponde acada Estado de la federación brasileña. Como laspeculiaridades de cada Estado (incluso por la exten-sión del país) son muy específicas, me atrevería adecir que en Brasil no existe Judicatura, sino Judi-caturas: la de Rio de Janeiro, ciertamente, no es lade Bahía, de Sao Paulo o de Amazonas.

Soy Juez Criminal en la ciudad de Porto Alegre,capital del Estado de Rio Grande do Sul (si mirasen el mapa, notarás que Rio Grande do Sul quedaen el extremo sur, frontera con Uruguay y Argenti-na: el lugar menos tropical de Brasil). Circula el tó-pico de que la Judicaura de Rio Grande do Sul esde las mejores (o de las menos malas), tanto por laestructura como por la cualificación técnica de susintegrantes. Por ejemplo, aquí la tramitación de losautos no desmerece nada de la de los paíseseuropeos.

Pero si el objeto de tu curiosidad es saber de lajurisdicción criminal, antes se debe tomar en consi-deración la situación de las cárceles. Es que, desdemi óptica, no hay manera de disociar la naturalezade la pena (pOSiblemente prisión) del acto de juzgar.La pregunta que se me plantea es la siguiente: ¿cuáles el destino de las personas eventualmente conde-nadas a la cárcel?

Pues bien, la situación penitenciaria en Rio Gran-de do Sul (y en el resto del país) es caótica. El pre-sidio Central de Porto Alegre tiene capacidad paraalojar a 660 personas, pero está ocupado por 1.800,aproximadamente. Celdas de ocho metros cuadra-

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dos albergan a seis presos. En determinadas peni-tenciarías, los presos duermen por turnos, debido ala falta de camas (unos por la mañana, otros por lanoche, otros por la tarde); unos duermen en el sue-lo, otros de pie, atándose a las rejas); la alimenta-ción es propia de animales (algunos comen con lasmanos). La violación de los derechos humanos esalgo escandaloso y corriente (un colega encontró enuna celda un preso herido de bala treinta días an-tes, que no habia sido socorrido; otro apaleado poragentes penitenciarios, con fracturas, también sinatención). Los familiares de los presos, con ocasiónde las visitas, sea cual fuere la edad, sufren examenvisual ginecológico y anal, por parte de los encarga-dos de seguridad, que, según ellos, están preocu-pados por la entrada de drogas en el presidio (es larevista íntima). Además, está el problema del SIDA,que alcanza a un porcentaje de en torno al 25 por100 de los presos (aquí el drama es fuerte: conde-nar a alguien a presidio, donde probablemente serávíctima de violencia sexual, implica la probabilidadde resultar contaminado). Pero hay más, muchomás, que necesitaría un libro para ser descrito. Ensuma, casi todo recuerda, para peor, a las maz-morras de la Edad Media.

Pero el surrealiso, querido colega, llega al extre-mo si se piensa que la Constitución Federal y la Leyde Ejecuciones Penales garantizan el respeto al pre-so, disponiendo que nadie será sometido a trata-miento inhumano o degradante, que se asegura alos presos el respeto a la integridad física y moral,el derecho a celda individual, etc. No obstante, todoesto se queda en puro discurso, pues existe la ten-dencia a cumplir la ley sólo cuando beneficia a nues-tros iguales (pequeños burgueses perfumados).

En la ejecución de la pena surge algo que me pa-rece patológico (muy próximo a la esquizofrenia). Enel momento de apurar la culpa somos puntillosos enla obediencia a la legalidad y condenamos a losreos. El discurso es uno: la ley debe ser aplicada.Sin embargo, cuando el individuo va a cumplir lasanción, la legalidad no tiene el menor significado(principalmente para los positivistas legalistas). Así,la legalidad es obedecida para perseguir, pero nopara favorecer. En este momento, querido Perfecto,ser revolucionario es luchar para que la ley se cum-pla (lo que denomino «positividad combativa»), perola tarea llega al límite de lo imposible.

Por otro lado, la población carcelaria está com-puesta básicamente por pobres, negros y analfabe-tos. Y no pienses en un prejuicio solamente de losoperadores jurídicos. ¡No! La propia legalidad escruel, pues los delitos que conllevan una condena

de cárcel, son, por regla, los cometidos por los po-bres. Los comportamientos delictivos que tienen elaval ético de los integrantes de las clases más fa-vorecidas económicamente, o no llevan consigopena de cárcel, o no son delitos, o no son investi-gados (aquí la investigación la realiza la policía, li-gada al Ejecutivo, por lo que los jueces y los fisca-les sólo actúan cuando quiere la policía), o son ab-sueltos. La pregunta de Chambliss tiene sentido: nointeresa saber por qué se cometen delitos, sino porqué ciertos actos son considerados crímenes y otrosno. En verdad, quien tiene el poder de decir lo quees delito y cual la pena correspondiente, evidente-mente se protege (e históricamente el legislador re-presenta a las élites). Entonces, hasta el discursosobre la seguridad necesita un cuestionamiento pre-vio: ¿Seguridad para quién? ¿Contra quién?

Por eso se dice en Brasil que el derecho penal tie-ne algo en común con la Teología de la liberación:optó por los pobres, sólo que aquél para perseguir-los y ésta para emanciparlos. Y en Brasil hay cercade treinta millones de miserables por las calles (loque equivale a la población de Argentina, por ejem-plo).

Así, en los tribunales aterrizan, por lo general, po-bres que son autores de delitos de hurto, robo, oconsumidores de drogas. Aquí está la clientela cri-minal básica.

¿Cómo actuar, con todo, en este contexto, sabien-do que la cárcel es degradante y que aquéllos quesufren procesos son, generalmente, los pobres?

Pienso que para los jueces esta situación tienecontornos dolorosos. Es que el juez, al condenar aalguien, consciente o inconscientemente, se adhie-re en el plano ético al resultado de la decisión. Osea, el juez es responsable de los efectos de la con-dena: queda vinculado psicológicamente al hombreal que impuso la pena de prisión. En consecuencia,el acto condenatorio traspasa la mera relación pro-cesal de depuración de la culpa. La vida (o la muer-te) del condenado durante el cumplimiento de lapena, es un fuerte componente del proceso.

En fin, me parece que hay dos formas básicas deactuar. En la primera de ellas se aplica «neutra» (?)y fríamente la ley penal, aceptando el derecho comoalgo dado por el legislador y teniendo el operadorúnicamente la función de revelar la voluntad del Es-tado, procurando «olvidar» las consecuencias de laaplicación de la norma, usando el mecanismo psi-cológico de defensa de que la situación de las cár-celes es un problema del poder Ejecutivo, eludien-do la responsabilidad ética en el plano de la con-ciencia.

O, en otra hipótesis, acepta el derecho como algoen construcción y busca crear, con todos los ries-gos que encierra la creatividad. Pero una creativi-dad comprometida con los principios generales delderecho, con la radicalidad democrática, asumiendoel papel de garante de la libertad del ciudadano. Enfin, actuando con la razón de la sociedad y no conla razón del Estado.

Así, lleva el principio general del derecho (aquí enBrasil, principio constitucional) de presunción de ino-cencia a su límite máximo, o sea, que la presunciónexige actuación real, efectiva, del juzgador orienta-da a la inocencia, como algo activo y no pasivo.

La última es la hipótesis teórica básica que meanima: llego a todos los procesos convencido de lainocencia (hay un prejuicio con base en el principiode la presunción) y sólo condeno cuando no fueraposible, a pesar de todos los esfuerzos interpretati-vos, absolver (ya admití cierta vez la eximente de es-tado de necesidad, entendiendo que un asalto a unbanco era famélico -los dispositivos protectores delsistema deben ser tensados al máxino). Y cuandotengo que condenar, entonces hago todo lo posiblepor conceder beneficios que no llevan al condenadoa la cárcel. Sólo en una clase de supuestos cabe lacondena a la cárcel, cuando la alternativa es el caos:cuando hay que optar entre la libertad del ciudada-no y la protección de la vida de los integrantes dela sociedad (por ejemplo en el caso de los violado-res). Entonces, con todo el sufrimiento y la angus-tia, se condena al individuo a una pena que es casiigual (y a veces equivale) a la de muerte (la situa-ción no es tan dolorosa cuando se trata de reinci-dentes, pues ya han desarrollado mecanismos dedefensa para soportar aquel lugar). En ese caso, re-pito, angustiante, hay que marcar un límite, porqueel grado de intolerancia (recuérdese lo escrito porLópez Calera en las páginas de esta revista) es in-sorportable e insuperable, y actuar sin incorporar elsentimiento de venganza que muchas veces imperaen la sociedad frente a los criminales, principalmen-te si son probres. Es que existen situaciones en queel individuo ha perdido de tal forma el freno interiorque busca que el «padre-Estado», desde fuera, im-ponga coactivamente el límite perdido (mejor dicho:hay que dotarse de normas limitadoras de la liber-tad en defensa de la propia libertad).

La condena, más allá de un acto político debe serun acto de amor, aunque castigue. Jamás un actode venganza.

He aquí por qué, querido Perfecto, empecé dicien-do que prefería responder a tu pregunta con otra: eneste cuadro ¿cómo no ser juez criminal en Brasil?¿Será que tenemos derecho a inhibirnos, a huir? ¿Opodremos actuar buscando minimizar las injusticiasque un pueblo sufre como consecuencia de la po-breza y del analfabetismo, que le impulsan inexora-blemente a cometer delitos contra el patrimonio?Opté por la última hipótesis a pesar de toda la an-gustia en el plano personal, porque entiendo que,por regla general, la criminalidad tiene por madras-tra a todas las injusticias sociales.

Pero, para resumir, me pregunto (y te pregunto):¿Es que ahí, en Europa, no reciben el mismo tratolos excluidos (las minorías, los desesperados)? ¿Noserá que ahí la exclusión se da de forma mas sutil,ocultando una falta de respeto a los derechos delhombre? ¿Será que la «parcialidad» de los opera-dores jurídicos debe tener como única sede el ter-cer mundo? ¿O será que el compromiso de los ope-radores jurídicos (y del derecho) con los más frági-les no está en la propia esencia de lo jurídico?

Recibe un abrazo fraterno de tu compañero de lu-cha por la radicalización de la democracia.

(Traducción de Carlos López Keller).

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Crisis y democratización del sistema político mexicanoLorenzo CORDOV A VIANELLO

Una de las notas características del sistema polí-tico mexicano ha sido, desde la primera década pos-trevolucionaria, su gran estabilidad política, cifradaen la gran concentración de poder en manos del pre-sidente de la República, el cual, en virtud de las am-plias facultades que en su favor establece la Cons-titución, y de la gran cantidad de factores políticosque le permiten elliderazgo del partido hegemónicoy, en consecuencia, el control de los destinos políti-cos de sus correligionarios -incluidos los diputadosy senadores de ese partido-, se han convertido enla pieza clave del aparato político entero 1•

En efecto, desde los debates del Congreso Cons-tituyente de 1916-1917 la idea de que sólo un go-bierno fuerte y enérgico podía lograr la unidad na-cional y propiciar el desarrollo del país, se convirtióen un verdadero paradigma y en el principio rectordel juego político en México. En ese sentido, la crea-ción de un partido que abanderara los ideales revo-lucionarios, y que a la vez conjuntara y ordenarabajo el mando indiscubible del presidente de la Re-pública a todas las fracciones -muchas de ellascontrapuestas- del grupo vencedor de la Revolu-ción, se convirtió en una de las principales causasdel gran poder que el titular del Ejecutivo encarna.Asimismo, la organización corporativa del partido enbase a los llamados sectores, los que representa-ban organizadamente a la sociedad entera, hacía del

1 Para un análisis detallado de las facultades legales y políti-cas del presidente, véase, Carpizo, Jorge, El presidencialismomexicano, Siglo XXI Editores, México, 1978.

2 La obra del presidente Calles, quien aprovechó el gran po-der que le daba su carácter de "jefe máximo de la Revolución»para fundar el Partido Nacional Revolucionario, fue completadacon la de Lázaro Cárdenas quien en la década de los treinta, conbase en una activa política de masas, instrumentó la compleja yomnicomprensiva estructura corporativa del partido (que cambióde nombre a Partido Revolucionario Mexicano), hecho que lo con-solidó como la fuerza política hegemónica por más de cincuentaaños y que generó una virtual fusión entre el partido y la estruc-tura del Estado misma. Para analizar la obra de Calles y Cáde-nas, véase, Garrido, Luis Javier, El partido de la Revolución Ins-titucionalizada, Siglos XXI Editores, México, 1982; Meyer, Loren-zo, La segunda muerte de la Revolución Mexicana, Cal y Arena,México, 1988; Meyer, Lorenzo, Rafael Sogovia y Alejandra La-jous, Historia de la Revolución Mexicana 1928-1934, El Colegiode México, México, 1978; Córdova, Arnaldo, La Revolución en cri-sis. La aventura del maximato, Cal y Arena, México (en prensa);y, Córdova, Arnaldo, La política de masas del cardenismo, Edito-rial Era, México, 1978.

3 En ese sentido, Silva Gómez Tagle señala que " ... la per-manencia en el poder de un partido no implica por sí misma queel sistema sea antidemocrático, pero el hecho de que el PRI hayausado los recursos del Estado con el fin de cerrar el paso a losdemás partidos políticos, sí lo es; y también el hecho de que la

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presidente la cabeza no sólo política, sino tambiénmoral de la nación2

.

Esa gran concentración de poder en manos delpresidente y el aparato corporativo mexicano dieronal país un largo período de casi treinta años de granestabilidad política, aunque de una mermada y res-tringida democracia3. Este hecho provocó que, apartir de 1968, el sistema entrara en una crisis polí-tica generada por el creciente reclamo democrático.La introducción en 1963 de la figura de "diputadosde partido», los cuales eran otorgados a los parti-dos de oposición en caso de alcanzar un porcentajemínim03, significó el inicio de una gradual aperturaque esa naciente exigencia democratizadora impo-nía al statu qua. Los movimientos estudiantiles de1968 y de 1971 -reprimidos brutalmente-- vinierona sumarse a las luchas sindicales -también repri-midas- de los ferrocarrileros, entre otros, en losaños cincuenta; no obstante, aquellos estuvieron en-marcados por el surgimiento desde inicios de los se-tenta de movimientos guerrilleros que, a pesar desus limitadas dimensiones5, pusieron en jaque la le-gitimidad y la estabilidad del sistema político. Elloaceleró inevitablemente el proceso de apertura po-lítica cuyo espaldarazo fundamental fue la llamada"reforma política» que inició en 1977 y que delineóJesús Reyes Heroles, quien reconocía:

" ... hay quienes pretenden un endurecimiento delgobierno que lo conduciría a la rigidez. Tal rigidezimpediría la adaptación de nuestro sistema político

ausencia de competitividad en la lucha político-electoral, impidael ejercicio efectivo de la crítica de la gestión gubernamental yanule la posibilidad de elegir gobernantes y representantes anteel poder Legislativo. Por esto el resultado de la permanencia delPRI en el poder puede considerarse un hecho antidemocrático,así como el que este partido se haya ostentado por muchos añoscomo único heredero de la Revolución y que esto haya limitadoel desarrollo de un sistema de partidos más vigoroso ...» (GómezTagle, Silvia, "Los partidos, las elecciones y la crisis», en, Gon-zález Casanova, Pablo y Jorge Cadena Roa, Primer informe so-bre la democracia: México 1988, Siglo XXI Editores, México,1988, pág. 211).

4 Con este primer sistema de representación de minorías, unpartido político podía acceder a la Cámara de Diputados si alcan-zaban el 2,5 por 100 de la votación total; de lograrlo, por ese he-cho, le correspondía a cada partido cinco diputados más uno porcada medio por ciento que sobrepasara el porcentaje señaladohasta llegar a la cifra de 20 como máximo (Cfr., Cárdenas Gra-cia, Jaime F., Transición política y reforma constitucional en Méxi-co, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1994,pág. 93).

5 Carlos Montemayor escribe que la guerrilla de Lucio Caba-ñas nunca llegó a tener más de cincuenta efectivos entre sus fi-las (véase, para el tema de la guerrilla mexicana, en general,Montemayor, Carlos, La guerra en el paraíso, Océano, México,1990).

a nuevas tendencias y a nuevas realidades ... Endu-recemos y caer en la rigidez es exponernos al fácilrompimiento del orden estatal y del orden político na-cional. Frente a esta pretensión, el presidente Ló-pez Portillo está empeñado en que el Estado ensan-che las posibilidades de la representación política,de tal manera que se pueda captar en los órganosde representación el complicado mosaico ideológi-co nacional de una corriente mayoritaria, y peque-ñas corrientes que, difiriendo en mucho de la mayo-ritaria, forman parte de la nación ... Mayorías y mino-rías constituyen el todo nacional, y el respeto entreellas, su convivencia pacífica dentro de la ley, es labase firme del desarrollo, del imperido de las liber-tades y de las posibilidades de progreso social»6,

La reforma de 1977, misma que trajo consigo unanueva codificación electoral (la famosa Ley Federalde Organizaciones Políticas y Procesos Electorales-LFOPPE-), introdujo, por primera vez, la nociónde «partidos políticos» en el texto constitucional (ar-tículo 41), los cuales fueron considerados como en-tidades de interés público y, en consecuencia, suje-tos de derechos y obligaciones, que tienen por ob-jeto promover la participación del pueblo en la vidademocrática, contribuir a la integración nacional ypermitir el acceso a los ciudadanos a los puestos derepresentación popular7, La nueva reglamentaciónpermitió, en virtud de sus mecanismos de acceso alstatus de partido político, que muchas de las agru-paciones políticas que antes habían estado relega-das del juego político institucional obtuvieran el re-gistro para contender en las elecciones de 1979. Así,en ese proceso electoral, el primero que recibía elaliento de la reforma política, participaron, condicio-nados a alcanzar el 1,5 por 100 de la votación total-situación que lograron todos los participantes-,el Partido Comunista Mexicano (PCM), el Socialistade los Trabajadores (PST) y el Demócrata Mexica-no (PDM), quienes venían a sumarse a los institutospolíticos que ya habían adquirido su reconocimientopreviamente: Acción Nacional (PAN), Revoluciona-rio Institucional (PRI), Popular Socialista (PPS) y Au-téntico de la Revolución Mexicana (PARM)8,

A partir de 1977, el lento, pero cada vez más obli-gado reconocimiento de los triunfos electorales y delos espacios políticos que los partidos de oposicióniban ganando -a pesar de la sombra, contra la quetodavía hoy se lucha, del fraude electoral-, generóuna disminución proporcional de la hegemonía, dela concentración de poder y de los espacios políti-cos que el llamado «partido oficial» antes gozaba.Este hecho ha provocado que algunas voces, lasmás retardatarias, hayan empezado a hablar, conun espíritu reaccionario y conservador, de una ingo-bernabilidad del sistema, idea que ha encontrado suauge particularmente durante las épocas de mayorconflictualidad política, como ocurrió en 1988, cuan-do, luego de las elecciones más discutidas y dispu-tadas que ha habido (las cuales estuvieron antece-

6 Reyes Heroles, Jesús, «Discurso pronunciado en Chilpan-cingo Guerrero e11.0 de abril de 1977», en Cárdenas Gracia, Jai-me, Op. cit., págs. 94-95.

7 Cfr. Woldemberg, José, «Sistema, partidos y elecciones enMéxico», en Aguirre, Pedro, Alberto Begné y José Woldenberg,

didas de la más importante fractura en el partido ofi-cial desde su nacimiento), se afirmaba con cierta fre-cuencia que el Estado mexicano había devenido in-gobernable. Una cosa sí es cierta, no obstante: enla primera etapa de su gobierno, Salinas de Gortari,presidente surgido de las elecciones de 1988, tuvoque luchar a brazo partido para lograr la legitimidadque el obscuro manejo del proceso electoral no lehabía dado.

Tras el sexenio de López Portillo (1976-1982), elcual generó una de las peores crisis económicas dela historia contemporánea de México, causada porla corrupción, el endeudamiento externo y el fin delbreve sueño de la abundancia petrolera, hechos quese materializaron en una devaluación de la monedade proporciones jamás vistas, el gobierno de Miguelde la Madrid buscó instrumentar lo que los neolibe-rales de los setenta habían llamado Estado mínimo,a través de un proyecto de desincorporación de em-presas estatales y de apertura comercial frente a na-ciones extranjeras; no obstante, el peso de los idea-les revolucionarios, todavía vigentes -los cuales sehabían convertido en el mito más grande de la na-ción-, y la política proteccionista con la que seafrontó la crisis y que pretendió ser una receta paragenerar el desarrollo de la planta productiva, hicie-ron que el proyecto neoliberal del nuevo gobiernoapenas empezara a aplicarse.

Salinas de Gortari, por su parte, no solo aceleróla venta de empresas paraestatales al grado que, demás de dos mil que poseía el Estado a inicios delsexenio de De la Madrid, pasaron a tenerse unoscuantos centenares al final del salinismo, lo queacarreó una aparente bonanza económica, sino quecomplementó su política económica con mecanis-mos de carácter meramente especulativo paraatraer capitales extranjeros, cuyo mejor ejemplo sondiversos instrumentos de inversión en dólares, conaltos rendimientos, a mediano y corto plazo (comoes el caso de los «Bonos de la Tesorería» o «Teso-bonos», los que serían causantes, en primera ins-tancia, de la crisis en las reservas financieras del Es-tado en diciembre de 1994). Este vertiginoso y radi-cal cambio del manejo de la macroeconomía mexi-cana generó, a la vez, una gran e inevitable centra-lización de las decisiones -ya de por sí poco fede-ralizadas- lo que aumentó enormemente la fortale-za del Ejecutivo, permitiendo un manejo cada vezmás autoritario del Estado,

Paralelamente a ese manejo de la economía bajoun claro esquema neoliberal, y con la pretensión deamortizar los efectos que el mismo produciría entrela población de escasos recursos, la presidencia deSalinas, con base en la ideología que autodenomi-nó «liberalismo social», instituyó un gran número deprogramas gubernamentales (como es el caso delPrograma Nacional de Solidaridad -Pronasal- yde Procampo) a través de los cuales se pretendiórealizar la añeja demanda revolucionaria de justiciasocial. Estos programas, manejados con una clara

Sistemas políticos, partidos y elecciones. Estudios comparados,Trazos-Instituto de Estudios para la Transición Democrática,México, 1993, págs. 291-292.

8 Cfr., Ibídem, pág. 294.

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intención política, significaron uno de los elementosprimordiales de la legitimación salinista.

En este contexto, la oposición se polarizó en tor-no a dos grandes partidos, el PAN, de derecha, elcual logró conseguir a lo largo del sexenio tres gu-bernaturas estatales, y el PRO -fruto de la alianzaen torno a la figura de Cuauhtémoc Cárdenas de1988-, que se presentó como la mayor oportuni-dad histórica de la izquierda, pero ha sido víctima dela intransigencia -la del gobierno y la propia- y deun gran divisionismo interno. El crecimiento y avan-ce de estas dos opciones políticas provocó un acre-centamiento de los conflictos que afrontaba el par-tido oficial, dentro del cual cada vez se hacían másclaras dos tendencias antagónicas, una conserva-dora y otra que pugnaba por la transformación -sinque ello implicara, de ninguna manera, la pérdidaabsoluta de la primacía y de las prerrogativas ya ate-soradas- del aparato partidista e incluso de la es-tructura gubernamental misma. El surgimiento deesta mentalidad progresista en un importante sectordel PRI generó un prolífico debate por parte de to-dos los grupos de la escena política en torno a la re-forma del Estado, el cual tenía -y sigue teniendo-como punto central la discusión el tema de la sepa-ración del partido hegemónico del aparato estatal.Paralelamente a este proceso de apertura, las retar-datarias veces que advertían la ingobernabilidad delsistema resurgieron, de este modo, con renovadosímpetus.

Mientras tanto, se vivía un aparente éxito de la po-lítica económica del «liberalismo social» salinista, elcual obtuvo su corolario con la aprobación y firmadel Tratado de Libre Comercio (TLC) por los gobier-nos de Canadá, Estados Unidos y México, el cualdaba origen a partir de 1994 a una zona de libre co-mercio en la cual las mercancías serían liberadasgradualmente de gravámenes aduaneros entre otros-acuerdo que fue promovido con particular empe-ño por el propio Gobierno de Salinas-. De manerasimultánea, la reforma política avanzaba. Entre mu-chos tropiezos y reticencias, se materializaron esosavances en una nueva ley electoral, el Código Fe-deral de Instituciones y Procedimientos Electorales(COFIPE, el cual venía a sustituir al Código FederalElectoral sucesor, a su vez, de la lejana LFOPPE),en cuya aprobación participaron, en 1990, cinco delas fracciones parlamentarias, destacando las delPRI y del PAN, básicamente, mientras que el PRO,el tercer gran partido y principal fuerza de la izquier-da, se mantenía al margen y expresaba su rechazoal mismo.

La nueva legislación electoral avanzaba en mu-chos aspectos, como la conformación de organis-mos formalmente autónomos para la preparación delas elecciones y las controversias que surgían de lasmismas (Instituto Federal Electoral y Tribunal Fede-ral Electoral, respectivamente), pero tenía graves re-trocesos, tales como la existencia de la llamada«cláusula de gobernabilidad» (o «candado de gober-nabilidad»), que daba al partido mayoritario una so-brepresentación en la Cámara de Diputados, con el

9 Cfr., Ibrdem, págs. 302-304.10 Cfr., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

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supuesto fin de facilitar un adecuado manejo de susactividades, o como la extremosa dificultad para for-mar coaliciones electorales -sin duda fruto de la do-lorosa experiencia que para el partido oficial fue lacoalición formada en torno a Cárdenas en las elec-ciones de 19889.

La nueva ley permitió que el PRI, gracias a la men-cionada «cláusula de gobernabilidad», recuperara lahegemonía en la Cámara de Diputados, cuya caren-cia, antes, dada la composición que resultó de laelección federal de 1988, le impedía alcanzar el por-centaje que constitucionalmente se requiere para re-formar el Texto Fundamental. Con la nueva Cámarade Diputados, surgida de las elecciones de 1991, lasreformas a la Norma Fundamental no se hicieron es-perar. En los últimos tres años del gobierno de Sa-linas (1991-1994) la Constitución sufrió 42 modifica-ciones 10, entre las que destacan la del artículo 27(que rompió con uno de los más grandes tabús re-volucionarios al dar por terminado el reparto agrarioy permitiendo la privatización -condicionada- delas unidades colectivas de producción, los «ejidos»),la del artículo 130 (a raíz de la cual, luego de másde 100 años, las iglesias fueron reconocidas nueva-mente y muchas de las actividades que, más allá dela ley, en los hechos, ya realizaban, les fueron per-mitidas) y la del artículo 3.° (relativo a la educación).

En septiembre de 1993, en vísperas del procesoelectoral federal del año siguiente, que incluía la re-novación de la presidencia, se dio otra forma a la le-gislación electoral -en la cual el PRO tampoco for-mó parte-, la cual, conjuntada con una nueva mo-dificación a la normativa legal y constitucional de lamateria en los primeros meses de 1994 -en la quecontó, por fin, con la participación del PRO, y quese en marcaba en el trastocado escenario político aconsecuencia de la aparición del grupo guerrillero«Ejército Zapatista de Liberación Nacional» (EZLN)en el Estado de Chiapas-, marcaba con claridad elrumbo que debía tomar la reforma del Estado ennuestro país.

Mil novecientos noventa y cuatro -año negro enla política mexicana- desenmascaró la cruda reali-dad que subyacía al neoliberalismo salinista. La apa-rición del EZLN el primer día del año demostró la in-suficiencia y las limitaciones de la política social delgobierno y, sobre todo, de la profunda pobreza enla que están sumidos gran parte de los mexicanos-y no nos referimos sólo a la producida durantesexenio salinista sino a la que se generó en las úl-timas décadas-o El cobro de la factura que habíaprovocado la creciente pobreza, en contraste con lasinmensas fortunas que se amasaron en menos deseis años en las manos de apenas 24 familias, asu-mió, así, la peor de las facetas, la de la violencia ar-mada, misma que, a diferencia de otros regímeneslatinoamericanos en donde las guerrillas se sostu-vieron por largo tiempo, en México entró inmediata-mente en una larga etapa de negociaciones, ruptu-ra de las mismas, movilizaciones de los grupos ar-mados, enfrentamientos entre campesinos y guar-dias de los hacendados -conocidas como «guar-

Secretarra de Gobernación-Instituto de Investigaciones Jurrdicasde la UNAM, México, 1994, págs. 215-236.

dias blancas»- y, finalmente, como lo demuestranlas pláticas de abril de 1995, reinició de las ne-gociaciones.

Es importante destacar que el levantamiento ar-mado obedecía, al menos en la forma, a las deman-das democráticas más elementales en particular lasque se refieren al combate contra la miseria, la ig-norancia y la explotación. No es el objeto de este ar-tículo determinar si verdaderamente esas demandasson o no las que subyacen a los intereses del levan-tamiento armado que comentamos, o si es legítimao no su lucha por ellas; el arraigo que el mismo tuvoen Chiapas fue debido a la pobreza y marginaciónque revisten las vidas de una gran cantidad de indí-genas y campesinos -la cual es una de las formasde expresión de la falta de democracia, entendidaen un concepto más amplio que el electoral-o Quela pobreza conlleva violencia es, en ese sentido, laconstatación de una de las verdades más sabidasde los países tercermundistas.

La aparición del EZLN, de esta manera, es unade las maneras en que se expresó la caducidad yla podredumbre de una insuficiente política social,acrecentada con la limitada, seleccionada y lenta,por burocrática, ayuda que Pronasol y Procampobrindaban, así como la pobreza en que muchosmexicanos están sumidos 11.

En este contexto se realizaron las elecciones de1994, las que fueron, sin duda, una lección para to-dos los mexicanos. En un clima enrarecido por losacontecimientos en Chiapas y por el artero asesina-to de Luis Donaldo Colosio, candidato presidencialdel partido oficial, el PRI, obtuvo, en el que fue elproceso electoral más vigilado, controlado y menosimpugnado de la historia reciente de nuestro país,en el que prácticamente el único punto negro fue lanotoria inequidad de recursos financieros que favo-recía al partido en el pOder12

, el 49 por 100 de losvotos frente al 25 por 100 del PAN y el 16 por 100del PRO. Esa victoria se planteaba, por el contextogenérico de limpieza en que habían desarrollado laselecciones, como el hecho que legitimaba, indiscu-tiblemente a Ernesto Zedillo como presidente electoy al PRI como partido en el poder. Nunca un presi-dente en los dos últimos sexenios -por lo menos-estaba a punto de asumir el poder con una aureolade legitimidad como la que tenía Zedillo en septiem-bre de 1994.

No obstante, el asesinato de otro prominente po-lítico priísta, José Francisco Ruiz Massieu, secreta-rio general de ese partido -y en el cual se encuen-tra involucrado como presunto autor intelectual su-jeto a proceso el hermano del hoy ex presidente Sa-linas-, así como los escándalos de narcocorrupcióny el estallido de una crisis económica en diciembrede ese año -apenas a unos días de que Zedillo asu-miera el poder-, se presentaron de inmediato comofactores que sumados a los inexpertos, deficientesy lentos manejos del nuevo presidente, generaron

11 Sin que conozcan cifras oficiales certeras, hay quienes afir-man que de una población de casi noventa millones de habitan-tes, existen en México alrededor de cuarenta millones de pobresde los cuales veinte viven en condiciones de pobreza extrema omiseria.

una creciente inestabilidad política que, nuevamen-te, sirvió de argumento para que muchos volvierana hablar de una ingobernabilidad del sistema.

La crisis económica tuvo sus causas primordialesen el mal manejo de la política financiera, en parti-cular la del fondo de reserva de dólares, del gobier-no salinista, ya que se mantuvo una artificial paridadcambiaria del peso frente a la moneda norteameri-cana a lo largo de 1994, con el claro propósito deno perjudiciar la imagen del PRI de cara al procesoelectoral, lo que, sumado a la caducidad de una grancantidad de documentos de inversión en dólares amediano y corto plazo -en particular de los ya men-cionados Tesobonos-, provocó que de más de 22mil millones de dólares con los que contaba dichofondo en enero, se redujera a alrededor de 11 mil mi-llones. A este hecho se sumó la fuga de incontablescapitales de carácter meramente especulativo -mu-chos de ellos mexicanos- que habían colaboradoen muy poco a fortalecer y expander la deficienteplanta productiva del país. Este dramático panora-ma político y económico produjo la inmediata deva-luación del peso a niveles exagerados, ya que se de-valuó, en menos de dos meses, alrededor del 100por 100 frente a la moneda estadounidense. El de-sempleo, del mismo modo, se acrecentó a nivelesverdaderamente alarmantes -con un consecuenteaumento de la delincuencia- y el valor adquisitivodel salario se evaporó ante una inflación calculadaen más de un 70 por 100 para este año.

De lo anterior una conclusión se hace evidente: lainestabilidad política que se vive en México ha sidoun producto de la inevitable democratización del sis-tema. No obstante, inferir por ello que debe darsemarcha atrás y claudicar en los todavía insuficienteslogros que la reforma política ha generado, es unaapreciación errónea del problema. La aparición dela guerrilla en Chiapas y los frecuentes conflictospostelectorales son sólo dos de las formas en quese ha manifestado esa inconformidad social y polí-tica frente al autoritarismo que durante décadas hacaracterizado nuestro sistema político. Plantear unendurecimiento gubernamental como solución a lacrisis política que vivimos no traería sino un incre-mento en los síntomas de rechazo a la política es-tablecida. Podemos decir, así, que la situación quehoy se vive en México, consecuencia innegable dela lucha democratizadora que han emprendido gru-pos políticos y sociales, encuentra su causa de ori-gen en el mismo autoritarismo que por muchos añoshemos padecido.

Por otro lado, las conquistas democráticas que losmexicanos hemos logrado en los últimos veinte añosno han sido obra de un solo sector de la sociedad,por un lado, ni una graciosa concesión del gobier-no, todo lo contrario, la transición política en nuestropaís ha asumido el carácter de un continuo acuerdopolítico, situación que hoy, con la negociación entrela guerrilla y el gobierno y con el establecimiento deuna mesa de negociaciones entre los principales

12 Cfr., Dictamen que presenta la Comisión de Consejeros delConsejo General del IFE, sobre los informes de gasto de cam-paña de los partidos politicos, en el que se demuestra que el PRIgastó casi el 80 por 100 de las erogaciones totales de las cam-pañas de la elección de 1994.

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partidos, adquiere gran vigencia. Hoy parece serque todos los actores políticos han reconocido quela única manera de lograr una transición pacíficahacia la democracía es lo que Bobbio llamó la re-formulación constante del pacto social13, hechoque en México varios acuerdos gestados autóno-mamente y suscritos por amplios grupos sociales,

así como diversos pactos políticos signados entrelos partidos parecen confirmar. La democratizacióndel sistema política mexicano aparece ante nues-tros ojos como inevitable, no obstante, el caminoaún es largo y lleno de obstáculos, la única mane-ra de sortearlo es no cejar en el esfuerzo y mante-ner la esperanza.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

•••••••••••..---........-.........•.•-r'" •••, ~' _ C. postal', o\reCd6n' España

CiUdad' - ~ ..,.¡A a la ~. manOS de .d, Solicita \nforv;o Derechos pU 28006 Madn ., Asoclac' 1\ Gasset, 77, 2' -

osé Ortega V

13 Cfr., Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Fondode Cultura Económica, México, 1986, pág. 100.

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Chiapas: descripción de una revolución imaginariaen el interior de una revolución armada

Bernardo BOLAÑOS GUERRA

Hay cielos tan nublados quesolo los despeja una tormenta

William Shakespeare

Hablar de una guerra sin tomar en cuenta sushorrores es una irresponsabilidad y una falacia. Poreso, al pensar en el conflicto de Chiapas vale la penaimaginar -a manera de introducción- las enormesaves de rapiña de la selva lacandona devorando unacabeza o un brazo humanos, durante los primerosdías de enero de 1994. Algunos prefieren hacer elesfuerzo contrario y negarse el gesto de espanto onegárselo a los inversionistas extranjeros: el canci-ller mexicano, por ejemplo, les ha dicho a éstos quela de Chiapas es una guerra «de tintas, de palabraescrita, una guerra de Internet», que los tiros dura-ron diez días en enero de 1994 y «no ha habido nin-gún disparo en los últimos quince meses, ni un sólodisparo»1.

La afirmación del canciller Gurría es falsa, escon-de los datos de una antigua guerra que duerme yse despierta continuamente. Durante el lapso dequince meses en que han estado suspendidas lashostilidades militares directas, en Chiapas han sidoasesinados más de 623 campesinos por conflictosagrarios, se han registrado 1.712 invasiones de ran-chos particulares y 25 personas han sido secuestra-das2

. Los chiapanecos hablan de sí mismos en tér-minos de «contrarios»: indígenas y ladinos, campe-sinos y ganaderos, católicos y protestantes, zapatis-tas y «guardias blancas» (fuerzas mercenarias delos ganaderos). Esta complejidad de opuestos a ve-ces es reducida, en una simplificación fomentadapor religiosos y activistas políticos, a la clasificaciónbíblica de «los pobres» y «los ricos».

1. DE LA MODERNIDAD FORZADAA LA L1BERACION DE LA CONCIENCIA

Si en las macabras matemáticas de la guerra loscadáveres son las unidades, en Chiapas se está es-trenando una nueva aritmética. Antes de 1994, un in-dio muerto no contaba ni de lejos lo que un ladinomuerto.

La sociedad chiapaneca ha conservado desde lacolonia su estructura de castas. De acuerdo con elprincipal estudioso de la historia regional, la clavede la permanencia de las relaciones estamentales

1 Palabras de José Angel Gurría el 25 de abril de 1995 en latorre del World Trade Center, Ciudad de México.

2 Revista Proceso, núm. 966, 8 de mayo de 1995, México,pág. 31.

entre blancos, indios, mestizos y negros, se encuen-tra en la modalidad de producción imperante: la ga-nadería3. Ser ganadero es sinónimo de ser ladino,es decir, descendiente de europeos, primero porquea los indios les estuvo prohibida la cría de ganadomayor a escala comercial durante siglos y, después,porque su forma tradicional de organización econó-mica ha sido colectiva y agraria. La expansión de laactividad ganadera se ha realizado a costa de lastierras comunales y los ejidos. A ello se suma el cre-cimiento demográfico que deja a los hijos de loscampesinos sin una parcela que cultivar. La basedel Ejército Zapatista de Liberación Nacional estáformada precisamente por miembros de comunida-des agrarias que han sido expulsadas de sus tierraspor los ganaderos o han dejado la parcela de sus pa-dres para buscar la propia en las montañas y la sel-va lacandona.

Ante el complejo conflicto de intereses, en Chia-pas el Estado mexicano ha apoyado a los ganade-ros. Por lo menos tres factores explican ese hecho:la clase gobernante de la zona ha estado formadapor los terratenientes blancos; la reforma agraria quela Revolución Mexicana impuso en otras regiones,en Chiapas fue mucho menor, y, finalmente, el pro-yecto economicista de modernización del país en lasúltimas décadas ha tomado como modelo de pros-peridad a los empresarios. Para los tecnócratasmexicanos educados en Harvard y Vale, el modo deproducción indígena, que da prioridad al consumopropio y a los cultivos tradicionales (como frijol ymaíz), es una inercia insostenible en el mundocontemporáneo.

Aunque Chiapas fue una de las cuatro entidadesfederativas a las cuales el gobierno mexicano otor-gó más recursos en la última década como parte delprograma oficial contra la pobreza, la dotación porgoteo de servicios públicos no es el foco del proble-ma (a pesar de que sean alarmantes las condicio-nes de salud y el aislamiento). Motivo de fondo delconflicto es el enfrentamiento entre, por un lado, lasfuerzas que se proponen sustituir los modos de pro-ducción de las culturas indígenas y los rasgos dis-tintivos de éstas, y, por el otro, la resistencia local aacogerse a las reglas ajenas y engañosas de la eco-

3 Ver García de León, Antonio, Resistencia y Utopía, Tomos 1y 2, Era, México, 1984.

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nomía y la racionalidad occidentales4. En este sen-tido, es una curiosa paradoja que el levantamientoarmado esté siendo más eficiente como acercamien-to a la modernidad. El comandante indígena Tachoha dicho que ...

«hasta el primero de enero de 1994, pudimos co-nocerlos a ustedes: los que toman fotografías, losque están tomando película, los que escriben un ar-tículo en el periódico, nunca conocíamos nosotrosantes de 1994. Por eso los indígenas estábamosmuy marginados, no teníamos VOZ»5:

La alianza del estado mexicano con los terrate-nientes blancos de Chiapas se ha servido del ejér-cito y las policías. La constante ha sido la represiónde los pueblos indígenas, el encarcelamiento y ase-sinato de líderes y la violación generalizada de de-rechos humanos. No obstante, también sucede elcaso contrario, es decir, la expulsión violenta de mi-norías étnicas o religiosas de las comunidades in-dígenas6.

Ante esta historia de conflictos culturales, econó-micos y políticos, los campesinos indígenas han ad-quirido gran conciencia política. La lucha al interiorde la burocracia administrativa y del aparato judiciales antigua y los ha dotado de cultura jurídica y cons-titucional; los campesinos -muchas veces analfa-betos- se quejan de las reformas constitucionalesrecientes que los han afectado. Por otro lado, las re-ferencias a Emiliano Zapata como símbolo de la lu-cha no son superficiales o gratuitas, sino reflejo deuna conciencia histórica construida a lo largo de mu-chos años de educación nacionalista oficial, trans-formada en conciencia crítica por la acción de pre-dicadores y activistas7. Algunos conceptos éticos yjurídicos del pensamiento europeo han sido introdu-cidos por la iglesia o por intelectuales orgánicos conmucha fuerza, como la idea recurrente de «digni-dad» de la persona y de los pueblos; otras ideasmás sofisticadas ganan terreno, como la demandade crear «Regiones Autónomas Pluriétnicas» a lamanera de España o Canadá.

2. HISTORIA DE UNA FILOSOFIA

Es sorprendente como la revolución indígena deChiapas está traduciendo sus demandas gracias alas ideas más novedosas del pensamiento críticocontemporáneo, tomadas desde los filósofos france-ses hasta el humanismo autocrítico de EmmanuelLevinas o las aportaciones de la antropología mexi-cana. Los intermediarios culturales del movimiento-filósofos, sacerdotes y antropólogos, no juristas-echan mano de ese arsenal teórico.

Con la sorpresa armada de enero de 1994 se hizo

4 Bonfil Batalla, Guillermo, México Profundo. Una CivilizaciónNegada, México, pág. 229; Pozas Ricardo, Los Indios en las Cla-ses Sociales de México, México, pág. 8.

s Periódico local Tiempo, San Cristóbal de las Casas, Chia-pas, México, 11 de abril de 1995.

e En la localidad de San Andrés Larrainzar, donde se realizanlas conversaciones de paz entre el gobierno y la guerrilla, la po-blación ladina fue expulsada por 3.000 indígenas con machetes.Tello Diez, Carlos, «Chiapas y la Guerrilla», revista Nexos, núm.208, abril de 1995, pág. 65.

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público uno de esos «intelectuales orgánicos», ade-más de líder carismático, jefe insurgente y enmas-carado seductor. El subcomandante Marcos, «esehombre que tiene un dios adentro» según la escri-tora Elena Poniatowska8, ha seducido a buena par-te de la clase media intelectual, además de conver-tirse en símbolo sexual. El premio nobel Octavio Paz-enfrentado desde hace años con la izquierdamexicana- ha elogiado la prosa del subcomandan-te y en antologías literarias recientes los críticos des-tacan las «parrafadas memorables del incansableSup Marcos cuando no se pone cursi o le da por re-dactar como conquistador español»9.

La leyenda de Marcos se revitalizó a partir de fe-brero de 1995 cuando el gobierno mexicano preten-dió «desenmascararlo». En efecto, a su aura reden-tora se sumó la confirmación de su nacionalidadmexicana y de una gran trayectoria académica. En1981, el estudiante de filosofía Rafael SebastiánGuillén Vicente, el mejor de su generación en la Uni-versidad Nacional Autónoma de México, se inclina-ba ya por las batallas ideológicas, discursivas (si-guiendo la filosofía de Louis Althusser). Describíaque en el lenguaje hay «objetos discursivos» quecomo las palabras «institución» o «nación» no sonneutros o inocentes sino que reproducen la ideolo-gía burguesa, así como «explotación» o «lucha declases» son conceptos proletarios que colaborancon los intereses proletarios. Guillén señalaba unode los medios más sutiles que han permitido el fun-cionamiento del sistema político mexicano en el si-glo XX: el nacionalismo inducido desde el poder gra-cias a libros escolares obligatorios y uniformes. ElEstado mexicano edita millones de textos gratuitosde educación básica,· según el joven marxista con elfin de hacer creer en la unión de todos los mexica-nos y «escamotearle al obrero la conciencia de cla-se y de la lucha que libra contra el capital» 10.

Al terminar la universidad, Guillén Vicente se con-vierte en profesor de una universidad pública, acti-vidad que en México -y en particular en esos añosde crisis económica- es pagada miserablemente.Sus vínculos con un movimiento guerrillero práctica-mente desmantelado lo llevan a Chiapas, dondecoinciden las labores de algunos religiosos católicoscon la de activistas laicos.

4. LA ASAMBLEA DE LA SELVA

En Chiapas, como en experiencias revoluciona-rias anteriores de Latinoamérica, el éxito del movi-miento insurgente ha sido resultado de la conjunciónde grupos activos de izquierda, la Iglesia y los mo-vimientos populares. Sin embargo, algunos detalleshan cambiado profundamente el cauce de esta lu-

7 El libro Zapata y la Revolución Mexicana, de John WomackJr., doctor en historia por la Universidad de Harvard, es popularentre los escasos militantes del EZLN que pueden leer.

e Periódico La Jornada, México, 16 de agosto de 1994.9 Villarreal, Rogelio, «Rebelión en el basurero», dentro del su-

plemento semanal de La Jornada, núm. 298, México, 26 de fe-brero de 1955, pág. 36.

10 Guillén Vicente, Rafael, «Filosofía y Educación», tesis paraobtener el grado de licenciado en filosofía, Universidad NacionalAutónoma de México, pág. 103.

cha: al ser la primera revolución poscomunista delmundo, la zapatista se ha librado de muchos dog-mas marxistas y del lazo con la Unión Soviética.Además, luego de muchos años en que la izquierdalatinoamericana ha sufrido la represión en carne pro-pia, por fin incorporó los valores democráticos y delos derechos humanos. Si en 1980 el joven GuillénVicente se refería a los derechos humanos como unconcepto burgués que protege los intereses de laclase dominante disfrazándolos de intereses de todala humanidad11

, en 1994 las organizaciones inde-pendientes de derechos humanos -que habían pro-liferado como respuesta al autoritarismo guberna-mental- se volcaron a apoyar la paz y contribuye-ron a la victoria moral de los zapati~tas. Así, el ejér-cito que detuvo al confrontación abierta en Chiapasestá formado de civiles y su discurso pacifista termi-nó venciendo por igual al del go~ierno y al de laguerrilla 12••

No hay definición que sirva para!lexplicar el resul-tado de la revuelta civil al interior de la revuelta ar-mada. Si recurrimos a imágenes, hay que imaginaruna asombrosa: la Convención Nacional Democrá-tica realizada en la Selva Lacandona en agosto de1994. Se trató de una extraña convocatoria del za-patismo a ciertos sectores de la sociedad para ha-cer una asamblea en la selva. La organización delevento no estuvo exenta de pugnas, exclusiones ta-jantes y criterios arbitrarios de representatividad,pero el resultado fue histórico. Niños, mujeres yhombres zapatistas marcharon ante más de 5.000convencionistas llegados de las ciudades; a cadapaso, la milicia indígena se llenaba de un orgullo iné-dito, desfilando como vanguardia transformadora delpaís (ruptura psicológica inversa a la que provocarala conquista española hace quinientos años). Por suparte, los militantes urbanos de una izquierda ago-biada por fracasos y disputas internas se llenaronde ánimo en plena época de jauja neoliberal; cien-tos de estudiantes de filosofía, teatro y literatura-los universitarios más entusiastas en el apoyo alos zapatistas y quizá los opuestos perfectos de latecnocracia utilitaria y antihumanista en el poder-recibieron una descarga estética indescriptible:aquéllo era el barco selvático de Fitzcarraldo, unaalucinación de Juan Jacobo Rousseau, la resurrec-ción del Che Guevara, en presencia de cantantespopulares, profesores-proletarios, sacerdotes, escri-tores anónimos y célebres, sindicalistas, feminis-tas, etc.

Antes de que la Convención fuera convertida en

11 Guillén Vicente, Rafael, Ob. cit., págs. 19 y 88.12 Algunos intelectuales gobiemistas denuncian que la movili-

zación de la ••sociedad civil •• por la paz no es amplia, sino loca-lizada exclusivamente en la izquierda. Si es asi se debe a que elúnico partido sensible al surgimiento de las organizaciones no gu-bernamentales ha sido el de la Revolución Democrática (PRO).

13 Entrevista al subcomandante Marcos realizada por Tessa

Torre de Babel por los oradores de la plurisectariaizquierda mexicana, una tormenta derribó una lonaenorme que habían montado los zapatistas y fundióa la concurrencia en un lodazal. Así terminó la pri-mera aventura.

La revolución que sucede en Chiapas sigue sien-do una locura que se alimenta de conciertos de mi-les de personas al aire libre, de caravanas de ayu-da humanitaria que no dejan de ser fiestas trashu-mantes, de batallas epistolares en los periódicos y«diálogos de paz» que les destrozan los nervios alos enviados del gobierno. Detrás de la euforia, sinembargo, la guerra duerme.

A los pacifistas comprometidos con el movimientoles ayuda escuchar que el subcomandante Marcosdiga, como renunciando a aspiraciones personales,que «no puede ser que alguien que haya tenido querecurrir a las armas pueda conducir un país» 13. Encambio, las elites intelectuales mexicanas alimenta-das por el sistema político temen «pecar de pensa-miento» por reconocer las virtudes de una revueltapopular y la condenan usando la misma arroganciaintelectual de los tecnócratas. Miran con desconfian-za a las organizaciones ciudadanas, dudan que losindígenas tengan conciencia política y descalifican almovimiento por su origen armado, pues «toda clasede violencia es mala». A cambio, también han reci-bido lecciones admirables. Norberto Bobbio supoque en México los intelectuales gobiernistas desem-polvaron un texto suyo para justificarse moralmentey les respondió publicando un artículo en el periódi-co La Jornada. «¿La paz es un fin absoluto?» se pre-guntó en voz alta Bobbio, y respondió tajante: «No.Ella es uno de los eosibles objetivos a los que tien-de la humanidad.» 4

La paz también parece ser uno de los objetivosde los neozapatistas, pero junto a los otros de justi-cia y democracia. El futuro de esta utopía de fin desiglo es incierto, la posibilidad de construir un siste-ma democrático, legítimo y estable en México se en-frenta a muchos obstáculos e intereses. Las elites ylos sectores conservadores de la clase media sepreguntan por qué no se ha exterminado a los re-beldes. Si a estos grupos no les pueden responderla razón y la ética, pOdrían hacerlo argumentos detipo militar, de voces desde Robert McNamara,quien aprendió que las soluciones militares no sonlas adecuadas en las guerras populares, hasta MaoTse Tung, quien decía que los guerrilleros son lospeces y el pueblo es el agua en que éstos habitan.De Mao hay que recibir la advertencia: «Cuando latemperatura es propicia, los peces se multiplican».

Brisac y Carmen Castillo, en agosto de 1994, para la televisiónfrancesa.

14 ••Los Ifmites del pacifismo'" La Jornada, México, viernes 11de marzo de 1994. El texto de Bobbio que usaron con oportunis-mo los intelectuales mexicanos fue ••Los intelectuales y el po-der ••, revista Nexos, número 195, marzo de 1994, México.

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La larga noche de la República Italiana

Francesco VERRI

La República Italiana y su Constitución nacieron,como es sabido, de un pacto entre las fuerzas polí-ticas --católicas, marxistas, liberales- que habíanderrotado al fascismo y querían dar vida a un Esta-do nuevo, fundado sobre los principios y los valoresde la democracia. No se trataba, pues, de una Cons-titución ordinativa1, producto de una única fuerza po-lítica que dicta el nuevo orden, sino de una Consti-tución convenciona/2, fruto de una serie de difícilesmediaciones y recíprocas concesiones. Una ampliaconvención que, en obsequio al principio del plura-lismo político, pronto llegaría a ser conventio ad es-c/udendum, antes contra la izquierda en su conjun-to, después sólo contra el PCI.

UN PAIS CON SOBERANIA LIMITADA

En efecto, si es verdad que el artículo 1 de laConstitución de 1948 establece que la soberaníapertenece al pueblo, no es menos cierto que siem-pre el pueblo italiano se ha visto coartado en su po-sibilidad de decidir libremente, de elegir sin condi-cionamientos. Aquel artículo 1 del Texto fundamen-tal ha sido de hecho abrogado, o al menos compri-mido, por otro artículo -escrito por los gobiernos deEstados Unidos, la CIA, los vértices militares italia-nos, Los grandes /obbies económicos, la mafia, lamasonería, la Democrazia Cristiana -que se ex-presaba así: «Las fuerzas que detentan el poder secomprometen entre sí para conservarlo por cualquiermedio y a colaborar para impedir gue los partidosde izquierda alcancen el gobierno»3.

A la luz de los hechos que examinaremos no pa-rece, pues, exagerado afirmar que Italia ha sido, du-rante los años de la llamada Primera República, unpaís con soberanía limitada. O al menos ésta es latesis, a primera vista algo atrevida, que intentarédemostrar.

Será interesante leer algunas declaraciones quepreceden a las primeras elecciones libres de 1948:

21 de noviembre de 1946. En una reunión de losjefes de la Mafia que tiene lugar en Palermo, el bossCottone declara que «la mafia está preparada paracombatir el comunismo, hasta con las armas».

22 de diciembre de 1946. El Pápa Pio XII dice queel pueblo italiano debe elegir: «O con Cristo o encontra de Cristo, o con la Iglesia o en contra de suIglesia».

1 M.S. Giannini: Caratteri delle Costituzioni moderna, enAA.W., La Costituzione italiana. Verifica di un trentennio.

2 Ruffilli: Quel primo compromesso, en 11Mulino, enero-febre-ro 1988.

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10 de marzo de 1947. La Embajada estadouni-dense en Roma, en un telegrama enviado al Depar-

¡ tamento de Estado, asegura que existe un ejército. de 2.000 ultraderechistas dispuestos a matar y pre-parar atentados, que han ofrecido sus servicios encontra de los rojos.

12 de marzo de 1947. En su discurso ante el Con-greso de los Estados Unidos, el Presidente Trumanlanza la doctrina en virtud de la cual Estados Uni-dos se arrogará el derecho de defender el «mundolibre» de toda agresión que pueda proceder del «pe-ligro» comunista.

Estas que he recordado dejan de ser declaracio-nes de principio e indicaciones programáticas el 1.°de mayo de 1947, cuando los hombres del famosobandido mafioso Salvatore Giuliano disparan contralos campesinos reunidos en el llano de Portella de-lIa Ginestra, en Sicilia, para celebrar con sus fami-lias la Fiesta de los Trabajadores. Mueren 15 perso-nas, unas sesenta resultan heridas. Probablementees el caso de recordar que, días antes, la izquierda(Fronte Democratico Popo/are) había ganado en Si-cilia las elecciones administrativas. Giuliano, tras po-cos años, será eliminado por mano de su primo,Gaspare Pisciotta, que, habiéndose entregado a lajusticia en busca de protección, revelará, entre losnombres de los inductores de la masacre de Porte-lIa, el del entonces Ministro de Interior, Mario Scel-bao Pisciotta será asesinado en la cárcel de Paler-mo antes de poder testificar.

LAS PRIMERAS ELECCIONES LIBRES Y LAOTAN

El 1.° de enero de 1948 entra en vigor la Consti-tución, y, finalmente, el18 de abril se celebran laselecciones generales, pronto transformadas en unreferéndum contra el comunism04: los italianos sonllamados a votar no tanto sobre programas políticosde signo progresista o conservador, sino por el co-munismo o el anticomunismo, Estados Unidos oUnión Soviética, la Iglesia o el diablo. Y el miedo alcomunismo y al totalitarismo soviético, la demagógi-ca llamada de la clase media a defender los «valo-res de la Italia cristiana»4 juegan un papel de granrelieve al dirigir los votos de la mayoría de los italia-nos hacia la Democrazia Cristiana, que se afirmacomo el centro de la resistencia al comunismo. Noparecen precisamente confirmar esta tesis de una iz-

3 G. de Lutiis: Fórum «Oare voce al silenzio degli innocenti»,Pisa, 20/22 de enero de 1995.

4 A. Lepre, Storia della prima Repubblica, L'ltalia del 1942 al1992, 11 Mulino, 1973.

quierda antidemocratica y bolchevique dos hechos:por un lado, la propia naturaleza de la Constitución,nacida del acuerdo entre la Democrazia Cristiana, elPartido socialista y el Partido comunista, «traducciónen fórmulas jurídicas -como escribió Calaman-drei5- del programa legalista de renovación demo-crática»; por otro, la adhesión al Fronte Democrati-co Popolare, además de una gran parte de campe-sinos y obreros, de muchos intelectuales y hombresde cultura de evidente inspiración democrática y li-beral, como Russo y Sapegno, Quasimodo y Guttu-so, Einaudi y Mondadori.

El resultado de las elecciones determina el triunfode la Democrazia Cristiana que consigue el 47,3 por100 de los votos y la mayoría absoluta en la Cáma-ra de los Diputados; por conseguiente, la gravederrota del Fronte Democratico Popolare que sedisuelve.

Esta votación concluye la atormentada fase de lahistoria italiana, comprendida entre la caída del fas-cismo y los primeros años de la democrácia republi-cana. El sistema político italiano se constituye defi-nitivamente en torno al peculiar equilibrio entre unpartido (DC) que será, hasta el abril de 1992, el cen-tro motor del gobierno del país, y el mayor partidode oposición (PCI), con una función de representa-ción social e iniciativa política, pero nunca de gobier-no. Como ha observado el historiador FrancescoBarbagall06, «la guerra fría entre las dos potenciasmundiales actuará de partera de un sistema políticocon soberanía limitada». En efecto, «la eventual vic-toria electoral del Fronte hubiera producido no un go-bierno de izquierda, sino una guerra civil para ase-gurar la permanencia de Italia en el campo de in-fluencia occidental»? El golpe de estado comunistarealizado en Checoslovaquia encontraba su corres-pondencia en operaciones similares preparadas porEstados Unidos en Italia: se estrenaba la estrategiade la contención.

Un año más tarde, el 18 de marzo 1949, el Par-lamento italiano votaba su adhesión al Pacto Atlán-tico. Los grandes países occidentales se comprome-tían formalmente a la defensa de la seguridad y dela independencia de la República: en el contexto dela confrontación ideológica y geopolítica entre Esta-dos Unidos y Unión Soviética estos fines se identi-ficaban con la estabilidad de la colocación políticacentrista de Italia8. Y con el Pacto Atlántico, EEUUcompletaba aquella arquitectura de una Europa oc-cidental estable, próspera y bien conectada a la he-gemonía americana, que había sido emprendida conla doctrina Truman y realizada a través de las me-didas económicas (y militares) del Plan Marshall.

Ahora bien, que un país como Italia, estratégica-mente situado en la frontera de la guerra fría, eco-nómicamente debilitado, ideológicamente lacerado eincapaz de encontrar un sustrato común de identi-dad nacional, pudiera recorrer el camino de la neu-tralidad política y militar y apartarse de la tensión bi-polar no parece una hipótesis históricamente correc-

5 P. Calamandrei: La Costituzione e le leggi per attuarla.6 F. Barbagallo: La formazione del/'ltalia democratica, en Sto-

ria del/'ltalia repubblicana, Einaudi, 1994.

ta. Sin embargo, las motivaciones enteramente do-mésticas que inspiraron esta decisión y el rechazohasta a imaginar una política exterior que no se ago-tase en la garantía americana, pusieron las basespara una condición de dependencia de Italia quetrascendía los límites de su ya escaso peso in-ternacional.

LA CONTENCION DESDE DENTRO: GLADIO

A pesar del resultado de las elecciones del 1948y de la adhesión a la 01AN, Italia se presentaba alos ojos de Estados Unidos como intrínsecamenteinestable, capaz de ablandar en cualquier momentola vigilancia y de no cumplir con las obligaciones dela estrategia de la contención. Por otro lado, la opo-sición comunista permanecía fuerte y «peligrosa».

Una función importante de control y soporte fueentonces confiada a la CIA que, en los primerosaños cincuenta, emprendió un programa para refor-zar, a largo plazo, los partidos del área de centro: apartir de 1953 la intelligence americana repartió in-gentes sumas tanto a los partidos como a las orga-nizaciones colaterales, con el objetivo de potenciarla capacidad de propaganda, ampliar el arraigo so-cial y modernizar las actividades de aquellas es-tructuras.

Finalmente, la estrategia de la contención del co-munismo llevó a una colaboración bilateral entre losservicios de seguridad italianos y los servicios ame-ricanos: entre 1951 y 1953 la CIA financió la cons-titución de una estructura oculta (llamada «Gladio»),cuya tarea era preparar formas de resistencia clan-destina y de sabotaje frente a una eventual invasiónsoviética o a una insurrección comunista. Como harecordado el historiador Federico Romero8, pese alas muchas, recientes polémicas, no han emergidopruebas -el secreto de Estado seguramente no hafacilitado la tarea de los jueces- de que Gladio hayainterferido en las vicisitudes políticas de la Repúbli-ca o en los oscuros episodios de violencia que se su-cederán a partir del fin de los años sesenta y queexaminaremos con más detalle. El papel central ju-gado por Estados Unidos en la historia de la post-guerra italiana deriva de su hegemonía internacio-nal, de las garantías de protección y, sobre todo, delapoyo político y económico a la Democrazia Cristia-na y a las demás fuerzas de centro. Y, sin embargo,no hay que olvidar que Gladio era el fruto de una per-versa razón de Estado a la luz de la que fue consi-derada normal e imprescindible tanto su existenciacomo su actuación fuera de cualquier tipo de con-trol, es decir, fuera del marco de la Constitución.

Además, en el mes de marzo, el juez Salvini, dela Fiscalía de Verona, ha comunicado los primerosresultados de sus investigaciones: actuaba, en po-sición jerárquicamente superior respecto a Gladio,una superestructura -los Legionarios- formadapor miles de hombres adiestrados en lugares secre-tos para intervenir en el caso de que el Partido Co-

7 P. Calamandrei: Preludio al 18 aprile, en 11 Ponte, abril de1948.

8 F. Romero: GIi Stati Uniti in Italia, en Storia del/'ltalia repub-blicana, Einaudi, 1994.

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munista hubiese ganado las elecciones. La peculia-ridad de este ensayo general de golpe de Estado esque no estaba organizado por fuerzas ultraderechis-tas nostálgicas del regimen fascista, sino por quie-nes detentaban el poder y desconfiaban de la posi-bilidad de mantener el consenso largamente. Serainteresante conocer el sucesivo desarrollo del traba-jo de Salvini.

EL CENTRQ-IZQUIERDAy SU DOMESTICACION

En 1952, mientras la Unión Soviética alcanzaba aEstados Unidos en el armamento atómico y empe-zaba el «equilibrio del terror», la Democrazia Cris-tiana en las elecciones generales sufría un gravísi-mo descenso obteniendo sólo el 35,1 por 100 de lossufragios. Tras algunas tentativas frustradas dealiarse con la derecha, De Gasperi pensó en solu-cionar el problema de la pérdida de votos a travésde una reforma electoral que permitiese al centro ob-tener, con la mayoría relativa de los votos, la mayo-ría absoluta en el Parlamento. Esta fórmula, cuyo ob-jetivo era crear una forma de «democracia protegi-da» y que fue bautizada por la oposición «ley esta-fa», encontró un durísimo obstruccionismo, prontosuperado por la DC, que no dudó, usando el habi-tual descarado maquiavelismo, en forzar el regla-mento de las dos Cámaras. No obstante, el ansiadopremio no pudo ser otorgado.

La quiebra de la ley electoral mayoritaria y lamuerte, en 1954, de Alcide De Gasperi significaronel «principio del fin del centrismo»4.

En efecto, las elecciones de 1958, que registra-ron un crecimiento del Partido socialista, animarona los sectores menos conservadores de la Demo-crazia Cristiana a pensar en una extensión de la ma-yoría de gobierno a los socialistas. Mientras tantomoría Pío XII, símbolo de una Iglesia monolítica ymuy politizada, y le sucedía Juan XXIII, que ya alprincipio de su pontificado dejó clara su intención deinnovar respecto a su predecesor.

Esta nueva situación permitió a Aldo Moro, en elcurso del VIII congreso de la DC, formular la pro-puesta de un gobierno de centro-izquierda: propues-ta que, tras una larga fase de incertidumbre, encon-tró finalmente actuación en el diciembre de 1963,con el placet del Vaticano y de Estados Unidos.

El primer gobierno de la nueva época pronto en-tró en crisis por razones contingentes. Existían, enrealidad, fundadas razones de contraste que se re-ferían a dos puntos de particular trascendencia delprograma de reformas del centro-izquierda: la nacio-nalización de la energía eléctrica y, sobre todo, lanueva ley urbanística que contenía la posibilidad deexpropiación generalizada de las áreas edificablespor parte de la Administración Pública. Reformasque, en las intenciones del PSI, «tenían que enca-minar el país hacia la formación de una sociedad so-cialista» y que encontraban la oposición de la llama-da «mayoría silenciosa».

¿Cómo solucionar este dilema político? No se en-

9 G. De Lutiis: Storia dei servizi segreti in Italia, Editori Riuniti.

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contró mejor solución que preparar (o amenazar) ungolpe de Estado, conocido como el «Piano Solo».Se~ún ha recordado el historiador Giuseppe De Lu-tiis , si el centro-izquierda hubiera actuado un pro-grama auténticamente progresista la policía militar(Carabinien), a las órdenes del general De Lorenzo,hubiera ocupado las sedes del PSI, del PCI y delPSIUP, las redacciones del diario comunista «1'Uni-ta», la RAI y otros centros neurálgicos; otra medidahubiera sido la de capturar y deportar a los dirigen-tes de los partidos de izquierda a la base de Gladioen Cerdeña.

Entonces, ¿Italia como Chile? En realidad, si con-sideramos que no estaba prevista (ni hubiera sidoposible) la participación del ejército y que, en cam-bio, era previsible una fuerte resistencia popular(como demuestra la inmensa participación en los fu-nerales dellider del PCI, Palmiro Togliatti), el «Pia-no Solo» adquiere el carácter de instrumento másbien de presión que de subversión4. Como ha acla-rado la Comisión parlamentaria de investigación, elfin del general De Lorenzo era «crear un particularestado psicológico que facilitase la solución de la cri-sis» y que empujase a los socialistas a ablandar sulínea política y a modificar las condiciones para laparticipación en el gobierno. De hecho, la renunciadel PSI a la inserción en la Ley Urbanística de la ex-propiación obligatoria y de las medidas de planifica-ción económica no parece poderse explicar sin te-ner en cuenta la turbia situación política de 1964.

EL SESENTA Y OCHO

Las reformas del centro-izquierda en materia es-colar, por un lado, y la conciencia de la imposibili-dad de alcanzar el bienestar que la sociedad pare-cía prometer a todos, por otro, fueron el origen dela revuelta estudiantil del 68. Emergía en el mundode los estudiantes la voluntad de construir una so-ciedad alternativa, que tuviese sus raíces en unaeducación y en una instrucción alternativas, una so-ciedad imaginada como fuertemente colectivista dela que el rechazo del modelo capitalista, la imagina-ción, la creatividad, fuesen pilares fundamentales.Principal fuente de inspiración era la «revolución cul-tural» china, que ofrecía además un importante pun-to de contacto entre Universidad, clase obrera y uncierto mundo católico.

A nivel político y de organización no hubo particu-lares relaciones entre los partidos tradicionales deizquierda y los movimientos estudiantil y obrero (lafábricas llegaron a ser teatro de colisiones como lasaulas de las facultades). Mas bien tomó nuevo vigorel rechazo de la política de objetivos intermedios yvolvió a afirmarse la idea de que la revolución fueseinminente e inevitable.

Este nuevo maximalismo, las firmes reivindicacio-nes de los obreros -que pedían nuevos contratos,aumentos salariales, mejores condiciones de vida enla fábrica y fuera-, el propio (de hecho inocuo) go-bierno de centro-izquierda, creaban mucha apren-sión tanto a los sectores políticos de derechas como

a los exponentes del centro moderado: la impresiónera que el Partido comunista estaba a punto de en-trar, con toda su carga subversiva, en el «santuariodel poder», como dijo en mayo 1965 el ultradere-chista Enrico de Boccard en un fórum sobre «Laguerra revolucionaria», que puede ser consideradocomo el acta de nacimiento de la llamada «estrate-gia de la tensión» 10.

LA ESTRATEGIA DE LA TENSION

Frente a este clima de extrema movilidad políticay social era absolutamente necesario, para las fuer-zas conservadoras, reconstituir un bloque históricode defensa de los intereses consolidados, podercontar con la habitual reserva de ciudadanos mode-rados y temerosos. La estrategia de la tensión sepresenta, pues, como un continuum respecto a la es-trategia de la contención, a los elementos típicos dela cual añadía la trágica realización de una serie deferoces atentados: «estabilizar desestabilizando»9 elobjetivo a perseguir, a través del uso ingenioso dela «categoria de la lucha de los opuestos extremis-mos» 10 y de cualquier otro medio.

El 12 de diciembre 1969 un terrible atentado sa-cudía el centro de Milán: una bomba estallaba en elBanco de la Agricultura matando a 16 personas, hi-riendo otras 87. El diario «11Giorno», progresista, eldía siguiente titulaba «Infame agresión», insinuandola tesis de la masacre fascista. Empero, la tesis ofi-cial, fruto de una serie de hábiles extravíos de prue-bas indicaba los autores en los anarquistas, puntade lanza de una subversión partida de la Universi-dad y llegada a las fábricas. Los jueces, además,una vez escogida la pista que llevaba a la eversiónde matriz fascista, tendrán que soportar gravísimasdesviaciones e interferencias en las investigaciones:Giulio Andreotti y Mariano Rumor, consecutivamen-te Presidentes del Gobierno, opondrán el secreto deEstado sobre los hechos de los que emergía la res-ponsabilidad del agente del Servicio Secreto Militar,Giannettini; morirán 12 testigos (cuatro suicidios yocho accidentes); el Ministro de Interior ordenará laclausura de las investigaciones sobre la llamada«pista negra»; la Corte de Casación, considerandoimposible proseguir el proceso en Milán por razonesde orden público, lo trasladará a Catanzaro, en Ca-labria. Al fin de esta odisea judicial los autores se-rán absueltos.

Las características propias del atentado -y de lainstrucción del correspondiente proceso- contra elBanco de la Agricultura volveremos a encontrarlas,inmutadas, en las otras trágicas etapas del llamado«stragismo». Entre ellas algunas menores: Peteano,en Veneto, donde una trampa cuesta la vida a trescarabineros; Gioia Tauro, en Calabria, donde unatentado en un tren mata a otras seis personas; viaFatebenefratelli, en Milán, donde tres son las vícti-mas de otra bomba, colocada por un ex agente delos servicios de seguridad que, capturado, se defi-nirá anarquista.

10 G. P. Testa: Storia del/'ltalia delle stragi, publicado porAwenimenti.

En 1970 otro episodio inquietante. En la noche en-tre el 7 y el 8 de diciembre un grupo de fascistas ins-truido por el príncipe Julio Valerio Borghese intenta-ba dar vida a otro golpe de Estado (operación «To-ra-Tora» ). El golpe no tuvo éxito, o, con mayor exac-titud, ya se había planeado su fracaso, con el doblefin de intimidar a los partidos de izquierda y eliminaruna parte de los grupos de extrema derecha, utiliza-dos hasta entonces por la estrategia de la tensión,y que ahora los altos cargos de la Democrazia Cris-tiana y Licio Gelli, Gran Maestro de la Logia Maso-nica P2, consideraron oportuno quitar del medio alfin de poder denunciar la existencia de «opuestosextremismos» con el consiguiente provecho del cen-tro moderado.

Pino Rauti, líder de la derecha de aquellos años,acusado y después absuelto por el atentado de Mi-lán, hoy rival de Gianfranco Fini, en un libro-entre-vista salido hace pocos meses 11, a la pregunta«¿Quién colocó la bomba en el banco?» ha contes-tado: «El Ministerio de Interior, cuyo fin era demos-trar que si no se hubiera reforzado el centro, losopuestos extremismos hubieran ganado la delan-tera».

«Parece que no tengamos que decir Italia sinoDerrumbe» dejó escrito Montale: considero que esun buen compendio de lo ocurrido.

EL COMPROMISO HISTORICO

La década de los setenta se caracteriza, en Italia,por un proyecto novedoso, revolucionario respectoal pasado: se abre camino, en los máximos dirigen-tes de la Democrazia Cristiana y del Partido comu-nista, la idea de un «compromiso» --en seguida de-finido «histórico»- entre los dos partidos. Berlinguerconsideraba que un partido como la DC, que obte-nía el 38 por 100 de los votos, tenía un alma popu-lar en grado, de prevalecer en el futuro. Además el«pueblo comunista» ya no estaba formado sólo porobreros y campesinos, sino también por pequeñosy medianos empresarios y otros sectores de la cla-se media. El propio Aldo Moro, máximo represen-tante de la corriente de izquierda de la DC, en el XICongreso de su partido, celebrado en 1973, dijo quela «historia podía determinar, en tiempos imprevisi-bles, la caída de la preclusión contra el PCI ••4. Enrealidad, si Berlinguer pensaba en un pacto políticoy programático entre dos grandes fuerzas popula-res, Moro pensaba más bien en un mero compromi-so que permitiese dar vida a una fase de transición.

En los mismos años, el golpe de estado en Chiley el asesinato de Salvador Allende ~ue había in-tentado un experimento que presentaba puntos decontacto con la llamada «vía italiana al socialis-mo»- provocó preocupación y alarma; sin embar-go, tanto la revolución de los claveles en Portugal,como el fin de la dictatura de los coroneles en Gre-cia, volvieron a suscitar entusiasmo y optimismo porla idea de una colaboración entre la DC y el PCI.

En este contexto se colocan dos nuevos trágicos

11 M. Brambilla: Interrogatorio alle Destre, Rizzoli, 1995.

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atentados. «Cos] El se vi pare» (Así son las cosas),por decirlo con Pirandello.

El 28 de mayo de 1974, en Piazza della Loggia,en Brescia, Lombardía, se está celebrando una ma-nifestacion sindical de protesta contra la extremagravedad de la situación que vive Italia, degarradapor los atentados y caída en el terror. En un rincónde la plaza estalla una bomba: ocho muertos y másde cien heridos, el dramático balance. Los magistra-dos se mueven en la dirección justa, a pesar de laslas misteriosas desapariciones de documentos, delas ejecuciones en la cárcel de los testigos y de lasfugas favorecidas por «altas personalidades»-como escribió el juez Zincani, titular de la investi-gación 10_. Los acusados en sede de juicio recibi-rán, además, condenas irrisorias y el proceso seconcluirá entre besos, abrazos y saludos romanos.

El 4 de agosto 1974, una bomba colocada sobreel tren Italicus mata a 12 personas y otras 48 resul-tan heridas. Las investigaciones revelarán que elatentado ha sido organizado y realizado por gruposneofascistas, protegidos por los servicios de se-guridad.

A pesar de estas nuevas invitaciones al moderan-tismo, los años 1975 y 1976 fueron el período demáxima popularidad para Berlinguer y el PCI. En1976, el secretario del mayor partido comunista deoccidente acentuó el alejamiento del Partido comu-nista soviético y en las elecciones generales del ju-nio de 1976 el PCI alcanzó el 34,4 por 100, su máxi-mo historico. Este resultado abrió el paso a los lla-mados «gobiernos de solidaridad nacional» funda-dos sobre los votos de la DC y la abstención delPCI, que, «por el bien del país», se cargaba así conla responsabilidad de gobierno, sin participar real-mente en la toma de decisiones.

EL TERRORISMO ROJO: UN INESPERADODEUS EX MACHINA

Entre tanto había tomado cuerpo, entre algunossectores de extrema izquierda que no se conforma-ban con la ineluctabilidad del capitalismo y no se re-conocían en la política reformista del PCI, la posibi-lidad de una reanudación, teórica y práctica, de la lu-cha armada interrumpida después de la Resistencia.

No existían, sin embargo, las condiciones para unmovimiento revolucionario de masa. La única posi-bilidad estaba representada por el terrorismo, quehabría tenido que constituir el comienzo de la ver-dadera revolución y se resolvió en una guerrilla con-ducida por pequeños grupos de jóvenes. No es ésteel lugar para una reflexión sobre el origen del terro-rismo rojo: sólo es el caso de recordar que los mili-tantes, entre regulares e irregulares, no alcanzabanel número de 6.000; y que, por contra, la resistenciadel Estado a la agresión de las Brigadas Rojas y dePrimera Línea encontraba el respaldo de la opiniónpública y de la inmensa mayoría del pueblo de iz-quierda: «Ni con las Brigadas Rojas, ni con el Esta-

12 L. Sciascia: L'affaire Moro, Sellerío.13 «El muro di gomma» es el titulo de la buenísima película de

Marco Risi acerca del caso-Ustíca.

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do» fue el slogan de los hombres de cultura pro-gresistas.

En Italia, como sabemos, se vivía una peculiar si-tuacion de democracia bloqueada: a los terroristas,sin embargo, no les interesaba levantar el bloqueo,por la sencilla razón que no estaban interesados enla democracia. En uno de sus famosos documentosescribieron que «el compromiso histórico era un pro-yectil de goma en el fusil de la policía»: con el se-cuestro y el asesinato de Aldo Moro --que datan1978- quisieron también impedir aquella susti-tución4.

En efecto, este trágico episodio aceleró la consti-tución de un gobierno con el respaldo desde fueradel PCI: Berlinguer no puso condiciones particular-mente onerosas, cosa que difícilmente se hubieraproducido en un contexto menos exasperado. ¿LasBrigadas Rojas fueron diri~idas? Esta fue la tesisque de Leonardo Sciascia 1 y de otros estudiosos9.Guido Giannettini, depositario de muchos de los se-cretos de aquel dramático período, escribió que «nose puede excluir una manipulación, por parte de unasola central, de los grupos clandestinos de extremaizquierda y derecha».

Lo cierto es que, como en 1964 fue domesticadoel centro izquierda con la amenaza de un golpe deEstado, de la misma manera en 1978 el compromi-so histórico pasó, de posible instrumento de trans-formación social, a simple instrumento de defensade la democracia, objetivo importante pero más li-mitado del que se había propuesto, inicialmente ycon buenas posibilidades de éxito, Enrico Berlin-guer.

El terrorismo rojo fue un verdadero deus ex ma-china para las fuerzas de la reacción; no puede con-siderarse casual el descenso de cuatro puntos res-pecto a las precedentes elecciones generales queel PCI, acusado de haber criado a los terroristas,tuvo que soportar en las elecciones de 1979.

LA DEGOLLINA DE LOS INOCENTES

El 2 de agosto de 1980, la estación de ferrocarrilde Bolonia es escenario del atentado más grave dela reciente historia de Italia: una bomba potentísimamata a 85 personas, mientras los heridos son másde 200.

El día antes el juez Vella había presentado la sen-tencia de incriminación contra algunos fascistas porel atentado al tren Italicus.

Mientras que, a fines de junio, en el cielo de Us-tica, había estallado un DC-9 de la compañía italia-na Itavia, casi con certeza alcanzado por un misilli-bio en una oscura batalla aérea. Inútil especificarque toda tentativa de descubrir la verdad de los he-chos chocará contra un auténtico «muro de goma» 13levantado por los vértices militares y los servicios deseguridad. ¿Cómo callar el clamor que el caso-Us-tica había suscitado en el país? Realizando otroatentado y matando a otras 85 personas.

Las investigaciones acerca de la masacre de Bo-lonia, según el guión estrenado en 1969, irán a tien-

tas, los altos cargos del Estado envolverán los acon-tecimientos en una artificiosa oscuridad y, despuésde 15 años, aún no es fácil entrever una salida.

Un papel importantísimo en el desarrollo de la es-trategia de la tensión fue el jugado por Licio Gelli, in-discutible jefe de la Logia Masónica P2 que contabacon afiliados en el Consejo Superior de la Magistra-tura, en la Corte de Casación, en muchos Tribuna-les y Fiscalías, en los bancos, entre los ministros, enel mundo de los grandes empresarios -entre losque destaca el presunto homo novus Silvio Berlus-coni, carnet número 1.816, cuota de inscripción pa-gada el 5 de mayo de 1978. Como ha aclarado laComisión parlamentaria de investigación instituidaen el 1981 y presidida por Tina Anselmi, el Plan deRenacimiento Democrático de la P2 se proponía laconstitución de un gobierno fuertemente conserva-dor, a realizar a través de la intervención sobre losmedios de comunicación, la normas que garantizanla independencia y autonomía de la magistratura, laleyes antimonopolísticas y, finalmente, sobre la pro-pia Constitución republicana.

Impresiona los puntos de contacto entre el plande Gelli y el programa político, declarado y subterrá-neo, de Forza Italia, el partido del ex presidente delGobierno Berlusconi. Desgraciadamente sólo loselefantes tienen buena memoria.

Tras las elecciones del junio de 1983, BettinoCraxi formó el primer gobierno con presidencia so-cialista, más bien fruto de la calculadora que de undesplazamiento a la izquierda del Parlamento. Losgobiernos de Craxi, que han costado al dirigente so-cialista el dorado destierro voluntario en Hammamet(preferido a la fría celda de la cárcel de Milán), du-raron hasta el 1987. ¿Este paréntesis laico y socia-lista introdujo reales novedades? Craxi reivindicó elmérito de haber salvado la economía: los jueces deManos Limpias le han contestado.

Además, es noticia de última hora que la CIA enlos años ochenta destinó ingentes sumas directa-mente a Bettino Craxi, al considerarle «el único encondición de parar la subida del PCI al gobierno» 14.

Mientras tanto, en junio de 1984, en ocasión delas elecciones europeas, el Partido comunista supe-raba finalmente la Democrazia Cristiana, en partegracias a la emoción suscitada por la muerte de En-rico Berlinguer, pero sobre todo gracias a la claraasunción del europeísmo como un valor y a la de-fensa de los trabajadores dependientes frente a ladecisión del gobierno de intervenir sobre los meca-nismos de adecuación de los sueldos a las tasas deinflación.

Puntual llegó el atentado: en la noche de Navidaddel mismo año una bomba estallaba en el Expreso904, provocando 15 muertos. La investigación sobreesta nueva masacre, que cierra la composición cir-cular abierta con el atentado de Portella della Gines-tra en 1946, comprobará la conexión entre el bossde la mafia siciliana, Pippo Caló, la eversión de ex-trema derecha y los servicios secretos.

14 /'Unita, 12 de febrero 1995.15 La Repubb/ica, 22 de febrero 1995.16 Paolo Pezzino, / Grandi Vecchi, /'Unita, 30 de enero 1995.

Es éste el último capítulo del stragismo que ha en-sangrentado Italia entre el 1969 y el 1984 y sobre elque no se ha hecho todavía plena luz.

EL PAPEL DE LA MAFIA

Los inumerables atentados a los jueces, la trági-ca muerte de Falcone y Borsellino, las nuevas bom-bas colocadas en Roma, en Milán, en Florencia, laamenaza de destruir el patrimonio artístico pertene-cen, en cambio, a la estrategia de la mafia y costi-tuyen un capítulo autónomo en la historia de la Re-pública. Parcialmente autonómo, si acudimos a losresultados de la Fiscalía de Palermo que ha averi-guado la colusión de importantes sectores de la De-mocrazia Cristiana, de auténticas columnas del sis-tema, con Cosa Nostra y ha pedido la incriminacióndel Gran Viejo, Giulio Andreotti, por el delito de aso-ciación mafiosa; o si consideramos las conclusionesde la Comisión Antimafia de la precedente legisla-tura, presidida por el ex juez Luciano Violante (la ac-tual presidenta de la Comisión, Tiziana Parenti, exjueza elegida en las listas de Forza Italia, ha decla-rado recientemente en Pisa haber, en los nueve me-ses de cargo, «reorganizado papeles»).

Desgraciadamente, la crónica es sobrepasada porlos hechos. Mientras escribo, el diario «La Repub-blica» titula «Falcone, la sombra de los 007» 1 , in-sinuando la duda de que la muerte del Fiscal ha sidoel precio de la tentativa de reestrenar la estrategiade la tensión en un momento de grandes transfor-maciones políticas. De todas formas, el proceso-Fal-cone, que implica el Gotha de la mafia, está en bue-nas manos y tarde o temprano sabremos la verdad.

Lo que es cierto es que la mafia, estipulando pac-tos, desplazando votos, atemorizando enteras áreasgeográficas, funcionando como una gran agencia decolocaciones, ha influenciado las dinámicas políticasde Italia: Sicilia siempre ha sido un importantísimodepósito de votos para la Democrazia Cristiana. Yno es casual que hoy lo sea para Forza Italia.

La mafia, sin embargo, es una realidad complejaque difícilmente se presta a generalizaciones. Si latentativa de convertir Italia en un país con soberaníalimitada constituye una válida clave de lectura de lasvicisitudes de la República Italiana, no se puede---como bien ha escrito el historiador Paolo Pezzi-n016_ explicar toda página de este medio siglo dehistoria con la teoría de un único gran complot delque la mafia sería parte integrante. Porque, comoescribió Giovanni Falcone, «Cosa Nostra no acepta,en sus pactos, posiciones de inferioridad o de-pendencia» .

Empero, distinguir se revela importante más alláde la cuestión de la mafia. Fundamental, si no sequiere caer en tristes y ofensivos tópicos; imprescin-dible, si se quiere aclarar las responsabilidades detodos y cada uno, según impone el artículo 27 de laConstitución italiana.

Resulta, entonces, que ha habido atentados polí-ticos, mafiosos y político-mafiosos, así como ha ha-bido felones y heróes burgueses17, jueces hones-

17 Un eroe borghese es el título del libro de Corrado Stajanoacerca del abogado Giorgio Ambrosoli; del libro el director Miche-le Placido, ha extraído recientemente una película.

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tos, fieles servidores del Estado de Derecho, y jue-ces inscritos a la masonería o sometidos a los obli-cuos intereses de siniestras camarillas, presidentesde la República que se han erigido en verdaderosgarantes de las instituciones democráticas y presi-dentes golpistas, hombres políticos corruptos y hom-bres políticos íntegros.

LA IMPORTANCIA DE LA MEMORIA

En estas páginas he intentado ofrecer una sínte-sis de los acontecimientos que han caracterizado losúltimos cincuenta años de la historia italiana: el re-sultado es un panorama que no merece ulteriorescomentarios.

Lo que sí es necesario, en cambio, es ejercitar la

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fatiga de la memoria. Como repetidamente se ha di-cho durante el fórum nacional «Dar voz al silenciode los inocentes» que recientemente ha tenido lu-gar en Pisa, a las reiteradas tentativas de remoción,a la resignación, al silencio, a la complicidad del si-lencio, es preciso contraponer la memoria de la tra-gedia y de la justicia negada, que sea soporte, estr-mulo, impulso y escudo en el camino que lleva a laaseveración de la verdad. Esta es la lección, que nocabe olvidar, de los muchos mártires de la PrimeraRepública italiana, del abogado Ambrosoli y del ge-neral Dalla Chiesa, del industrial Enrico Mattei y deljuez muchachito Rosario Livatino: «Muere quienqueda aislado» escribió, meses antes de morir, Gio-vanni Falcone.

Por otro lado, y en fin, no es un misterio que nohay peor guía para el futuro que el olvido o la malamemoria.

APUNTES*

• Delincuentes favoritos

En este país asolado por la sequía, hay, sin em-bargo, algún terreno en el que llueve sobre mojadosin necesidad de rogativas. Así, sobre los condena-dos por delito de tortura siguen precipitándosetorrencialmente los indultos. Y sobre el atónito lec-tor de prensa el enfado del ministro de Justicia e In-terior, para quien resulta «lamentable que todos lossectores de opinión se consideren con el derecho atener sus delincuentes favoritos o sus enemigos y,a partir de ahí, valorar bien o mal una medida deeste tipo, en función del delito cometido. Las medi-das de reinserción e indulto son estrictamente in-dividuales» .

No se niega al ministro de Justicia e Interior el de-recho a enfadarse. Más aún, en nuestra experienciahistórica próxima, resulta difícil imaginar un ministrode lo segundo sin el ceño bien fruncido y dispuestoa travestirse de Júpiter tonante a la primera objeciónque se le plantee. Pero es que, además, el derechode preferir a unos delincuentes sobre otros tiene car-ta de naturaleza implícita en nuestro ordenamientoformal y también en nuestra constitución material.

Así, resulta bien claro que el Código Penal mal-trata a ciertos infractores mientras mima -e inclusoolvida- a otros. Y el ministerio del Interior, en estoclaramente intemporal por permanentemente igual así mismo, es -si no complacient~ al menos es-casamente ejemplarizante con la tortura. Lo quetambién expresa una opción previa, en una perspec-tiva de efectividad práctica de alguna parte de la«parte especial» del texto punitivo.

Total, que el ministro no tenía motivos para irritar-se, mientras que al ciudadano sensible en materiade derechos le asiste todo el derecho a la perpleji-dad y a la indignación. Porque, incluso aceptandoque el ejercicio de la prerrogativa de gracia tiene unadimensión estrictamente personal, no cabe duda deque cuando los supuestos se reiteran, lo individualhace género, el caso, regla, la anécdota, categoría.

De todas formas, si los que indultan tuvieran ra-zón, incluso cuando se trata de un reincidente en eldelito nefando, lo razonable es pensar que habrándebido concurrir razones extraordinariamente pode-rosas, depuradas a través de profundas reflexionesen los medios competentes. Reflexiones que por su

• Sección a cargo de la Redacción.

indudable valor --eventualmente formativo, pero, almenos, informativo (de cómo está el patio interior)-nunca deberían hurtarse a la opinión.

Como se le han hurtado con obstinación, la gentepuede legítimamente pensar que no hay justificaciónpara esa clase de actos de poder, o que la que real-mente los sustenta no es confesable. Algo que dadoel campo institucional de operaciones no tendríanada de particular. Al fin y al cabo, no sería la pri-mera vez -ni desgraciadamente la última- que elEstado tiene razones que la razón no podría identi-ficar como propias. Tales, por ejemplo, las que lle-van el Ejecutivo a reservar para sí los dos informesemitidos por el Comité Europeo para la Prevenciónde la Tortura, a raíz de las dos visitas giradas a nues-tro país.

Cuánta razón, en cambio, la de Sánchez Ferlosio:«Quien combina el indulto con la ya demente indi-ferencia de la ley hacia el delito del torturador, mues-tra, así pues, la más temeraria irresponsabilidadfrente al tenebroso aspecto de mal impersonal de latortura en cuanto obra objetiva del Estado».

• ipor favor, una dimisión -aunque seaexperimental- con naturalidad!

Lo que anima esta demanda no es el morbo quelate en las exigencias de la oposición, es pura cu-riosidad ciudadana y casi científica. Alguien deberíatener la sensibilidad necesaria para entenderlo. Por-que, al paso que van las cosas, teniendo en cuentalos índices de mortalidad, muchos ciudadanos deeste país, a pesar del copioso brotar de los escán-dalos, se van a ir de este mundo atribulado sin lle-gar a imaginar siquiera lo que es de verdad asumir,directamente o por persona interpuesta, pero condemocrática naturalidad, una verdadera responsabi-lidad política.

Entiéndase bien. No se pide a nadie que dimita.¡Dios nos libre! No se quieren maniobras con fuegoreal, que siempre serían peligrosas. (Sobre todo situviera algo que ver el CESID en la parte técnica).No. Sólo una cosa discreta. Podría asesorar el Cen-tro de Estudios Constitucionales en lo relativo a lacarpintería, y bastaría escenificar, con cierto realis-mo, una dimisión, una asunción -un punto más que

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retórica- de responsabilidad, como algo fisiológicoen una madura experiencia política. Por tanto, sinesa risa floja que animó las últimas comparecenciasvicepresidenciales, porque la gente se está volvien-do un poco susceptible. Los datos, la anécdota, po-drían tomarse de la experiencia comparada. (Quizáde Laos, ahora que las relaciones bilaterales pare-cen ser fluidas, y, de paso, por eso de rentabilizaralgunas inversiones, al parecer ya realizadas, encultura jurídica del Sudeste Asiático) .

Se insiste: sería sólo un experimento. Una dimi-sión experimental, natural --como ecológica- sinforceps (de las de «Forges» ya tenemos). Pero, porfavor, al menos una, para que la gente de aquí sehaga una idea.

• Cuando no se 'puede' criticar a los jueces

En fechas todavía recientes, el número 3 del par-tido en el Gobierno, Benegas, escribía en un diarionacional: «se alude [en España] a la independenciadel juez para acallar las críticas». Y, también: [eljuez] «no puede pretender en una democracia sus-traerse a las críticas de sus conciudadanos».

Afirmaciones semejantes vertidas en un país don-de un mínimo contacto con la práctica jurispruden-cial permite afirmar con fundamento que -precisa-mente en el ejercicio de la jurisdicción- se ha he-cho caer en desuso el delito de desacato, denota,en el mejor de los casos, cierta falta de contacto conla realidad.

Quizá convenga recordar algunos datos elocuen-tes. Así, la afirmación por Pedro Pachecho de unaconfluencia de intereses entre una sala de lo con-tencioso de Sevilla, que no dio la razón a su ayun-tamiento en un asunto, y la otra parte en el pleito;la atribución, por un parlamentario, a los componen-tes de un tribunal extremeño, de la condición de«salteadores de caminos»; la calificación -por unpolítico hoy encarcelad~ de una actuacion de laAudiencia Provincial de San Sebastián, como actode «terrorismo psicológico»; las insensateces verti-das por Hormaechea sobre el presidente del Tribu-nal Superior de Justicia cántabro; la broma horterasobre la vida conyugal del magistrado Barbero San-tos, debida a otro presidente de comunidad autóno-ma; la descripcion de un magistrado como cceyacu-lador precoz» ... O evocar algunas imágenes de laprensa reaccionaria: la de la juez Huerta obligada acompartir portada con un etarra o la del juez Man-glano ridiculizado en traje de luces ...

Se trata de casos en los que, o no hubo denun-cia, o si la hubo terminó sin condena, porque los jue-ces competentes hicieron prevalecer el derecho a lacrítica, tan ampliamente entendido como se des-prende del jaez de los supuestos enumerados. Su-puestos emblemáticos, no sólo por lo bien que ilus-tran acerca de la altura del techo de lo tolerado enla materia, sino -sobre tod~ porque dan cuentade la lamentable calidad cultural de los críticos.

Aunque no hay que negar toda la razón a Bene-gas. El verbo criticar, como otros verbos, no lo con-juga el que quiere. No todo el que tiene derecho ala libertad de expresión cuenta con el rigor y el ba-

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gaje, y menos aún con la gracia, necesarios parauna buena práctica del noble ejercicio de la crítica.Por eso, algunos, desde la incapacidad objetiva paraejercerla con dignidad, sólo descalifican -y se au-todescalifican- groseramente. En este sentido, Be-negas sí podría estar en lo cierto. Hay quien no pue-de criticar a los jueces.

• La transición en la justicia, según Sáez deCosculluela

«Los militares, los sindicatos, los partidos ... todoshan hecho la transición, menos el poder judicial. Nose ha hecho la transición democrática en la judica-tura». Sáez de Cosculluela, sorprendentemente,dixit.

Es, desde luego, para sorprender, y para pregun-tarse: ¿dónde habrán estado los jueces estos años?¿Quién los habrá gobernado y quién elegido al ór-gano de gobierno? ¿A quién habrá correspondido laresponsabilidad de legislar sobre esta parcela de lavida institucional, al parecer tan asilvestrada? ¿Aquién el diseño del modelo de juez? ¿A qué instan-cia impartir la formación precisa?

Por otra parte, ¿qué concepto de transición ten-drá Sáez de Cosculluela? Si, como afirma, la han he-cho los partidos: ¿también en materia de financia-ción y de democracia interna? ¿Qué piensa el opi-nante del incumplimiento masivo de algunos come-tidos básicos por la propia institución parlamentaria,a la que pertenece? ¿Y cuál será su punto de vistaacerca de la calidad y los derroteros del tránsito encasos como, por ejemplo, el del ministerio del Inte-rior de todos los escándalos? ¿Y cómo juzgará lasdos predesignaciones extraparlamentarias de presi-dente del CGPJ y el condicionamiento a su acepta-ción de la ulterior predesignación de los vocales?

Diríase que, aparte de alguna desorientación enmateria de historia política inmediata, el problema deSáez de Cosculluela es de concepto de juez. Por-que cualquiera con mejor memoria que él recordarásu proximidad a la sospechosa escuela de la muer-te de Montesquieu.

• Leguina penal-procesalista

El interés sobrevenido que algunos políticos delpoder han manifestado por la cosa judicial es un fe-nómeno digno de análisis.

Uno de los más caracterizados al respecto es elúltimo Leguina, que, en reciente intervención escri-ta, demandaba la recuperación del secreto sumarialen su versión de mayor rigor inquisitivo, curiosamen-te desde la reivindicación implícita de un procesoacusatorio.

Pero no queda ahí la cosa, en entrevista concedi-da, en fechas todavía más próximas, a un medio grá-fico se manifestaba en los siguientes términos:

-«¿Quién se tiene que atrever con Pedro J.Ramírez?

-Pues los jueces. No hay un solo juez en este

país que se atreva a meter a Pedro J. Ramírez enla cárcel.

-¿Pero por qué tiene que ir a la cárcel?-Porque comete delitos. La publicación de secre-

tos sumariales está penada en el Código Penal yaquí nadie dice nada. Además él ha pagado a Ame-do para que cante, ese es un delito muy grave.

-¿Usted tiene pruebas de que ha pagado aAmedo?

-¿ y él tiene pruebas de lo contrario? Lo que yodigo es: ¿Quién ha pagado a Amedo para que can-te? Incluso sería un delito muy grave haberle pro-metido cosas, no dinero, para que hablara. Eso sellama coacción, y las coacciones son un delito».

Esperemos que el look leguinista en materia dederecho punitivo (sustantivo y procesal) no prendaen quienes en este momento parece que se afananen la puesta a punto de reformas legislativas en esecampo.

• Paradojas de la libertad

«Ilustrísimo señor: En cumplimiento a cuanto seordena en su escrito de la referencia; tengo el ho-nor de participar a la respetada Autoridad de V.I.,que practicadas las gestiones encaminadas a la de-tención e ingreso en prisión, para cumplir la pena delibertad impuesta de ...»

(Comandante de puesto de la Guardia Civil, in-formando).

• Reinserción

«Ilustrísimo señor Juez de Vigilancia: Fulano detal, mayor de edad, contrabandista, DNI ... Habiendohecho firme propósito, procurando los errores come-tidos ir rectificándolos, doy mi palabra de seguir enla misma forma trabajando en mi oficio en la medi-da de mis posibilidades, para lo que solicito a V.1. lalibertad provisional. En Palma de Mallorca. Aten-tamente ..,»

• Pascual Sala: contra la soberbia

El pasado abril la prensa nacional se hizo eco deunas declaraciones del presidente del Consejo Ge-neral del Poder Judicial, en las que, entre otras con-sideraciones, lucía una apocalíptica condena de laespectacularidad de algunos jueces anónimos, alentender que la misma puede «ser un síntoma desoberbia y la soberbia es un brillo efímero. En la per-sonalidad de un soberbio se descubren altas dosisde torpeza y de falta de inteligencia».

Tiene razón Pascual Sala porque, al menos des-de Ripalda, la soberbia, el «apetito desordenado deser a otro preferido», es un pecado, capital, como«cabeza de otros muchos». Un pecado mortal.

Con todo, en algunos medios de la magistraturaha cundido cierta preocupación, ante la eventuali-dad de que desde la presidencia del CGPJ pudieraimpulsarse la exploración de esa rancia veta cultu-ral, de estirpe tridentina, para la elaboración de unmodelo deontológico fuerte, destinado a regir la con-ducta de los jueces de este convulso fin de milenio.

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