- ÍNDICE JURISPRUDENCIA. ORGANIZADO POR MATEO PELÁEZ GARCÍA: DERECHO PRIVADO, CONTRATOS, RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PARTICULARES, RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y SEGUROS. 1. Procedencia o no del enriquecimiento sin causa. Actio in rem verso. Causa petendi. Sentencia del 16 de junio de 2006, MP: Cesar Julio Valencia Copete, Expediente 13373-01. Sala Civil: REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: “…Y es que, como desde antiguo lo tiene dicho la Corporación, “la acción proveniente del enriquecimiento injusto no puede tener cabida sino en subsidio de toda otra y siempre que a lo menos concurran tres requisitos: que el demandado se haya enriquecido, que el demandante se haya empobrecido correlativamente y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique desde el punto de vista legal” (G. J., t. CXXXVIII, pag.380); este criterio lo reiteró recientemente al señalar que dentro de los presupuestos estructurales de la actio in rem verso se exige “que el demandante para recuperar su bien carezca de cualquier otra acción originada por las fuentes legales”(sentencia 173 de 18 de julio de 2005, exp.#33501)…”. SI EXISTE ACCIÓN CONTRACTUAL, NO APLICAR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA NO ES CAUSAL DE CASACIÓN “…Como se aprecia, ese entendimiento que el sentenciador extrajo de la causa petendi, que lo condujo a concebir que las pretensiones demandadas debieron plantearse a través de la pertinente acción contractual y no bajo la de enriquecimiento sin causa, como se hizo, ciertamente no es arbitraria ni está en evidente desconexión con el contexto del proceso, de donde se sigue que los errores de que se duele el acusador, de existir, no alcanzarían a descomponer aquellas razones que le sirvieron de base al ad-quem para adoptar la negativa a conceder las súplicas del libelo, pues es claro que aquella particular motivación de la sentencia, así sea que frente a la misma se tengan criterios distintos, en todo caso no linda en lo absurdo para que, dentro de los cauces de la ley, pudiera predicar, como en efecto lo hizo, que la temática debatida, por corresponder a uno de los aspectos del desenvolvimiento de la aludida relación contractual, debía dilucidarse por conducto de la acción que indicó y no de la que se hizo uso, pues esa conclusión surge plausible del análisis objetivo y razonado, con apego a los principios de la sana crítica, realizado no sólo sobre la demanda misma sino en conjunto con los restantes elementos de certeza…”. 2. Procedencia o no del enriquecimiento sin causa. Actio in rem verso. Requisitos. Acción subsidiaria. La acción se niega “… a quien perdió, por su culpa o por su hecho, otro medio de derecho; este deberá sufrir las consecuencias de su negligencia o de su imprudencia…”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil nueve. Ref: Exp. No 05360-31-03-001-2003-00164-01 “…2. Ahora bien, no obstante esos errores de técnica, que frustran la prosperidad de la acusación, la Corte encuentra pertinente precisar que la acción de enriquecimiento sin causa, consagrada en el artículo 831 del Código de Comercio, tiene como propósito remediar aquellos desplazamientos patrimoniales que pueden existir cuando quiera que la ventaja que una parte obtiene, carece de un fundamento jurídico que la preceda y justifique. Hay que precisar, a ese respecto, que la jurisprudencia fundacional de lo que hoy es el querer de la ley, se orientaba a corregir las situaciones en las cuales el patrimonio de un sujeto de derecho sufría mengua, mientras otro acrecía sus haberes en la misma medida, sin que existiera una razón que explicara esa alteración, caso en el cual se imponía al juez el deber de adoptar los correctivos necesarios en procura de que se restableciera la equidad.

Justamente, acerca de esta materia, la Corte ha destacado que “el enriquecimiento sin causa, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia, constituye una pretensión en sí misma considerada, que requiere su encausamiento por medio de una demanda que da origen al proceso jurisdiccional correspondiente. … la… pretensión planteada en el recurso extraordinario relativa al enriquecimiento sin causa, tal y como ha sido estructurada por la jurisprudencia nacional e internacional, reclama como uno de sus elementos definitorios e integradores, «que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El deberá sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia», doctrina ésta que no hace más que reiterar el anunciado carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento sin causa -o injustificado-, no solamente con arraigo en la esfera patria, sino también en el Derecho Comparado, en general, como se acotó, en el que se tiene establecido que la acción en comento es un típico «remedio supletorio», a fuer de «extraordinario» y, en modo alguno, una vía paralela encaminada a suplir -o a subvertir- los recursos y los procedimientos fijados con antelación por el ordenamiento jurídico. Y mucho menos un camino expedito para corregir los errores o las omisiones en que incurrió el demandante con antelación, pues como lo realzó esta corporación hace un apreciable número de lustros, «…carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho» (Sent. de Cas. del 1º de noviembre de 1918). En este sentido, la doctrina ciertamente es elocuente. A este respecto, el Profesor LUIS JOSSERAND, puntualizó que, a lo expresado «…hay que añadir que la acción de ‘in rem verso’ se rehúsa también a quien perdió, por su culpa o por su hecho, otro medio de derecho; este deberá sufrir las consecuencias de su negligencia o de su imprudencia;… la acción de in rem verso, no pretende otra cosa que conjurar un hundimiento del orden jurídico que hubiera podido asegurarse bajo el égida de otra acción,…» (Derecho Civil, T. II, Vol. I, Edit. Bosch, Barcelona, 1.950, pág. 460)” (Sent. Cas. Civ. de 10 de diciembre de 1999, Exp. No. 5294). Con posterioridad reiteró “…la más notable de las características de la acción de enriquecimiento incausado, cual es la de la subsidiariedad. Todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso sólo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. En otros términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa. Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la coexistencia de acciones” (Sent. Cas. Civ. de 11 de enero de 2000, Exp. No. 5208)….” Luego, tuvo la oportunidad de precisar que “…la estructuración doctrinal del enriquecimiento injusto, producto de la investigación científica del derecho, hizo que se le incluyese como fuente obligacional al lado de las que tradicionalmente se definían en las leyes, lo que sin duda da trazas visibles de una cierta soberanía. La independencia y autonomía descritas arrojan la fúlgida conclusión de que en esta especial acción es de la incumbencia del actor demostrar que el patrimonio del demandado obtuvo «algo», y que esa obtención de la ventaja ha costado «algo» en el patrimonio suyo, de modo -que ha- de establecerse una conexión indubitable entre el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos. Más elípticamente, probar que la ventaja del demandado derivó de la desventaja del actor” (Sent. Cas. Civ. de 25 de octubre de 2000, Exp. No. 5744). Y más recientemente recalcó que “en jurisprudencia reiterada desde tiempo atrás ha sostenido esta Corporación que la acción de enriquecimiento sin causa tiene cabida siempre que se den ciertas condiciones, como lo señaló el mismo recurrente. Estas son: que se haya producido un enriquecimiento, un empobrecimiento correlativo, que ese enriquecimiento carezca de una causa justa y que no tenga el afectado ningún otro medio para obtener la satisfacción de su pretensión por cuanto la acción in rem verso tiene carácter subsidiario.

… Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que la acción in rem verso a que da origen el enriquecimiento injusto únicamente procede cuando el demandante carece de cualquier otra acción, dada su naturaleza subsidiaria o residual, sin que pueda impetrarse en los eventos en que, como en el caso en estudio, existe de por medio un contrato que sirve de título al desequilibrio patrimonial entre las partes. La Corte en relación con este tema ha dicho de tiempo atrás que «para que sea legitimada en la causa la acción in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o las que brotan de los derechos absolutos», y que «…es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario». (G.J. Tomo XLIV, pág. 474, XLV, pág. 29 y Sent.053 de 22 de febrero de 1991). En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia 124 de 10 de diciembre de 1999” (Sent. Cas. Civ. de 28 de agosto de 2001, Exp. No. 6673). También ha dicho “en cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es, como bien se sabe, de obligaciones, y que tiene lugar cuando independientemente de toda causa jurídica se presenta el desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas de otro, de largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus elementos integrantes, cuales son el aumento de un patrimonio y un empobrecimiento correlativo, amén de la carencia de causa o fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial, factores estos entre los cuales- y asunto es por cierto que salta a la vista-, es el último de los enunciados el que informa la figura y recoge el principio general de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de los demás, a lo que ha de agregarse que para estos efectos debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524 del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento patrimonial. (Cas. 27 de marzo de 1939, XLVIII; 9 de junio de 1971; 26 de marzo de 1958). Por lo demás, a los elementos atrás enunciados han sido incorporadas aún otras dos condiciones, que más que componentes de la figura son requisitos para ejercer la acción a que da origen el fenómeno del enriquecimiento ilícito, como son: que ella no se intente contra disposición imperativa de la ley y que, dado su carácter netamente subsidiario, no se haya contado con otro medio para obtener satisfacción por la lesión injusta que le ha sido ocasionada” (Sent. de Cas. de 21 de mayo de 2002, Exp. No. 7061). En el mismo sentido, es bueno recordar que “sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa. Tales son: “ 1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio”. “2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél”. “Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio”.

“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma”. “3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica”. “En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”. “4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos”. “Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia”. “5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley” (G. J. T. XLIV, págs. 474 y 474.). Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, la Gacetas Judiciales XLVIII Pág. 130, L Pág. 40 y LXXXI Pág. 731; y en el mismo sentido pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, más recientemente en la sentencia No. 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673” (Sent. de Cas. de 7 de Junio de 2002, Exp. No. 7360). Todo para hacer hincapié en que “desde el año 1935 esta Corporación en forma coincidente ha dicho que los requisitos estructurales de la actio in rem verso son acumulativos, debiendo concurrir todos para el éxito de la acción y dentro de las exigencias está la de que el envilecimiento patrimonial del demandante, nacido del enriquecimiento del demandado sea injustificado, es decir, que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no tenga una causa jurídica y, además, que el demandante para recuperar su bien carezca de cualquier otra acción originada por las fuentes legales” (Sent. de Cas. de 18 de julio de 2005, Exp. No. 1999-0335-01). En tal acción, pues, subyace un imperativo moral, como que el ordenamiento jurídico no quiere patrocinar el acrecimiento económico de un sujeto a expensas de otro, cuando no existe ningún fundamento jurídico que lo justifique, postulado que encaja, desde luego, con la necesidad de dar a cada quien lo suyo, esto es, lo que verdaderamente le corresponde de acuerdo con los principios de justicia y equidad. 3. Acción de enriquecimiento sin causa “actio in rem verso”. Acción de enriquecimiento cambiario. Distinción entre la actio in rem verso común de aquella que opera para conjurar el enriquecimiento cambiario. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref.: 25899-3103-002-2005-00267-01. “… CONSIDERACIONES

1. La implantación positiva de la figura del enriquecimiento sin justa causa en el ordenamiento jurídico colombiano estuvo precedida de la doctrina jurisprudencial que sobre esa temática elaboró esta Corporación, apoyada, fundamentalmente, en la equidad como principio general de derecho y en los mandatos contenidos en los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, y fue desarrollada en distintos fallos, entre los cuales pueden mencionarse los fechados el 6 de septiembre de 1935 (G.J., t. XLII, No. 1897, págs. 605 y 606), 19 de noviembre de 1936 (G.J., t. XLIV, pág. 474), 14 de abril de 1937 (G.J., t. XLV, pág. 29) 27 de marzo de 1939 (G.J., t. XLVIII, págs. 128 a 130), 6 de noviembre de 1951 (G.J., t. LXX, págs. 923 y 924), 6 de junio de 1955 (G.J., t. LXXX, pág. 417), 12 de diciembre de 1955 (G.J., t. LXXXI, págs. 730 y 731), 14 de noviembre de 1957 (G.J., t. LXXXVI, págs. 525 y 526), 26 de marzo de 1958 (G.J., t. LXXXVII, págs. 502 y 503) y 9 de junio de 1971 (G.J., t. CXXXVIII, pág. 380), lo que condujo, entre otras circunstancias, a que, posteriormente, los redactores del Código de Comercio de 1971 explicitaran en el artículo 831 del mismo, el principio según el cual “[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. 2. Empero, el empeño del legislador al expedir la citada codificación no se limitó a establecer sólo de manera general el instituto de que se trata, sino que, adicionalmente, lo consagró de manera particular en el campo de los títulos valores, dando lugar al surgimiento del que ha dado en llamarse enriquecimiento cambiario, modalidad de la figura que, conforme el inciso final del artículo 882 de la mencionada obra, consiste en que “[s]i el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año” (se subraya). 3. Son, por lo tanto, notas características y, al tiempo, diferenciadoras de esta última figura, por una parte, que ella sólo tiene cabida frente a los títulos valores cuyas acciones -causales y cambiarias- hubieren decaído por prescripción o caducidad; por otra, que no sigue la regla general según la cual la actio in rem verso no está al alcance de quien ha dejado precluir las alternativas jurídico-procesales de que disponía para conjurar el desequilibrio patrimonial que lo afecta, toda vez que, por el contrario, en tratándose de los referidos instrumentos, los aludidos fenómenos extintivos bien pueden haberse derivado de la falta de diligencia del respectivo acreedor; y, finalmente, el breve término para su ejercicio (un año). 4. En consecuencia, pues, conforme el sistema legal desarrollado en el Código de Comercio, resulta obligatorio distinguir la actio in rem verso común de aquella que opera para conjurar el enriquecimiento cambiario, en tanto que ésta, como acaba de verse, tiene un régimen propio y especial, resultado de sus particulares características, el cual difiere en forma importante del general consagrado para todo tipo de enriquecimiento incausado. Sobre el particular, tiene dicho la Corte que, en cuanto hace a los títulos valores, el inciso final del artículo 882 del Código de Comercio “privó a la caducidad y a la prescripción de tales instrumentos ‘del carácter de justas causas para consolidar desplazamientos patrimoniales, no obstante que en su producción haya podido jugar papel de alguna importancia la culpa o la voluntad de la víctima’ (CCXXV, págs. 770 y 771) y, con tal miramiento, le concedió al acreedor la acción de enriquecimiento sin causa que, por tal razón, goza de una característica especial frente al régimen común que le es propio a dicha fuente de las obligaciones, por lo que, tratándose de esa particular hipótesis, no pueden los Jueces, como erradamente lo hizo el ad quem en el caso in examine, considerar que el acreedor demandante tenía ‘otra vía…para reclamar su derecho’ (fl. 41, cdno. 2), específicamente la acción causal, pues de esta manera se pasa por alto, de una parte, que la obligación originaria se extinguió por efecto de la prescripción (inc. 3º art. 882 C. de Co.), lo que impide acudir al negocio subyacente, y de la otra, que en dicha materia, como se acotó, existe un régimen especialísimo, consagrado en la misma disposición, que obliga a separarse -en el punto- de la preceptiva general (art. 831 C. de Co.)” (Cas. Civ., sentencia del 30 de julio de 2001, expediente No. 6150; se subraya).

4. Convertir una obligación de medio en obligación de resultado. Cláusulas contractuales. Interpretación por el Juez. Cláusulas ambiguas u oscuras se interpretan contra quien las redactó. Sentencia del 19 de septiembre de 2006- MP Pedro Octavio Munar Cadena Exp. 13001 31 03 008 1999 00633 01. Sala Civil LA OBLIGACIÓN DEL ARRENDATARIO DE CONSERVAR LA COSA ARRENDADA A FIN DE RESTITUIRLA ES DE MEDIO PERO PUEDEN CONVERTIRLA CONTRACTUALMENTE EN UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO: “…1. De la detenida lectura de la motivación del fallo proferido por el Tribunal y el texto de la acusación recién resumida, ha de advertirse que juzgador y recurrente convienen en que en virtud del artículo 2005 del Código Civil, la obligación que gravita sobre el locatario, de conservar la cosa arrendada con miras a restituirla en el mismo estado en que la recibió, a su arrendador, a la culminación de la relación tenencial, corresponde por sus características a una obligación de medio, sin perjuicio de que las partes contratantes, como estipulación meramente accidental, convengan en atribuirle una connotación distinta, la propia de las obligaciones de resultado, lo cual no rebasaría el ámbito en que pueden comprometer válidamente su voluntad contractual….”. EL JUZGADOR DE INSTANCIA EFECTÚA LA HERMENEUTICA CONTRACTUAL CON BASE EN LOS MEDIOS PROBATORIOS. SÓLO SI EL JUZGADOR INCURRE EN ERRORES DE HECHO O DE DERECHO EVIDENTES SE PUEDE CASAR EL FALLO “…En ese orden de ideas, viene al caso recordar lo que ha sido criterio tradicional de la Corte, que en esa labor de hermenéutica contractual, “el juzgador de instancia, con sujeción a los aspectos objetivos y jurídicos de los medios de prueba, tiene la clara atribución de estimarlos conforme a las reglas de la sana crítica y arribar a las conclusiones pertinentes que sustenten el correspondiente fallo. Por esta razón en principio, tales conclusiones deberán mantenerse, a menos que el sentenciador hubiese incurrido en error evidente de hecho o en error de derecho trascendente, para quebrar el fallo atacado” (sent. de 10 de diciembre de 1999, exp. 5277)…” “…b) Ahora, si en gracia de discusión se entendiera que las estipulaciones contractuales que se examinan generaban una indiscutida ambigüedad, habría de observarse, entonces, que en tal suposición el llamado a dirimirla sería el juzgador de instancia, cuya interpretación en esas consideraciones efectuada, por regla general, no sería factible de ser denunciada en casación, como error manifiesto de tipo probatorio. Ya ha puntualizado esta Corporación que esa función hermenéutica “para el sentenciador implica una labor intelectual, de discernimiento, de examen de su contenido para formar en su mente la noción de su verdadero sentido, y una vez que elige una de las varias interpretaciones que admite el negocio jurídico que estudia, goza, por este motivo, de cierta autonomía en esa tarea, de cierta discrecionalidad, pero como no hay facultad para equivocarse, ni derecho humano ilimitado, esa autonomía tiene un límite que es la arbitrariedad, fenómeno que fluye cuando el juicio es evidentemente contrario a la realidad, notoriamente absurdo, ilógico, vale decir, cuando sea manifiestamente contraevidente, lo que no ocurre cuando se pueden presentar dos o más interpretaciones, única manera que por esta razón se abre paso el quiebre de la sentencia en casación, pues este recurso, ha dicho la Corte, no puede fundarse en la duda sino en la certeza” (sent. del 14 de marzo de 1996, exp. 4738)…”. “…En esa misma suposición, esto es, si se asumiera que hay ambigüedad alguna en la redacción de la estipulación contractual, conviene reparar en que acorde con el artículo 1624 del Código Civil, “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Trátase ésta de una valiosa regla hermenéutica cuyos antecedentes se hunden en el Derecho Romano y que ha sido aceptada por múltiples legislaciones (arts. 1162 del Código Civil Francés, 1268 del Español, 1370 del Código Civil Italiano, etc), que se

afinca en una carga de claridad que asume el predisponente del negocio, y en la confianza que la contraparte deposita en la redacción que se le ofrece; por supuesto que la regla contra proferentem se erige sobre un principio de autoresponsabilidad de quien extiende o dicta las disposiciones ambiguas…”. 5. Consideraciones generales sobre la prescripción en general. La prescripción adquisitiva y extintiva. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio

Jaramillo Jaramillo. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Ref: Exp. N 11001-31-03-009-1998-04690-01. “… 1. La prescripción, en general, y la extintiva en el derecho de seguros. Artículo 1081 del Código de Comercio. “…1.1. La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa…”. “…1.2. En respuesta a las referidas realidades, de suyo insoslayables, afloró la institución que se examina, encaminada, por una parte, a generar la extinción del respectivo derecho o crédito y, por la otra, a consolidar para el poseedor, la propiedad de la cosa poseída y para el deudor, el fenecimiento del poder de coacción que es inherente a las obligaciones civiles, radicado en cabeza del acreedor. He ahí en términos muy sucintos, el sustento de la prescripción extintiva…”. “…1.3. Ciertamente, ningún beneficio representa para la sociedad que, como se anticipó, las relaciones jurídicas se mantengan insolubles, eterna o indefinidamente. Sin duda, es lesivo que, en cualquier momento, independientemente del tiempo transcurrido, puedan plantearse ulteriormente pretensiones derivadas de situaciones ocurridas y consolidadas mucho antes, puesto que, como es lógico entenderlo, su tardía formulación sorprendería al llamado a resistirlas, o a sus herederos, según fuere el caso, quienes pueden ignorar tales situaciones, o haberlas olvidado, resultando así comprometido su derecho a la defensa. “Como se lee en Enneccerus-Nipperdey: ‘La prescripción sirve a la seguridad general y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas’. ‘Sin la prescripción -agregan- nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fundamento, extinguidas de antiguo, si, como sucede con frecuencia, hubiese perdido con el curso del tiempo los medios de prueba para su defensa’. O como patéticamente lo hace resaltar Giorgi: un derecho que no se manifiesta... por la inactividad del acreedor, es un derecho que falta a su finalidad y equivale para la humana justicia, a un derecho que no ha existido: lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de los años”1…” . “…1.4. El Código Civil colombiano, de indiscutida estirpe romano francesa, materializó en su artículo 2512 dicho propósito de impedir eventos como los descritos en precedencia y para ello consagró en la referida norma, expressis verbis, que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no

1 Manuel J. Argañaras. La prescripción Extintiva. TEA, Buenos Aires,1966, págs. 7 y 8.

haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”…”. “…Dicho régimen preceptivo, estructuró la prescripción adquisitiva con arreglo a una doble modalidad: ordinaria y extraordinaria (art. 2527 ib.)2; y la extintiva, como fenómeno unitario, según se desprende de la norma anteriormente transcrita, de manera que, por regla general, el fenecimiento de los derechos o acciones deriva de la consolidación de esa forma única, y no de diferentes modalidades o tipologías, lo que es plenamente aplicable en el campo mercantil, por la diáfana remisión que realiza el artículo 822 del estatuto de los comerciantes…”. 6. Contrato de transporte terrestre de pasajeros. Perfeccionamiento. Prueba. El contrato se celebra con la empresa de transporte no con el conductor así se recoja en la vía al pasajero. Sentencia del 17 de octubre de 2006. MP Edgardo Villamil Portilla. Expediente No. 08001-31-03-006-1997-11277-01. Corte Suprema de Justicia. AL ESTAR EN EL BUS SE ENTIENDE EXISTIR EL CONTRATO DE TRANSPORTE CON LA EMPRESA TRANSPORTADORA O AFILIADORA Y TENER LA CALIDAD DE PASAJERO. “…Entonces, si la demandante iba en el bus afiliado a la demandada cuando sufrió el percance, hecho que hasta el Tribunal acepta y es punto pacífico, hay que concluir, por fuerza de las circunstancias del caso, que la víctima tenía la calidad de pasajera de dicha empresa, no del conductor aisladamente considerado, ya que si una persona toma un bus de servicio público para ser transportada de un lugar a otro, con la aquiescencia de quien lo conduce, no contra su consentimiento, ni en forma clandestina, es natural derivar que ello ocurre en un escenario contractual con la empresa que explota el vehículo, porque ese contrato, valga recordarlo, es consensual, y como tal, se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes (solus consensus obligat) y puede probarse conforme a las reglas generales (art. 981 C.Co.)…” “…La hipótesis de que el pasajero contrató el transporte con el conductor y no con la empresa demandada es inverosímil, pues si el bus servía la ruta en itinerario normal, y si ante el pedido y en las circunstancias puntuales del caso, el conductor del vehículo aceptó llevar a la pasajera de un lugar a otro, en auto con distintivos o enseñas de la empresa, no hay duda que el contrato era con ésta, pues entre otras cosas, además de que el transporte público está prohibido a las personas no autorizadas, y el conductor lo estaba como funcionario de la demandada, carecía el mismo de la posibilidad material de ejecutar un contrato, despojándose momentáneamente de la calidad de empleado de la empresa y, contra toda lógica, dividir el pasaje entre quienes tenían contrato con la empresa y quienes contrataron con el conductor…”. “…No es necesario acudir a la figura de la representación aparente de la entidad por el conductor, porque en esa situación éste es simplemente, ante el público, un agente del transportador, con independencia de que tenga o no su representación legal. Del mismo modo, que los reglamentos prohíban al conductor recoger en el trayecto pasajeros sin tiquete, y que dicho sujeto quebrante tal prohibición, no desvirtúa el contrato de trasporte, porque aquella cuestión interna de control y responsabilidad no puede ir en perjuicio de terceros, menos dejar sin piso, así no más, la consensualidad del contrato que versa sobre un servicio público que, en línea de principio, no puede negarse. Y téngase en cuenta también, que los reglamentos del transportador son obligatorios para el pasajero, "siempre y cuando estén exhibidos en lugares donde sean fácilmente conocidos por el usuario o se inserten en el boleto o billete" (art. 1000 ibídem), requisitos estos que se hallan huérfanos del más mínimo indicio en los autos.. “

2 No debe confundirse estas dos modalidades de la prescripción adquisitiva con las de igual nombre que, en materia de

seguros, bien se sabe, se previeron para la prescripción extintiva en el artículo 1081 del Código de Comercio, como posteriormente se referirá.

7. Teorías sobre la causalidad: Equivalencia de las condiciones y causalidad adecuada (conceptos). Teoría aceptada por la Corte: Causalidad adecuada. Importancia de soporte técnico para el juez (dictamen pericial, documento técnico o testimonio técnico) cuando de asuntos técnicos se trata. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. Expediente 6878. MP: Jorge Santos Ballesteros. Corte Suprema de Justicia. NORMAS LEGALES QUE SUSTENTAN LA EXIGENCIA DEL NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA Y EL DAÑO: “…3. El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son “consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ib. el que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un “delito o culpa” –es decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en “que ha inferido” daño a otro. TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL NEXO CAUSAL: EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Y CAUSALIDAD ADECUADA: “… Pero si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina, acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador –jueces, abogados, partes- de modo que con certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones -defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según el cual todos los antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso para la producción del resultado3. Semejante posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios concretos de escogencia. De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo4. En fin, como se ve, la gran elasticidad

3 Se comprimía esta teoría con la fórmula: “causa causae es causa causati”. Y luego se la intentó precisar mediante la

aplicación de la “condictio sine qua non”, en virtud de la cual, si mentalmente se suprime una de las condiciones, ésta adquiere la categoría de causa, cuando el resultado asimismo se ve suprimido. 4 Esta última proposición, la de sopesar antecedentes que sólo de manera anormal o azarosa producen el resultado, se le ha

añadido a la teoría de la causalidad adecuada, -que precisamente es criticada en ese aspecto, es decir, en que deja sin explicación aquellos daños que se producen por causas que normalmente no son aptas para ocasionarlo-, pues la ayuda que las ciencias forenses prestan a este propósito, permite que aún en esos raros casos, y junto con la “lógica de lo razonable” (Recasens) más precisamente que con las reglas de la experiencia, dichos eventos puedan esclarecerse.

del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud. DECISIÓN SOBRE ASUNTOS TÉCNICOS: IMPORTANCIA DE UNA PRUEBA TÉCNICA: “…Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias…”. 8. Abuso del derecho en compraventa de acciones. Sentencia del primero de abril de 2003. Expediente 6499. MP: Jorge Santos Ballesteros. Corte Suprema de Justicia. - 9. Aplicación de la pérdida de una oportunidad en materia de prestación de servicios de salud por el Estado. Sentencia del tres de mayo de 1999. Expediente No. 11943. CP: Jesús María Carrillo Ballesteros. Sección tercera del Consejo de Estado. Actor: Fernando Sosa Nañez y otros. Demandado. Minsalud, Departamento De Risaralda, Servicio Seccional De Salud, Hospital Universitario San Jorge, Universidad Tecnológica De Pereira APLICACIÓN DE LA PÉRIDA DE UNA OPORTUNIDAD EN MATERIA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD, POR EL CONSEJO DE ESTADO. APLICA LA TEORÍA, PERO ESTABLECE LA INDEMNIZACIÓN NO DE ACUERDO CON EL NÚMERO DE PROBABILIDADES QUE TENÍA LA VÍCTIMA DE EVITAR LA MUERTE SI SE HUBIERA ACTUADO CON PRONTITUD, QUE ES LA CONTRACARA DE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD SINO QUE SE ESTABLECIÓ UNA INDEMNIZACIÓN PLENA PARA LAS VÍCTIMAS: “…Para la Sala está demostrado que con la omisión por parte de la administración, mas precisamente, con el retraso en la prestación del servicio se privó al enfermo de la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente para buscar una curación a la cual razonablemente podía aspirar. Dicho en otros términos, la falta de diligencia y cuidado en la obtención del examen disminuyó

gradualmente las posibilidades de éxito de la operación quirúrgica, y con ello, menguaron sus posibilidades de sanación, o, también, en la medida del transcurso del tiempo en la obtención del examen la presión endocraneana aumentó y las posibilidades de salvación a través del acto quirúrgico se hicieron más exiguas. Es cierto que la esperanza de vida, debido a la gravedad de la herida que presentaba, no era la más halagadora. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la valoración del daño se concreta a las posibilidades que perdió el paciente de obtener una intervención quirúrgica más adecuada en el tiempo, restando con esto posibilidades de sanación. Pues si bien no se acreditó categóricamente los efectos nocivos de la herida, lo cierto es que se puso en evidencia el incumplimiento de la obligación galenica que exige del personal médico y paramédico poner al alcance del paciente todos los medios, in extremis, y a no abandonarlo hasta que cese el riesgo para su salud... La Sala al resolver el caso sub-exámine, tiene en cuenta que en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, existe una corriente, según la cual, procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación (perte d’ un chance, de survie, de guérison). En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación. En el caso bajo estudio, bien puede afirmarse que la inactividad en la consecución de la escanografía, creó un riesgo injustificado, es decir, generó un estado de peligro ( creatión fautive d’un etat dangereux) que el paciente no estaba obligado a soportar... En armonía con lo hasta aquí expuesto, en el caso sub-exámine, el daño resarcible se concreta en la disminución de las probabilidades de sobrevivir o de sanar. En efecto, el centro hospitalario ha privado al paciente por su retardo en la prestación del servicio de la posibilidad de recibir un tratamiento oportuno. Es lo que doctrinalmente se conoce como la pérdida de una oportunidad. En el caso sub-exámine el daño se concretó con el desalojo de la oportunidad de salvar la vida del joven XXXXXXX, lo cual se traduce en la pérdida definitiva de la oportunidad que se constituye así en causa del perjuicio, tal como se ha dejado estudiado. Aunque, de acuerdo a lo visto, se deberían disminuir las condenas, en la medida en que no se indemniza, en integridad el bien jurídico frustrado -la vida-, pues, de suyo, este ya estaba bastante comprometido por la contundencia de la herida, tampoco se demostró que ella inexorablemente habría de producir la muerte, pero sí aparece claro que el paciente sufrió una disminución de las probabilidades de sanación, las cuales deben ser apreciadas por el sentenciador, en la valoración de los perjuicios. La Sala teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, valorados los estragos producidos por la pérdida de la oportunidad; y, conforme a lo dicho en el articulo 16 de la ley 446 de 1998, en punto a la aplicación de los principios de reparación integral y de equidad, no disminuirá las condenas que hizo el tribunal en favor de los damnificados. Además, debe tenerse en cuenta que no se demostraron elementos de juicio originados en la conducta de la víctima, ni de sus familiares que dieran lugar a la reducción del daño…”. 10. Responsabilidad civil por actividad peligrosa automotores. Guardián del automotor y de la actividad peligrosa. Legitimación en la causa como fenómeno sustancial. Sentencia del 31 de octubre de 2006. Expediente No.05045 31 03 001 2000 00139 01. MP: Pedro Octavio Munar Cadena. Corte Suprema de Justicia. LA GUARDA JURÍDICA SE PUEDE DESPRENDE DE TENER LA CALIDAD DE TENEDOR Y ADMINISTRADOR DEL VEHÍCULO. “….1. La responsabilidad que el sentenciador le atribuyó a la

sociedad Gaseosas de Urabá S.A., por los daños sufridos por los actores con ocasión de la muerte de Sergio Alberto Holguín Holguín, la hizo residir en que cuando ocurrió el accidente en que éste perdió la vida, aquella tenía la guarda jurídica del camión que lo atropelló, pues era su tenedora y administradora, ya que lo había recibido en préstamo de su propietaria Gaseosas Colombianas S.A….” “…3. De otro lado, está claro que el Tribunal para construir la responsabilidad directa de la sociedad demandada partió del hecho de que ésta tenía la guarda jurídica del camión que arrolló a la víctima…”, LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ES UN FENÓMENO SUSTANCIAL. “…Valga acotar, que la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial, pues ella existe en cuanto demande quien, conforme a la ley, tiene facultad para hacerlo, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada; asunto distinto es el que entraña la carencia total de poder, que ni siquiera es la hipótesis de este asunto, pues en tal caso se estaría frente a una indebida representación que puede cuestionarse mediante figuras de orden procesal como las excepciones previas y las nulidades, siempre y cuando, claro está las proponga quien tenga legitimación para hacerlo. 11. Actividad peligrosa. Concepto y fundamento. Sentencia 3 de marzo de 2004. Magistrado Ponente: Ramírez Gómez, José Fernando. Corte Suprema de Justicia. Expediente: C7623. Demandado: Central Hidroeléctrica de Betania S.A. Demandante: Ibarra Pichina, Aparicio “La teoría de la presunción de culpa, elaborada a partir del alcance dado por la jurisprudencia al artículo 2356 del Código Civil, tiene su razón de ser en la necesidad de favorecer a las víctimas en los casos donde se palpa un desequilibrio de las fuerzas existentes entre los asociados, cuando para desarrollar determinada labor, precisamente el hombre adiciona a su energía otra extraña, colocando de hecho a los demás en inminente peligro de recibir lesión en su persona o en sus bienes. El carácter peligroso de una actividad no puede quedar al capricho o voluntad del interprete, sino que debe estar guiada por criterios objetivos, pues según se ha reiterado, los casos al efecto señalados en el artículo 2356 del Código Civil, son enunciativos. Por esto, la calificación de peligrosa, entonces, debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad se realiza y el comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, en relación con las precauciones adoptadas para evitar que las cosas potencialmente peligrosas puedan causar daños a terceros.... Debido a la fuente de energía que se le reconoce a las aguas y a la capacidad destructora que las mismas per se tienen, su manipulación en los embalses, por retención de caudales destinados a la generación eléctrica, sin duda alguna que constituye una actividad peligrosa, porque sin parar mientes en las precauciones que se puedan adoptar en su manejo, de todas formas encierra potenciales peligros para los asociados, quienes por no haber participado en la creación del riesgo, tampoco están obligados a soportar los daños que ellas puedan causar...”. 12. Actividad peligrosa. Quién responde por la actividad peligrosa. La responsabilidad recae sobre quien tiene el carácter de guardián. Sentencia de 2002 febrero 25. Expediente: 6762. Ponente: Santos Ballesteros, Jorge LA CORTE HABLA DEL GUARDIAN MATERIAL DE LA COSA: “... en la responsabilidad civil por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, dentro de la cual se enmarca la conducción de automóviles, esa especie de responsabilidad recae sobre quien al momento de ocurrir el evento dañoso tiene el carácter de guardián, es decir, quien tiene un poder de mando sobre la cosa, o en otros términos, su dirección, manejo y control, sea o no dueño, pues esta responsabilidad se predica de quien tiene la guarda material, no jurídica, del bien causante del perjuicio, situación de hecho que no se da en este caso... Además, si bien es cierto que la calidad en cuestión, esto es, la de guardián de la actividad peligrosa y la consecuente responsabilidad que de ella emerge, se

presumen, en principio, en el propietario de las cosas con las cuales se despliega, esta presunción admite prueba en contrario...”. 13. Actividad peligrosa. Quién responde por la actividad peligrosa. No se aplica al dependiente. Sentencia de 1998 octubre 13. Expediente: 5048. Ponente: Jaramillo Schloss, Carlos Esteban LA CORTE INDICA QUE NO SE APLICA A LOS DEPENDIENTES O EMPLEADOS. “... en que es en sí misma una actividad peligrosa la base utilizada por el juzgador de instancia para darle aplicación al Art. 2356 del Código Civil, preciso es tener muy en cuenta las reglas definidas por la jurisprudencia en orden a establecer, ante cada supuesto concreto, a quien le son atribuibles las consecuencias del ejercicio de dicha actividad, lesivas para la persona o los bienes de terceros, cuestión esta en cuyo tratamiento jurídico suele acudirse, como es bien sabido, a la noción de "guardián de la actividad" para así referirse, con esta expresión, a aquellas personas que en ese ámbito tengan un poder efectivo de uso, control y aprovechamiento respecto del artefacto mediante el cual se realiza aquella actividad. En la determinación de esta figura predomina entonces el criterio del poder de mando que se presume en cabeza de quien tiene la condición de dueño y que supone, siguiendo conocidas enseñanzas de la doctrina francesa, la existencia de un poder de hecho efectivo e independiente que se hace manifiesto en las facultades anotadas, siempre en el bien entendido, desde luego, que lo en verdad relevante ante el problema de responsabilidad civil que se analiza, "_ es ese poder de hecho y no el título merced al cual se ejerce la guarda_"... Por esos, aplicando estas nociones de generalizada aceptación en la doctrina jurisprudencial y según las cuales lo común es que dependientes y subordinados queden al margen del sistema de atribución de responsabilidad consagrado por el Artículo 2356 del Código Civil pues no son ellos quienes por su cuenta y riesgo ponen en movimiento la actividad peligrosa ni tampoco quienes directamente se benefician de su explotación, deben rechazarse pretensiones de traslación de guarda por el estilo de la que en la especie sub lite al parecer se propone utilizar el demandado, cuando no obstante hallarse en poder de un tercero la detentación material de la cosa causante del daño, de hecho el propietario se ha reservado la posibilidad de hacer valer automáticamente su prerrogativa de dirección y vigilancia, situación que se configura en todos aquellos eventos en que, con el asentimiento de dicho propietario, obra cualquiera otra persona vinculada a él por una relación de subordinación u obediencia que por su propia naturaleza excluya el que pueda tenerse por establecido de modo fehaciente que ese asentimiento envuelve el desprendimiento de la aludida prerrogativa. En síntesis, basta el mero poder de hecho aunque no se lo haga actuar de manera efectiva mediante un permanente contacto físico del guardián con la actividad productora de los daños cuya indemnización se reclama, y es debido a esta consideración que, a falta de prueba en contrario que es de cargo del propietario suministrar, habrá de inferirse que el accidente en cuestión se produjo en el dominio en que ese propietario desplegaba su autoridad, argumento de suyo suficiente para suponerlo responsable de acuerdo con la ley. 14. Actividad peligrosa. Carga de la prueba. Cargas probatorias del actor y cargas probatorias del demandado. Presunción de culpa en la actividad peligrosa que no admite prueba en contrario (presunción de derecho, presunción iuris tantum o iuris et de iuris). Solo se exonera demostrando una causa extraña. Sentencia del 7 de septiembre de 2001. MP: Trejos Bueno, Silvio Fernando. Expediente: 6171. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. LA CORTE SUPREMA HABLA DE PRESUNCIÓN DE CULPA EN LA ACTIVIDAD PELIGROSA, PERO QUE NO ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO. NOSOTROS HABLAMOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA. EL EFECTO ES EL MISMO. “…Por regla general, en aplicación del artículo 2341 del C. Civil, el éxito de la pretensión indemnizatoria de carácter extracontractual exige la demostración de los siguientes tres elementos: daño padecido por el demandante, la culpa del demandado y el nexo causal entre uno y otra; mas como también lo ha sostenido la jurisprudencia desde vieja data, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2356 ibidem, a la víctima de un determinado accidente que provenga del ejercicio de una actividad peligrosa, le basta demostrar la existencia de éste y que le es

completamente ajeno; que el control efectivo, beneficio o goce de la misma se halla en cabeza de la persona a quien se demanda; que por causa de ese ejercicio se produjo el daño; y, en fin, acreditar el perjuicio y su monto; queda, pues, aquélla relevada de demostrar la culpa del demandado - la cual se presume -, y más bien es éste quien deberá comprobar, en procura de su absolución, que el accidente ocurrió por una causa extraña: la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la intervención de una fuerza mayor o caso fortuito…”. 15. Colisión de actividades peligrosas. Posición de las partes. Las presunciones se desvanecen, pero se debe considerar si las dos actividades concurrieron a la producción del daño. Sentencia del 5 de mayo de 1999. MP: Castillo Rugeles, Jorge Antonio. Expediente: 4978. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. COLISIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. DESAPARECEN EN PRINCIPIO LAS PRENSUNCIONES DE CULPA (DE RESPONSABILIDAD DIRÍAMOS NOSOTROS), PERO SE DEBE MIRAR LA INCIDENCIA DE CADA ACTIVIDAD EN EL RESULTADO. “…Ha puntualizado la Corte, que la regla del artículo 2356 del Código Civil apareja una presunción de culpa en contra de quien causa perjuicios con ocasión del ejercicio de aquellas actividades cuya ejecución entraña peligros o riesgos para las personas del entorno, responsabilidad de la cual solamente se exonera en cuanto acredite que el daño sólo pudo tener por fuente cualquier suceso extraño, como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la de un tercero.... Reduciendo, pues, lo dicho a su última esencia para ponerlo en términos concluyentes, habría que puntualizar que gravita sobre quien realiza actividades de esa especie, la presunción de ser responsable del daño causado con ocasión de su ejercicio. Otra cosa debe concluirse, empero, cuando demandante y demandado concurren al suceso dañoso ejerciendo similares actividades peligrosas, vale decir, cuando el daño alegado encuentra su venero en la convergencia de sendas actividades peligrosas, pues, en tal supuesto, las respectivas presunciones de culpa que cobijan a los implicados, pueden aniquilarse mutuamente, forzando al demandante a demostrar la culpa del encausado;... Sin embargo, dicho sea de paso pero sin desandar la marcha, tal regla no puede formularse en los términos tan genéricos e indiscriminados en los que se ha venido planteando, toda vez que en lugar de rendir tributo a los imperativos de justicia en los que está inspirada, puede llegar a constituirse en fuente de graves iniquidades, socavando de ese modo los cimientos cardinales de la responsabilidad civil extracontractual; por supuesto que cuando un daño se produce por la concurrencia de sendas actividades peligrosas (la de la víctima y la del agente), en lugar de colegir maquinalmente la aniquilación de la presunción de culpa que favorece al damnificado, el juez deberá establecer si realmente a ella hay lugar en ese caso concreto, juicio para cuya elaboración deberá tomar en consideración la peligrosidad de ambas, la incidencia de cada una en el percance o la virtualidad dañina de la una frente a la otra. Más exactamente, la aniquilación de la presunción de culpas por concurrencia de actividades peligrosas en la generación de un daño, presupone que el juez advierta, previamente, que en las específicas circunstancias en las que se produjo el accidente, existía cierta equivalencia en la potencialidad dañina de ambas, pues de no darse esa correspondencia, gravitará siempre en favor de la víctima la presunción de que el demandado fue el responsable del perjuicio cuya reparación demanda. En todo caso, nada impide, no obstante la convergencia de las dos actividades peligrosas en la producción del daño, que el actor, siguiendo las reglas generales trazadas por el artículo 2341 del Código Civil, demuestre la culpa del demandado, como aquí acontece...”. 16. Responsabilidad civil. Referencia histórica. Elementos que la conforman. Criterios o factores de imputación al civilmente responsable y sus fundamentos. Actividades peligrosas. Responsabilidad objetiva. Carga de la prueba. Cargas probatorias del actor y cargas probatorias del demandado. Colisión de actividades peligrosas y régimen de responsabilidad aplicable. Sentencia del 24 de agosto de 2009. MP: Namén Vargas, William. Expediente: 11001 – 3103 – 038 – 2001 – 01054 - 01. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Actor: José Absalón y Gerardo Esteban Zuluaga Gómez. Demandado: Bavaria S.A. Llamado en garantía: Aseguradora Colseguros S.A.

“…CONSIDERACIONES (Fundamento del cargo, agregamos nosotros) “…La perspectiva de la acusación plantea el interrogante cardinal de la disciplina de la responsabilidad civil extracontractual de las actividades peligrosas concurrentes, en particular, su naturaleza, fundamento, criterio de imputación y si constituye hipótesis de responsabilidad por culpa, “probada” o “presunta”, esto es, su régimen jurídico regulador, o sea, el general previsto en el artículo 2341 del Código Civil como juzgó el ad quem o el consagrado en el artículo 2356 ejusdem, según afirma el cargo, para cuyo efecto, por su pertinencia, la Corte, acomete el análisis de la problemática. (Referencia histórica. Elementos que la conforman. Criterios o factores de imputación al civilmente responsable y sus fundamentos, agregamos nosotros): “… La responsabilidad civil, concebida lato sensu como la obligación de reparar, resarcir o indemnizar un daño causado injustamente, encuentra venero en la eterna búsqueda de la justicia, equidad y solidaridad para restablecer el equilibrio alterado con la conculcación de la esfera jurídica protegida por la norma. En cuanto a sus presupuestos estructurales, existe uniformidad, respecto de la existencia de un hecho u omisión, un daño y la relación de causalidad, más no en torno de los criterios o factores de imputación ni de sus fundamentos…”. El daño, entendido en sentido icástico, o sea, la lesión, detrimento o menoscabo de un derecho, interés o, incluso, un valor tutelado por el ordenamiento jurídico, es el primer elemento o presupuesto de la responsabilidad civil. En tal virtud, el artículo 1494 del Código Civil, dentro de las fuentes de la relación obligatoria, entre otras enuncia, el “hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos” y, en consecuencia, la obligación de repararlo, parte de su existencia real u objetiva –presente o futura-, sin la cual, por elementales razones lógicas, el mencionado deber de prestación no surge. Establecida ex ante la realidad o certeza del daño, debe determinarse su causa e imputarse al sujeto, de donde, la relación, nexo o vínculo de causalidad, es el segundo elemento constante de la responsabilidad y consiste en precisar al autor del detrimento, mediante la imputación fáctica, física, material o causal del menoscabo a su conducta, sea por acción, sea por omisión. (CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA, AGREGAMOS NOSOTROS) En una fase ulterior al quebranto y a la imputación material o autoría, es menester determinar el fundamento o justificación del deber de responder para establecer si el sujeto a cuya esfera jurídica se imputa el daño está obligado o no a repararlo. Tal aspecto, atañe estrictamente a los criterios por los cuales un sujeto es o no responsable de un daño, esto es, a la determinación del deber jurídico de repararlo o, a lo denominado, “imputación jurídica…” “…No obstante, al lado de la responsabilidad ex delicto y quasi ex delicto, el derecho romano admitió hipótesis sin referencia al dolo o culpa, por la sola verificación del acaecimiento dañoso, la situación del sujeto respecto de una cosa o por ciertas relaciones, conductas o actividades riesgosas, verbi gratia, en los edictos de effusis vel deiectis y de positis et suspensis a propósito del daño por lanzamiento de sólidos o líquidos desde las ventanas y la colocación (positum) o suspensión (suspensum) de elementos en las fachadas de las edificaciones de cuya caída pudiese lesionarse a los transeúntes (Sedes materiae, Digesto, 9,3. Inst., 4,5,1-2; uno y otro reflejados en los artículos

2350, 2351 y 2355 del Código Civil colombiano, 1907 y 1910 del Código Civil español, 1119 y 1646 del Código Civil argentino, y 2053 del Código Civil italiano, entre ordenamientos jurídicos); en las acciones noxales orientadas a la responsabilidad del propietario de una cosa cuando con su uso causaba daño; el derivado de la custodiam praestare (Gaio, 3206; Dig. 13,6,10;17, 2, 52, 3;18,6,3; 19, 1,36), las actiones adversus iudicem qui litem suam fecit y adversus nautas, caupones et stabularios por la responsabilidad de los transportistas marítimos (nautae), hospederos de mesones (caupones) y administradores de establos (stabularii); en las actiones de pauperie en contra del dueño del animal, por serlo y sin consideración a su intervención en el hecho dañoso (Sedes materiae, Dig,m 8,1; Inst. 4,9; arts. 2353 y 2354 Código Civil colombiano y 2052 del Código Civil italiano), en el edicto de feris del edil curul prohibiendo tener sueltos, atados o en lugares públicos animales bravíos (S.M. Dig. 21,1, 40, 1-21, 1,42; Inst. 4,9) o el damni infecti (D. 39, 2) por la ruina o derrumbe de una construcción (Gaio, D.39, 2.22; A. BORREL MACIÁ, Responsabilidades Derivadas de Culpa Extracontractual Civil, Bosch, Barcelona, 2003)…”. “…El temor a la crueldad y arbitrariedad punitivas características del oscurantismo y la equívoca percepción de la responsabilidad como una pena (venganza, castigo, sanción) derivada de una falta (infracción, crimen, ofensa, delito, culpa), propició una concepción subjetiva, “sentimentalista”, “psicológica” o “espiritualista”, basada en la culpabilidad, intencionalidad, imprudencia, negligencia o falta de cuidado, confirmada con la presunción de inocencia y el apotegma dogmático conforme al cual “no hay responsabilidad sin culpa”, acentuado bajo la égida de la “moral” y del iusnaturalismo racionalista (Hugo GROCIO, De iure belli ac pacis, Libro II, 1625; Samuel PUFFENDORF, De iure naturae et gentium, 1672; Christian THOMAS o THOMASIUS, Fundamenta iuris naturae et gentium ex sensu communi deducta [1705], Johann GOTTLIEB HEINECKE -Heineccius o Eineccio- Elementa iuris naturae et gentium [1741], Cristian WOLF, Jus naturae ,Jus gentium, Philosophia moralis, entre otros), con “cierta desviación del principio romano del dammun iniuria datum” previsto en la lex Aquilia para “determinar y sancionar la conducta de un agente productor del dammun, [pues] no se trata de la „culpa moral‟ que depende de sus intenciones internas, sino de la apreciación objetiva de cuidados negligentes, que es la que determinará la existencia o no de la iniuria” (Alfredo DI PIETRO, El problema de la culpa y de los riesgos en la responsabilidad extracontractual, Acto del coloquio internacional, “La Unificación del derecho en América Latina, Principios y reglas comunes en materia de responsabilidad extracontractual”, Roma, 19-20 de junio de 2000, En Revista de derecho de la integración y unificación del derecho en Europa y América Latina, 10/2000, publicaciones de la Universidad Externado…”. “… Don Andrés BELLO, tomó algunas de estas doctrinas para el Código Civil de Chile de 1855, finalmente adoptado para la República (artículo 1º, Ley 57 de 1887, Código de la Unión sancionado el 26 de mayo de 1873 correspondiente al Código del Estado de Cundinamarca de 1859, similar al de Santander de 1858 y al de ocho de los nueve Estados Unidos de Colombia), introdujo genuinas modificaciones y agregaciones en cuanto a la solidaridad de los autores del daño (artículo 2344), la responsabilidad reforzada o agravada por daños causados por animales fieros (artículo 2354), colectiva de los moradores de la parte superior del edificio (artículo 2355), por actividades de peligro o riesgo (artículo 2356), la dosificación del monto de la reparación por concurrencia de la culpa de la víctima (artículo 2357), las acciones de daños temidos o contingentes (artículo 2359) y populares (artículo 2360)”. (LA CULPA COMO FACTOR DE IMPUTACIÓN, AGREGAMOS NOSOTROS) “En tal orientación, la culpa, asume el papel de factor o criterio de imputación, esto es, la responsabilidad no se estructura sin culpa, o sea, no es suficiente el quebranto de un derecho o interés legítimo, es menester la falta de diligencia, por acción u omisión (culpa in omittendo) noción ab initio remitida a la de negligencia, imprudencia o impericia, siendo el acto culposo moralmente reprochable, la responsabilidad su sanción y la reparación del daño la penitencia a la conducta negligente.

La culpa “aquiliana”, identificada in primis con factores éticos, religiosos, psicológicos, la libertad, conciencia, autodeterminación, discernimiento, previsibilidad y evitación del daño, la impericia, negligencia, desatención o el error de conducta, ulteriormente, se considera en perspectiva objetiva conforme a parámetros, reglas o estándares de comportamiento, por ejemplo, la violación de reglas objetivas de conducta (Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Las raíces romanas de la responsabilidad por culpa”. Barcelona: Bosch, Casa Editorial S.A. 1993. pp. 183-400) y se apreciaría in concreto relacionándola con la de la víctima (culpa relacional) o con un comportamiento análogo al de un sujeto promedio según el patrón “estándar de conducta exigible” a todos en el mismo marco de circunstancias, ya considerando la naturaleza o valor de los intereses tutelados, cuanto más significativos más exigente, ora la actividad singular, su riesgo, previsibilidad ex ante del daño, ora la proximidad, confianza, situación o posición de los sujetos (edad, estado mental, posición, profesión, etc.), circunstancias extraordinarias, disposiciones reguladoras permisivas o prohibitivas de ciertas actividades, disponibilidad y costo de las medidas de precaución, etc. Con esta óptica el artículo 1.101 de los Principios Europeos del Derecho de Daños (Principles of European Tort Law, 2005), consagra por norma fundamental (basic norm) que “[a]quel a quien se pueda imputar jurídicamente un daño está obligado a repararlo. (2) En particular, el daño puede imputarse a la persona (a) cuya conducta culposa lo haya causado; o (b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o (c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones”, precisando que, se “es responsable sobre la base de la culpa por la violación dolosa o negligente del estándar de conducta exigible” (art. 4), para señalar una noción objetiva de culpa consistente en la “conducta exigible” tomando por referente el patrón estándar de “una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias” (art. 4:102 (1) PETL), susceptible de variar y adaptarse por las características de la categoría de personas a que se pertenece y en cuya determinación se tendrán en consideración la “naturaleza y valor del interés protegido de que se trate”, entre más importante mayor la exigencia para evitar el daño, “la peligrosidad de la actividad” y la “pericia exigible a la persona” que la desarrolla según un nivel de diligencia superior al corriente, “la previsibilidad del daño” ex ante, la “relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas”, “la disponibilidad y coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos” y también “deben tenerse en cuenta las normas que prescriben o prohíben una determinada conducta” (normas de tránsito, construcción, reglamentos); asimismo, el artículo 4.201, contempla la inversión de “la carga de la prueba de la culpa a la luz de la gravedad del peligro que la actividad en cuestión comporta” según “la gravedad del daño que en tales casos pueda producirse” y “la probabilidad de que tal daño llegue a suceder efectivamente…”. (LA CULPA ES INSUFICIENTE COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN, AGREGAMOS NOSOTROS) “…En rigor, en la sociedad actual es incontestable la inadecuación del criterio de la culpa para todas las hipótesis y la injusticia a que conduciría su aplicación rígida en numerosos casos de responsabilidad, como manifestación del espíritu de solidaridad humana y social, coexistiendo una pluralidad de criterios de imputación…”. “…Los avances de la industria y las creaciones tecnológicas reafirmaron la necesidad de ajustar las directrices de la responsabilidad civil, reavivando su carácter relativo, cambiante y su adaptabilidad histórica, en pos de lo cual como hicieran en su momento antiguos jurisconsultos, se postuló la asignación de las cargas propias del beneficio de una actividad (qui sentit commodum, sentire debet et onus) y la asunción de los riesgos inherentes a ésta (periculum incurrere nemo tenetur), gestándose soluciones garantizadoras de la equidad y la justicia entre víctima y victimario, bien mediante inversiones de la carga de la prueba, presunciones de culpa, ora el establecimiento legislativo y muchas veces jurisprudencial de precisos eventos en los que el elemento subjetivo carece de trascendencia a efectos de establecer la responsabilidad del agente, esto es, asuntos regulados con criterios objetivos de responsabilidad, tanto en los sistemas del civil law como en los del common law…”.

“… A fines del Siglo XIX, surgen las doctrinas del “riesgo profesional” (risque professionnel, Raymond SALEILLES [1855-1912]), “riesgo creado” (risque créé, Louis JOSERRAND [1868-1941]), “riesgo beneficio”, “riesgo de empresa” y postula la responsabilidad, no por culpa, sino por la asunción de una empresa o una actividad riesgosa en contraprestación al beneficio que de ella se recibe (ubi emolumentum ibi onus o ubi commoda ibi et incommoda o cuius commoda eius incommoda esse debet), bien por equidad, en tanto, el deber surgiría ex lege para quien genera el riesgo, dispone de una cosa, ejerce su gobierno o tiene su control. Las expresiones, “riesgo creado”, “riesgo beneficio”, “riesgo profesional”, “riesgo empresarial”, conciernen a la creación de un riesgo cuyas consecuencias se asumen en contraprestación a su creación (riesgo creado) o al provecho (riesgo beneficio), el ejercicio de una actividad profesional (riesgo profesional) o empresarial (riesgo empresarial) o a la generación de un peligro y serían diferentes de la “culpa”,…”. “…Posteriormente, se estructura la teoría de la “creación” o “exposición al peligro” en cuanto al peligro intrínseco que comporta el ejercicio de ciertas actividades y que impone adoptar medidas idóneas de prevención o evitación del daño” “Tenido el riesgo por inherente a toda actividad humana susceptible de causar un daño y, de suyo, sujeta al albur, contingencia o azar, para una doctrina, su concepto propiamente consistiría en una “valoración esencialmente económica del “alea‟ que un sujeto asume al emprender una empresa o un negocio”, siendo insuficiente para sustentar la responsabilidad referente a riesgos por fuera de los parámetros razonables o normales de los cuales no podría predicarse su asunción espontánea o para aplicarla a quienes no son empresarios o profesionales, ni derivan utilidad o beneficio, pero ejercen una actividad de esa naturaleza (“riesgo beneficio”) y, contrapuesto el “riesgo” al “peligro” o aún entendido en sentido sinonímico, devienen insuficientes por prescindir del análisis inherente a la adopción de medidas idóneas para controlar el peligro o evitar el daño, vinculadas a la diligencia exigible. El criterio de imputación de la responsabilidad objetiva, no sería el “riesgo creado”, el “riesgo beneficio”, el “riesgo profesional”, el “riesgo empresarial”, la “creación o exposición al peligro”, el “control de las fuentes del peligro”, sino la “distribución del riesgo” y, particularmente, la asunción del costo de las medidas de prevención de los sujetos, asignando a quien pueda soportarlo de la manera más económica posible (Guido CALABRESI, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, Yale University Press, 1970; Id., Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, Vol. 68, pp. 499 ss.). En este contexto, la responsabilidad estaría vinculada a las capacidades de prevención del daño, bajo la mayor aptitud para preverlo y evitarlo con la adopción de las medidas idóneas para impedirlo a un costo menor, o sea, “(…) responde del daño aquel que se encuentra en la posición más adecuada para conducir el análisis costos-beneficios, esto es, a asegurar la conveniencia de evitar el daño comparando los costos relativos y el costo en el cual consiste el daño mismo (…)” (Guido CALABRESI, Optimal Deterrence and Accidents, To Fleming James, Jr. Il miglior fabbro, 84 Yale L.J., 656, 657, 666; ID., Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Tort”, 70 Yale L.J. 497 (1961); ID., “Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules- A Comment”, 11 J.L. & Econ. 67 1968). Para tal efecto, aplicarían directrices de evitación del daño al menor costo (cheapest cost avoider) y la capacidad de asumir el costo de las medidas preventivas (best cost avoider), por esto, “(…) el criterio para determinar la responsabilidad en el sistema de la culpa no es un criterio de mercado puro; sino que para ello intervienen también consideraciones „morales‟ acerca de las actividades. El objetivo de la decisión ex post no es hallar al sujeto que puede evitar los costes de la forma más económica (the cheapest cost avoider), sino a aquél que pueda hacerlo del mejor modo (the best

cost avoider) (…)”, por lo cual, “(…) el efecto de ignorarlos es el de gravar con ellos a la víctima, lo cual puede ser conveniente en algunos casos (…)” (Guido CALABRESI, op. cit, pp. 245 y 339). De esta forma, cuando la capacidad de prevención del daño con la adopción de medidas idóneas se predica de un solo sujeto, aplica un criterio objetivo de responsabilidad y, por el contrario, en hipótesis de prevención bilateral, el de la culpa, y en cualquier caso, la responsabilidad objetiva encontraría explicación en el análisis económico del derecho para obtener la racionalización eficiente del riesgo, aunque, no siempre la solución jurídica coincide con el criterio de eficiencia del riesgo, presentándose una dificultad de valoración”. “3. Como se dijo, las grandes transformaciones de la revolución industrial, el maquinismo, los medios de transporte, el desarrollo científico y tecnológico, el tráfico jurídico en masa, la elaboración de productos defectuosos, la internet, la informática, la actividad profesional, la biotecnología, el uso de la energía nuclear, el aprovechamiento de los recursos del medio ambiente, las relaciones del consumo y de los consumidores, entre otros aspectos del mundo actual, acentuaron los riesgos y daños en la vida de relación, trayendo consigo la disfunción de las reglas tradicionales de la responsabilidad civil y tornado necesaria su adaptación. El esquema clásico de la responsabilidad subjetiva basada en la culpa, propio de una economía agrícola o artesanal, devino insuficiente para el tratamiento de los daños del progreso industrial, planteando las categorías del “riesgo”, “peligro”, la responsabilidad objetiva por “cosas peligrosas” y “actividades peligrosas” o “riesgosas” y, en la tendencia actual, por los llamados “riesgos del desarrollo”, a punto que para alguna corriente los sistemas de “responsabilidad subjetiva”, en la sociedad actual, contemplan numerosas y crecientes excepciones por la proliferación de las actividades potencialmente dañosas, ora, suscitan antinomias o incoherencias del sistema por su extensión disfuncional a hipótesis apreciables con un criterio de imputación disímil. (LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, AGREGAMOS NOSOTROS) La responsabilidad “objetiva” (Responsabilità Oggetiva, Responsabilité objective, Strict liability, Objektive Haftung, Gefährdunggshaftungg), por oposición a la “subjetiva” describe hipótesis de imputabilidad sin culpa, donde la culpabilidad carece de relevancia para estructurarla remitiéndose a factores objetivos como el riesgo o el peligro, la capacidad de asumir los costos de evitación o de reparar la lesión, fundándose en la situación del sujeto respecto de las cosas, su posición o relación con sus congéneres o el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa permitida por su utilidad social, verbi gratia, la custodia de una cosa, la propiedad sobre ésta, el uso de un animal o el riesgo. La locución se utiliza también –en forma menos extendida, ciertamente- para designar la responsabilidad “estricta”, “absoluta”, “de derecho” (de droit) o “pleno derecho” (de plein droit), por la simple causación del daño, incluso, descartando el juicio de imputación al contenerse en la descripción fáctica del precepto, ubicándolo por su acaecimiento, a diferencia de la “subjetiva”, donde la culpa, “presunta” o “probada”, y el dolo constituirían los criterios de calificación en el caso concreto. En este contexto, se contrapone la “responsabilidad objetiva absoluta”, por la sola causación de un daño, simple causalidad material o imputación, sin verificación del nexo causal, con la mal llamada “responsabilidad objetiva relativa”, susceptible de infirmar con la prueba del elemento extraño, lo cual, según se ha señalado, encerraría cierta incoherencia, en tanto se es responsable o no, sin que en términos lógicos pueda sostenerse la responsabilidad y la posibilidad de exonerarse con la demostración de una causa extraña, porque ésta, naturalmente, excluye la autoría y, por tanto, la calidad de responsable.

Análogamente, la expresión se usa denotando la inversión de la carga de la prueba con presunciones de culpa y exoneración por un factor causal autónomo de caso fortuito, fuerza mayor, intervención exclusiva de un tercero o la víctima y, en la última, además la prueba de la ausencia de culpa, distinción censurada, por ser menester en todo caso y en cualquier especie de responsabilidad, la probanza de la relación de causalidad entre el daño y la conducta, confundir la autoría con la culpa, exigiendo la demostración de una causa extraña para desvirtuar la “presunción”, esto es, la prueba de no ser autor del daño, cuando estricto sensu, la autoría presupone indefectiblemente la eficacia causativa de la conducta, de la cual, ineludiblemente, derivase. Modalidad concreta de la responsabilidad desligada de la culpa es la generada por las actividades de riesgo o peligro, esto es, aquellas que aunque lícitas y permitidas por el ordenamiento son potencialmente dañosas de acuerdo con las reglas de experiencia, probabilidad de su ocurrencia y cuya enunciación en el catálogo legal es descriptiva. A la par, no debe confundirse la responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa con la derivada de las cosas riesgosas o peligrosas; “cosa” y “actividad” son diferentes, y en el supuesto que se analiza, dimana de “actividades” y no exclusivamente de “cosas riesgosas” o “peligrosas”; la cosa se utiliza en la actividad, puede ser inocua y la causa del daño se conecta no a la cosa sino a su utilización en el ejercicio de una actividad peligrosa…”. (DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS, RECUENTO JURISPRUDENCIAL, AGREGAMOS NOSOTROS) “…La Corte, en reiteradas oportunidades ha referido al régimen general de la responsabilidad civil extracontractual y, en singular, a la responsabilidad por actividades peligrosas y si bien su tratamiento no ha sido uniforme, los diversos criterios siempre se han inspirado en su prístino derrotero de restablecer el equilibrio alterado con sujeción a claros parámetros normativos de justicia, simetría, y equidad. En sentencia de 11 de febrero de 1897 (XII, p. 268), definió la “[c]ulpa civil o cuasidelito” como “un hecho ejecutado o no con voluntad y malicia, que ha inferido daño a otro, quien tiene derecho a indemnización. En esta culpa no se tiene en cuenta la voluntad ni la malicia en la ejecución del hecho; lo indispensable es el daño causado a otro y la indemnización que por el daño se debe”; en fallos de 17 de diciembre de 1897 (XIII, 222) y 14 de mayo de 1917 (XXVI, 63), postuló la carga probatoria de la diligencia a quien incumbe emplearla y para exonerarse de responsabilidad está obligado a demostrar la ausencia de culpa; en sentencia de diciembre 17 de 1927 (XXXV, 64) reiteró que “el artículo 1604 del C.C. establece el principio de que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla, regla que tiene cabal aplicación en todos los casos de culpa civil, ya se trate de contractual o aquiliana” (mayo 16/1928, XXXV, 260; febrero 28/1933, XLI, 192; marzo 17/1932, XXXIX, 556; diciembre 12/1929, XXXVII, 360; febrero 5/1936, XLIII, 1017). En sentencia de 23 de marzo de 1934 (XL, 835), en relación con la peligrosidad de los artefactos explosivos utilizados para beneficio de la construcción y a los daños por ellos causados, sentó la pauta de la asunción de las consecuencias dañosas por quien usa tales artefactos, en donde “por tratarse de un acto necesario, indispensable, como era el uso de explosivos que desarrollaran gases capaces de romper la roca, explosivos que, no obstante la precaución de ser pequeños, no era posible dominar en sus efectos, es preciso reconocer- se repite- que la naturaleza del medio empleado como necesariamente eficaz para el objeto a que se destinaba y con cuyo uso se produjo el daño, hallándose fuera de todo control, dicho medio precisamente por el uso que de él se hizo en interés y beneficio de la empresa, que quiso aumentar su capacidad constructora y favorecer la economía en su patrimonio, atrae también necesariamente sobre la misma responsabilidad del daño causado, porque, en casos como éste, tratándose de un medio fuera de todo control, no puede reconocerse la existencia del cuidado y la autoridad competente de que pueda hacerse uso para impedir las consecuencias dañosas … y si tales medios se le proporcionaron, siendo esencialmente

peligrosos en su utilidad, quien de ellos dispuso es quien debe soportar las consecuencias de su hecho; y en este caso no puede admitirse la existencia de cuidado y autoridad para prevenir, desde luego que por el uso de la dinamita era difícil toda prevención”; luego, en sentencia de noviembre 30 de 1935, indicó: “En los casos en que, como en el presente, permanece desconocida la causa del daño, no es necesaria la prueba de la fuerza mayor o causa extraña, sino que puede ser suficiente la prueba de la ausencia de culpa o de la conducta diligente”. En sentencia de diciembre 9 de 1936, precisó que el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, “por su contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la responsabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio del banco” y, en cas. civ. de 5 de agosto de 1937 (XLV, 420) reiteró: “La reparación del daño se basa entonces en la idea de que quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias de su realización, cuando perjudica a otro, abstracción hecha de toda culpa cometida”. En luminosa sentencia de 14 de marzo de 1938 (XLVI, 1932, 215 ss.), por completo auténtica y creativa, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, a cuyo tenor, “[p]or regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve losas de una acequia o cañería o las descubre en calle o camino sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche; 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”, inició con acierto el proceso de transformación de las bases de la responsabilidad civil, encontrando en el mencionado precepto el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, sin necesidad de acudir a doctrinas foráneas ni a concepciones reforzadas. Dijo, entonces, la Corte: “La presunción de inocencia en favor de todo imputado y la de buena fe en pro del poseedor, implican, como toda presunción, la carga de la prueba en contrario. […] A ese mismo principio […], obedece el artículo 2341 del C.C., según el cual la obligación de indemnizar en él mismo impuesta cae sobre el que ha cometido un delito o culpa: tal su categórica redacción. “El artículo 2356 ibídem, que mal puede reputarse como repetición de aquél, ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese, contempla una situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde. Así es de hallarse desde luego en vista de su redacción y así lo persuaden, a mayor abundamiento los ejemplos que aduce o plantea para su mejor inteligencia, a manera de casos en que especialmente se debe reparar el daño a que esta disposición legal se refiere, que es todo el que „pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona‟. “Exige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse. Esta es su única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que enseguida pasa a imponer. “Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el código se redactó, en la que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal, por no decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indeclinables favores ha traído también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por ejemplo, entre la locomoción de hoy y de entonces. Si para aquella edad fueron escogidos ejemplos […] apenas se podrá imaginar de qué ejemplos se habría valido el legislador en disposición dictada cuando el ferrocarril eléctrico queda a la zaga del automóvil y éste parece lento ante el velívolo, y

en que los caminos y calles se atestan y congestionan por obra del paralelo crecimiento y desarrollo de la población, de la producción y del intercambio comercial. “La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades […]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo […] Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño. […] “Fortuna para el legislador colombiano es la de hallar en su propio código disposiciones previsivas que sin interpretación forzada ni descaminada permiten atender al equilibrio a que se viene aludiendo o, por mejor decir, a la concordancia o ajustamiento que debe haber entre los fallos y la realidad de cada época y de sus hechos y clima. “Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia. “No es que con esta interpretación se atropelle el concepto informativo de nuestra legislación en general sobre presunción de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia o malicia, sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad, de que es ejemplo el uso y manejo de un automóvil, el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta fuente o índole impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba.[…] “Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de elemento extraño”. (XLVI, pp. 211-217). El 18 de mayo de 1938, la Corporación, manteniendo el criterio esbozado, formula un pronunciamiento en principio equivalente al anterior, pero añade un elemento particular que limita sus alcances a uno de los elementos de la responsabilidad civil, manifestando que “(…) el citado artículo 2356 establece una presunción de responsabilidad que origina y da nacimiento a la presunción de culpa extracontractual (…)” (XLVI, págs. 515-522). Posteriormente, sin mencionar presunción de culpa alguna, retoma el primer criterio, expresando que “(…) a la verdad, no puede menos que hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad (…) en las actividades características por su peligrosidad (…) [e]sos accidentes no son por lo general fruto de una acción maliciosa y voluntaria, sino regularmente contingencias que suelen presentarse con alguna frecuencia (…) [p]ero quien ejercita actividades de este género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause (…) [e]l art. 2356 parte de la base de la imputabilidad de la culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el solo hecho de ejercerla (…)” (Sentencia de 31 de mayo de 1938, XLVI, 560-565, reiterada en sentencia de la Sala de Negocios Generales de 17 de junio de 1938, XLVI, 677-694). Ante el auge del acaecimiento de situaciones que encuadraban dentro del supuesto fáctico contenido en la norma antecitada, la Corte en sentencia de 18 de noviembre de 1940 (L, 437-443) morigeró su doctrina jurisprudencial para indicar que “tampoco ha aceptado, ni podría aceptar la

teoría del riesgo porque no hay texto legal que la consagre ni jurisprudencialmente podría llegarse a ella desde que la interpretación del art. 2536 del Código Civil se opondría a ello. Cuando la Corte ha hablado del riesgo en los fallos ya mencionados no lo ha entendido en el concepto que este vocablo tiene en el sentido de la responsabilidad objetiva, lo cual es claro y obvio si se considera que en tales fallos se ha partido de la doctrina de la presunción de culpabilidad, que por lo ya dicho es opuesta, contraria a la del riesgo creado” (reiterada en sentencias de 30 de mayo de 1941, 18 de agosto de 1941 (LI, 188), 19 de junio de 1942). Poco tiempo tuvo la interpretación considerada en la época acertada del artículo 2356 del Código Civil, cuando otro pronunciamiento señaló una presunción de responsabilidad sin mención de presunción de culpa, alejándose como sus precedentes directos, de la aplicación de la teoría del riesgo. Se dijo: “[e]l artículo 2356, parte, como es obvio, de la base de que no existe vinculación contractual entre la víctima y el responsable del daño sino que deriva la responsabilidad de la malicia o de la negligencia del autor del daño. Basta establecer que éste se causó, basta la relación de causalidad, para deducir el perjuicio. […] no establece la llamada teoría del riesgo, porque en ésta no existe exoneración de responsabilidad. […] se parte de la presunción de responsabilidad, que pesa sobre el autor del daño, pero que puede ser desvirtuada por la fuerza mayor siempre; por el caso fortuito, pero con ciertos requisitos (…) y por la intervención de un elemento extraño (…)” (sentencia de 24 de junio de 1942, LIII, 656-662). Sin embargo, la jurisprudencia nuevamente optó por la presunción de culpa, manteniendo la misma línea argumentativa que justificaba cualquiera de las dos posiciones existentes en el momento (sentencia de 7 de septiembre de 1948, LXIV, 744-746): “La presunción, en tales casos, es solo de culpabilidad, es decir, que al damnificado le corresponde demostrar plenamente el hecho perjudicial y la relación de causalidad entre este y el daño que originó, los cuales no se presumen” (sentencia de 10 junio de 1952, LXXII, 395). En fallo de 14 de febrero de 1955, la jurisprudencia civil excluyó del entendimiento del artículo 2356 del Código Civil, la presunción de culpa. Puntualizó: “El criterio de peligrosidad de una actividad no dice relación a la aplicabilidad de la presunción de culpa a la que aluden los artículos 2.347 y 2.349 del C.C. porque aquel género de actividades caen bajo el dominio de la presunción de responsabilidad -no de culpa- que se halla configurada por el artículo 2.356 del C.C. Más claro: no por el hecho de afirmar que una actividad no es peligrosa, no se puede desconocer la existencia de la culpa consignada en los artículos citados por el recurrente. La doctrina y la jurisprudencia han anotado las diferenciaciones precisas entre estas dos situaciones jurídicas: en la primera, la prueba de la propia conducta diligente no es causal eximente de responsabilidad civil; es necesario que el demandado demuestre el caso fortuito, la fuerza mayor o un hecho extraño, dentro del cual se halle la culpa exclusiva de la víctima como causal única del perjuicio. En la segunda, le basta al demandado ofrecer la demostración de su diligencia para exonerarse de la responsabilidad, y desde luego, esa exoneración tiene ocurrencia si demuestra cualquiera de los extremos antes anotados para la presunción de responsabilidad. Es bueno advertir que la locución „presunción de peligrosidad‟ no tiene perfil técnico, porque lo que se presume es la responsabilidad por actividad peligrosa” (LXXIX, págs. 479-484). Con posterioridad, la Corte, sostuvo la existencia de una obligación de resultado de no causar daño como fundamento de la responsabilidad, expresando: “En el artículo 2356 el supuesto jurídico de la responsabilidad no es solamente haber faltado al deber general de obrar con una conducta prudente, sino que ese deber se desplaza hacía la obligación específica – de resultado- de no causar daño en el ejercicio de una actividad que peligrosa o no en sí misma, bien por su naturaleza o ya por las circunstancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones” (14 de diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779); “(...) el artículo 2356 del Código Civil implica la existencia de una obligación legal de resultado que consiste en vigilar dicha actividad (...) la ley presume la culpa de quien beneficiándose de la correspondiente actividad de la que dicha cosa es instrumento, tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control (...)” (Sentencia de

22 de febrero de 1995, no publicada); “(...) todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia de una obligación de resultado consistente en vigilar dicha actividad” (Sentencia de 5 de mayo de 1999, no publicada). (LA POSICIÓN SOSTENIDA GENERALMENTE POR LA CORTE, EN RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS, ES LA DE PRESUNCIÓN DE CULPA Y LA EXONERACIÓN DEL AUTOR CON LA DEMOSTRACIÓN DE UN ELEMENTO EXTRAÑO, AGREGAMOS NOSOTROS) La orientación jurisprudencial a propósito del régimen de responsabilidad por el ejercicio de la actividad peligrosa, invariablemente, con escasas excepciones, ha postulado, de un lado, la presunción de culpa y, de otro, la exoneración del autor con la demostración del elemento extraño, es decir, fuerza mayor o caso fortuito, intervención exclusiva de un tercero o de la víctima [sentencias de febrero 28/1956, LXXXII, 107 (“La presunción de responsabilidad de que se trata estriba en la actividad peligrosa, no en la cosa”), 5 de abril de 1962 (XCVIII, págs. 341-344), 13 de febrero y 8 de mayo de 1969, (CXXIX, 112-118 y CXXX, 98-107), 17 de abril y 28 de julio de 1970 (CXXXIV, 36-48 y CXXXV, 54-59), 26 de abril de 1972 (núm. 2352 a 2357 p. 174. “(...) en tales circunstancias se presume la culpa”), 18 de mayo de 1972 (CXLII, 183-191), 9 de febrero y 18 de marzo de 1976 (CLII, 26-31 y CLII, 67-75), 30 de abril de 1976 (CLII, 102-110 y 111 a 131), 27 de julio de 1977 (G.J. CLV, 205-218), 5 de septiembre de 1978 (CLVIII, 191-200), 16 y 17 de julio de 1985 (CLXXX, 138-151 y 152-159 respectivamente), 29 de agosto de 1986 (CLXXXIV,222-238), 25 de febrero y 20 de agosto de 1987 (CLXXXVIII, 45-52, 136 y siguientes), 25 de agosto de 1988 (no publicada oficialmente), 26 de mayo de 1989 (CXCVI, 143 y siguientes), 18 de septiembre de 1990 (no publicada oficialmente), 1º de febrero y 31 de octubre de 1991 (no publicadas oficialmente), 8 de octubre de 1992 (CCXIX, 518 y siguientes), 19 de abril y 30 de junio de 1993 (CCXXII, 391 y siguientes, 628 y siguientes), 25 de octubre y 15 de diciembre de 1994 (CCXXXI, 846-901 y 1216-1232), 30 de octubre de 1995 (no publicada oficialmente), 5 de mayo (Exp. Núm. 4978) y 25 de octubre de 1999 (CCLXI, 874-885), 14 de marzo de 2000 (Exp. Núm. 5177), 7 de septiembre de 2001 (6171), 23 de octubre de 2001 (“si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra (Cfme: cas. civ. de 4 de junio de 1992), la presunción de culpa que, por su ejecución, ha entendido la jurisprudencia de la Corte que consagra el artículo 2356 del Código Civil, únicamente puede predicarse “en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que la razón natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor‟ (CLII, pág. 108, reiterada en sent. de marzo 14 de 2000, exp. 5177), es decir, de quien tenía el gobierno o control de la actividad, hipótesis ésta que “no sería aceptable en frente de un tercero, como lo sería el peatón o el pasajero de uno de los automotores‟ (LIX, pág. 1101)”, exp. 6315, no publicada oficialmente), 30 de septiembre de 2002 (Exp. Núm. 7069), 3 de marzo de 2004 (Exp. Núm. 7623), 30 de junio de 2005 (Exp. Núm. 1998-00650-01), 19 de diciembre de 2006 (Exp. Núm. 2000-00011-01) y 2 de mayo de 2007 (Exp. Núm. 1997-03001-01), entre otras. (REFERENCIA POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA A LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, AGREGAMOS NOSOTROS) La jurisprudencia contencioso administrativa, de su parte, aplica como “títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado”, los del riesgo excepcional o riesgo creado y el daño especial por ruptura de la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas. En la primera hipótesis, la responsabilidad derivaría del simple desarrollo de una actividad riesgosa susceptible de ocasionar un daño o de la asunción de sus consecuencias nocivas por el beneficio, así la “actividad no entrañe verdadera peligrosidad”, situando la “responsabilidad por “riesgo-peligro (comprensiva del “uso de objetos peligrosos” [como las sustancias peligrosas, p.ej., químicos o explosivos; los instrumentos o artefactos peligrosos, v.gr. armas de fuego o vehículos automotores;

las instalaciones peligrosas, ad exemplum, redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario], el “uso de métodos peligrosos” [daños causados por menores delincuentes reclusos, enfermos mentales o condenados en salida o permiso] y la ejecución de trabajos públicos), la “responsabilidad por riesgo beneficio” (el provecho estatal o de la comunidad por el ejercicio de una actividad riesgosa y no el peligro basa la responsabilidad, p.ej., miembros de la Fuerza Pública, colaboradores ocasionales de la administración, transporte benévolo o forzoso) y la “responsabilidad por álea” (en virtud de la asunción de riesgos emanados de acciones u omisiones vinculadas a la probabilidad de causar un daño, incluso por azar o imprevisión, p.ej., métodos científicos experimentales o de consecuencias no despejadas ni conocidas por completo y, aún de excepcional ocurrencia) y, en la última (daño especial), la ruptura de la simetría ciudadana respecto de las cargas públicas con el desarrollo de una actividad estatal legítima generatriz de un daño especial al margen de un riesgo o de la normalidad o anormalidad del servicio, especies, todas caracterizadas por “la irrelevancia de elemento subjetivo alguno cuya concurrencia deba demostrarse en el proceder de la entidad pública demandada” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, rad. 85001-23-31-000-1997-00440-01-16530). En singular, el Consejo de Estado, ha extendido la responsabilidad estatal, hasta el hecho de un tercero, particularmente, por daños ocasionados a víctimas de violencia calificada, verbi gratia, actos terroristas, población civil, en algunos tipos de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional), desestimándolo por causa extraña, salvo “cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa”, más no “en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados” y, aún, “sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (sentencia de agosto 8 de 2002, radicación 54001-23-31-000-1989-5672-01-10952, reiterada en sentencia de 26 de marzo de 2008, rad. 85001-23-31-000-1997-00440-01-16530). La jurisdicción contencioso administrativa admite la responsabilidad por “actividad peligrosa” respecto de daños inferidos con armas de fuego, energía eléctrica, gas, conducción de automotores, construcción de obra pública, entre otros casos; así tratándose de la ejecución de una obra o trabajos públicos, inicialmente, preconizó el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet -donde está la utilidad debe estar la carga- es responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro (sentencia de noviembre 28 de 2002, Exp. 14397, reiterada entre otras en sentencias de julio 9 de 2005, Exp. 15059, marzo 1 de 2006, Exp. 15284; agosto 30 de 2007, Exp. 15749) y luego, prohijando la jurisprudencia francesa (C.E. 15 de diciembre de 1937, Prefect de la Gironde, Rec. CE p. 1044), diferenció la situación del tercero extraño a la obra y la del obrero u operario (arquitectos, ingenieros, obreros) para aplicar en este último caso, la concepción de la falla del servicio de la entidad pública dueña de la obra, en tanto vinculado a la misma, a los riesgos y a la retribución recibida (sentencias de julio 9 de 2005, Exp. 15059, agosto 30 de 2007, Exp. 15749 y de 3 de diciembre de 2007, exp. 16352), y en punto de los ocasionados por servidores estatales con armas de fuego, el “riesgo excepcional” (sentencia de julio 5 de 2008, exp. 17948), distinguiendo cuando es de dotación oficial, se utiliza en horas del servicio o fuera de éste; por lo general, preconiza responsabilidad objetiva por daños causados a conscriptos por “daño especial” sin perjuicio del “riesgo excepcional” (sentencias de julio 30 de 1998, Exp. 10891; 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401; junio 6 de 2007, 05001-23-24-000-1993-01344-01(16064), 20 de septiembre de 2007, radicación 880012331000199600063 01; marzo 26 de 2008, exp. 16487), utilizando indistintamente las nociones de daño especial, riesgo excepcional y actividad peligrosa.

Ab initio, el Consejo de Estado, definía los asuntos relativos a la responsabilidad por daños derivados de actividades peligrosas, “con fundamento en el régimen de falla presunta del servicio (Al respecto ver, por ejemplo, sentencia de 15 de agosto de 1996, exp: 11.071), que es el que invoca la parte demandante, y que fue recogido por la Sala, por considerar que tratándose de daños causados con ocasión del ejercicio de tales actividades, el daño es imputable a la entidad al margen de la existencia de una falla y que sólo habrá lugar a la exoneración de responsabilidad cuando se acredite la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de junio de 2007, expediente No. 16.313). La orientación actualmente predominante, preconiza por regla general que en los eventos dañosos generados “por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política...En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”, (sentencia de 15 de marzo de 2001, exp. No. 52001-23-31-000-1994-6040-01(11.222), reiterando las sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253; 15 de junio de 2000, expediente 11.688; 19 de julio de 2000, expediente 11.842); enfatizando que “[e]n relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosa, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y sólo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable” (sentencia de 25 de julio de 2002, exp: 66001-23-31-000-1996-3104-01(14180) y, tratándose de lesiones ocasionadas con el ejercicio de la actividad de conducción de vehículos automotores, prohíja la atribución de responsabilidad “objetiva a la persona jurídica que ejercía la actividad causante del daño, dado que quien cree un riesgo debe asumir las consecuencias de su materialización” (sentencia de 26 de marzo de 2008, radicación número 76001-23-31-000-1994-00512-01(14780)). Para el máximo tribunal de justicia contenciosa administrativa, con el propósito de formular directrices de evitación del daño, cualquiera sea el criterio de imputación de la responsabilidad por actividad peligrosa, “siempre que se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, deberá entrarse a estudiar, en primer término, la responsabilidad de la Administración bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración” (sentencia de 26 de marzo de 2008, radicación número 76001-23-31-000-1994-00512-01-14780-)…”. (RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLES A DAÑOS RECÍPROCOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS CONCURRENTES, SIMILARES, IDÉNTICAS O DIFERENTES. COLISIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS, AGREGAMOS NOSOTROS)

“…5. La problemática reseñada en la jurisprudencia ordinaria y contencioso administrativa colombiana, se acentúa tratándose de daños recíprocos derivados del ejercicio de actividades peligrosas concurrentes, similares, idénticas o diferentes. “Sobre el particular, la doctrina de los comentaristas y las soluciones normativas son diversas. Bajo el influjo de las “presunciones” de culpa, se ha sostenido su neutralización y la mutación del régimen de responsabilidad a la “culpa probada” (art. 2341); la pervivencia de la presunción a favor de las víctimas; la asunción del daño por ambas partes de acuerdo con su “culpa”, mayor o menor peligrosidad de las actividades concurrentes o incidencia causal en el daño; la asunción plena de la reparación por aquel a quien se demuestra una “culpa” y la enervación de la presunción frente a la víctima; o la reducción y dosificación de la reparación del daño según la participación de cada cual. Con la tesis de la presunción de culpa en contra del autor o agente y a favor de la víctima por el desarrollo de actividades peligrosas, la doctrina jurisprudencial se enfocó en aquellas situaciones en las que tanto la víctima como el victimario ejercían actividades de tal tipo, frente a lo cual se postuló la neutralización absoluta de presunciones desplazando el asunto al campo de la culpa probada cuando ambas actividades eran equivalentes (cas.civ. abril 30/1976, CLII, 2393, pp.108 ss), o lo que es igual, el perjudicado terminaba siendo afectado por la misma presunción que pretendía aliviarle la dificultad probatoria, pues se afirmó “siendo igualmente peligrosas las actividades (…) la presunción de culpabilidad (…) no rige exclusivamente para la parte demandada sino que se presume en ambas partes la culpa” (LIX, pág. 1062, cas. civ. febrero 25 de 1957,CLXXXVIII, 2427, pp. 48 ss; reiterada en sentencias de 25 de febrero de 1987 y 12 de abril de 1991, entre otras). Ante la iniquidad que dicha inteligencia engendra, la doctrina jurisprudencial cambió señalando en reiteradas oportunidades que en presencia de dos actividades peligrosas “(…) en lugar de colegir maquinalmente la aniquilación de la presunción de culpa que favorece al damnificado, el juez deberá establecer si realmente a ella hay lugar en ese caso concreto, juicio para cuya elaboración deberá tomar en consideración la peligrosidad de ambas, la incidencia de cada una en el percance o la virtualidad dañina de la una frente a la otra. Más exactamente, la aniquilación de la presunción de culpas por concurrencia de actividades peligrosas en la generación de un daño, presupone que el juez advierta, previamente, que en las específicas circunstancias en las que se produjo el accidente, existía cierta equivalencia en la potencialidad dañina de ambas, pues de no darse esa correspondencia, gravitará siempre en favor de la víctima la presunción de que el demandado fue el responsable del perjuicio cuya reparación demanda.” (Sentencia de 5 de mayo de 1999, Exp. Núm. 4978, CCXXXIV, P.260, reiterada en providencias de 26 de noviembre del mismo año y 19 de diciembre de 2006), siendo éste el criterio mantenido hasta la fecha…”. En fallo del 26 de noviembre de 1999, la Corte precisó: “…desde un punto de vista jurídico en caso tal de concurrencia, constituye punto esencial determinar la incidencia que el ejercicio de la actividad de cada una de las partes tuvo en la realización del daño, o sea establecer el grado de potencialidad dañina que puede predicarse de uno u otro de los sujetos que participaron en su ocurrencia, lo que se traduce en que debe verse cuál ejercicio fue causa determinante del daño, o en qué proporción concurrieron a su ocurrencia; de modo tal que no dándose una correspondencia o equivalencia entre tales actividades, queda aún el demandante con el favor de la presunción de que el demandado fue el responsable del perjuicio cuya reparación se reclama. “Según lo anterior, basta determinar, entonces, cuál fue la causa determinante del daño para deducir quién corre con la carga de indemnizar los perjuicios, e inútil será, si ella pesa contra la demandada, como guardián de la actividad peligrosa por cuyo ejercicio realmente se causó el daño, que éstos intenten establecer que observaron la diligencia debida; se da así entrada legal a un singular mecanismo de atribución de dicha deuda de reparación, el cual en último término y para los fines que

aquí importa tener presentes, consiste en imputarle el resultado dañoso, en virtud del principio de control del peligro y atendidas las características de los riesgos específicos inherentes a determinado tipo de empresa o explotación, al patrimonio de quien tenía la potestad de dominar, de ejercer tales controles y de impedir aquél resultado; de donde se sigue, por obvia inferencia, que su defensa no puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de lo que se ha convenido en denominar “la causa externa exoneratoria”, originada en el caso fortuito o fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero” (cas. civ. 104 del 26 de noviembre de 1999)…” Por su parte, la jurisprudencia contencioso administrativa al tratar el daño causado por la colisión de dos vehículos en movimiento generatrices de riesgos recíprocos, estima menester establecer si “tenían características similares o si, por el contrario, se diferenciaban en su tamaño, volumen o potencial para desarrollar velocidad, etc., de tal manera que uno de ellos representara un mayor peligro, y si el vehículo oficial que intervino en el accidente superaba en esos aspectos al del particular que reclama la indemnización, habrá lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional” (sentencia de 26 de marzo de 2008, radicación número 76001-23-31-000-1994-00512-01(14780); sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente No. 16180), distinguiendo el quebranto producido “no como consecuencia del ejercicio de la actividad de conducción de vehículos automotores, aunque sí con dichos bienes, por ejemplo, cuando el vehículo se encuentra estacionado al momento de producirse la colisión, caso en el cual la responsabilidad recaerá en la Administración, a título de falla del servicio, cuando se estuviera en frente del incumplimiento de normas reglamentarias de transito”, por cuanto “un vehículo en movimiento representa un peligro por su comportamiento, pero un vehículo estacionado no representa ningún peligro desde el punto de vista de su comportamiento y sólo será un peligro en su estructura por la posibilidad de su explosión, por ejemplo. Los daños que se generen como consecuencia de la materialización de esos peligros podrán ser resueltos, como ya se señaló con fundamento en el criterio de imputación de riesgo excepcional. Un vehículo estacionado podrá generar un riesgo cuando no se cumpla con las normas reglamentarias de tránsito, de tal manera que no sea visible para los demás conductores o peatones, a una distancia suficiente para evitar una colisión. En tales eventos no es el comportamiento ni la estructura del bien los que generan el peligro sino el incumplimiento de las normas de seguridad, lo cual generaría para la entidad responsable del hecho una responsabilidad a título de falla del servicio” (sentencia de 26 de marzo de 2008, radicación número 76001-23-31-000-1994-00512-01(14780). (COMPENDIO DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CORTE SOBRE ACTIVIDADES PELIGROSAS Y SU COLISIÓN, AGREGAMOS NOSOTROS) “…En un comienzo, consideró que la responsabilidad por actividades peligrosas ex artículo 2356 del Código Civil, comporta una presunción de responsabilidad en contra del autor; después, dijo que de ésta dimana una presunción de culpa; luego una presunción de peligrosidad, pasando a un sistema de responsabilidad por “riesgo” o “peligrosidad” de la actividad, para retornar a la doctrina de la “presunción de culpa”…”. En todas estas hipótesis, es decir, presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, más no con la demostración de la diligencia exigible, o sea, con la ausencia de culpa”. “En lo atinente a la colisión de actividades peligrosas planteó la compensación de “culpas” sin atender el grado de participación del agente y la víctima (Sentencia de 29 de marzo de 1962, XCVII, 739); la absorción de la actividad más peligrosa respecto de la que no lo es tanto, donde la prevalente o mayor absorbe la menor (30 de abril de 1976; 25 de octubre de 1994, exp. 3000, 22 de febrero de 1995); la paridad (1° de marzo de 1954, LXXXVII, 57) entre una u otra, aplicándose la equidad (julio 17 de 1985), su compensación o reducción de acuerdo con el grado de las culpas (27

de febrero de 1987, 21 de abril de 1991) e incluso, la aplicación del artículo 2341 del Código Civil, pasándose de una concepción absoluta a una relativa, para finalmente postular la ausencia de la neutralización”. (POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN ESTA SENTENCIA, SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTIVIDADES PELIGROSAS. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 2356 DEL CÓDIGO CIVIL) “Desde esta perspectiva, el fundamento normativo general de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, en la constante jurisprudencia de la Sala se ha estructurado en el artículo 2356 del Código Civil por determinadas actividades de cuyos riesgos y peligros dimana la obligación de reparar los daños con tal que puedan imputarse a la conducta de quien las desarrolla y exista una indisociable secuencia causal entre la actividad y el quebranto”. Por estar el artículo 2356 citado en el Título XXXIV del Código Civil, titulado “Responsabilidad común por los delitos y las culpas”, y exigir para la reparación del daño su imputación “a malicia o negligencia” enunciando hipótesis típicas concernientes a la imprudencia, ausencia de precauciones necesarias o tener el camino en estado de causar daño, alguna doctrina lo entiende en consonancia con el artículo 2341, ibídem, a cuyo tenor, “[e]l que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”, concebidos éstos conforme al artículo 2302, [2 y 3] ibídem, subrogado por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887, según el cual, “[s]i el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa”, para concluir que la responsabilidad por actividad peligrosa es de naturaleza subjetiva con presunción de culpa que la norma consagraría “en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que la razón natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor” (CLII, p. 108, reiterada en sent. de 14 de marzo de 2000, exp. 5177), donde la “malicia” o “negligencia” se desprende inequívocamente de la causación de daños en tales supuestos y, en general, por simple ejercicio de tales actividades (sentencias 31 de mayo de 1938, XLVI, pp. 560-565,reiterada en sentencia de la Sala de Negocios Generales de 17 de junio del mismo año, XLVI, pp. 677-694), a punto que no existe responsabilidad sin dolo o culpa, sea probada, sea presunta. El artículo 2356 Código Civil, es verdad, está ubicado en la regulación normativa de la “Responsabilidad común por los delitos y las culpas”, mencionado la imputación a “malicia o negligencia” cuando los daños son causados en las circunstancias que allí se indican, expresando a título de ejemplo, el disparo imprudente de un arma de fuego, la remoción de las losas de una acequia o cañería o su descubrimiento en calle o camino sin las precauciones necesarias para que no caigan quienes transiten por ahí y el mantenimiento de acueducto o fuente que atraviesa un camino en estado de causar daño a los transeúntes estando obligado a su construcción o reparación. Empero, precisando dicha orientación, de antaño para la Corporación, “[e]l artículo 2356 ibídem, que mal puede reputarse como repetición de aquél [artículo 2341] ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese, contempla una situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde.” (XLVI, pág. 215), “[e]xige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse (…) única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que enseguida pasa a imponer” (sentencia de 14 de marzo de 1938, XLVI, 211-217). En sentido análogo, la ubicación del precepto en el título de la “Responsabilidad común por los delitos y las culpas”, no permite sostener a priori que todas las hipótesis previstas por las normas situadas en el mismo, son de naturaleza subjetiva. Ad exemplum, el artículo 2355 que toma asiento en el mismo Título XXXIV del Código Civil, concerniente a la responsabilidad derivada de los daños causados por las cosas que caen de un edificio. Por tanto la simple ubicación de un precepto dentro

de un título general, no excluye normas especiales relativas a materias singulares, incluso exceptivas; así, el artículo 2341 del Código Civil es norma general con relación al artículo 2356. Por otra parte, la exigencia de imputación del daño a “malicia” o “negligencia”, para excluir la reparación del detrimento ajeno al dolo o culpa es francamente insostenible. A este razonamiento se ha replicado, mutatis mutandis, que no es ni puede ser la ratio legis de la disposición, pues, tesis de tal naturaleza conduciría al inadmisible por absurdo reconocimiento de una justificación jurídica para causar daños en ejercicio de una actividad peligrosa, los que no serían reparables al no imputarse a la malicia o negligencia, dolo o culpa del sujeto. Postura como ésta, se ha expresado, en estrictez, dejaría impune el daño causado en virtud de una actividad peligrosa cuando no provengan de una conducta dolosa o culposa, tanto más que debe partirse por elementales reglas de experiencia que quien la ejerce, de ordinario, adopta toda la diligencia y cuidado exigible, pues sería absurdo partir de la hipótesis diversa, es decir, de una actuación negligente, imprudente, errónea o contraria a las reglas o estándares objetivos de conducta exigibles a la empresa, profesión, actividad u oficio. En este contexto, para algunos comentaristas, entendidas las expresiones “malicia o negligencia” como sinónimas de dolo o culpa, el artículo 2356 del Código Civil, dispone “por regla general” la reparación del daño “que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”, y por excepción, la del daño que no “pueda imputarse a malicia o negligencia”, bastando su imputación a la conducta de quien ejerce la actividad peligrosa y el nexo de causalidad. Tal sería, en dicha orientación, el sentido genuino, racional y lógico del artículo 2356 del Código Civil en armonía con el artículo 2341 ibídem, donde el legislador patrio quiso consagrar un régimen jurídico singular de responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de una actividad peligrosa. En rigor, en estas hipótesis, no se trata de una responsabilidad subjetiva, por culpa presunta o probada, ni opera una presunción iuris tantum o iuris et de iuris, de culpabilidad, responsabilidad o peligrosidad, pues la norma en su estructura legis no establece expressis verbis (art. 66 C.C.) presunción alguna, exigiendo tan solo la probanza plena de una actividad peligrosa, el daño y el nexo causal, desde luego que, en afán de exactitud, una actividad peligrosa puede desarrollarse con la adopción de toda la diligencia o sin ésta, de donde, no es coherente, deducir en todo caso, per se y de suyo, una culpa por el simple ejercicio de una actividad de esta clase y, análogamente, tal postura encuentra un escollo insalvable en la exigencia del elemento extraño para la exoneración y envuelve una contradicción entre autoría y la calificación subjetiva de la conducta, porque presumida la culpa, la responsabilidad o peligrosidad, en términos lógicos, la prueba contraria eximiría de responsabilidad, pero la jurisprudencia con acierto, no la admite. Consecuentemente, la culpa, no estructura esta responsabilidad, tampoco su ausencia demostrada la excluye ni exime del deber de reparar el daño, esto es, no es que el legislador la presuma, sino que carece de relevancia para estructurarla o excluirla, en cuanto, el deber resarcitorio surge aún sin culpa y por el solo daño causado en ejercicio de una actividad peligrosa en consideración a ésta, a los riesgos y peligros que comporta, a la lesión inferida y a pesar de la diligencia empleada. En torno a lo segundo, autoría y calificación de la conducta, difieren, no pudiéndose sostener que una persona es autor de un daño y a la vez que no lo es; así, cuando el daño acontece por fuerza mayor, caso fortuito, intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, no puede imputarse a quien se sindica de autor; simplemente en estos eventos, el daño es fruto de un elemento extraño y, en cuanto tal, el sujeto no es autor y, por esto, en estos casos, no hay lugar a responsabilidad porque el daño no es imputable a quien se acusa como autor. Esta explicación ciertamente pone manifiesta la confusión entre autoría y calificación de la conducta, encarnando una contradicción, pues es imposible estructurar simultáneamente la autoría y negarla, o sea, que un sujeto sea y no sea autor o, lo que es igual, que para desvirtuar la presunción debe probarse la causa extraña, es decir, que el daño no es imputable.

El daño podrá causarse con o sin malicia o negligencia y aún ejercida una actividad peligrosa con toda la diligencia exigible, podrán lesionarse los derechos e intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, perviviendo el deber de reparar el detrimento causado a la esfera jurídica de otro sujeto. En suma, una presunción de malicia o negligencia por la sola circunstancia de realizar actividades de peligro o riesgo, de suyo, lícitas, permitidas, reguladas y socialmente útiles, es un contrasentido. Una presunción de malicia o negligencia que no admite prueba en contrario, carece de todo sentido, máxime cuando solo la causa extraña exonera de responsabilidad, todo lo cual impone concluir que en esta especie singular de responsabilidad civil el debate se sitúa en el terreno de la causalidad y más allá de la culpa. Efectivamente, al frente de toda la problemática ontológica y sistemática del daño resarcible, en la legislación colombiana, a no dudarlo, existen categorías de responsabilidad objetiva donde el criterio de la culpa carece de toda relevancia para su existencia, o sea, para el surgimiento del deber de reparar el daño y, también, para su exoneración, siendo oportuno verificar sus exigencias normativas. Una cuestión liminar atañe a su consagración normativa, o sea, a la existencia de un texto legal, en cuya inteligencia, ratio y finalidad se instituya por la materia regulada e intereses tutelados. A este respecto, la responsabilidad objetiva está proscrita en materia penal o disciplinaria y al tenor del artículo 88, in fine, de la Constitución Política, la ley “definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. Siguiendo este razonamiento, es menester una norma legal, cuyo sentido, explicito o implícito, ratio y voluntas legis, justamente por su especificidad contextual, estructural y funcional, consagre la responsabilidad objetiva. Avalando este planteamiento, la jurisprudencia constitucional, civil y contencioso administrativa, reconoce categorías singulares de responsabilidad objetiva en hipótesis concretas soportadas en la hermenéutica del correspondiente precepto legal. Ad exemplum, se considera objetiva la responsabilidad por daños al medio ambiente (artículo 88 de la Constitución Política, Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 16 Ley 23 de 1973), derivada de residuos y desechos peligrosos…; la relativa a riesgos profesionales y accidentes laborales (artículo 199 Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9° Decreto 1295 de 1994 ( cas. laboral, Sección Segunda, Sentencia del 13 de julio de 1993; 29 de agosto de 2005, radicación 23.202; 22 de febrero de 2006, exp. 25.390), donde el “Legislador acoge en esta materia la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio” la prevista en el artículo 1391 del Código de Comercio, en torno del cual “ha enseñado la Corte: „(…) como la medida de responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco quede libre.‟ (G.J. 1943, Pág. 73; G.J. T. CLII, Pág. 28). No interesa entonces la presencia o no de culpa del banco girado, pues por imposición legal éste debe correr con el riesgo de esa actividad y concretamente con los riegos derivados del pago de cheques falsificados o alterados, la que se reitera, es una responsabilidad objetiva, que se modera o elimina en los casos atrás mencionados.”, basada en el “riesgo creado”, “riesgo beneficio” o “ riesgo profesional”, si bien no absoluta (cas. civ. sentencia 147 de julio 31 de 2001, Exp. Núm. 5831, resaltado fuera de texto; sentencias de 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, XLVII, 68; 11 de marzo de 1943, LV, 48; 29 de noviembre de 1976, 24 de octubre de 1994 (CCXXXI, 830.); 8 de septiembre de 2003 (CCLXXXIV, No.2524), 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 ,17 de octubre de 2006 y 16 de junio de 2008, Exp. 01394-01); la de los productores respecto de los consumidores en determinados casos, particularmente por productos defectuosos (artículo 78 de la Constitución Política y Decreto 3466 de 1982, artículos 26 y 36, Corte Constitucional, sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000), la

cual, la Corte de vieja data, calificó como una responsabilidad “especial” con desarrollos que la sitúan más exactamente en la objetiva (cas.civ. 28 de julio de 2005, exp. 00449-01 y 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01, [SC-016-2007]), y diversos eventos de responsabilidad civil derivados del transporte aéreo, tales como los consagrados en los artículos 1827, 1842, 1880, 1886 y 1887 del Código de Comercio, entre otras hipótesis. Otro tanto acontece con la responsabilidad singular por actividades peligrosas ex artículo 2356 del Código Civil, desligada de la culpa y estructurada en el riesgo o peligro. Más, como ha señalado de antaño la Corte, comprendiendo esta especie de responsabilidad hipótesis diferenciales por la clase o tipo de actividad peligrosa, en atención a su naturaleza, contenido y proyección es menester auscultar la normatividad para verificar la existencia de un régimen jurídico singular. En especial, tratándose de daños causados con vehículos o en accidentes de tránsito,...”. (POSICIÓN CONCRETA DE LA CORTE SUPREMA EN ESTA SENTENCIA) Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume; el damnificado tiene la carga probatoria exclusivamente de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la del elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva del quebranto, desde luego, rompe el nexo causal y determina que no le es causalmente atribuible, esto es, que no es autor. En contraste, siendo causa concurrente, pervive el deber jurídico de reparar en la medida de su contribución al daño. Desde este punto de vista, tal especie de responsabilidad, por regla general, admite la causa extraña, esto la probanza de un hecho causal ajeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, sin perjuicio de las previsiones normativas; por ejemplo, en el transporte aéreo, la fuerza mayor no es susceptible de desvanecerla (art. 1880 del Código de Comercio), más si el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (cas.civ. de 14 de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01). Forzoso es concluir que, toda persona que en ejercicio de una actividad peligrosa cause un daño, está en la imperiosa obligación de repararlo y solo podrá eximirse probando la causa extraña, esto es, demostrando que no es autor, en tanto el daño no pueda imputarse al ejercicio de su actividad peligrosa ni a su conducta. (El resaltado es nuestro). 7. En lo que concierne a los daños generados con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas concurrentes, considera la Corte, estricto sensu que el régimen jurídico regulador de la responsabilidad no se desplaza a regímenes diferentes de “culpa probada” o de “culpa presunta”. Por el contrario, se regula por la disciplina que le es propia, gobernándose por regla general, por el artículo 2356 del Código Civil y por las normas jurídicas singulares de la actividad existente, esto es, la disciplina específica que le es propia. Por ejemplo, si se trata de daños derivados de la circulación de vehículos, aplican también las reglas propias de su regulación normativa. En esta especie de responsabilidad, concurriendo la actividad del autor y la de la víctima, no se presenta “compensación de culpas”, “neutralización de actividades” ni de “presunciones”.

Ninguna presunción consagra el legislador. La “presunción de culpa”, como se dijo, cae en el vacío, de un lado por no avenirse a la lógica, al sentido común y a elementales reglas de experiencia, sentarla per se, de suyo, ante sí por el solo ejercicio de una actividad peligrosa, de ordinario lícita y permitida por el ordenamiento y, de otro lado, porque presumida, la prueba de su ausencia o de la diligencia y cuidado, impediría constituir la responsabilidad o bastaría cuando menos para exonerarse. Además, no se observa la utilidad de la presunción en el plano probatorio, so pretexto de dispensar a la víctima de la prueba de lo que no es elemento estructural de dicha responsabilidad o cuya probanza inversa es insuficiente para romper el nexo causal. La contradicción que envuelve esta concepción, aparece con todo relieve, cuando la reiterada e inalterada jurisprudencia civil, acertadamente exige la prueba del elemento extraño para demostrar que el evento dañoso no es imputable a la actividad y conducta del sujeto. En rigor, la culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y, también, para romper la relación de causalidad. Tampoco el asunto se desplaza a la denominada responsabilidad por “culpa probada”, desde luego que se trata de un régimen jurídico singular, concreto y específico gobernado por reglas propias. No es que las actividades peligrosas encarnen de suyo la “culpa”. El ejercicio de una actividad de esta naturaleza podrá desplegarse, aún con todo el cuidado o diligencia exigible y también sin ésta. Empero, no escapa a la Corte la posibilidad de una conducta culposa o dolosa del autor, de la víctima o de uno y otro en el ejercicio de una actividad peligrosa; así en los daños generados con la colisión de vehículos, uno de los conductores podrá infringir las normas de tránsito, omitir las revisiones obligatorias, desplazarse a alta velocidad, en zona prohibida, atropellar deliberadamente un peatón o al otro automotor, etc., y, el otro, incurrir en similares comportamientos. En tales hipótesis, esas conductas apreciadas en su exacto sentido, encarnan la exposición o elevación de los riesgos o peligros del ejercicio de la actividad peligrosa, los deberes de precaución o los inherentes a la posición de garante, según la perspectiva que se acoja, más no desplazan la responsabilidad al régimen general de la culpa, desde que ésta ninguna relevancia ostenta para estructurarla ni excluirla. La conducta, sea o no culposa o dolosa, se apreciará objetivamente en el contexto del ejercicio de la actividad peligrosa y la secuencia causal del daño según el marco fáctico de circunstancias y los elementos probatorios, para determinar si es causa única o concurrente y, por ende, excluir o atenuar el deber indemnizatorio. No es que se valore la culpa o el dolo en cuanto tales, ni en consideración al factor subjetivo, sino la conducta en si misma dentro del contexto del ejercicio de una actividad peligrosa según el marco de circunstancias fácticas y los elementos probatorios. Por supuesto, en la especie de responsabilidad por actividades peligrosas, imputado por entero el daño a la conducta de un solo sujeto, sea o no dolosa o culposa, éste será exclusivamente responsable de su reparación; siendo imputable a la conducta de ambos, sea o no dolosa o culposa, cada uno será responsable en la medida de su contribución y, tales aspectos, los definirá el juzgador de conformidad con las reglas de experiencia y la sana crítica, asignando, en todo o en parte, a uno o a ambos sujetos la responsabilidad según su participación, para cuyo efecto, el ordenamiento jurídico le atribuye al juez amplitud en la valoración de las probanzas, en todo cuanto respecta a la determinación de la responsabilidad e incidencia de las conductas concurrentes. El aserto precedente explica con suficiencia el acertado criterio expuesto de vieja data por la jurisprudencia con arreglo al cual, en determinadas hipótesis, quien ejerce una actividad peligrosa responde por los daños ocasionados, aún a pesar de su diligencia y cuidado y, en otras, no obstante

su actuar, aún reprochable, no es responsable al no constituir su conducta la causa determinante del menoscabo. Es igualmente, el fundamento racional de los eventos en los cuales, subsiste el deber resarcitorio del autor del daño, a pesar de la culpa de la víctima, desde luego, cuando su conducta no es la causa relevante, determinante o decisiva del daño. Puede acontecer, que la conducta aún culposa de la víctima, concurra en el daño y sea absolutamente irrelevante, precisamente porque “la jurisprudencia no ha tomando en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascedente en la realización del perjuicio” (CLII, 109); así, por ejemplo, cuando en el ejercicio de la actividad peligrosa concurrente se presenta la infracción de una norma de tránsito por ambos conductores de automotores, el juzgador, apreciará esa circunstancia en la conducta del agente y de la víctima, para determinar la relevancia objetiva del comportamiento “en la producción del hecho dañino”, en tanto sea “la causa determinante del mismo” o “hubiere contribuido a su ocurrencia”, es decir, aún la víctima del accidente podrá incurrir en una infracción, más ello debe valorarse para precisar la incidencia de su conducta apreciada objetivamente en la lesión (cas. civ. mayo 2 de 2007, exp. 73268310030021997-03001-01)…”. “… Es más, en la responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes, es preciso advertir, la imperiosa necesidad de examinar la objetiva incidencia del comportamiento para establecer su influjo definitivo o excluyente, unitario o coligado, en el daño, o sea, la incidencia causal de las conductas y actividades recíprocas en consideración a los riesgos y peligros de cada una, determinando en la secuencia causativa, cuál es la relevante en cuanto determinante del daño y cuál no lo es y, de serlo ambas, precisar su contribución o participación. En esta última hipótesis, esto es, cuando la conducta recíproca del agente y de la víctima confluye en el quebranto, la reparación está sujeta a reducción conforme al artículo 2357 del Código Civil y, en aquélla, o sea, cuando el comportamiento de la víctima es causa exclusiva de su detrimento, se rompe la relación de causalidad (LXXVII, 699), es decir, no puede predicarse autoría de la persona a quien se imputa el daño. Ello es tanto más cierto en cuanto que, itera la Corte, “[c]oncurriendo la actividad del autor y de la víctima, menester analizar la incidencia del comportamiento adoptado por aquél y ésta para determinar su influencia decisiva, excluyente o confluyente, en el quebranto; cuando sucede por la conducta de ambos sujetos, actúa como concausa y cada cual asume las consecuencias en la proporción correspondiente a su eficacia causal, analizada y definida por el juzgador conforme a las pruebas y al orden jurídico, desde luego que, si el detrimento acontece exclusivamente por la del autor, a éste sólo es imputable y, si lo fuere por la de la víctima, únicamente a ésta. Justamente, el sentenciador valorará el material probatorio para determinar la influencia causal de las conductas concurrentes y, si concluye la recíproca incidencia causal contribuyente de las mismas, la reparación está sujeta a reducción al tenor del artículo 2357 del Código Civil de conformidad con la intervención o exposición de la víctima. Sólo el elemento extraño que sea causa única o exclusiva del daño, exonera de responsabilidad; si contribuye, presentándose como concausa, por supuesto, no diluye pero si atenúa la responsabilidad. No se trata, de compensación; cada quien es responsable en la medida de su participación en el daño y cada quien asume las consecuencias de su propia conducta, naturalmente, en cuanto el menoscabo acontezca única y exclusivamente por la víctima, a ésta resulta imputable” (cas.civ. diciembre 19 de 2008, [SC-123-2008], exp. 11001-3103-035-1999-02191-01). Ni el asunto se desplaza hacia la regla general consagrada en el artículo 2341, sino que se gobierna por el artículo 2356 del Código Civil, aplicado a las actividades peligrosas concurrentes y, en su caso, por las reglas específicas de la concreta actividad…”. 9. La Sala, por tanto, en su labor de unificación, respecto de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, reiterando en lo pertinente la jurisprudencia expuesta desde las sentencias de 14 de

marzo de 1938 y de 31 de agosto de 1954, con las precisiones y complementaciones antedichas, puntualiza su doctrina y concluye, en síntesis: a) Es una responsabilidad cuyos elementos estructurales se reducen al ejercicio de una actividad peligrosa, el daño y la relación causal entre éste y aquélla. b) Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás. La noción de culpa está totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para su constitución, tampoco su ausencia probada la impide ni basta para exonerarse. Se trata del reconocimiento de la existencia de actos ejecutados, sin torcida, oculta o dañina intención, aún sin culpa, pero que por la actividad peligrosa o riesgosa y, en virtud de ésta, hacen responsable al agente y conducen a la obligación de resarcir al ofendido; en ella “[n]o se requiere la prueba de la culpa para que surja la obligación de resarcir, no porque la culpa se presuma sino porque no es esencial para fundar la responsabilidad, y por ello basta la demostración del daño y el vínculo de causalidad” (Sentencia de 31 de agosto de 1954, LXXVIII, 425 y siguientes). c) La responsabilidad recae en quien desarrolla una actividad que pueda estimarse como generadora de riesgos o peligros para la comunidad, en cuanto con la misma se incrementan aquellos a los que normalmente las personas se encuentran expuestas y, por ende, será responsable quien la ejerza, de hecho o de derecho, o esté bajo su dirección, manejo o control. d) En este sistema, por lo general, exonera solo el elemento extraño, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, cuando actúa como causa única y exclusiva o, mejor la causa extraña impide la imputación causal del daño a la conducta del supuesto autor. e) En las actividades peligrosas concurrentes, el régimen jurídico aplicable es el consagrado en el artículo 2356 del Código Civil y, en su caso, las normas jurídicas que existan sobre la actividad concreta. La problemática, en tales casos, no se desplaza, convierte o deviene en la responsabilidad por culpa, ni tampoco se aplica en estrictez su regulación cuando el juzgador encuentra probada una culpa del autor o de la víctima, en cuyo caso, la apreciará no en cuanto al juicio de reproche que de allí pudiere desprenderse sino en la virtualidad objetiva de la conducta y en la secuencia causal que se haya producido para la generación del daño, para determinar, en su discreta, autónoma y ponderada tarea axiológica de evaluar las probanzas según las reglas de experiencia, la sana crítica y la persuasión racional, cuando es causa única o concurrente del daño, y, en este último supuesto, su incidencia, para definir si hay lugar a responsabilidad o no;. Tal aspecto es el que la Sala ha destacado y querido destacar al referir a la graduación de “culpas” en presencia de actividades peligrosas concurrentes, esto es, el deber del juez de examinar a plenitud la conducta del autor y de la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la responsabilidad de uno u otra, y así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los elementos de convicción allegados regular y oportunamente al proceso con respeto de las garantías procesales y legales. Más exactamente, el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situaciones concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro.

A este propósito, cuando la causa del daño es la conducta o actividad que se halle en la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, éste será responsable único y a contrario sensu, concurriendo ambas, se determina su contribución o participación para mitigar o atenuar el deber de repararlo. De esta manera, el juzgador valorará la conducta de las partes en su materialidad objetiva y, en caso de encontrar probada también una culpa o dolo del sujeto, establecerá su relevancia no en razón al factor culposo o doloso, sino al comportamiento objetivamente considerado en todo cuanto respecta a su incidencia causal. Todo lo dicho en precedencia, pone de presente que en la estructuración de la responsabilidad por actividad peligrosa y en su exoneración, existen directrices diferenciales concretas, pues, de otra manera, no existiría fundamento plausible para entender porqué de acuerdo con el marco de circunstancias y la valoración probatoria del juzgador, se tipifica a pesar de un comportamiento diligente ni tampoco porqué subsiste aún en circunstancias de una “culpa” concurrente de la víctima. Ello es así, en tanto, constituye una modalidad específica de responsabilidad cuyos parámetros son singulares y concretos…”. 17. Responsabilidad civil por actividades peligrosas. Concepto. Responsabilidad con presunción de culpa. Retorna al concepto de presunción de culpa y señala que no se aplica la responsabilidad objetiva. Sentencia del 26 de agosto de 2010. MP: Diaz Rueda, Ruth Marina. Expediente: 4700131030032005-00611-01. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Actor: Alberto Polanco Rocha. Demandado: Alvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico Ramos, Aura Hernández Diazgranados y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”. Llamada en garantía: Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A. "…Aunque el Código Civil Colombiano, no define la “actividad peligrosa”, ni fija pautas para su regulación, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por tal, debe entenderse aquella que “…aunque lítica, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,...,'(G.J. CXL , pág. 173, reiterada en la CCXW, pág.504), o la que,'... debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que -de ordinario- despliega una persona respecto de otra", como recientemente lo registró esta Corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315. Igualmente debe precisarse, que la sentencia de casación de 24 de agosto de 2009, expediente 0.1054-01, contiene una rectificación doctrinara, tal como aparece en su motivación y la parte resolutiva, circunscrita exclusivamente al punto relativo al tratamiento jurídico equivocado que le dio el Tribunal al aspecto atinente a la "concurrencia de culpas" en el ejercicio de actividades peligrosas, mas no frente a la doctrina tradicional de la Sala referente a que éstas se examinan bajo la perspectiva de una responsabilidad "subjetiva" y no "objetiva". La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. El ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un tercero.

Este estudio y análisis ha sido invariable desde hace muchos años y no existe en el momento actual razón alguna para cambiarlo…”. “…Lo anterior es demostrativo, se reitera, de que no es el mero daño que se produce ni el riesgo que se origina por el despliegue de una conducta calificada como actividad peligrosa la que es fuente de la responsabilidad civil extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la presunción rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un comportamiento de dichas características con malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa. En adición, no debe pasarse por alto que desde un principio el artículo 2341 del Código Civil se encarga de iniciar el estudio del tema a partir del Título XXXIV del Código Civil, balo la denominación de "responsabilidad común por los delitos y las culpas", o sea, la que tiene como su fuente el dolo o las diversas clases de "culpas", desarrollo con el que destaca como elemento esencial el postulado de la culpabilidad, situación que como es natural acepta salvedades que se construyen cuando se presentan hechos diferentes a los que normalmente tienen ocurrencia, como serían la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. 18. Actividades peligrosas. Cargas probatorias del actor según el Consejo de Estado. Sentencia 3477(13477) del 02/05/02, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Actor: RONIS JHON ZAMBRANO HERNÁNDEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL). “…Esta Corporación en lo que atañe con la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (granadas, armas de fuego, conducción de vehículos automotores, redes de energía eléctrica) ha aplicado diversos tipos de responsabilidad. Desde la presunción de responsabilidad, la presunción de falta y el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada “presunción de responsabilidad” por cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen. El régimen objetivo de responsabilidad “por riesgo” - sin irregularidad de conducta - se deriva entre otros del ejercicio de actividades peligrosas tales como la manipulación de las armas de dotación (granadas); en tal régimen el factor de imputación son el riesgo que excede los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados. Es por tanto que cuando se prueba que el Estado genera ese tipo de actividad él tiene soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo siempre y cuando se demuestren además los elementos de daño y relación causal salvo que demuestre causa extraña (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor) y rompa el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo. En cuanto a la prueba de esos elementos de responsabilidad, debe tenerse en cuenta: -Respecto al hecho dañador: Al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa y por esto no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como si ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por aquello mismo, el demandado no se exculpa demostrando diligencia y su cuidado. -En cuanto al daño: El actor tiene que demostrar la existencia de un daño (s) con las siguientes cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga o sobre una situación de acto o de hecho que esté protegida jurídicamente o sobre la cual el Estado haya generado confianza legítima. -En cuanto al nexo de causalidad: El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado…”.

19. Actividad peligrosa del demandado y culpa de la víctima, como factor para reducir la indemnización. Aplicación del artículo 2357 del Código Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 1999. SENTENCIA N° 102 Expediente N° 5173. MP: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Corte Suprema de Justicia. LA CORTE HABLA DE COMPENSACIÓN DE CULPAS. APLICACIÓN DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA PARA REDUCIR EL MONTO DEL DAÑO. “…4. De todo lo anterior se sigue: a) Que en las circunstancias anotadas fluye de manifiesto, y sin embargo no lo tuvo en cuenta el sentenciador, que la ubicación de los cables de alta tensión entrañaba una situación de evidente peligrosidad intrínseca, cuya existencia no podía ser extraña a la sociedad demandada como guardián y encargada de velar por su correcta disposición. Inclusive, ella reconoció implícitamente el hecho, toda vez que, después del accidente, procedió a elevar y reubicar las redes siguiendo las normas de seguridad requeridas, tal como se constató en la inspección judicial y en el dictamen pericial, atrás mencionados. b) Que, de otro lado, fue acertada la apreciación probatoria por la cual se estableció la culpa de la víctima, quien de todos modos se expuso al peligro que para él significaba la baja altura en que estaban los cables de alta tensión respecto del inmueble de su familia, no obstante lo cual se subió al techo con una varilla metálica destinada a ser utilizada de acometida para la instalación eléctrica del contador, lo que, sin entrar a discutir sobre si este trabajo impuesto por la demandada era una labor de simple albañilería o estaba reservada a técnicos en el manejo de la electricidad, resultaba sin duda un acto en extremo imprudente de su parte, identificable con el supuesto de la compensación previsto en el Art. 2357 del Código Civil, dado que, en la forma descrita, aparece demostrado que en el acaecimiento del hecho dañoso concurrieron, como causas eficientes y adecuadas, la culpa de la demandada y la de la propia víctima. c) Que ante esa concurrencia de causas, se patentiza la notoria equivocación en que incurrió el fallador de instancia al exonerar de responsabilidad a la sociedad demandada, todo por haber desestimado la demanda incoada y dejado de ver las pruebas antes relacionadas que evidencian, a simple vista, que también hubo descuido de la demandada en cuanto no llevó a cabo en forma adecuada la instalación y mantenimiento de los cables de transmisión de energía, hecho que resulta ser antecedente inmediato de la ocurrencia del hecho dañoso cuya realización también contribuyó, como se dijo, la imprudencia de la víctima; máxime que la primera, para prestar el servicio de que se encarga regularmente, debe "...establecer permanente y esmerada vigilancia sobre las líneas conductoras. Sin esa atención se está en constante posibilidad de causar daños y, en consecuencia, en la obligación de repararlos, por efecto de error de conducta *" (G. J. Números 2256 a 2259, pág. 124). d) Que las pruebas pasadas por alto por el Tribunal tienen la virtud de atribuir responsabilidad a la demandada de conformidad con el Art. 2356 del Código Civil, norma ésta que resultó infringida, por falta de aplicación; claro está que, como se dejó expresamente anotado, atenuada la consiguiente obligación indemnizatoria en razón del comportamiento culpable de la víctima, cuya incidencia cuantitativa concreta será objeto de examen cuando se profiera la sentencia sustitutiva 20. Obligaciones de seguridad en materia contractual y en especial en materia médica. Sentencia del 18 de octubre de 2005. Expediente 14.491. MP: Pedro Octavio Munar Cadena. Corte Suprema de Justicia. CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD. PUEDEN SER OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO. “… 1. No son pocos los contratos que presuponen la existencia de una “obligación de seguridad” a cargo de una de las partes, en virtud de la cual el deudor está obligado a cuidar de la integridad corporal del acreedor o la de las cosas que éste le ha confiado, es decir, para definirla con palabras de la Corte, aquella por la cual “una de las partes en la relación negocial se compromete a devolver sanos y salvos-ya sea a la persona del otro contratante o sus bienes-al concluir el cometido que es materia de la prestación a cargo de dicha parte estipulada, pudiendo tal obligación ser asumida en forma expresa, venir impuesta por la ley en circunstancias especiales o, en fin, surgir virtualmente del contenido propio del pacto a través de entendimiento

integral a la luz del postulado de la buena fe que consagran con notable amplitud los artículos 1501 y 1603 del Código Civil” (sentencia de 1 de febrero de 1993)…” “… Como acaba de decirse, ese deber puede encontrar válido origen en la expresa estipulación de las partes, las cuales, con fundamento en los dictados de la autonomía de la voluntad, se encuentran facultadas para convenir pactos de esa especie, en cuyo caso tal disposición podrá aludir tanto al contenido de la obligación, como a sus alcances, es decir, como adelante se puntualizará, podrán estas acordar que el deudor asuma simplemente una conducta ajustada a las exigencias genéricas de prudencia y diligencia o, por el contrario, subiéndole el punto a su obligación, que éste se comprometa a garantizar que no acaecerá ningún accidente en el cumplimiento del contrato que lesione la persona o los bienes del acreedor, a menos que se derive de una causa extraña, a cuyos efectos exonerativos puede, en todo caso, renunciar voluntariamente…”. “… Suele suceder, así mismo, que aun cuando el mencionado deber de seguridad no se encuentre explícita y abiertamente pactado por las partes, deba inferirse mediante la cabal interpretación del acuerdo negocial; o puede acontecer, igualmente, como ya se dijera, que sea la ley la que lo imponga: o, en fin, a falta de estipulación contractual o legal, que la misma finque su existencia en la naturaleza del contrato ajustado entre ellas, en cuyo caso, este debe inferirse del nexo existente entre la seguridad del contratante o la de sus bienes y la obligaciones a cargo del otro…”. “… Al profundizar en el examen del contenido y los alcances del referido deber de seguridad, se advierte que el mismo puede consistir, como ya quedara establecido, en la “obligación determinada” del deudor por medio del cual éste se compromete a evitar que el acreedor sufra cualquier accidente en el cumplimiento del contrato que lesione su persona o sus bienes, salvo, claro está, los originados en fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o de un tercero. En esta hipótesis, como es obvio, ocurrido el daño, se presume la culpa del deudor, a quien incumbirá, por consiguiente, para librarse de la subsecuente responsabilidad civil, demostrar alguna de las anteriores causales de exoneración, relativas a la ausencia de nexo causal. Esclarecedores ejemplos de una obligación de seguridad de este talante, se encuentran en el contrato de transporte (artículos 982, 1003 y 1880, entre otras, del Código de Comercio) y en el de depósito mercantil (artículo 1171 ejusdem), en este último caso en cuanto dicha obligación está estrechamente ligada con la de restituir…”. “… Empero, como igualmente ya quedara anunciado, el deber de seguridad puede trocarse, en un “deber general de prudencia y diligencia” encaminado a evitar la ocurrencia de cualquier percance. En este caso, incumbe al acreedor demostrar que el deudor desatendió el deber a su cargo y, por causa de su negligencia o imprudencia, causó el daño alegado por aquél…”. CRITERIOS PARA CLASIFICAR LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN UNA DE MEDIOS O EN UNA DE RESULTADO: “…. La importancia de la distinción entre una y otra manifestación de la obligación de seguridad radica en que por razón de la misma se establecen, entre otros, los aspectos relativos al contenido del deber del deudor y la carga de la prueba en el proceso respectivo; empero, es preciso advertirlo, establecer dicha diferenciación es cuestión verdaderamente ardua cuando las partes o la ley no la han fijado expresamente. Para tal efecto suelen tomar en consideración, doctrina y jurisprudencia, diversos criterios, habida cuenta de la insuficiencia o complejidad de uno solo de ellos; afloran entonces pautas tales como la aleatoriedad del fin último perseguido por el acreedor, conforme a la cual suele considerarse la obligación de seguridad como un mero deber general de prudencia en aquellas hipótesis en las que la conducta del deudor se orienta a la “satisfacción de un interés de obtención incierta”, vale decir, cuando la consecución del desenlace deseado por el acreedor no depende ordinariamente, ni de manera exclusiva de la diligencia del deudor, pues puede acontecer que a pesar de su esmerado empeño no se obtenga el desenlace querido por aquél, por causa de la frecuente intervención de factores de distinta estirpe que se escapan a su control. Contrariamente, si son mínimas las circunstancias azarosas que pueden frustrar el propósito anhelado por el acreedor, ese “riego despreciable” permite atribuirle al deudor una obligación de seguridad determinada o de resultado….”

“… Del mismo modo, y estrechamente ligada con lo anteriormente dicho, la participación mas o menos activa del acreedor en el cumplimiento de la obligación a cargo del deudor ha sido otro de los criterios tenidos en cuenta para efectos de resaltar la anotada distinción, de modo que si aquél (el acreedor) juega un papel eminentemente pasivo en los hechos es posible entender que el deber de seguridad a cargo del deudor suba de punto, inclusive, hasta poder ser calificado como obligación determinada o de resultado, al paso que si interviene activamente, dado que disminuye el poder de control del deudor, se podría estar ante una obligación genérica de prudencia o diligencia. Más adelante se verá cómo este criterio ha sido tenido en cuenta por esta Corporación en circunstancias similares a las de este asunto. En todo caso, valga la pena subrayarlo, suele decirse que si la obligación de que se trate no es susceptible de una graduación “de más o de menos”, no puede concebirse como de mera prudencia y diligencia….” “… En fin, dada la innegable dificultad de elaborar soluciones dogmáticas generales y abstractas e, inclusive, la de establecer un criterio único o uniforme, corresponderá al juzgador analizar las particularidades de cada caso con miras a adoptar cualquiera de tales pautas que considere idónea para distinguir si la obligación de seguridad a cargo del deudor contiene únicamente un deber genérico de diligencia o, por el contrario, el de evitar cualquier accidente en el cumplimiento del contrato que lesione a la persona del acreedor o a sus bienes, todo esto, claro está, cuando las partes o la ley no lo señalen expresamente…”. CLASIFICACIÓN COMO OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD DE MEDIO O DE RESULTADO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES. Ha dicho esta Corporación, que en los contratos relativos a la prestación de servicios asistenciales por parte de entes hospitalarios, “... por fuerza del ameritado deber de procurar la seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las medidas necesarias para que no sufra ningún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razón del contrato dicho centro asume, criterio que la Corte ha aceptado en sus lineamientos básicos al declarar que, de cara al denominado ‘contrato de hospitalización’, ‘el establecimiento contrae frente al enfermo una obligación de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato, obligación que comprende también la de custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso se busca la propia seguridad personal …’ (G.J. T. CLXXX, Pág. 421), identificándose así un imperativo de conducta que en el común de los casos, cuando el paciente no ha desempeñado función activa alguna en la producción del daño, constituye una obligación determinada o de resultado, mientras que en la hipótesis contraria, o sea cuando ha mediado un papel activo de la víctima en el proceso de causación del perjuicio, al establecimiento deudor tan sólo le es exigible un quehacer diligente y técnicamente apropiado, deber que se estima satisfecho en tanto demuestre que el accidente acaecido no se debió a negligencia, imprudencia o impericia de su parte. Todo depende, pues, de los factores particulares que rodean cada situación, factores circunstanciales que no son siempre iguales y que, al fin de cuentas, son los llamados a fijar los deberes y graduar la diligencia exigible, siguiendo un método que antiguas legislaciones europeas formulaban diciendo que cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que se desprenda de las consecuencias posibles de los hechos” (casación del 1° de febrero de 1993).

21. Responsabilidad patrimonial del Estado. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado – reiteración jurisprudencial. Sentencia del Consejo de Estado. Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 700012331000199800313 01 (26127). Actor: ERIDYS MARIA MEZA DIAZ Y OTROS. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO. Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

“3.2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado- reiteración jurisprudencial

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”5 de la responsabilidad del Estado6 y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados7 y de su patrimonio8, sin distinguir su condición, situación e interés9. Como bien se sostiene en la doctrina, “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad10; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del

5 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos

grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 6 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección

de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 7 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa

del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. 8 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento

un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 9 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. 10

“La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”11. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado12 tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública13 tanto por la acción, como por la omisión. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la, “… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”14. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la

11

MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 12

“3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003. 13

Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 14

Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.

salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”15. De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”16. Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” 17. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable18, anormal19 y que se trate de una situación jurídicamente protegida20. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene, “La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”21.

15

Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 16

Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 17

Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550. 18

Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG. 19

“por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166. 20

Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG. 21

Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad22, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica23. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”24. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”25. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”26. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender

22

En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 23

El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24

“Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 25

“El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 26

MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”27. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no28. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad29 es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación30 que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro” 31.

27

LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 28

JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170. 29

“El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. 30

“La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. 31

ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica: “… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección32 frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible33. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”34. A lo que se agrega por el mismo precedente, “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido.

afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430. 32

Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. 33 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss. 34

Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos35”36. 16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. “Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión37. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son

35 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss. 36

Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 37 Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann.

trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”38.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico)…”.

22. Responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación de servicios de obstetricia. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Dr. ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009). Expediente número 76001233100019973225 01. Radicación interna No.: 18.364. Actor: Glueimar Echeverry Alegría y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales. “Así mismo, en relación con la prueba de la falla del servicio en eventos de responsabilidad médico asistencial por actos obstétricos, la Sección precisó los siguientes aspectos: “(…) La responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones sobre la paciente no es indiferente al resultado final y por ello, la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso. “En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado39. “En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. Decía la Sala: “La entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado con el argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado; de tal manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posible evitar el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad

Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990.Pag.389. 38

Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 39

En sentencia de 10 de febrero de 2000, exp: 11.878 dijo la Sala: “...en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles...En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología”.

de los hechos, existió negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas que son comúnmente aceptadas en el medio científico. “Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, porque éste depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente. “Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’40, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial. “En casos como éstos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología. “Al respecto, el profesor CARLOS ALBERTO GHERSI, señala: ‘... más allá de los riesgos inherentes a todo embarazo y parto –o a pesar de ellos- lo cierto es que el resultado final lógico de un proceso de gestación que, debidamente asistido y controlado por el médico obstetra, se presenta como normal, habrá de ser el nacimiento de una criatura sana, por ello, ante la frustración de dicho resultado, corresponderá al galeno la acreditación de las circunstancias exculpatorias. Éstas deberán reunir, a dichos fines, las características de imprevisibilidad o irresistibilidad propias del caso fortuito.’41 “En el caso sub judice, la entidad demandada no ha demostrado que en el proceso de embarazo de la señora MARIA ARACELLY MOLIMA MEJIA, el parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento del niño LUIS CARLOS CATALAN RAMÍREZ, se produjeron circunstancias imprevisibles o irresistibles que la liberan de responsabilidad en el ejercicio de la actividad médica, por el resultado de dicho proceso, el cual dejó como secuelas la infertilidad y disminución de la respuesta sexual de la madre y retardo mental severo del niño. “Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de que el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la actora MARIA ARACELLY MOLINA exámenes médicos indispensables para establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, además, cuando estaba próxima a dar a luz no fue atendida en forma oportuna, siendo que requería asistencia médica urgente. Como esto no se hizo se produjeron las graves consecuencias antes relacionadas tanto para la madre como para el niño.

40

MELLONI. Diccionario Médico Ilustrado. T. IV, p. 412. 41

CARLOS ALBERTO GHERSI. Responsabilidad Profesional. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1998, p. 114.

“De modo que fue la conducta negligente de la administración la que desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario acudir ni siquiera al régimen de presunción de falla para deducir su responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada en el proceso” 42. “No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla43. En sentencia de 14 de julio de 200544, dijo la Sala: “Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, sólo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología”. “En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. “No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.”45 (Se destaca). En consecuencia, la Sala ha admitido la posibilidad de emplear los sistemas de aligeramiento probatorio de res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas) o culpa virtual (faute virtuelle), en

42

Sentencia de 17 de agosto de 2000, exp. No. 12.123. 43

Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp: 14.767. 44

Exp. No. 15.276. 45

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

aquellos eventos en los que el daño padecido es de tales proporciones y se produce en unas circunstancias particulares que se acorta el recorrido causal y la culpa se entiende probada. De otro lado, se ha avalado la existencia de un indicio de falla a partir de la acreditación de que el embarazo se desarrolló en términos normales y que fue al momento del alumbramiento que se produjo el daño…”. “….En esa perspectiva, en el sub examine, se presentó un evento de res ipsa loquitur, como quiera que los médicos se abstuvieron de descartar cualquier otro tipo de diagnóstico y se limitaron a verificar superficialmente la sintomatología de la paciente, sin siquiera indagar cuándo se había presentado la última menstruación de la gestante, y si efectivamente a ésta se le habían realizado las ecografías obstétricas y los monitoreos fetales. Por consiguiente, el daño considerado en sí mismo, reviste una excepcionalidad y anormalidad que permite dar por configurado un supuesto de acercamiento probatorio en la imputación de aquél, toda vez que no existe otra forma de explicar la producción del perjuicio que en la propia conducta de la entidad, quien de manera precipitada e irregular ordenó una cesárea al considerar que se trataba de un embarazo a término…” 23. Responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación de servicios de obstetricia Sentencia del Consejo de Estado. Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 700012331000199800313 01 (26127). Actor: ERIDYS MARIA MEZA DIAZ Y OTROS. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO. Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 3.3. Régimen de responsabilidad por la actividad médico obstétrica-reiteración jurisprudencial . Inicialmente la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que tratándose de un embarazo normal y cuando el daño se hubiese causado durante el parto, la responsabilidad del Estado sería, en principio, objetiva, pues se estaba ante una obligación de resultado, en el enetendido que se trataba de un proceso normal y natural y no de una patología . Así las cosas, para probar la responsabilidad del Estado era necesario acreditar la práctica o no de los exámenes requeridos para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (por ejemplo, monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre, pese a que se hubiese presentado a la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, la atención, no se hubiere producido de forma oportuna. En este sentido se sostuvo que: “(…) la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles”. En consecuencia, se trataba de una obligación de resultado, en la medida en que: “(…) se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”. Sin embargo, posteriormente el precedente jurisprudencial cambió y se sostuvo que, en estos casos, el título o criterio de imputación sería la falla del servicio, la cual podría demostrarse indiciariamente . De menera más reciente, la Corporación ha considerado que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Sin embargo, si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio . Así, en sentencia de 26 de marzo de 2008, se dijo que:

“ (…) la responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso (…)”. En este orden de ideas, debe demostrarse que: “ (…) el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”. Esta posición se reiteró en la sentencia de 1º de octubre de 2008, en la que se sostuvo que era necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento” . En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado . Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento. Lo anterior se ve reforzado, en mayor medida, si se tiene en cuenta que la propia Sala ha reconocido una especial significación en los casos de responsabilidad médica - obstétrica, al señalar que los mismos, si bien no deben ser decididos bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, sí debe reconocerse un indicio grave de falla del servicio, siempre que el embarazo haya trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido después la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento . 24. Responsabilidad civil. Perjuicios morales subjetivos. La Corte incluye en este concepto el perjuicio por la alteración de las condiciones de existencia. Condena en pesos aunque la petición era en gramos de oro. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. M.P.: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE. Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004). Referencia: Expediente número 6199. “…8. En lo inherente a la cuantía de los perjuicios morales subjetivos, es claro que por cuanto esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis. En orden a imponer la condena por este concepto, amén del derrotero que se deja expuesto, no debe perderse de vista otra circunstancia excepcional que muestra este proceso, pues ha de tenerse en cuenta la juventud de la víctima para la época en que sucedió el hecho dañino, como que apenas tenía siete años cuando ocurrió la tragedia. En efecto, puesta específicamente la atención en la edad del demandante, mayor entidad revisten para éste las consecuencias propias que una lesión de esta gravedad genera en el paciente, como que al padecer desde su niñez severa merma de su facultad de locomoción “la pérdida irremediable de una de sus piernas”, asimismo ha de suponerse la congoja y la aflicción incalculables que en él se produzcan; y es que resulta apenas natural entender que, aparte de la tristeza que desde un comienzo se experimente, este sentimiento con el paso de los años se incremente y lo acompañe hasta el final de su existencia, al contemplar cómo, debido al traumatismo físico de las proporciones del sufrido, tempranamente se alteraron las condiciones de su vida, puesto que, ante las restricciones o limitaciones a que estará sometido por el uso permanente de una prótesis, algunas de sus esperanzas o posibilidades futuras quedaron truncadas prematuramente.

Acorde con lo anterior, y al no existir duda acerca de la evidente alteración que emocional y sicológicamente padeció y continuará llevando consigo el actor, la corta edad que tenía para cuando soportó los rigores propios de la amputación, la circunstancia de tener que vivir por el resto de sus días con esa discapacidad, se impone reconocer la existencia del perjuicio moral; por ende, siguiendo el principio del arbitrio judicial, para establecer el monto de la indemnización por este concepto estima la Corte que ahora prudencialmente debe señalar la suma de $15´000.000, la cual, en todo caso no sobrepasa el límite previsto por el actor en su libelo, que lo fue de un mil gramos oro…”. (El resaltado es nuestro). 25. Perjuicio a la vida de relación. Reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01. Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE. SALA DE CASACIÓN CIVIL. “…1. Para abordar el tema es preciso empezar por recordar que, en pretérita ocasión, mucho antes de que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, esta Corporación tuvo la oportunidad de aludir al denominado “daño a la persona”, para señalar que consiste en un “… desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad …” (G.J. t. CXXIV, pag. 58)…” “…Puntualizó además que un daño semejante puede dar origen a múltiples consecuencias relevantes, algunas de ellas con carácter patrimonial como, verbigracia, “… los gastos de curación o rehabilitación …” o “… las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de percibir …”, mientras que otras de linaje diverso pueden repercutir en el “… equilibrio sentimental …”, o verse igualmente reflejadas en “… quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto …”. “…El primero de tales conceptos corresponde a las nociones de daño emergente y lucro cesante que, se itera, constituyen expresiones características del perjuicio que reviste naturaleza eminentemente patrimonial, en los términos en que han sido descritos por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc. Y el tercero, es el denominado daño a la vida de relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su “… actividad social no patrimonial …”, como se lee también en el citado fallo…”. “…Específicamente, con respecto a las dos ultimas categorías, es de notar que aunque se trata de agravios que recaen sobre intereses, bienes o derechos que por su naturaleza extrapatrimonial o inmaterial resultan inasibles e inconmensurables, en todo caso, ello no impide que, como medida de satisfacción, el ordenamiento jurídico permita el reconocimiento de una determinada cantidad de dinero, a través del llamado arbitrium judicis, encaminada, desde luego, más que a obtener una reparación económica exacta, a mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible, las secuelas y padecimientos que afectan a la víctima…”. “…3. Pues bien, las circunstancias que se derivan del orden constitucional vigente, y la preocupación que, desde siempre, ha mostrado la Corte por adecuar su actuación a los cambios jurídicos, sociales o económicos, y garantizar en forma cabal y efectiva la observancia de los derechos fundamentales de las personas, ameritan que la Sala deba retomar la senda de lo que otrora se determinó, para ocuparse nuevamente del estudio del daño a la persona y, en particular, de una de las consecuencias que de él pueden derivarse, cual es el daño a la vida de relación…”. “…Se trata de una institución estructurada y desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina foráneas, en especial la italiana, en torno de la cual, de tiempo atrás, se expresaba: “Todavía más fuerte y viva se muestra dicha exigencia en el intento realizado por la doctrina reciente, de

configurar un caso típico de daño personal, el inferido a la integridad física, traspasando el límite hasta ahora respetado, de las consecuencias de carácter típicamente patrimonial. La cuestión es que tales lesiones, aún en el caso más interesante que es cuando no se presentan esas consecuencias patrimoniales (como en el ejemplo del sujeto que no tiene ingresos), constituyen siempre un daño y más precisamente, implican un perjuicio a la vida asociada, o como se suele decir, a la vida de relación. En efecto, el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un período más o menos largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de relación (vida social, deportiva, etc), con todo el cúmulo de satisfacciones y placeres que ella comporta, y sufre así un daño que también merece ser tenido en cuenta” (Scognamiglio Renato, El daño moral - Contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá, 1962, pag. 22)…”. “…En la actualidad, algunos autores también lo definen como “… el daño que sufre un sujeto a consecuencia de una lesión a su integridad psicofísica o a la salud, consistente en la disminución de las posibilidades de desarrollar normalmente su personalidad en el ambiente social …” (Bianca C. Massimo, Diritto Civile, V, La Responsabilità, Giuffrè, Milano, 1994, pag. 184)…”. “…Como se observa, a diferencia del daño moral, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida de relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro de lo que la Corte en su momento denominó “actividad social no patrimonial”...”. “…Dicho con otras palabras, esta especie de perjuicio puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad. Podría decirse que quien sufre un daño a la vida de relación se ve forzado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo más simple se puede tornar difícil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es así como de un momento a otro la víctima encontrará injustificadamente en su camino obstáculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tenía, lo que cierra o entorpece su acceso a la cultura, al placer, a la comunicación, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar…”. “…5. En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el daño a la vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades: a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado; b) adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho; c) en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico; d) no sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos; e) según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquélla y éstos; f) su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar,

lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él se derivan; y g) es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño - patrimonial o extrapatrimonial - que posean alcance y contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos que en todo momento han de asistir a las víctimas…”. 26. Perjuicio moral. Monto en que se condena. Sentencia del 26 de agosto de 2010. MP: Diaz Rueda, Ruth Marina. Expediente: 4700131030032005-00611-01. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Actor: Alberto Polanco Rocha. Demandado: Alvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico Ramos, Aura Hernández Diazgranados y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”. Llamada en garantía: Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A. “…No hay ninguna duda que el fallecimiento de un hijo, y especialmente, en las condiciones en que tuvo ocurrencia el de Luis Eugenio Polanco Alvarado, genera en su padre dolor, aflicción y desasosiego que debe ser reparado, si bien no tiene la finalidad de reemplazar la pérdida o desaparición del ser querido, sí sirve para morigerarla o atemperarla. Siguiendo las pautas jurisprudenciales se fija el monto de éstos perjuicios morales en cuarenta millones de pesos ($40'000.000) que deberán ser cancelados por la persona jurídica codemandada. La anterior suma de dinero devengará intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual a partir de la fecha de ejecutoria del fallo y hasta cuando se realice el pago definitivo…”. 27. Rigor técnico del recurso extraordinario de casación. Tema que se analiza en el recurso de casación. SALA DE CASACIÓN LABORAL. MP: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Radicación N° 30285. Acta N° 32. Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). “…Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues acorde con las normas adjetivas imperativas debe reunir los requisitos de técnica procesal que exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto...”. “…ha sido posición reiterada por esta Sala, que es un contrasentido invocar simultáneamente con relación a una misma norma dos modos de violación, dado que la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras distintas de trasgresión de la ley sustancial que tienen origen diferente…”. “…Así las cosas, el recurrente que escogió la senda directa de violación o del puro derecho, que conlleva la conformidad plena de todos los hechos aceptados por el Juez de apelaciones, no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en controversia o la confrontación entre la norma acusada y lo debatido, sino que simultáneamente reprocha la valoración de las pruebas por

parte del Tribunal, aspecto fáctico y probatorio que se insiste se debió acusar por separado y haciendo un uso adecuado de la vía indirecta…”. 28. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, que indica que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de demandas de responsabilidad civil contra EPS e IPS. SALA DE CASACIÓN LABORAL. MP: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Radicación N° 30285. Acta N° 32. Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). “…Al margen de lo dicho, importa decir, que en lo que atañe a la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, para asumir el conocimiento de las controversias suscitadas alrededor del tema de la responsabilidad patrimonial que se pueda desprender de las fallas presentadas en la prestación del servicio de salud por parte de las entidades de seguridad social, como la E.P.S aquí demandada, esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar y definir dicha temática, y en sentencia del 13 de febrero del corriente año radicado 29.519, adoctrinó lo siguiente: “(…..) Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta Corporación. Hay que empezar destacando que el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión. En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión <controversias referentes al sistema de seguridad social integral> y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993, <el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad>. En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro (resalta la Sala); y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley. Aflora pues de lo anotado que el sistema comprende, entre otras cosas, un conjunto de prestaciones -económicas o de salud- concebidas a favor de determinados sujetos (afiliados o beneficiarios), con cargo a determinadas entidades o personas, y con un específico y predeterminado contenido material, lo mismo que el señalamiento de una serie de requisitos y condiciones, también establecidos previamente, que hacen posible el nacimiento y subsiguiente reclamación de cada una de las prestaciones reconocidas por el sistema.

Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma. De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que <todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud>. El contenido de este plan aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir <la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan>. Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras. Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén que la seguridad social integral implica la existencia de unos <procedimientos> (ver preámbulo de la Ley 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia, que es definido como <la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente> (artículo 2 literal a ibídem). En el campo de los procedimientos cobra especial importancia lo prescrito en los numerales 3 y 9 del artículo 153 ejúsdem en cuanto a que la atención en salud debe ser prestada <en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia> y que el sistema controlará los servicios <para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional>. Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego. Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y practicas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción. Reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión se

encuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título <y de la seguridad social>, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito. Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse <entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras>. En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (artículo 157, Ley 100); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y que al lado de éstas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas.

29. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que señala que la que la jurisdicción ordinaria civil es la competente para conocer de demandas de responsabilidad civil contra EPS e IPS. SALA DE CASACIÓN CIVIL. MP: DR. WILLIAM NAMÉN VARGAS. Radicación N° 05001-3103-002-2002-00099-01. Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutida y aprobada en Sala de dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008)

“CONSIDERACIONES

1. Prima facie, precisa la Sala, su competencia para conocer y decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia acusada, por previsión normativa expresa a propósito de su procedencia en virtud de su naturaleza y cuantía (artículo 366 C. de P.C.), al pronunciarse en asunto de conocimiento de la jurisdicción civil y concernir a hipótesis de responsabilidad civil por causa u ocasión de la prestación de servicios originada en una relación jurídica médica entre sujetos de derecho privado.

A este respecto, la Sala, se separa con absoluto comedimiento de la posición asumida por la Sala de Casación Laboral de la Corte en providencias de 13 de febrero de 2007 (exp. 29519), 27 de marzo de 2007 (exp. 28983), 26 de abril de 2007 (exp. 3) y 22 de enero de 2008 (exp. 30621), según la cual, el entendimiento del numeral 4° del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, comporta la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral del conocimiento de las controversias atañederas a la responsabilidad médica suscitadas entre afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras de salud y de manera residual “son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema” (cas. laboral, sentencia de 22 de enero de 2008, exp. 30621), por cuanto “el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes, métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación”, los “conflictos derivados de

los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y prácticas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción”, pues la mencionada ley “introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria” (cas. laboral, sentencia de 13 de febrero de 2007, exp. 29519), ya “que a la unidad del sistema debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice:

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas; el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema; pero más que ello es una especie de decapitación, si los jueces laborales y de seguridad social no pudieran conocer del contenido de la relación capital, la prestación de salud; y una manera absurda de entender la integralidad de la competencia, si se le limita a conocer las relaciones instrumentales, como si hubiera interés en controvertirlas sin procurar al mismo tiempo obtener el otorgamiento de atención médica, por ejemplo, o reclamar por la forma en que ésta se prestó” (cas. laboral, sentencia de 22 de enero de 2008, exp. 30621).

En efecto, sin desconocer el juicioso análisis de la Sala de Casación Laboral para concluir su competencia en estos asuntos particulares, en sentir de la Sala, la recta inteligencia del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, a cuyo tenor, “[l]a jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: „(…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.‟ (…)”, se remite exclusivamente a los conflictos de la seguridad social integral, entendida en las voces del artículo 8º de la Ley 100 de 1993, como “el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos [y está] conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”, mas no a todas las controversias sobre responsabilidad derivada de las relaciones jurídicas médico legales, pues ninguna parte del precepto, las menciona, contiene o atribuye expressis verbis a la jurisdicción ordinaria laboral, ni puede generalizarse sobre la perspectiva de la unidad del sistema.

Por otra parte, la singular naturaleza dinámica de la responsabilidad médica como expresión de la responsabilidad en general y, en particular de la profesional, la especificidad de las relaciones jurídicas y la problemática aneja disciplinada en la legislación civil, comercial y administrativa, sugiere conforme a la experiencia corriente, la adecuada distribución de la competencia entre los diferentes jueces y el principio de legalidad impone su asignación expresa, excluyendo inferencias.

Las normas atributivas de competencia obedecen al ius cogens, son de orden público y no admiten aplicación e interpretación extensiva, analógica o amplia.

Los mandatos legales, por generales que sean, no aplican más que a la materia sobre que versan y conciben secundum materiam en absoluta coherencia con su disciplina.

Cada juez, ostenta su propio ámbito de competencia señalado por el legislador y la “especialidad de cada proceso, derivada de la diferente naturaleza del derecho sustantivo que se ocupa, aconseja, por lógicas razones de especialización, su atribución por parte del legislador a órdenes jurisdiccionales concretos, cuya existencia es plenamente compatible con el principio de unidad jurisdiccional, que no supone un orden jurisdiccional único ni órganos jurisdiccionales uniformes sino, todo lo contrario, permite o aconseja el establecimiento de órdenes y órganos jurisdiccionales diferentes con ámbito de competencia propio” (Sentencia C-1027 de 2007, Corte Constitucional).

En idéntico sentido, “en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” (Sentencia C-1027 de 2007, Corte Constitucional).

Con estas premisas, las directrices decantadas antaño por la jurisprudencia de esta Corte y del Consejo de Estado sobre la jurisdicción y competencia para conocer de los asuntos de responsabilidad civil o estatal médica consagrados en el ordenamiento jurídico, mantienen su vigencia y no existe un precepto legal expreso asignando a la jurisdicción laboral ordinaria el juzgamiento de las controversias relativas a la responsabilidad civil médica legal de aquella naturaleza, las cuales, contrario sensu, están atribuidas a los jueces civiles, salvo claro está, las asignadas a los administrativos y las que corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral desde la óptica estrictamente asistencial o prestacional y los servicios sociales complementarios de que trata la Ley 100 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.

30. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, refiriéndose a la responsabilidad contractual y extracontractual y la prosperidad o no de la pretensión, dependiendo de la misma. SALA DE CASACIÓN CIVIL. MP: DR. WILLIAM NAMÉN VARGAS. Radicación N° 05001-3103-002-2002-00099-01. Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutida y aprobada en Sala de dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008)

No obstante, es pertinente memorar que la Corte, en su prístino propósito de administrar y lograr la

justicia, sin desconocer la dicotomía normativa entre la responsabilidad contractual y extracontractual por sus directrices o reglas jurídicas diferenciales (cas. civ. 30 de octubre de 1915, num. 1953, p. 118 ss.; cas. civ. 31 mayo 1938, XLVI, p. 572 ss.; 25 de noviembre de 1938, XLVII, 411; 5 de marzo de 1940, un. 1953, p. 118; 2 de septiembre de 1941, LII, 33; 25 de febrero de 1942, LIII; SNG, 14 de marzo de 1942, XII, 937; 21 de septiembre de 1944, LVII, 598; 31 de julio de 1949, XLIX, 625; 4 de agosto de 1950, LXVII, 764; 20 de abril de 1954, LXXVII, 375; 2 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; cas. civ. 11 de mayo de 1970, nums. 2326 a 2328, pp. 123 ss.; cas. civ. sentencia del 1º de octubre de 1987, CLXXXVIII, pp. 243 ss.; cas. civ. de 28 de junio de 1989 – reiterada en cas. civ. de 27 de junio de 1990; 15 de abril de 1997, exp. 4422; cas. civ, 31 de julio de 2000 [SC-118-2000], exp. 5774; 30 de enero de 2001, exp. 5507; cas. civ. 4 de abril de 2001, [SC-065-2001], exp. 6436; cas. civ. de 12 de agosto de 2002; 31 de marzo de 2003. Exp. 7142; 15 de octubre de 2004, exp. 6199; sentencia del 30 de junio de 2005, expediente No. 1998-00650-01; 18 de octubre de 2005, exp. 14491; 19 de diciembre de 2005, exp. 1996-5497-01; 22 de marzo de 2007, exp. 05001-3103-000-1997-5125-01), ni las críticas (C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Europa e dir. privato, 2004, 69; Id., La nuova responsabilità civile3, Milano, 2006, 555; P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Padova, 1989, 19 ss.; G. VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, voce dell‟Enc. giur. Treccani, Roma, 1991, § 1; ID., Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, pp. 197 ss.; id. La responsabilità contrattuale, Napoli, 1979, 158; R. SACCO, Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, in G. Visintini (a cura di) Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, p. 158) y futuro de la distinción (GIARDINA, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una distinzione attuale?, in Riv. critica dir. privato, 1987, 79 y ss.; Geneviève VINEY, Tratado de derecho civil, Introducción a la responsabilidad, trad. es. F. Montoya M., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, no. 245, pp. 524 ss.: “(…) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el „derecho general‟ o „derecho común‟ y los regímenes especiales de responsabilidad civil”), ha admitido, en determinadas hipótesis, el deber resarcitorio del quebranto inferido a sujetos diversos, precisamente en repudio de la impunidad a que conduciría la exclusión de la reparación del daño inmotivado causada a la esfera tutelada por el ordenamiento jurídico, verbi gratia, en tratándose de los intereses de consumidores y usuarios cuya protección “no puede verse restringida o limitada por el principio de la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial (sentencia de 28 de julio de 2005, exp. 00449-01), puesto que, con independencia del vínculo jurídico inmediato que ellos pudieran tener con el sujeto que les enajenó o proveyó un determinado bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su condición han de verse extendidas hasta la esfera del productor o fabricante” (cas. civ. 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01, [SC-016- 2007]) y, de la responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto, los derechos e intereses de las partes contratantes, pueden generar un detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de imputación, por ello legitimados para reclamarlos de conformidad con las normas legales (cas. civ. 11 de septiembre de 2002 [SC-172-2002], exp. 6430; 13 de septiembre de 2002, exp. 6199; 27 de septiembre de 2002, exp. 6143; 18 de mayo de 2005, exp. 14405).

31. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, responsabilidad civil de las EPS. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-018-1999-00533-01:

“En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. y la Asociación Médica de Especialistas Pragma S.A.-Clínica Pragma S.A. por la muerte de Aream Alexander Verano Garzón a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada el 23 de diciembre de 1997, la infección posterior a la cirugía, falta de seguimiento, control o atención

oportuna, y por consiguiente, la inobservancia de su deber legal de garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud previstos en el POS para obtener el mejor estado de salud de sus afiliados, lo cual pone de presente el interés para deducir en su contra la pretensión. Pertinente advertir, en las voces del artículo 177 de la Ley 100 de 1993 (D.O. 41148, 23 de diciembre de 1993), por la cual se crea el sistema de seguridad social integral conformado con los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios definidos por la ley para la efectiva realización de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política, la función básica de las Entidades Promotoras de Salud de “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de alud Obligatorio a los afiliados”, y la de “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud” (artículo 177, num. 6º, ibídem, subraya la Sala), que les impone el deber legal de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios de salud, por cuya inobservancia comprometen su responsabilidad, sea que lo presten directamente o mediante contratos con las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y profesionales respectivos (artículo 179, ejusdem). Es principio del sistema organizado, administrado y garantizado por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la calidad en la prestación de los servicios de salud, atención de las condiciones del paciente según las evidencias científicas, y la provisión “de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada” (artículo 153, 3.8, Ley 100 de 1993). En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad, atención integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (art. 2º, Decreto 1485 de 1994). Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su

32. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, responsabilidad civil médica. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-018-1999-00533-01:

“… 3. Centrada la Corte en la rogada responsabilidad, y concebida la civil como el deber legal de reparar, resarcir o indemnizar el quebranto inmotivado de un derecho, bien, valor o interés jurídicamente protegido, para su surgimiento es menester la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales conforme a su clase o especie, cuya demostración, salvo norma expresa contraria corresponde al demandante.

La responsabilidad civil médica, modalidad específica de la profesional, configura sistema compuesto por la proyección e incidencia de la medicina en la vida, salud e integridad sicofísica de la persona, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos fundamentales del sujeto. La salud, es derecho fundamental vinculado a la vida e integridad de las personas, base cardinal indisociable sin la cual el orden jurídico constituiría un simple enunciado vacuo, teórico e inocuo. La prestación del servicio médico y los servicios de salud, constituye derecho esencial del ser humano con singular y reforzada tutela normativa, a punto de ser deber constitucional del Estado, las instituciones prestadoras y del profesional. La protección de la vida humana, salud, dignidad y libertad de la persona, el principio de solidaridad social, reconduce las directrices tradicionales de la responsabilidad más allá de la relación directa médico paciente o

de la naturaleza intelectual, liberal y discrecional de la profesión médica (artículos 11, 13, 44, 48, 49, 78, 95 y 366 Constitución Política; Ley 23 de 1991, art. 1º, “El respeto por la vida humana y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual”). A las pautas generales de la responsabilidad civil, y a las singulares de la profesional, aúnanse las reglas, normas, o directrices específicas reguladoras del arte, ciencia o profesión con los cánones o principios científicos o técnicos de su ejercicio (Lex artis), según criterios o procederes usuales en cierto tiempo y lugar, el conocimiento, avance, progreso, desarrollo y estado actual (Lex artis ad hoc). La actividad médica, en la época contemporánea más dinámica, eficiente y precisa merced a los adelantos científicos y tecnológicos, cumple una función de alto contenido social. Al profesional de la salud, es exigible una especial diligencia en el ejercicio de su actividad acorde al estado de la ciencia y el arte, sobre él gravitan prestaciones concretas, sin llegar a extremo rigor, considerada la notable incidencia de la medicina en la vida, salud e integridad de las personas. En este contexto, por regla general, la responsabilidad del médico no puede configurarse sino en el ámbito de la culpa, entendida no como error en que no hubiere incurrido una persona prudente o diligente en idénticas circunstancias a las del autor del daño, sino más exactamente en razón de su profesión que le impone deberes de conducta específicos más exigentes a la luz de la lex artis, mandatos, parámetros o estándares imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico, el desarrollo, las reglas de experiencia y su particular proyección en la salud de las personas (arts. 12, Ley 23 de 1981 y 8º decreto 2280 de 1981), naturalmente "el médico, en el ejercicio de su profesión, está sometido al cumplimiento de una serie de deberes de diversa naturaleza”, incluso éticos componentes de su lex artis (cas. civ. sentencia de 31 de marzo de 2003, exp. 6430), respecto de los cuales asume la posición de garante frente a la sociedad y a los usuarios del servicio. Justamente, la civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se causa daño, demostrados los restantes elementos de la responsabilidad civil, hay lugar a su reparación a cargo del autor o, in solidum si fueren varios los autores, pues “el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico – patológicas” (cas. civ. sentencia de 13 de septiembre de 2002, exp. 6199). Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria corresponde al demandante, sin admitirse “un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos (sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001, entre otras”, ni se oponga a “que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur” (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01).

33. Contrato de comisión de transporte o expedición. Naturaleza del contrato y vínculos que de él surgen. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogotá, D.C., trece (13) de Julio de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 1100131030062001-1274-01.

“…En efecto: según las voces del artículo 1312 del Código de Comercio, por el contrato de comisión de transporte o expedición, una de las partes, llamada comisionista o expedidor, recibe de la otra, denominada comitente, el encargo de contratar, en su propio nombre, pero por cuenta del comitente, el transporte o conducción de una persona o cosa, comprometiéndose además a hacer ejecutar el transporte, y a realizar las operaciones conexas a que haya lugar. El comisionista de transporte es, en consecuencia, un mandatario especializado en la contratación del servicio de transporte para terceros, y con terceros…”. “… De dicha relación negocial, que es una subespecie de comisión, calificada porque su objeto está circunscrito a la celebración de contratos de transporte de personas o cosas, surgen diversos vínculos. Por un lado, el que se traba entre el comitente y el comisionista, con fundamento en la comisión de transporte propiamente dicha, y por otro, el que liga al comisionista con el tercero con el cual celebra el contrato cuya estipulación se le encomendó, que es una relación de transporte en estricto sentido…”. “…Por el primero de los ligámenes mencionados, que es el que cobra importancia en el caso, el comisionista se obliga frente al comitente (remitente o pasajero) a celebrar el contrato de transporte cuya estipulación se le delegó y a estar vigilante de su ejecución, amén de realizar las gestiones accesorias que dicha operación requiera…”. “…Los deberes de prestación que contrae para con el comitente (remitente o pasajero), van entonces desde la concertación del transporte a la que el encargo se contrae, hasta velar porque llegue a buen término. Así, tratándose del transporte de cosas, el comisionista de transporte tiene las mismas obligaciones y los mismos derechos de un transportador, su obligación se considera de resultado, recibe los efectos a transportarse, contrata el transporte, entrega al transportador los bienes objeto del traslado, comportándose como un verdadero remitente; una vez realizado el transporte, recibe las mercancías transportadas y las entrega al destinatario o contrata su entrega directa a éste…”. “…Aunque no es el ejecutor material del acarreo, que debe verificarse por el porteador con quien contrata, por cuanto el artículo 1216 de la citada obra le prohibe asumir dicha obligación al disponer que el comisionista de transporte y el transportador siempre deben ser personas diferentes, la ley lo somete al mismo régimen del transportador, en lo que tiene que ver con la referida operación, pues el artículo 1313 del mismo cuerpo normativo expresamente estatuye que "… gozará de los mismos derechos y asumirá las mismas obligaciones del transportador, en relación con el pasajero o con el remitente y el destinatario de las cosas transportadas", gobernándose, por consecuencia, la relación obligacional que lo liga con el comitente, por "… las disposiciones establecidas para la comisión en su Capítulo IV del Título XIII del Libro 4º , Sección I y especialmente en la Sección II; por las del mandato comercial mientras no pugnen con su naturaleza, según lo consagra el artículo 1308; y en relación con el comisionista frente al pasajero o el remitente o el destinatario de las cosas transportadas, por las del contrato de transporte, como se lee en su artículo 1313" (G.J. T. CLXXXVIII, pág. 65), régimen que por contera le es asimismo aplicable, puesto que legalmente se le coloca en la misma situación del porteador, en lo que a derechos y obligaciones inherentes al transporte se refiere…”. 34. Regulación del contrato de agencia de seguros y su diferencia con la agencia comercial regulada en el código de comercio. Sentencias del 14 de septiembre de 2005, con Magistrado Ponente, SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, y expediente No. 05560-01 y en sentencia de casación No. 198 de 22 de octubre de 2001, correspondiente al expediente 5817.

ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE AGENCIA DE SEGUROS; LAS RELACIONES Y DIFERENCIAS DE ÉSTE CON LA AGENCIA COMERCIAL Y LA INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA PARA EXTENDER AL PRIMERO LAS INDEMNIZACIONES POR RUPTURA UNILATERAL E INJUSTA EN LAS EVENTUALIDADES REGULADAS EL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN LOS INCISOS 1° Y 2°. En tal sentido, la Corte manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente, en la sentencia de casación No. 198 de 22 de octubre de 2001: “(...) el contrato de agencia de seguros no es una particular expresión del de agencia comercial en el ámbito de los seguros, sino que tiene una entidad propia; y si tampoco se encuentra reglado de manera específica por el ordenamiento, débese concluir que se trata de un contrato atípico, sometido, subsecuentemente, a los principios que gobiernan esa especie de pactos…”. “(...) dentro de las características distintivas de la agencia comercial descuella la relativa a que la actividad del agente está encaminada a crear, consolidar o recuperar un mercado, es decir, un flujo de clientela a favor de la marca o los productos del agenciado, peculiaridad esta que, precisamente, explica de manera preponderante, las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio (...) si bien el contrato de agencia de seguros constituye una forma de intermediación – sólo que en el ramo especializado de los seguros -, y presupone la organización de una empresa independiente y estable, que son rasgos que también ostenta el contrato de agencia comercial; cabe decir, sin embargo, que no se pueden identificar uno y otro contrato, habida cuenta de que las notas características del primero brotan del negocio o actividad sobre el que debe versar, y en consideración al objeto de las obligaciones, su finalidad y desenvolvimiento, lo que permite concluir que constituye desatino jurídico aplicarle a él las normas propias de la agencia comercial en punto de las consecuencias de la terminación del contrato, y no puede pasar desapercibido que la prestación e indemnización que por causa de ésta prevé el artículo 1324 del C. de Co. no pueden extenderse por analogía al caso de la terminación del contrato de agencia de seguros, puesto que una y otra tienen razón de ser en la ya destacada peculiar naturaleza de la agencia comercial, la cual no se evidencia de manera relevante en la agencia de seguros, y porque siendo la indemnización una sanción no ha sido instituida legalmente para el contrato litigioso“. 35. Responsabilidad patrimonial del Estado. El lucro cesante de la víctima que no trabajaba pero que estaba en edad productiva se calcula con base en el salario mínimo legal mensual vigente. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: DR. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno 2001. Radicación: 13.086. Actores: Jorge Alfredo Caicedo Cortés y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional. “…Está demostrado en el proceso que, como consecuencia de la lesión sufrida el 2 de febrero de 1994, Jorge Alfredo Caicedo presenta “MARCHA CON COJERA CUELLO DE PIE IZQUIERDO SIN MOVILIDAD Y ASIMETRÍA LONGITUDINAL REAL Y APARENTE DE 3,5 CENTÍMETROS, lo que le ocasiona una pérdida de la capacidad laboral del CINCUENTA POR CIENTO (50%)”. Así lo dictaminó el funcionario competente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (folios 55 y 56 del cuaderno 2). Está probado, igualmente, que en la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, el 2 de febrero de 1994, Jorge Alfredo Caicedo Cortés prestaba servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, como infante de marina adscrito al Batallón de Fusileros No. 2, con sede en Tumaco. Había ingresado a dicho batallón el 1º de agosto de 1993. El 10 de marzo de 1994, fue trasladado al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 7, con sede en Bogotá, por encontrarse en tratamiento médico, y el 15 de enero de 1995 fue dado de alta del servicio activo, “por tiempo de servicio militar cumplido” (folios 59 a 68 del cuaderno 2). Así las cosas, no resultan atendibles los argumentos expuestos por la parte demandada, en el sentido de que la indemnización del lucro cesante debe ser negada, por no encontrarse demostrados los

ingresos que obtenía la víctima al momento de la lesión. En efecto, se encontraba cumpliendo con un deber ciudadano, que le impedía desarrollar labores económicamente provechosas, lo que no implica que, una vez terminado el período de conscripción, no pudiera realizarlas. Por lo demás, es lógico pensar que así sería, teniendo en cuenta que, al ser dado de baja de la Armada Nacional, Caicedo Cortés tenía menos de veinte años de edad, de manera que comenzaba su vida productiva. De acuerdo con lo anterior, resulta cierto el perjuicio material futuro sufrido por Jorge Alfredo Caicedo, en forma de lucro cesante. No está probada, sin embargo, su cuantía, razón por la cual, con fundamento en el principio de equidad, se dará aplicación a la tesis sostenida por esta Corporación en otras oportunidades [2], presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se estaba en edad de dedicarse a una labor productiva, que a partir de su egreso de la Armada Nacional, tendría oportunidad de obtener de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo mensual...”. 36. Responsabilidad patrimonial del Estado. Concepto del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Evolución del concepto. Cambio de denominación de fisiológico a vida de relación o de placer. El lucro cesante de la víctima que no trabajaba pero que estaba en edad productiva se calcula con base en el salario mínimo legal mensual vigente. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: DR. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno 2001. Radicación: 13.086. Actores: Jorge Alfredo Caicedo Cortés y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional. “…2. Respecto del “perjuicio fisiológico o a la vida de relación” sufrido por la víctima, se observa que el Tribunal ordenó pagar a ésta última, por tal concepto, la suma de $4.000.000.oo. La entidad demandada, por su parte, considera que dicho perjuicio no se encuentra probado en el proceso. Antes de establecer si la existencia de este tipo de perjuicio está debidamente acreditada en el proceso, la Sala considera necesario reiterar las siguientes precisiones, efectuadas en sentencia del 19 de julio de 2000 (expediente 11.842), respecto de su alcance y contenido: “A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993[3], el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado – en éste y en otros fallos posteriores – perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la “pérdida de la posibilidad de realizar... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”. El 25 de septiembre de 1997, se precisó, con más claridad, el alcance del concepto mencionado, mediante reflexiones que vale la pena citar in extenso[4]: “1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano[5]. La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.[6] (Se subraya). 2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e

interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.[7] Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.). 3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.). (...) 4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas[8], ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido. 5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”[9], perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”. Se critica, entonces, en esta providencia, la expresión “perjuicio fisiológico”, y parece considerarse más adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que no se renuncia finalmente a la utilización de aquélla; así se desprende de la lectura de uno de los párrafos finales del texto jurisprudencial, donde se expresa, al descender a la situación concreta por decidir: “...en el presente caso puede hablarse de la existencia del perjuicio fisiológico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realización del mismo”. (Se subraya). Por lo demás, la Sala ha seguido usando la expresión citada, asimilándola a la de daño a la vida de relación, en fallos posteriores. Tal vez por esta razón y por el hecho de que, hasta ahora, sólo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, el profesor Juan Carlos Henao Pérez expresa que “no es extraño que el campo de aplicación del daño fisiológico lo constituya el de daños físicos sobre la persona... En todos estos eventos la lesión física supone la pérdida de una oportunidad del goce de la vida y la privación de vivir en igualdad de condiciones que los congéneres”.[10] Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala

desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física.[11] Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que –además del perjuicio patrimonial y moral– puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente. En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión – daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”.[12] Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su

patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.[13] De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral. Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles. Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situación podría presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación... se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá en seguida, su existencia e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente. Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario”. (Se subraya)…”. (La subraya es del Consejo de Estado). 37. Contrato de seguro. Finalidad del seguro de cumplimiento entre particulares. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 5670. “…Al fin y al cabo, como lo ha precisado esta Corporación, el cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de “garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento –o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’” (Sent. de marzo 15 de 1983) (Sent. de septiembre 21 de 2000, exp.: 6140)46[1]…”. 38. Contrato de seguro. Seguro de cumplimiento: seguro de daños. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Nicolás Bechara Simancas. Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de 1999. Ref: Expediente No. 5065.

46[1]

En similar sentido sostiene la doctrina que “se trata de un seguro –el de cumplimiento o ‘caución’- en que se protege al acreedor contra el incumplimiento del deudor” (Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Madrid. 1982. Pág. 350). Cfme: Francisco Javier Tirado Suárez. Seguro de Caución. Ley de Contrato de Seguro. Madrid. 1999. Págs. 1034 y 1039.

“Los seguros como el de cumplimiento —que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños—, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita (C. Co., art. 1088). Es que el siniestro en los seguros de daños, tanto más cuando ellos sean de carácter patrimonial (C. de Co., art. 1082), invariablemente supone la materialización de un perjuicio de estirpe económico radicado en cabeza del asegurado, sin el cual no puede pretenderse que el riesgo materia del acuerdo de voluntades haya tenido lugar y, por ende, que se genere responsabilidad contractual del asegurador. No en vano, en ellos campea con vigor el principio indemnizatorio, de tanta relevancia en la relación asegurativa”. 39. Contrato de seguro. Seguro de cumplimiento: La aseguradora no es un fiador. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de 2001. Ref: Expediente No. 6140. “El asegurador no hace las veces de fiador. “El beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador. Obvio que, antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnización si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometió a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos válidos para desatenderlas. En lo que toca con la carga probatoria sobre el monto de los perjuicios, debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza”. 40. Contrato de seguro. Cláusulas contractuales que restringen la prueba del siniestro y/o su cuantía: cláusulas abusivas en el contrato de seguro y su solución por la jurisprudencia de la honorable corte suprema de justicia. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 5670. En sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 5670, se analizó la naturaleza jurídica de una cláusula contenida en un contrato de seguro de cumplimiento entre particulares, en virtud de la cual “….el pago de la indemnización “se hará después de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo, laudo arbitral, a elección del BENEFICIARIO, que declare el incumplimiento y al recibir LA COMPAÑÍA la comunicación escrita del BENEFICIARIO en que exija el pago, acompañada de una copia auténtica del respectivo fallo”(Se subraya, fl. 149, cdno. 1),

disposición de estirpe negocial que, a juicio del recurrente, no fue tenida en cuenta por el Tribunal, provocando –sin razón- que se condenara a la aseguradora a pagar intereses por una mora que no existe…”. La Corte desconoce eficacia a dicha cláusula, lo cual sustenta, entre otros, en los siguientes argumentos: “…Pero aún haciendo a un lado esta observación de índole técnica, la Sala estima que no se equivocó el sentenciador en el juicio que hizo, pues de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de la modificación que a este último le introdujo el artículo 83 de la ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía -y puede-, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial. Ninguna de tales disposiciones, acorde con los postulados tuitivos que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, establece -ni establecía- una restricción probatoria, la que no era -ni es- posible fijar ex contractu, como quiera que por mandato del artículo 1162 de la codificación mercantil patria, reflejo de la inequívoca tendencia internacional de morigerar el radio de acción de la autonomía privada mediante el expediente de considerar imperativas a un apreciable número de preceptos que gobiernan la aludida relación negocial –por lo menos de cara a una determinada tipología de riesgos: de masa-, el contenido del referido artículo 1080 sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, como ya se preveía antes de la reforma aludida, concretamente desde la expedición del Código de Comercio en el año 1971 (Decreto 410)…”. “…Si ello es así, no erró el Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, que a su vez había condenado a la compañía de seguros a pagar intereses moratorios desde el 5 de julio de 1989 (la reclamación se presentó el 11 de abril anterior, fls. 152 y 153, cdno. 1), bajo la consideración de que no era necesaria una sentencia que declarara el incumplimiento, toda vez que este tipo de cláusulas restrictivas, como la aquí invocada por la censura (fl. 149, ib.) -calificadas como abusivas por la doctrina y la legislación comparadas-, eran nulas absolutamente por mandato del numeral 1º del artículo 899 del C. de Co., hoy ineficaces según el literal a) del numeral 2º del artículo 184 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 de la misma normatividad, en cuanto violan disposiciones que, como los artículos 1077 y 1080 del estatuto mercantil, son imperativas, la primera “por su naturaleza”, y la segunda porque expresamente así lo establece el artículo 1162 aludido, por lo menos frente al tomador, al asegurado y al beneficiario, al prohibir que se haga más gravosa la situación de dichos sujetos, la que forzosamente se consolida o materializa en punto tocante con la precitada estipulación negocial, habida cuenta que los obliga –y de suyo limita- a acudir a un proceso judicial a probar un derecho que, ex lege, puede ser acreditado extrajudicialmente…”. (Resaltado es nuestro). Características de las cláusulas abusivas: “… se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes47[9]…”.. “…En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una

47[9]

Cfme: Adela Serra Rodriguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994.

manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi)…”. . “…Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (nral. 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge –in actus- la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.)…”. “…Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general- para su negociación individual…”. “….De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato”48[10], sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro…”. “….De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable”49[11] (Se subraya), restricción objetiva que en el caso

48[10]

Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des ‘Contrats D’Adhesion’. París. R.T.D.C. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas. Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128. 49[11]

Rubén S. Stiglitz. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 69, y en El contrato de seguro como contrato por adhesión. Cláusulas abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed.Max Limonad, Sao Paulo, 2000, págs. 99 a 124; y Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 43. Cfme: Jérôme Kullmann. Clauses abusives et contrat d’assurance, en Revué

sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida –y cuestionada- cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nral.1º inc. 2º art. 95 C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4º art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.)…”.. “….Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág., 746)….”. “….En síntesis, no se equivocó el Tribunal en la aplicación de las normas de derecho sustancial que definían esta puntual discusión, como quiera que, efectivamente, para la demostración del incumplimiento del contrato de suministro por parte de la sociedad “afianzada”, no podía exigirse –como se imponía en la cláusula 13 de las condiciones generales de contratación del seguro-, una prueba específica o tasada ex ante, particularmente la sentencia judicial ejecutoriada que así lo declarase, habida cuenta que la norma inmersa en el artículo 1080 del Código de Comercio, aún en la versión vigente para el momento de los hechos, también habilitaba la acreditación del derecho en forma extrajudicial, previsión ésta que no podía ser modificada, se reitera, sino en beneficio del asegurado o del beneficiario (art. 1162), razón por la cual un sector de la doctrina la ha catalogado como “semimperativa”, dada la posibilidad de modificarla únicamente en favor de los prenotados sujetos, lo que de plano excluye una alteración llamada a menoscabar sus intereses….”. 41. Contrato de seguro. Tasa de interés de mora que se debe reconocer por la Compañía de Seguro, cuando hay tránsito de legislación sobre la materia (Código de Comercio, ley 45 de 1990 y ley 510 de 1999). Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 5670. “…3. Finalmente, debe la Corte puntualizar frente a lo afirmado por el Tribunal en lo tocante con la tasa de interés que debe reconocer la compañía de seguros a la sociedad demandante, por el no pago oportuno del “siniestro” (art. 1080 C. de Co.), que si la “infracción de lo estipulado” se perpetúa en el tiempo, si la mora es un estado que se predica en todo momento -y no en uno solo- mientras no se satisfaga la obligación (período de inejecución), no puede afirmarse, como lo sostuvo el Tribunal, a pretexto de la excepción contenida en el numeral 2o. del artículo 38 de la ley 153 de 1887 -cuya interpretación debe ser necesariamente restrictiva-, que la norma aplicable era el artículo 1080 del estatuto mercantil, antes de su modificación por la ley 45 de 1990, porque era

Générale du Droit des Assurances. París. 1996. Pág. 27 y Claudio Russo. L’incidenza della disciplina delle c.d.’clausole abusive’ sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Págs. 261 y 262.

la vigente “para la época en que se celebró el contrato de seguro, y en que incumplió la Aseguradora…” (fl. 17, cdno. 4)…”. “…Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que “los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de ‘pena’ al tenor del artículo 6° del C.C., deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente N° 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, num. 2, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, ‘(…) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa…’ (sent. citada).” (Sent. de mayo 3 de 2000, exp. 5360)…”. “…Cumple agregar que, en casos como el que aquí se discutió, en el que varias disposiciones han estado vigentes durante el desarrollo del conflicto (art. 1080 Dec. 410/71; art. 83 ley 45/90 y art. 111 ley 510/99), no se puede afirmar -a rajatabla- que la tasa de interés aplicable es la que esté rigiendo al momento del pago de la prestación asegurada, doctrina ésta admisible, en principio, cuando no existe conflicto de leyes en el tiempo, tal y como lo pregonó el artículo 83 de la ley 45 de 1990, modificado en el año 1999 por la referida ley 510. Pero si, como aquí sucede, se verificó un tránsito de legislación, no puede el intérprete soslayar las reglas imperativas –amén que de orden público, como se anotó- que sobre el particular establece la ley 153 de 1887, entre ellas la del artículo 38 señalado, norma según la cual debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se presenta o configura la infracción (nral. 2) –que es continua-, cuya inteligencia ha sido precisada ya por la jurisprudencia patria, según quedó reseñado, sin que este criterio traduzca violación u olvido del principio contenido en el reformado artículo 1080 del Código de Comercio, en el sentido de que la tasa que debe reconocerse es la vigente en el momento en que se efectúe el pago, puesto que aquella centenaria disposición –bien entendida- es especial y, por contera, está llamada a prevalecer respecto de otras normas que no gobiernan, en concreto, la problemática del cambio o tránsito de legislación (lex posterior, non derogat priori especiali)...”. 42. Causa petendi en responsabilidad civil. Subrogación en materia de seguros. La Compañía de seguros en calidad de subrogataria en los derechos del asegurado, invocó contra el tercero civilmente responsable la responsabilidad civil contractual y la corte encontró que la responsabilidad civil que regía la situación era la extracontractual, por lo cual no casó la sentencia del tribunal de instancia, indicando que no podía hacer interpretación distinta de la demanda, “…ni cambiar sus pretensiones o hechos con miras a enderezar la acción subrogatoria por el sendero que realmente corresponde, pues desbordaría los límites a que está sometida en virtud del principio dispositivo que campea en el procedimiento civil. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. NICOLAS BECHARA SIMANCAS. Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil dos (2002). Ref: Expediente No. 6129.

“4.- Empero, de lo anterior la Corte no puede disponer el quiebre de la sentencia acusada, habida cuenta que el fallo sustitutivo que le correspondería proferir no podría variar la decisión del Tribunal, aunque por otras circunstancias fácticas y jurídicas que a continuación se explican, y que tornan intrascendentes los yerros apreciativos en que ostensiblemente incurrió el sentenciador…”. “…4.1.- La Corte, de tiempo atrás, ha señalado cuáles son los requisitos que se infieren del artículo 1096 del Código de Comercio para que, habiéndose realizado el pago de la correspondiente indemnización, se abra paso la subrogación del asegurador en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro, entre los cuales se encuentra el de "que una vez ocurrido el siniestro surja para el asegurado una acción contra el responsable" (G.J. CLXXX, p. 234); exigencia ésta que deviene como consecuencia de que el daño indemnizado por el asegurador, en cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de seguro, debe ser imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado, lo que naturalmente traduce que la subrogación comprende única y exclusivamente los derechos que el asegurado, como víctima del siniestro, pudiese ejercer contra el directo autor o responsable del perjuicio irrogado. “…4.2.- En el caso concreto del seguro de transporte en el que se asegura la mercancía objeto de acarreo, como acontece en el caso subjúdice, sucedido el siniestro, o sea, su no entrega por pérdida ocasionada por el hurto de que fue objeto el acarreador, y pagada la indemnización por el asegurador, éste se subroga legalmente en los derechos que surjan para el asegurado contra el transportador, hasta concurrencia del importe pagado; dichos derechos bien pueden ser los contractuales derivados del contrato de transporte, si el asegurado subrogado fue parte del mismo y, por ello, estaba legitimado para promover las acciones surgidas de tal acuerdo de voluntad, o los extracontractuales, si era ajeno a dicho vínculo. “…Refiriéndose a la responsabilidad del autor del daño que cabe reclamar de éste por el asegurador subrogante, expresa el tratadista J. Efrén Ossa G. que "...puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue...Por la vía de la subrogación, el asegurado <transmite> al asegurador, ope legis, su propio derecho, el mismo que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito. Luego en ejercicio de la acción subrogatoria, el asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen" (Teoría General del Seguro, El Contrato, E. Temis, 1991, p.192. Negrillas fuera de texto). “…4.3.- En ese orden de ideas observa la Sala que, ciertamente, la demandante, con cargo a la póliza 59-181126 y al certificado de abono No. 332266, pagó al tomador y asegurado Expocafé Ltda. la indemnización por la pérdida de 1.000 sacos de café tipo exportación, que aconteció durante el acarreo de la misma en el trayecto Ibagué - Buenaventura, y que al efectuar dicho pago se subrogó, ope legis, en los derechos que el asegurado, como víctima, podía ejercer contra el transportador o los autores del daño, los que, sin embargo, en este caso, no corresponden a los derivados del contrato de transporte, dado que la citada beneficiaria del seguro no fue parte en éste, ni, por lo tanto, goza de los derechos del remitente o del destinatario, en su caso, para incoar las acciones indemnizatorias de carácter contractual frente al transportador. “…En efecto, las planillas de carga Nros. 2240 y 2244 (fls. 21 y 22, c. 1) y las órdenes de cargue Nros. 2561 y 2562 (fls. 19 y 29, c. 1), documentos todos aportados por la propia demandante con el escrito genitor de la controversia, dan clara cuenta que fueron parte en el contrato de transporte celebrado para el traslado de las mencionadas 70 toneladas de café, como remitente, "Comcafé", como destinataria, "Almadelco", y como transportadora, "Transibagas Ltda.", habiendo sido la primera quien pagó el flete (fl. 23, c. 1). “….4.4.- Pese a ello ser así, encuéntrase que en el escrito introductorio del proceso la aseguradora demandante, como efecto propio de la subrogación, toma para sí los derechos de la víctima del

siniestro, como si ésta pudiera reclamar los derechos derivados del contrato de transporte, con todo y que, como se deja visto, Expocafé Ltda. no fue parte en él (art.1008 C. de Co.). “….Prueba de lo anterior es que en el libelo se reclame, con apoyo en la subrogación comentada, las indemnizaciones de cargo del transportador consagradas en el artículo 1031 del Código de Comercio, y se pida, además, la obligación solidaria del propietario del vehículo, con respaldo en el artículo 991 de la obra en cita, amén de que otro de los fundamentos de derecho allí invocado corresponde al artículo 981 ibídem, que define el contrato de transporte, lo que no deja margen de duda sobre la naturaleza contractual del derecho que invoca la actora, todo lo cual se aprecia reafirmado en la causa petendi y en el poder, en que se dice que la acción debe estar dirigida a que las empresas demandadas "respondan por las obligaciones derivadas del contrato de transporte celebrado con ALMACAFE S.A., orden de cargue número 2561 - 2562". “…Es de verse también, en primer término, que ese fue el entendimiento que el a - quo dio a la acción, cuando en el auto de 11 de marzo de 1992 (fl. 31, c. 1), al admitir la demanda, se refirió a ella como "de responsabilidad civil contractual", pronunciamiento que no ameritó reproche alguno por parte de la actora, y, en segundo lugar, que ésta, al alegar de conclusión en la primera instancia, reiteró la aplicabilidad del artículo 981 del Código de Comercio y señaló, entre otros argumentos, que "En este caso está probado que el objetivo del contrato de transporte no se cumplió, tal como obra en la denuncia penal instaurada por el transportador y que como consecuencia de dicho incumplimiento por el hurto del cargamento, se causó el pago de la indemnización conforme la póliza número 181126, que amparaba dicho riesgo, y de la cual se desprende el derecho subrogado por la compañía demandante", que el artículo 991 del Código de Comercio "establece la solidaridad entre las partes demandadas, para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato de transporte celebrado con el indemnizado" y que "Al incumplirse el contrato de transporte, por la no entrega de la carga, los demandados son solidariamente responsables del resarcimiento de los perjuicios causados con la pérdida del café y por ende se debe acceder a las pretensiones de la demanda a favor de la Compañía Agrícola de Seguros S.A.". “… Dedúcese, entonces, que los derechos en los cuales se subrogó la empresa aseguradora no son los que ella pretende hacer valer en este proceso, o sea los derivados de la relación contractual de transporte, para cuyo ejercicio no se encuentra debidamente legitimada, circunstancia ante la que no puede la Corte, por la contundencia de las circunstancias que sobre la demanda se dejan advertidas, hacer interpretación distinta de dicho libelo, ni cambiar sus pretensiones o hechos con miras a enderezar la acción subrogatoria por el sendero que realmente corresponde, pues desbordaría los límites a que está sometida en virtud del principio dispositivo que campea en el procedimiento civil. “….4.5.- Desde esa perspectiva, es preciso decir que si la demandante se subroga en el mismo derecho que le cabía al asegurado contra el tercero responsable del siniestro - el transportador y el propietario del vehículo, en este caso - y que si dicho derecho no es de estirpe contractual, sino extracontractual, aquélla únicamente se hallaba legitimada para recuperar la indemnización que pagó en virtud del contrato de seguro invocando y probando los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable civil de acuerdo con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen, o sea la extracontractual, y no, como lo hizo, alegando en su favor los derechos del remitente y del destinatario que fueron parte en el contrato de transporte, y que le son completamente ajenos…” El resaltado es nuestro. 43. Contrato de seguro. Subrogación. Naturaleza de la subrogación del asegurador frente al tercero civilmente responsable. Derechos que adquiere la aseguradora y excepciones que puede oponer el tercero presunto civilmente responsable contra la aseguradora. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Dr.

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6581 - Naturaleza de la subrogación y derechos que adquiere el asegurador: “…Por supuesto que el artículo 1096 del Código de Comercio, constituye un caso de subrogación legal, porque cuando la aseguradora paga el valor de la indemnización no está pagando deuda ajena, sino que está cumpliendo su propia prestación. Ciertamente, dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 199350, “la obligación de reparación a cargo del autor del daño tiene como causa su hecho ilícito generador de responsabilidad civil (contractual o extracontractual, según el caso), mientras que la obligación de indemnizar por parte del asegurador halla su causa en el contrato de seguro. Es decir, que el asegurador que paga indemniza al asegurado, cumple al hacerlo con una obligación propia, surgida de ese contrato sinalagmático celebrado con el asegurado, indemnización que es la prestación a que se encuentra obligado y para cubrir la cual el asegurado, a su turno, se obligó al pago de una prima cuya tarifa se determina en proporción de la suma asegurada. De ninguna manera puede entonces predicarse que el asegurador, al pagar al asegurado cumple una obligación que le es ajena, la del tercero que debe la reparación del daño causado por el hecho ilícito que se le imputa, ya a título de responsabilidad civil contractual, ora a título de responsabilidad civil extracontractual”…”. “…Por consiguiente, siendo distintos los títulos del asegurado frente al asegurador y al responsable del siniestro, la subrogación establecida en el artículo 1096 del Código de Comercio, la cual opera de pleno derecho en tanto el pago se efectúe con sujeción a las condiciones generales y particulares del contrato de seguro, implica para el asegurador adquirir no un derecho propio, sino uno derivado que abreva en la misma fuente, tiene el mismo contenido y se sujeta a las mismas normas. Así, el asegurador que en esas condiciones paga se hace titular de todos los derechos y acciones que el asegurado tenía contra el responsable del siniestro para pretender el pago de la indemnización hasta concurrencia de su importe…”. - Excepciones que puede oponer el tercero: “…el responsable del siniestro podrá oponer al asegurador las mismas excepciones que pudiere hacer valer contra el damnificado…”. “…De manera que si lo importante en la subrogación legal es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con fundamento obviamente en el contrato de seguro, la subrogación legal quedaría neutralizada cuando, como lo sostiene la doctrina51, “…si, con base en un seguro de incendio, el asegurador indemniza una pérdida por robo, o si no obstante la expiración inequívoca del contrato, asume su obligación resarcitoria, o si, en fin, en colusión con el asegurado, mediante cualquier subterfugio, busca debilitar la posición jurídica del responsable o hace más onerosa la obligación a su cargo”. Ello porque, tal cual se deduce, al indemnizarse un riesgo que no se encontraba amparado en el contrato de seguro, el asegurador que paga no estaría satisfaciendo su propia obligación, sino la de un tercero, evento en el cual para que operase la subrogación convencional el pago ha debido realizarse con el consentimiento del deudor.

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G. J. Tomo CCXXV, segundo semestre, primera parte, pág. 562. 51

J. EFREN OSSA G., Teoría General del Seguro, Bogotá, Edit. Temis, 1984, pág. 173.

44. Contrato de seguro. Indexación en la subrogación. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 0832-01. “…3. Recapitulación general: Recapitulando, en apretada síntesis, es menester expresar, con inquebrantable apego a los principios de justicia e integridad del pago y, también en el de equidad –en la hora de ahora con grandilocuente arraigo constitucional (art. 230)-, que el reconocimiento económico que efectúe el victimario infractor a la aseguradora como consecuencia de la subrogación de ésta en los derechos del asegurado, debe materializarse en los mismos términos en que éste los detentaba, e inspirarse, por tanto, en una idea justa de realismo y equilibrio monetarios, de suerte que, al igual que acontece con las obligaciones pecuniarias, ese pago se verifique teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero al momento de ser satisfecho el crédito de que es titular el asegurador, con el fin de que este reciba el mismo valor intrínseco que reconoció al asegurado en razón del siniestro, con lo cual, además, se evita que la depreciación del dinero lo afecte únicamente, en beneficio del causante del daño…”. “…De consiguiente, como quiera que en esencia la acción materia de la subrogación personal, es la misma que, originariamente, hubiera podido ejercer el asegurado-damnificado contra el responsable del daño, el tratamiento que debe otorgársele a la entidad aseguradora debería ser simétrico al que la ley y la jurisprudencia le hubieran dado a aquel, en caso de que, con prescindencia del seguro, hubiera reclamado directamente de éste la correspondiente indemnización de perjuicios. Así lo impone el derecho a la igualdad, de innegable estirpe constitucional, porque no existe, en rigor, ningún elemento diferenciador en la relación sustancial fundamental, que habilite un trato disímil frente a la pretensión resarcitoria que formule el asegurador. Antes bien, si algún criterio de distinción fuera acogido, específicamente para el caso de los derechos originados del pago con subrogación previstos en favor del asegurador, estos se convertirían, sin razón atendible, en una acción de reembolso de cara a la suma desembolsada, en vez de la que en realidad, a manera de posterius, puede ejercer –ya- como suya, en desarrollo de la inobjetable sustitución del asegurado-damnificado, situación que, además, no armoniza, en modo alguno, con el régimen legal colombiano asignado al pago por subrogación, tanto en la legislación civil, como en la comercial, sin duda articulados, en lo capital. Al fin y al cabo, la norma inmersa en el artículo 1096, para estos efectos, no puede ser analizada como un compartimento estanco, en claro desconocimiento de la convergencia de un apreciable haz de artículos que gobiernan la subrogación en el régimen civil, todo como secuela de una recta interpretación del artículo 822 del Código de Comercio, conforme ya se indicó…”. “…Esta doctrina que ahora se acoge, por lo demás, ha sido la jurisprudencia prohijada por el Honorable Consejo de Estado, que en diversos fallos ha autorizado corregir monetariamente la indemnización desembolsada por el asegurador, de cuyo pago se hace responsable el victimario cuando aquel ejerce la acción subrogatoria52, todo en desarrollo de la hermenéutica que este alto Tribunal ha hecho de la misma norma en cuestión…”. “…Esta, también, es la postura predominante en la doctrina vernácula53 y extranjera, como se ha anotado, así como en la jurisprudencia de países que han tenido similar evolución a la colombiana, por vía de ilustración en la República Argentina, cuya Corte Suprema de Justicia54, en un comienzo, le negó

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Vid: Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 11 de agosto de 1989 y 27 de noviembre de 2002, entre otras. 53

Vid: J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro, T. II, Op.cit.; Hernán Fabio López Blanco. Comentarios al Contrato de Seguro. Dupré. 2004. Págs. 251 y 252; Andrés E. Ordóñez Ordóñez. Cesión del crédito del asegurado contra los terceros responsables del siniestro. Revista Jurídica. Vol. 8, No. 2, 1995. U. Externado de Colombia. Págs. 76 a 78, entre otros más. 54

Antes de 1975, la Corte Suprema de Justicia de Argentina negaba el derecho a la indexación al asegurador que ejercitaba la acción subrogatoria de que se viene tratando, por razones similares a las que afirmaba esta Corporación con anterioridad de este fallo (Sentencia de 29 de diciembre de 1975).

al asegurador el derecho a obtener la indexación de las sumas reclamadas del victimario en ejercicio de la acción subrogatoria, para luego aceptarlo abiertamente, al amparo de argumentos análogos a los expuestos en esta decisión…”. “…4. Puestas de este modo las cosas, se concluye que el asegurador, en ejercicio de la acción subrogatoria a que se refiere el artículo 1096 del Código de Comercio, tiene derecho a que se le reconozca íntegramente la corrección monetaria de la suma a que sea condenado el agente causante del daño que, ex ante, determinó el pago de la indemnización al asegurado–damnificado, en virtud del contrato de seguro, aspecto éste expresa y privativamente sometido al escrutinio de la Sala, al que por consiguiente se limita su pronunciamiento…”. 45. Contrato de seguro. Indexación en la subrogación. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala Civil, de la Corte Suprema de Justicia. MP: Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogotá, D.C., trece (13) de Julio de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 1100131030062001-1274-01. Esta sentencia reitera la anterior sobre la procedencia de la indexación en la subrogación. 46. Contrato de seguro. Prescripción de las acciones que ejerce la aseguradora frente al tercero responsable del siniestro, en virtud de la subrogación del primer inciso del artículo 1096 del Código de Comercio. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 05001-3103-016-1999-00206-01. “…Luego si el derecho que tiene el asegurador para proceder contra el responsable del siniestro es el mismo que por razón de él correspondía al asegurado en su condición de damnificado, o dicho de otro modo, si la acción del asegurador subrogado es igual a la que habría podido emprender el asegurado para obtener del responsable el resarcimiento del daño experimentado, si se gobiernan, por lógica consecuencia, por el mismo régimen jurídico, la misma identidad campea en la prescripción a la que está sujeta, que de consiguiente es la que corresponde a la acción indemnizatoria de la cual era titular el asegurado-perjudicado contra el victimario (contractual o extracontractual), porque esa es la acción en la que lo sucede, instituto que en fin de cuentas operará en función del derecho que tenía el asegurado, como perjudicado, contra el causante del daño, como lo reconoce mayoritariamente la doctrina especializada55. En palabras de Garrigues, “El derecho adquirido por el asegurador, a virtud de la subrogación, es un derecho derivado del que tenía el asegurado frente al tercero. Dicho en otros términos, la acción que ejerce el asegurador, contra el tercero es la misma acción que tiene el asegurado contra el autor del daño. Por esta razón gozará de todos los beneficios que esta acción tuviera y, al contrario, quedará sometida a las

Pero en sentencia de 12 de octubre de 1976, puntualizó que “resulta ajustado a toda lógica y al correcto juego de la equidad y al principio de igualdad, considerar que el pago efectivo de los daños resultantes de un siniestro a favor de la víctima, no puede servir para mejorar la suerte del culpable, liberándolo del incremento indemnizatorio por depreciación monetaria. De lo contrario, cuanto más grave fuese el daño e indispensable su reparación urgente..., más aliviado de sus obligaciones se vería el deudor con el consiguiente empeoramiento de las condiciones del acreedor”. Y agregó:...como la aseguradora se subroga en los derechos y acciones del asegurado pasando a ocupar su lugar, es obvio que puede reclamar todo aquello que hubiese podido pretender el subrogado. No altera lo expuesto, la limitación resultante del mencionado art. 80 en cuanto concede al asegurador derecho a actuar como subrogante hasta el monto de la indemnización que abonara, ya que el plus por depreciación monetaria no significa sino una adecuación de la misma suma pagada a los fines de mantener su valor originario. Tampoco lo altera el funcionamiento por parte de la aseguradora, del fondo de reserva o el juego de la prima, ya que no se trata de aplicar el instituto del enriquecimiento sin causa ni de determinar la existencia de quebrantos en el giro de la aseguradora como condición para la procedencia de su reclamo, sino de permitirle recuperar el valor exacto de lo que pagara, sin que la posibilidad de cubrirse por las consecuencias de dicho pago sirva de motivo para aliviar la responsabilidad del culpable”. 55

Ruben S. Stiglitz, Derecho de Seguros, Tomo III, p.235; Antígono Donati, Los Seguros Privados, Manueal de Derecho, Barcelona, 1960, p. 313; Fernando Sánchez Calero, Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi, Pamplona. p.p. 406 y 730; Anxo Tato Plaza, La Subrogación del Asegurador en la Ley de Contrato de Seguro, Valencia, 2002, p.p. 269, y 270; Jaime Bustamente Ferrer y Ana Inés Uribe, Principios Jurídicos del Seguro, Temis, Bogotá, 1996, p. 164; Efrén Ossa Gómez, ob. cit. p. 181.

mismas excepciones que podrían ser opuestas al asegurado. El plazo de prescripción será el mismo que podría ser invocado por el tercero contra la acción del asegurado”56, plazo que por contera no puede variar en función de la persona que la promueve. Será igual, en consecuencia, con independencia de que sea la víctima la que persiga la reparación del perjuicio, o que la reclame el asegurador subrogado en su derecho al resarcimiento, por el pago de la prestación asegurada, o que por ser inferior al importe del daño, el asegurador pretenda recuperar la indemnización abonado al asegurado-perjudicado, y éste, la porción no cubierta por el seguro, ya que en cualquier caso, por tratarse de idéntica acción, no existe razón que justifique establecer entre ellas cualquier tipo de distinción…”. 47. Contrato de seguro. Cobertura o no del suicidio en materia de seguros. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: AIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. C-7198. “…2.- Es indiscutible que la muerte, que es un hecho futuro, pero cierto, constituye un riesgo asegurable, en los términos del artículo 1054 del Código de Comercio. Mas, como la ocurrencia de todo riesgo no debe depender “exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario”, para que dé origen a la obligación del asegurador, surge el interrogante de si el suicidio responde al concepto jurídico de riesgo asegurable. Desde luego que si quitarse la vida depende de la “voluntad del tomador”, la muerte causada por suicidio, entonces, no sería un riesgo asegurable. Pero como una persona puede suprimir su existencia sin que la voluntad juegue ningún papel, la doctrina ha distinguido el suicidio consciente del inconsciente, según el agente tenga capacidad para comprender el acto que pretende realizar. Antígono Donati sostiene que el “suicidio presupone la voluntariedad del acto y ésta su conciencia; sin la conciencia no hay la voluntad. De la voluntad, en cambio, se diferencia la capacidad de entender y querer, que desaparece cuando hay una enfermedad mental, pero no cuando solamente existe un estado emotivo y pasional” (Los Seguros Privados, p. 460). Joaquín Garriges, por su parte, enseña que el “suicidio deja de serlo para el contrato de seguro sobre la vida cuando la voluntad está viciada. No hay suicidio si el suicida está loco o mentalmente desequilibrado; como no lo hay tampoco cuando no existe la voluntad de quitarse la vida, como ocurre con los actos imprudentes que ocasionan, sin querer, la muerte” (El contrato de Seguro Terrestre, p. 514). En términos generales, en igual sentido se pronuncia la doctrina nacional (J. Efrén Ossa G., Teoría General del Seguro, pp. 100-102). El mismo autor, con cita de Antonio Mejía Jaramillo, que comparte, expresa que “En cambio, el suicidio no deliberado, que es el producido en un estado en el que el asegurado no adquiere cabal juicio del alcance y la gravedad de su acto, es compatible con el seguro. Su calidad de inconsciente, o sea, la no intervención exclusiva de la voluntad del asegurado, al instante de darse la muerte, lo hace asegurable, no importa la época en que ocurra después de iniciado el seguro”. Síguese de lo dicho que como el suicidio inconsciente, el cual se ubica en el terreno de la involuntariedad, es susceptible de seguro, es claro que cuando las pólizas de seguro de vida cubren el riesgo de muerte por suicidio, luego de transcurrido un período de carencia, esa exclusión temporal no puede aplicarse al suicidio que es compatible con el seguro. En otras palabras, los períodos de carencia se aplican al suicidio voluntario y no al inconsciente, porque como quedó explicado, el riesgo queda cubierto después de iniciado el seguro sin importar la época en que ocurra. Distinto es que, con independencia de su validez, acaecido el suicidio voluntario fuera del

56

Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982, p. 200

término excluido, las compañías de seguros “honren sus compromisos en ese sentido”, como se expresa en el cargo…”. 48. Contrato de seguro. Prescripción en seguros en general. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. NICOLAS BECHARA SIMANCAS. Bogotá, Distrito Capital, tres (3) de mayo de dos mil (2000). SENTENCIA N° 045. (03 de mayo de 2000). EXPEDIENTE N° 5360. “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes. "…es preciso hacer claridad sobre el momento en que empiezan a correr los términos de prescripción…La reforma vinculó la prescripción ordinaria al factor subjetivo, al disponer que los 2 años para ésta corren desde el momento “en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”; al paso que ató al factor objetivo la prescripción extraordinaria, en tanto ordenó que el término de 5 años previsto para ella comienza a partir del momento en que “nace el respectivo derecho”." "…Puntualización adicional requiere la distinción entre una y otra especie de prescripción, por cuanto a términos del referido artículo 1081 del C. de Co., los cinco años que se exigen para la extraordinaria correrán “contra toda clase de personas”; mandato este último cuyo alcance definió la Corte al sostener que “La expresión ‘contra toda clase de personas’ debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aún contra los incapaces (artículo 2530 numeral 1° y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento…” del hecho que da base a la acción… esto es, en los casos de los ejemplos analizados, que el término de la prescripción extraordinaria corre, según el evento, desde el día del siniestro, o desde cuando se perfeccionó el contrato viciado por una reticencia o inexactitud, háyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningún caso, como sí sucede con la ordinaria (artículo 2530 del C.C.)…”. “…Luego de fenecido el quinquenio en referencia, la relación jurídica se tornará inescrutable, con todo lo que ello supone, como quiera que no podrá acudirse, con éxito, al expediente prescriptivo, así se compruebe fehacientemente que el asegurador, por vía de elocuente ejemplo, no conoció el hecho detonante del surgimiento de su derecho impugnaticio (la reticencia o la inexatitud), que autorizan la petición de nulidad relativa del contrato celebrado (art. 1058, del C. de Co.), sino luego de expirado dicho período, en tal virtud fatal, concretamente cuando se le formuló la reclamación respectiva, acto éste que, de ordinario, es el que le permite enterarse al empresario, según las específicas circunstancias, de que su asentimiento fue arrancado en desarrollo de una declaración de asegurabilidad vacía de fidelidad o de sinceridad (art. 1058, ibidem)…”. “…Resulta por ende de lo dicho, que los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (artículo 2541 C.C.), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquél hecho; mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria…”. “…Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado así: a) cuando se consuma el término de dos años de la prescripción ordinaria, a partir del conocimiento real o

presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurren cinco años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripción ordinaria; la extraordinaria –se repite- corre aún contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la acción” (sent. de 7 de julio de 1977, G.J. CLV, pág. 139)…”. “…Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos, es preciso tener en cuenta la diversidad de acciones que surgen del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen…”"…pues obviamente el artículo 1081 del C. de Co. no está diseñado ni se agota exclusivamente frente a la indemnizatoria -o la encaminada a exigir la prestación asegurada- en manos del beneficiario del seguro, cuestión que obliga, en el marco de una cabal hermenéutica de ese precepto, establecer en cada caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada, pues ésta ha de determinar a su turno cuál “ES EL HECHO QUE DA BASE A LA ACCION” (tratándose de la prescripción ordinaria) y en qué momento “NACE EL RESPECTIVO DERECHO” (cuando se invoque la prescripción extraordinaria); desde luego que esas acciones no siempre tienen su origen en un solo hecho o acontecimiento, pues éste varía conforme al interés de su respectivo titular (tomador, asegurado, beneficiario, o asegurador), y tampoco tienen siempre su fuente en el contrato mismo de seguro, sino algunas veces en la ley, como acontece con las acciones y las excepciones de nulidad relativa, la devolución de la prima etc.. Lo anterior, es claro, sin perjuicio del régimen prescriptivo establecido en el artículo 1131 del C. de Co. para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de la petición indemnizatoria, (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima, y, respecto de ésta, desde “el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado”, según lo esclareció el legislador del año 1.990 (art. 86, Ley 45)…”. “…Así, el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (prescripción ordinaria), será distinto en cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quién su titular, y otro tanto es pertinente predicar del “momento en que NACE EL RESPECTIVO DERECHO”, cuando se trate de la prescripción extraordinaria, pues en ésta ese momento tampoco es uno mismo para todos los casos, sino que está dado por el interés que mueve a su respectivo titular…”. “…Consecuente con lo anotado, cuando se está en frente de acciones “derivadas del contrato” como sucede con la de reconocimiento de la indemnización (o de la prestación asegurada) a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del cual ha de correr contra él la prescripción ordinaria, es distinto al que ha de tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra el asegurador en el supuesto de que éste, apoyado en acciones “derivadas de la ley”, demande o excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato de seguro por inexactitud o reticencia del tomador en la declaración de asegurabilidad, pues en estos supuestos “el hecho que da base a la acción” o el nacimiento del “respectivo derecho” es necesariamente diferente…”. “…En efecto, en el primer caso…, el término prescriptivo ordinario correrá a partir del conocimiento –real o presunto- y el extraordinario a partir del acaecimiento del siniestro; mientras que en el segundo caso, operará a partir del momento en que el asegurador conoció o debió conocer el hecho generador de la rescisión del contrato, es decir la inexactitud o reticencia comentadas; la misma distinción es preciso hacer, en el ejemplo referido, respecto del término prescriptivo extraordinario, porque, en el primer caso, ese término correrá contra el asegurado demandante a partir del acaecimiento del siniestro, cual lo precisó igualmente esta Corporación en la sentencia señalada; mientras que, en el segundo caso, los cinco años con los que se consuma dicha prescripción extraordinaria correrán contra el asegurador desde la fecha de materialización de la inexactitud o reticencia que, en sede contractual, será estrictamente aquella en la cual se perfeccione el contrato viciado por la mediación de tales irregularidades, llamadas a eclipsar el asentimiento de la entidad aseguradora que, aun cuando ontológicamente son anteriores, no puede perderse de vista que el derecho a impugnarlo, surge luego de su celebración, de suerte que con antelación, en puridad, no hay aún contrato y, por sustracción de materia, nada que atacar. Al fin y al cabo, dicha acción persigue impugnar la eficacia de un negocio jurídíco previamente viciado. De ahí que cuando el inciso 3° del artículo 1.081 del Código de Comercio

alude al nacimiento del respectivo derecho, hay que entender que se está refiriendo al derecho de impugnar su validez a través de la formulación de una acción o de una excepción orientadas a su declaratoria por el aparato judicial, lo cual supone su perfeccionamiento. Por ello es por lo que la reticencia o la inexactitud adquirirán virtualidad negocial y, por tanto, relevancia jurídica, en la medida en que efectivamente se celebre el contrato de seguro…”. El término dispuesto para la prescripción ordinaria corre, pues, en relación con la acción de nulidad relativa (art. 1058 C. de Co.) del contrato de seguro, a partir del conocimiento real o presunto que tenga el titular acerca de los vicios que lo afectan, al paso que el de la extraordinaria (5 años) corre desde el momento que nace el derecho a demandar esa nulidad. No hay duda, entonces, de que cuando el motivo de esa acción son las reticencias o inexactitudes respecto de las manifestaciones del tomador, el interesado en promoverla debe hacerlo dentro de los dos años siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer esas conductas, sin que en ningún caso pueda promoverla pasados cinco años desde cuando se produjo el perfeccionamiento del contrato, que dio nacimiento al derecho a demandar la rescisión, según se reseñó. Lo propio debe decirse en torno a la excepción de nulidad emergente de las citadas circunstancias, toda vez que ésta es disciplinada, igualmente, por el artículo 1.081 del C. de Co., así la norma se refiera, lato sensu, a las acciones, vocablo dentro del cual, en línea de principio, deben quedar cobijadas este tipo de excepciones, pues conforme quedó expuesto en los antecedentes legislativos de la citada disposición transcritos al inicio de estas consideraciones, al vencerse el término de los cinco (5) años el asegurador “…ya no podrá alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaración de asegurabilidad” ni por vía de acción ni de excepción, se agrega...”. “…No es ajena la Corte al criterio doctrinal de distinguir entre el término de consumación de la prescripción, según se trate de una acción o de una excepción. Ese criterio que, en síntesis, está inspirado en la máxima de que la acción es temporal y la excepción perpetua (QUOE TEMPORALIA SUNT AD AGENDAM, PERPETUA SUNT AD EXCIPIENDUM), propugna porque la “excepción” no puede extinguirse antes del momento en que es preciso hacerla valer, esto es, mientras no se de una acción que justifique esa defensa, pues entre tanto “no puede imputarse negligencia a quien no ha podido actuar mientras no ha sido inquietado…” (M. Argañarás, La prescripción extintiva, Tea, pág. 45); y agregan sus adeptos, dentro del marco de esa concepción, que el término de prescripción corre en este caso a partir del momento en que, como respuesta a un ataque, es pertinente excepcionar. Sin embargo, estima esta Corporación que tan particular y, si se quiere, lógica manera de razonar, no tiene aplicación en el evento normativo previsto por el artículo 1081 del C. de Co., por lo menos en lo que a la nulidad se refiere, como quiera que allí no se regula únicamente la prescripción ordinaria, terreno en el cual pudiera tener cabida en gracia de discusión ese planteamiento, sino además la prescripción extraordinaria, ante cuyo claro y perentorio mandato no es posible darle aplicación, pues, como quedó dicho, para ésta se fijó un término máximo de cinco años que corre “contra toda clase de persona” y no está atada a consideración subjetiva alguna…”. “…Y se dice que la perpetuidad de las excepciones no tendría cabida en lo tocante con la prescripción asegurativa, por lo menos tratándose de la nulidad, básicamente por dos concretas circunstancias. La primera, ligada con su funcionamiento general, el de la nulidad, toda vez que la legislación colombiana acogió, por regla general, el sistema del saneamiento de las nulidades (arts 1.683 del C. C. Chileno : 1742 y 1743, C.C. Colombiano), lo que supone que expirado el período legal respectivo (4 años para la relativa y 20 para la absoluta), el negocio devendrá intocable, o simplemente se regularizará. En este sentido, como lo avala el Profesor chileno Arturo Alessandri Bessa, "...el saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo extingue por completo el derecho de alegarla, sea como acción o como excepción” (La nulidad y la rescisión en el derecho civil, Imprenta Universitaria, T.II, p. 952). A la misma conclusión arriban, sin perjuicio de reconocer la fuerza de la perpetuidad de las excepciones en punto a otros supuestos diversos de la nulidad, los doctrinantes, Ramón Meza Barros (Manual de derecho civil. De las obligaciones, T.I, p. 495) y René Abeliuk (Las obligaciones, T II, p. 1.003). Y la segunda, vinculada con el carácter definitivo asignado a la prescripción extraordinaria en el seguro, como se manifestó, en atención a que ella envuelve el término límite para dotar de firmeza al contrato o a determinadas situaciones jurídicas. Por lo

demás, como ya se dijo, nótese que la nulidad relativa no tiene en nuestro ordenamiento jurídico un cariz exclusivamente de excepción, por supuesto que el artículo 1742 del C.C. expresamente dice que ella da derecho a pedir la rescisión del contrato, lo que hace patente respecto de ella otra cara, esta vez de acción; es decir, la nulidad relativa es controvertible tanto por acción como por excepción…”. 49. Contrato de seguro. Prescripción en seguros en general. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá, D. C.,

veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Ref: Exp. N 11001-31-03-009-1998-04690-01. (Reitera jurisprudencia del 3 de mayo de 2000). “…1.5. En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia. Al respecto, estatuyó que “podrá ser ordinaria o extraordinaria” (inc. 1°) y dispuso que la primera “será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción” (inc. 2°), mientras que la extraordinaria “será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho” (inc. 3°)…”. “… 1.6. Potísimas razones de seguridad jurídica, entre otras más, condujeron al establecimiento de dicho sistema específico, el cual apunta a que la extinción de las acciones o derechos en el campo aseguraticio, igualmente no se torne indefinida. “…1.7. Sobre el particular, la Comisión Revisora del proyecto de Código de Comercio de 1958, que sirvió de antecedente al estatuto mercantil vigente, expresó: “Esta materia fue objeto de esmeradas cavilaciones. Se tuvo en mientes el principal fundamento filosófico-jurídico de la prescripción, que no es otro que la necesidad de darles consistencia y estabilidad a las situaciones jurídicas. Igualmente tuvimos en cuenta las conveniencias de las partes que intervienen en el contrato de seguro…” “Optamos por establecer dos clases de prescripción, una ordinaria y otra extraordinaria....La ordinaria empieza a contarse desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la acción. No corre contra los incapaces... “Para quien no tiene conocimiento de él, cualquier término puede considerarse corto, pero el orden jurídico exige que se fije uno cualquiera. El de cinco (5) años es razonable. Y debe correr contra toda clase de personas…” “Ventajoso para el asegurador, porque después de transcurridos cinco años desde la fecha del siniestro, puede disponer de la reserva correspondiente. Desventajoso, porque al vencerse ese término, ya no podrá alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaración de asegurabilidad” (Ministerio de Justicia, Bogotá, T.II, 1.958). “… 1.7. Ese sistema plural, a la par que especial -con prescindencia de su real pertinencia genética y funcional-, dueño de una arquitectura ciertamente peculiar, ha exigido de la doctrina y la jurisprudencia sistemático y detenido estudio, con el propósito de identificar las características y la forma de aplicación de cada tipología de prescripción, así como los aspectos que intrínsecamente las diferencian. Sobre el particular, pertinente es tener en cuenta:

“…a) En primer término, que una y otra clase de prescripción ostentan diferente naturaleza, pues en tanto la ordinaria se estructura como subjetiva, la extraordinaria, por el contrario, se muestra netamente objetiva, como quiera que, in toto, se torna refractaria a cualquier consideración de otro tipo. Ello es así, en la medida en que la comentada disposición hizo depender, la primera, del “conocimiento” “que el interesado haya tenido o debido tener del hecho que da base a la acción” y la segunda, del “momento en que nace el respectivo derecho”. En tal virtud, la operancia de aquélla implica el “conocimiento” real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente). En cambio, el precitado precepto señaló que la prescripción extraordinaria irrumpirá a partir del surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como tal, para que la prescripción extraordinaria empiece a correr. De ahí su caracterizada y anunciada objetividad, que se contrapone, por completo, a la más mínima subjetividad. En esta materia, en consecuencia, no hay pues términos medios, ni ningún hibridismo o mixtura, en un todo de acuerdo con la conocida y aludida voluntas legislatoris…”. “… b) De otra parte, hay que destacar que el legislador, de manera general, esto es, sin perjuicio de excepciones ex lege, dispuso que las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente. Obsérvese que la norma del artículo 1081 del Código de Comercio, sobre el particular, no hizo diferencias, de forma que se refirió a que la “prescripción” de las “acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo regulan”, de todas, huelga puntualizar, “podrá ser ordinaria o extraordinaria”. Síguese de ello, que una y otra de estas especies de prescripción, en línea de principio rector, pueden afectar cualquiera de tales acciones, por manera que no le es dable al intérprete, en guarda del centenario y conocido axioma, distinguir allí donde el legislador no lo hizo (Ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere)…”. “…c) En lo que atañe a las personas cuyas acciones o derechos pueden extinguirse por el fenómeno de que se trata, la norma en comento advirtió, en relación con la prescripción extraordinaria, que ella “corre contra toda clase de personas” (Se subraya), entendimiento que permite colegir, de un lado, que la ordinaria -sobre la cual, en el punto, la norma no consagró ninguna advertencia especial- no opera contra los incapaces, en tanto que la extraordinaria, por el contrario, sí aplica respecto de ellos, es decir, se itera, de “toda clase de personas”…”. “…d) Mientras que el término de la ordinaria es de sólo dos años, el de la extraordinaria se extiende a cinco, justificándose su ampliación por aquello de que luego de expirado, se entiende que todas las situación jurídicas han quedado consolidadas y, por contera, definidas. Es pues un término límite, al mismo tiempo que fatal, como se desprende de la hermenéutica racional de la normatividad patria, en asocio de sus antecedentes legislativos, ya registrados…”. “… f) En punto de su operancia, propio es notar que las dos formas de prescripción son independientes, amén que autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, y que adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure. Ahora bien, como la extraordinaria aplica a toda clase de personas y su término inicia desde cuando nace el respectivo derecho (objetiva), ella se consolidará siempre y cuando no lo haya sido antes la ordinaria, según el caso…”. “…1.8. En suma, a manera de compendio, hay que "insistir en que las dos clases de prescripción consagradas en el artículo 1081 del Código de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la acción, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el término de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoció o debió conocer el hecho base de la acción y desde

cuando nace el correspondiente derecho; y por el término necesario para su configuración: dos y cinco años, respectivamente..." (Cas. Civ., sentencia de 19 de febrero de 2002, Exp. No. 6011)…”. 50. Contrato de seguro. Acción directa de la víctima en el seguro de responsabilidad civil. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo

Jaramillo. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Ref: Exp. N 11001-31-03-009-1998-04690-01. “…2. El seguro de responsabilidad civil y la consagración de la acción directa…” “…2.2. Procurando estar a tono con las nuevas realidades sociales y económicas de la vida moderna, caracterizadas, en gran medida, por un estado de cosas generador de situaciones de riesgo potencial para los asociados y, por tanto, de nuevas circunstancias que comprometen la responsabilidad civil, el legislador de 1990 estimó necesario realizar sustantivas reformas, entre otras materias, a la aseguraticia y, particularmente, al seguro de daños, en torno del cual, en el artículo 84 de la ley 45 del citado año, modificatorio del precitado artículo 1127 del estatuto mercantil, consagró que esta clase de seguros “impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley”; que “tiene como propósito el resarcimiento de la víctima” y que ésta, “en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”. Adicionalmente, el artículo 87 de la misma ley, que transformó el sentido del también mencionado artículo 1133 ibídem, previó que “En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador” (Se subraya)…”. “…Como se manifestó en la Exposición de Motivos de la indicada ley, “El incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados. Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas fundamentales: de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la indemnización que tenga como fuente un seguro de responsabilidad civil, con ocasión de determinada responsabilidad en que incurra el asegurado, y por la otra, la consagración legal de que dicho seguro es un contrato a favor de terceros y que, en tal virtud, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador” (Se subraya)…”. 51. Contrato de seguro. Acción directa de la víctima en el seguro de responsabilidad civil. Derecho de la víctima a conocer nombre de la aseguradora y condiciones del contrato de seguro. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo

Jaramillo. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Ref: Exp. N 11001-31-03-009-1998-04690-01. “… que el ejercicio de la comentada acción (la acción directa de la víctima frene al asegurador, agregamos nosotros) requiere, como es lógico suponer, que el damnificado –en principio- conozca la existencia del contrato de seguro y sus condiciones básicas -empresa aseguradora, cobertura, vigencia, etc.-, pues sólo así él podrá, con respaldo en esa convención y dentro de los límites en ella convenidos, obtener la reparación del daño que le fue irrogado, claro está, previa demostración del mismo y de su magnitud económica (sentencias de 10 de febrero de 2005, expedientes Nros. 7173 y 7614)…”. “…comporta el correspondiente derecho de ellos de ser oportuna y suficientemente informados sobre el contrato y sus especificaciones, derecho que, por tanto, atañe a la propia naturaleza de la acción que se comenta…”

“…b) Ahora bien, como todo derecho supone el surgimiento del correlativo deber, para el caso del seguro de daños, la carga informativa en cuestión recae, indiscutiblemente, en el asegurado, por ser él la persona causante del daño ocasionado a la víctima y quien, como consecuencia de esa situación (hecho jurídico), entra en relación con ella. Será de él de quien el damnificado puede obtener los datos necesarios para procurar para sí el resarcimiento –o por lo menos para solicitarlo-, por parte de la respectiva aseguradora…”. 52. Contrato de seguro. Prescripción de la acción directa de la víctima en el seguro de responsabilidad civil. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007).

Ref: Exp. N 11001-31-03-009-1998-04690-01. “…3. La prescripción y su proyección en el seguro de responsabilidad civil. Incidencia de la acción directa…”. “… Con apoyo en las reflexiones que anteceden respecto de la prescripción, en general, y de ella en el campo aseguraticio, así como del seguro de responsabilidad civil y de la acción que en desarrollo del mismo puede plantearle la víctima a la empresa aseguradora, procede descender al estudio de la prescripción respecto de dicha acción directa, objeto de la censura y punto de referencia para el Tribunal…”. “…3.1. La ley 45 de 1990, en su artículo 88, también reformó el artículo 1131 del Código de Comercio y estatuyó que, “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial” (Se destaca)…”. “… 3.2. Delanteramente, en cuanto atañe a tal precepto, particularmente a su novísimo contenido, hay que observar que él es posterior en el tiempo al artículo 1081 del estatuto mercantil primigenio y que está circunscrito al específico tema del seguro de responsabilidad. Siendo ello así, como en efecto lo es, se impone entender que él no consagró un sistema de prescripción extraño o divergente al global desarrollado en el precitado precepto y que, por contera, sus disposiciones no constituyen un hito legislativo aislado o, si se prefiere, autónomo o propio, de suerte que, para su recta interpretación, debe armonizársele con ese régimen general que, en principio, se ocupó de regular el tema de la prescripción extintiva en el negocio aseguraticio y que, por tanto, excluye toda posibilidad de recurrir a normas diferentes y, mucho menos, a las generales civiles, para definir el tema de la prescripción extintiva en materia del seguro, como quiera que, muy otra, es la preceptiva inmersa en la codificación civil, a lo que se suma la especialidad normativa del régimen mercantil, como tal llamada a primar y, por tanto, a imperar. De allí que cualquier solución ha de buscarse y encontrarse en el ordenamiento comercial (Título V, Libro Cuarto del Código de Comercio)…”. “…3.3. Y es dentro de ese contexto, que adquiere singular importancia la referencia expresa que el comentado artículo 1131 hace en punto al momento en que “acaezca el hecho externo imputable al asegurado”, para establecer la ocurrencia del siniestro y, por esta vía, para determinar que es a partir de ese instante, a manera de venero, que “correrá la prescripción respecto de la víctima”, habida cuenta que cotejada dicha mención con el régimen general del artículo 1081, resulta más propio entender que ella alude a la prescripción extraordinaria en él consagrada, a la vez que desarrollada, ya que habiendo fijado como punto de partida para la configuración de la prescripción de la acción directa de la víctima, la ocurrencia misma del hecho generador de la responsabilidad del asegurado -siniestro-, es claro que optó por un criterio netamente objetivo, predicable sólo, dentro del sistema dual de la norma en comentario, como ya se señaló, a la indicada prescripción extraordinaria, ya que la ordinaria, como también en precedencia se indicó, es de estirpe subjetiva, en la medida en que se hace depender

del “conocimiento” real o presunto del suceso generador de la acción, elemento este al que no aludió la primera de las normas aquí mencionadas, ora directa, ora indirectamente, aspecto que, por su relevancia, debe ser tomado muy en cuenta…”. “… En realidad el legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del daño irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio. La elocuencia del artículo 1131 no deja espacio para la duda o hesitación, tanto que, expressis verbis, aludió a la expresión “…fecha a partir”, lo que denota un comienzo, o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones subjetivas, el cual es exclusivo para gobernar la prescripción de las acciones de la víctima, queriendo significar con ello que no es conducente adicionarle otro, esto es el asignado para el régimen ordinario (art. 1081 del C. de Co.), también en forma privativa, en la medida en que ello sería tanto como mezclar componentes antinómicos. O se tiene en cuenta el conocimiento, o no se tiene, desde luego con arreglo a criterios y a una hermenéutica fiable y, sobre todo, respetuosa del espíritu de la normatividad y no sólo de su letra, así ella sea diciente. De ahí que entre los criterios ‘conocimiento’ (art. 1081, segundo inciso, ib.) y ‘acaecimiento’ (art. 1131 ib.), media una profunda diferencia. Al fin y al cabo, conocer es “averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2. Entender, advertir, saber, echar de ver. 3. Percibir…”, al paso que acaecimiento es “cosa que sucede” y acaecer “suceder (efectuarse un hecho)”, según lo establece el Diccionario de la Lengua Española…”. “…3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños –en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de “toda clase de personas”, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado –detonante del aludido débito de responsabilidad-…”. “…Por consiguiente, resulta meridiano que aun cuando los cánones 1081 y 1131 del Código de Comercio deben interpretarse conjunta y articuladamente, según se evidenció, tampoco es menos cierto que el segundo de ellos, al fijar como único percutor de la prescripción de la acción directa de la víctima en un seguro de responsabilidad, la ocurrencia misma del siniestro, pudiendo haber tomado otra senda o camino, optó por la prescripción extraordinaria que, por contar con un término más amplio -cinco años-, parece estar más en consonancia con el principio bienhechor fundante de dicha acción que, como señaló en breve, no es otro que la efectiva y real protección tutelar del damnificado a raíz del advenimiento del hecho perjudicial perpetrado por el asegurado, frente al asegurador, propósito legislativo que, de entenderse que la prescripción aplicable fuera la ordinaria de dos años, por la brevedad del término, en compañía de otras vicisitudes, podría verse más comprometido, en contravía de su genuina y plausible teología…”. 33. Contrato de seguro. Prueba del contrato de seguro por la víctima en ejerció de la acción directa. No tiene que aportar el original de la póliza. No se casó sentencia de Tribunal que admitió la prueba con copia del carné de la póliza y copia de la póliza. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 7614. “…Por otro lado, no predicó el sentenciador que "en ejercicio de la acción directa como expresión de un derecho propio de ella que no proviene por tanto del contrato de seguro no debe la víctima demostrar

la existencia del contrato de seguro", como quiera que lo que sostuvo sobre la prueba del contrato, fue que "...el reconocimiento del derecho propio del perjudicado frente al asegurador, para exigirle la obligación de indemnización que pesa sobre el asegurado, libera al perjudicado de la presentación de la póliza por cuanto él, como víctima, no intervino en el contrato", y por eso juzgó admisible la aducción de pruebas distintas, es decir, no lo libró de la carga de demostrarlo, como se alega, sino que la atemperó, al considerarlo autorizado para demostar el convenio, por medios diversos del original de la póliza, a saber, la copia del carnet de asegurado de la póliza No. 415503, y la copia de aquélla, luego si alguna crítica pudiera formulársele por tal determinación, con independencia de su validez o acierto, no sería por considerar eximida a la víctima de suministrar la prueba del contrato de seguro, sino por tenerlo por demostrado, con documentos distintos del original de la póliza en el cual fue recogido, que fue la posición que verdaderamente asumió…”. 34. Contrato de seguro. Prueba del contrato de seguro. Escrito que contenga el acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales o confesión. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente NO. 09539-01 “… IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Según el artículo 3º de la Ley 389 de 1997 el contrato de seguro es hoy en día de carácter consensual; así, modificando el artículo 1036 del C. de Co. dispuso que ”el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Esta reforma fue trascendental porque vino a solucionar numerosos conflictos que se suscitaron cuando se requería la solemnidad de la póliza para su perfeccionamiento. Esa misma ley modificó el artículo 1046 del C. de Co. y a partir del carácter consensual de dicho vínculo estableció, sin embargo, un régimen probatorio especial para demostrar su existencia, consistente en que “el contrato de seguro se probará por escrito o por confesión”; se consagró así una de las excepciones al principio general del derecho probatorio por el cual las partes pueden acudir a cualquier medio de convicción lícito para comprobar los hechos cuya verificación les interesa para defender sus derechos, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 175 del C. de P. Civil. 2. A ese respecto es sobresaliente la ilustración que ofrecen los antecedes de la Ley 389 citada, puesto que en el proyecto inicial aparecía el artículo 3°, correspondiente hoy al 2°, en el cual se otorgaba la más absoluta libertad probatoria cuando decía que “son admisibles todos los medios de prueba para demostrar la existencia y condiciones del contrato de seguro”. Empero, esa amplitud probatoria concebida en principio fue recogida en la ponencia para primer debate porque se estimó “conveniente el establecimiento de una sistema especial de prueba del contrato de seguro, siguiendo las legislaciones de México (art. 19 de la Ley 1935), Argentina (art. 11 Ley de 1968) y Bolivia (art. 1006 del C. Co. de 1977). El contrato de seguro podrá probarse por escrito o por confesión, conforme al artículo 3° del pliego (…) No consideramos prudente prever una total libertad probatoria, ya que no habría seguridad jurídica en el país si se pudiese probar un contrato de seguro por testimonios o simples indicios”. En consecuencia, se propuso y así se aprobó finalmente la ley que “el contrato de seguro se probará por escrito o por confesión”. 3. En esa dirección considera la Corte que la nueva ley en su empeño de eliminar la exigencia de la póliza como requisito formal ad solemnitatem necesario para la constitución del contrato de seguro, no quiso tampoco generar, como consecuencia del carácter consensual del mismo, márgenes de inseguridad, ni menos servir de simiente a interminables litigios, y optó entonces por exigir un formalismo ad probationem, como es la presencia de un escrito que aunque no repercute en el perfeccionamiento del mismo, sí incide en la manera como debe demostrarse, al cual agregó

también la posibilidad de la prueba de confesión, ampliando en esa medida el régimen legal anterior. El escrito bien puede ser denominado póliza, cuyo original incluso está obligado el aseguradora a entregar al tomador, “con fines exclusivamente probatorios”, como lo señala el mismo artículo 1046, u otro cualquiera con tal de que sea lo suficientemente idóneo para deducir el acuerdo de voluntades y los elementos esenciales del mismo, sin los cuales “el contrato de seguro no producirá efecto alguno”, como lo previene el artículo 1045 del C. de Co., y que permita constatar, como apenas es natural, quiénes son los sujetos contratantes, el objeto, la cobertura, la vigencia y la prima pactada, entre los más connotados. Es decir, ante la falta de póliza, que es el documento que corresponde expedir con fines meramente probatorios, basta un escrito que sea bastante para deducir la existencia del contrato de seguros en los términos indicados; o en ausencia del escrito que se dé la confesión que sirva de apoyo para establecerlo en sus componentes esenciales…” “…7. Aparte de lo anterior, observa la Corte lo siguiente: a) Es cierto que la aseguradora admitió que inspeccionó dos vehículos diferentes, los SKI-200 y SKI-634 y que aceptó su seguro en la misma fecha de la inspección para lo cual expidió las respectivas pólizas, pero de que así haya ocurrido no aflora la prueba del contrato que ha sido objeto de litigio; a lo sumo sería apenas un indicio, prueba que no es de recibo para establecerlo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 389 de 1997. b) Tampoco se desconoció por el sentenciador lo relativo a la libertad contractual, esto es, el consentimiento de las partes para perfeccionar el contrato de seguro porque en ningún momento exigió que la prueba tenía que ser la póliza como documento ad substantiam actus, simple y llanamente concluyó que no había existido confesión del acuerdo de voluntades de modo suficiente para darlo por establecido; aserto el cual está, como se dijo, en armonía con una valoración integral del referido interrogatorio de parte. c) Como el tribunal partió del hecho de que no hubo confesión, y no se ha detectado yerro evidente en esa apreciación, tampoco advienen los errores de hecho consistentes en que las condiciones del contrato o los requisitos se encuentran en el documento de inspección del vehículo que obra a folio 8 del cuaderno principal, puesto que en la parte final del mismo se dice expresamente que ella es un requisito previo para la aceptación del riesgo, pero no estructura el vínculo jurídico, per se, cuanto que el asegurador se reservó la facultad de aceptarlo o rechazarlo, y anticipó expresamente que la práctica de aquélla no generaba una cobertura inmediata. d) La conclusión probatoria sobre que hubo retención de la póliza por parte de la aseguradora, por la que aboga aquí la parte impugnante, no está demostrada, y no pasa de ser una afirmación del censor. Tampoco es cierto que el sentenciador haya exigido la presencia del documento donde ella consta, pues lo único que hizo fue desestimar la existencia de la confesión y agregar que las demás pruebas son insuficientes para demostrarlo. e) Como en sentir del tribunal no hay prueba de confesión suficiente para demostrar la celebración del contrato de seguro, ni se da la aplicación de la cobertura a raíz de haberse practicado la inspección al vehículo cuyo aseguramiento se quería proveer, adviene enseguida inane que el tribunal haya preterido el documento sobre las condiciones generales y específicas del contrato de seguro de vehículos dispuestas en los formatos de la póliza y los anexos por hurto que la aseguradora depositó en la superintendencia bancaria, de conformidad con lo que ordena el artículo 1046, inciso 3°, del C. de Co., máxime si en tales documentos tales condiciones se remiten a “los amparos señalados en la carátula”, o sea bajo el supuesto de la expedición de una póliza; y si se

consagra allí, como exclusión, “cualquier clase de hurto o sus tentativas, cuando no haya sido contratada la cobertura de pérdida total o parcial por hurto” (C. 1, folio 190 vto)…”. “…8. Dadas las circunstancias comentadas, y no evidenciándose una confesión paladina del asegurador sobre la celebración del contrato de seguro, ni obrando escrito que dé pie a dar por sentado el consentimiento de las partes, devienen insuficientes las pruebas constitutivas apenas de indicios o las referidas ulteriormente sobre lo que serían las condiciones del mismo; la apreciación del tribunal sobre la falta de prueba del contrato de seguro queda cobijada con la presunción de acierto, y no alcanza a ser desvirtuada con los razonamientos que propone el censor, los que por sus características no son de entidad para demostrar los errores de hecho en la categoría de manifiestos que se exige en casación, ni para sustituir las consideraciones que respaldan el fallo acusado, como si la que ha expuesto el censor fuera la única propuesta admisible en el ámbito probatorio…”57

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente NO. 09539-01