Incumplimiento Derecho de Visitas

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE VISITAS

Áurea Ramos MaestreProfesora Titular Derecho Civil

Universidad de Alicante

Sumario: I. Delimitación del derecho de visitas: 1. Supuestos en los que se reconoce. 2. Naturaleza jurídica y contenido del derecho de visitas en el ámbito de las relaciones paterno-i liales. 3. Consecuencias jurídicas ante su incumplimien-to.- II. Daños por privación del derecho de visitas en las relaciones paterno-i liales: 1. Planteamiento de la cuestión: incorporación del régimen de la res-ponsabilidad civil a las relaciones familiares. 2. Daños entre progenitores: 2.1. Incumplimiento del régimen de visitas derivado de la conducta del progeni-tor encargado de la guarda y custodia de los hijos. 2.2. Incumplimiento del dere-cho-deber de visita por el progenitor no custodio. 3. Daños ocasionados al hijo por privación del derecho de visitas.- III. Otros supuestos de responsabilidad: 1. Acogimiento del menor. 2. Régimen de visitas de los abuelos.

I. DELIMITACIÓN DEL DERECHO DE VISITAS

1. Supuestos en los que se reconoce

El derecho de los menores a relacionarse con sus familiares se instrumenta en el Código civil a través del denominado «derecho de visitas» que, en sus líneas genera-les, reconoce el art. 160 Cc a favor de los padres, de los abuelos y de otros parientes y allegados. Tratándose de los progenitores, el derecho a relacionarse con sus hijos menores se les reconoce con independencia de que ejerzan o no la patria potestad.

Las relaciones personales de los abuelos y familiares asimilados con los menores quedan garantizadas a tenor del párrafo segundo del art. 160 Cc, que no permite impe-dirlas sin justa causa, siendo el juez quien, en caso de oposición, y a petición de parte, tendrá que resolver atendidas las circunstancias especíi cas del caso1. No obstante, el

1 Especialmente el juez deberá asegurar, según indica el párrafo tercero del mismo precepto, que las medidas que se puedan i jar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

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legislador, considerando el escaso tratamiento concedido en el texto civil a los abuelos y la situación privilegiada de los mismos por su proximidad de parentesco, regula de forma explícita y reforzada las relaciones familiares entre los abuelos y los nietos en la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, estableciendo un régimen autónomo de visitas.

Cuando los menores se encuentran en situación de acogimiento, el derecho de visitas con sus padres, abuelos y demás parientes se recoge de forma expresa en el art. 161 Cc permitiendo, de este modo, que el derecho de visitas pueda alcanzar in-cluso a los padres biológicos respecto de los hijos que se encuentran acogidos en otra familia, sin perjuicio de lo que dispongan las resoluciones judiciales que disciplinen el acogimiento.

En la praxis judicial, sin embargo, los supuestos en los que con mayor frecuencia se aplica la institución del régimen de visitas es el de las situaciones de crisis fami-liares. También en estos casos los abuelos desempeñan un papel fundamental para la estabilidad del menor2, de ahí que el art. 94.2 Cc recoja la posibilidad de que la au-toridad judicial se pronuncie sobre el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor. La misma previsión podrá contemplarse por voluntad de las partes, si se estima necesario, en el convenio regulador de la separación o del divorcio.

Situación especial supone, en algunos casos, la de los allegados, que aunque no mencionados en el art. 94.2 Cc han visto reconocido por la jurisprudencia su derecho a relacionarse de forma amplia con el menor en situaciones de ruptura de pareja, con fundamento jurídico en el art. 160.2 Cc3. La amplitud de estas relaciones personales puede incluso equipararse al derecho de visitas, ya que el juez puede tanto restringir el mencionado derecho de visitas de los progenitores como ampliar el derecho de relación personal de aquellas personas más cercanas y vinculadas de modo especial al menor.

En el ámbito de las relaciones paterno-i liales las facultades integradas en la pa-tria potestad conllevan la obligación para los padres de velar por los hijos menores de edad o incapacitados, tenerlos en su compañía, prestarles alimentos, educarlos y pro-curarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes.

Cuando los progenitores y sus hijos menores viven juntos, las funciones de la patria potestad descritas en el art. 154 Cc se ejercitan entre los padres de alguna de las formas contempladas en el art. 156 Cc. Sin embargo, cuando la convivencia no

2 En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre pone de relieve que los abuelos «disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conl icto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo».

3 A pesar de no tener una relación de i liación con el menor, la STS de 12 de mayo de 2011 (RJ\2011\3280) reconoció un amplio régimen de visitas a favor de la exnovia de la madre del niño. Aún reco-nociendo el órgano judicial que la persona que convivió con la madre biológica no tenía la categoría jurídica de progenitor, sino la situación jurídica de allegado, se le permitió el derecho de visitas con una amplia exten-sión acordada por el juez, teniendo en cuenta el interés prevalente del menor. Puede consultarse comentario sobre esta sentencia en FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J. M.: «Derecho de relación con el menor y derecho de visitas», Revista Aranzadi Doctrinal num. 4/2011, BIB 2011\1015, obtenido en http://www.westlaw.es.

La responsabilidad civil por el incumplimiento del derecho de visitas 385

existe, bien porque nunca la ha habido4, bien porque ha cesado tras la ruptura de la relación sentimental5, la función de «tener a los hijos en su compañía», inherente, según indica el art. 154 Cc a la patria potestad, debe adaptarse a la nueva situación. Para ello el legislador distingue entre la guarda y custodia de los hijos, que puede ser atribuida a uno solo de los padres o a ambos de forma compartida, y el estableci-miento de un régimen de visitas y estancias que permita a la prole relacionarse con el progenitor no custodio.

Atribuida la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores6, el art. 94.1 Cc declara que «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaci-tados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compa-ñía». A estos efectos, en el procedimiento judicial matrimonial o en el de regulación de las relaciones paterno-i liales tras el cese de convivencia de una pareja de hecho se habrán de i jar los periodos de tiempo que los hijos estarán con cada uno de los progenitores, así como el modo y lugar del ejercicio del régimen de visitas entre los hijos y el progenitor no custodio.

2. Naturaleza jurídica y contenido del «derecho de visitas» en el ámbito

de las relaciones paterno-i liales

El derecho de visitas que corresponde al progenitor a quien no se ha encomen-dado la guarda de sus hijos constituye el instrumento jurídico a través del cual el legislador garantiza la subsistencia de las relaciones afectivas entre ellos y permite al primero cumplir con su obligación de velar, educar e instruir al menor y al mismo tiempo controlar el desarrollo de estos procesos de formación7. Para garantizar el

4 El núcleo familiar puede no haber existido nunca. Piénsese, por ejemplo, en el padre que reconoce su paternidad, pero que no llega a convivir con la madre.

5 El cese de la convivencia puede tener lugar en el seno de una relación basada en el matrimonio, de una pareja de hecho o de una simple relación de pareja. A efectos de práctica jurídica, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de las uniones matrimoniales en las que el cese de la convivencia ha de ser declarado judicialmente, las parejas de hecho reguladas legalmente quedarán generalmente disueltas cumpliendo el trámite de notii ca-ción fehaciente al otro integrante de la pareja y a los Registros establecidos para la inscripción de dichas uniones. Vid. PÉREZ MARTÍN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. I, vol. 1, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 161.

Ni siquiera la orientación sexual de la pareja puede inl uir en el régimen de visitas, pues tal como recuerda la mencionada STS de 12 de mayo de 2011 (RJ\2011\3280) desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, indepen-dientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

6 Comúnmente, cuando hablamos del derecho de visitas, y así lo hacemos en este trabajo, identii camos su ejercicio con el progenitor no custodio, pero resulta oportuno precisar que cuando se acuerde la custodia compartida también será posible establecer un régimen de visitas con el i n de que no sea excesivo el tiempo en que los menores permanecen sin contacto con alguno de los padres. En este caso, cualquiera de los titulares podría contravenir las medidas i jadas. En el mismo sentido, CRUZ GALLARDO, B.: La guarda y custodia

de los hijos en las crisis matrimoniales, La Ley, Madrid, 2012, p. 280.7 Salvo que el interés del menor aconseje otra cosa, la ruptura de la pareja no debe traducirse en un

abandono de las relaciones paterno-i liales.


normal desarrollo personal y emocional de los hijos es necesario que exista un con-tacto regular entre el progenitor y su descendencia. Por esta razón, salvo situaciones particularmente graves, el interés del hijo será mantener las relaciones con el proge-nitor no custodio.

La forma en que se desarrollará el ejercicio de este derecho por el progenitor que sea su titular se concretará por los cónyuges en el convenio regulador presentado a la aprobación de la autoridad judicial, si la situación de crisis se resuelve de mutuo acuerdo, o en caso contrario por el juez que conozca de la separación o del divorcio al mismo tiempo que decide sobre la guarda y custodia de la prole. De este modo, serán las circunstancias concretas que concurran en cada caso las que sugieran la modalidad de visita y estancia del progenitor no custodio8.

En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho que estudiamos, la doctrina moder-na ha abandonado la idea de que se trata de una facultad, considerando que estamos ante un derecho autónomo, desligado de la patria potestad y derivado de la i liación9.

El derecho de visitas, a pesar de la denominación con la que se ha contemplado en los arts. 94.1 y 160.1 Cc, no puede ser coni gurado únicamente como un derecho de su titular, sino que al mismo tiempo constituye un deber para él, del que nace el dere-cho de los hijos a comunicarse con ambos progenitores10. Precisamente, por fundarse en el favor minoris el derecho de visitas del progenitor no custodio está coni gurado como indisponible e irrenunciable para el progenitor benei ciario11. En este sentido, el art. 776.3 LEC contempla las actuaciones derivadas del derecho de visitas como una obligación de los progenitores12.

En el ámbito del Derecho de familia, como es sabido, los derechos que corres-ponden a los integrantes del núcleo familiar no constituyen sin más situaciones de poder de uno frente a otro, como ocurre en el Derecho de obligaciones, sino que se coni guran como derechos-deberes que responden a un i n superior, constituido por el interés de la familia. Tratándose de los derechos derivados del régimen de visitas, el interés superior es el del menor, de ahí que el derecho de los padres a relacionarse

8 A las medidas estándar, el juez puede añadir otras previsiones como necesidad de preaviso, exigencia de que la visita se realice en presencia de ciertas personas, etc.

9 En este sentido, CRUZ GALLARDO, B.: La guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimonia-

les, La Ley, Madrid, 2012, p. 282.10 El carácter de derecho-función es admitido hoy por la doctrina de forma unánime. Por todos,

RODRÍGUEZ GUITIÁN, A. M ª.: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: especial referencia al ámbi-

to de las relaciones paterno-i liales, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pp. 270 y 271; GARCÍA GARNICA, Mª del C.: «El síndrome de alienación parental a la luz del interés superior del menor», DP yC, nº 23, 2009, p. 206.

11 DÍAZ MARTÍNEZ, A.: «Resarcimiento de daños por incumplimiento de las medidas personales de las sentencias de divorcio: de la rel exión teórica a los tribunales de justicia», Aranzadi Civil-Mercantil, num. 1/2012 (Comentario), BIB 2012\510, obtenido en http://www.westlaw.es, p. 1.

12 La doctrina italiana destaca la nota de «obligatoriedad» que rodea al derecho-deber de visita frente a la situación del progenitor custodio, al que se reconoce más que un derecho un deber de carácter recíproco. De esta manera, la regulación del derecho de visitas del progenitor no custodio constituye un derecho más frágil que el derecho-deber que corresponde a ambos progenitores de mantener, instruir y educar a los hijos. En este sentido, DOGLIOTTI, M.: «La responsabilità civile entra nel diritto di famiglia», Dir. fam. per, 2002, pp. 64-65.


con sus hijos deba ejercitarse en benei cio de ellos13. En este marco, la doctrina lo calii ca como un derecho necesario para el adecuado desarrollo de la personalidad del menor, de modo que su ejercicio ha de desenvolverse en la forma que permita un desarrollo personal del menor más íntegro, armónico y equilibrado14.

El derecho de visitas y comunicación del progenitor no conviviente con sus hijos goza de reconocimiento constitucional, estando consagrado en el art. 39.3 CE a cuyo tenor «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legal-mente proceda»15.

Por otra parte, el derecho de visitas no es un derecho ilimitado o absoluto. Teniendo en cuenta que el interés de los hijos debe primar ante todo, el régimen de visitas i jado inicialmente podrá ser modii cado cuando se produzca una alteración de las circunstancias que concurrieron en su adopción16. Del mismo modo, el juez puede establecer restricciones a los encuentros, incluso puede suspenderlos o ex-cluirlos cuando concurran graves y comprobadas razones que hagan incompatible su ejercicio con el correcto desarrollo físico y mental del menor17.

Respecto a su contenido, además de la visita propiamente dicha, el derecho que estudiamos incluye la comunicación y la convivencia con los hijos. Teniendo en cuenta la i nalidad pretendida en cuento al pleno desarrollo de la personalidad del menor, el papel del progenitor no conviviente no puede limitarse a visitar a

13 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C.: «El derecho de visitas en la reciente praxis judicial», Aranzadi Civil-

Mercantil, vol. I (Estudio), BIB 1994\92, disponible en http://www.westlaw.es.14 La SAP de Valencia, secc. 10ª, de 25 de septiembre de 2008 rechaza la suspensión de la pernocta del

menor en el domicilio de su padre, ai rmando la importancia que tiene la existencia de un vínculo intenso con el progenitor no custodio para el correcto desarrollo personal y social del menor.

15 Previamente, el párrafo primero del mismo precepto proclama la protección constitucional de la fa-milia, declarando que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Al reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno se suma el contenido en los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño, aprobada por el Parlamento europeo en Resolución de 18 de julio de 1992; y el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

16 El cauce procesal para solicitar estos cambios será el procedimiento de modii cación de medidas pre-visto en el art. 775 LEC, cuando se trate de alteraciones del régimen de visitas de cierta entidad y de carácter permanente, o el procedimiento de solicitud de medidas urgentes previsto en el art. 158 Cc, cuando los hechos revistan una especial gravedad y pueda presumirse la existencia de un peligro real para los hijos. PÉREZ MARTÍN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. IV, Lex Nova, Valladolid, 2012, pp. 423 y ss.

17 El Tribunal Constitucional abordó en sentencia de 22 de diciembre de 2008 la queja formulada por un transexual al que se sustituyó el régimen de visitas por un simple derecho de comunicación. El Alto Tribunal concluyó que la decisión de restringir el derecho de visitas había sido adoptada por los órganos judiciales teniendo en cuenta el interés genuino y prevalente del menor y sin que se advierta que tal decisión hubiera resultado inl uida por un supuesto prejuicio ante el dato de la transexualidad del padre. Un análisis sobre esta decisión judicial puede encontrarse en ROMERO COLOMA, A. Mª.: «Transexualidad del progenitor y de-recho de visitas», Abogados de Familia, nº 58, 2010, pp. 13-17; PULIDO QUECEDO, M.: «Transexualidad, interdicción de discriminación y derecho de visitas de los hijos», Revista Aranzadi Doctrinal, num. 2/2009, BIB 2009\413, obtenido en http://www.westlaw.es.


sus hijos. De ahí que en la expresión «régimen de visitas» se aglutinan las dis-tintas modalidades que puede alcanzar la relación paterno-i lial, incluyéndose en el término «visitas» no solo las estancias sin pernocta, sino también las que abarcan periodos superiores de tiempo y cualquier forma de comunicación, aún sin presencia física.

Aun reconociendo que el elemento básico del régimen de visitas está representa-do por las estancias del menor con el progenitor no custodio, en el mismo se integran también un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a ambos progeni-tores sobre los hijos. El cónyuge a quien se ha concedido la custodia tiene, como he-mos indicado, la obligación de permitir las comunicaciones y las visitas con los hijos y el derecho a que sean reintegrados a su lugar de residencia habitual. Por su parte, el progenitor benei ciado por el derecho de visita, además de disfrutar de su compañía, habrá de respetar la obligación de recogerlos y devolverlos una vez i nalizado el pla-zo de la visita o estancia.

3. Consecuencias jurídicas del incumplimiento del régimen de visitas

Es común entre los profesionales del Derecho18 constatar la reiterada frecuencia con que se incumplen las medidas que, en los procedimientos de familia, se adoptan por el juez civil en relación a los hijos menores; entre ellas, las relativas al régimen de visitas, estancias y comunicación que mantendrán con sus progenitores.

En la medida en que el derecho de visitas, como ya hemos señalado, se coni gura al mis-mo tiempo como un deber de los padres en el ámbito de las relaciones familiares, el incum-plimiento del régimen de visitas pactado o i jado en la resolución judicial que homologa el acuerdo de las partes conlleva una serie de consecuencias en el ámbito jurídico.

En estas situaciones, nuestro ordenamiento jurídico responde sancionando la con-ducta incumplidora, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el penal, si bien parece lo más adecuado acudir al juez civil en primer lugar con el i n de que pueda adoptar las medidas precautorias o cautelares pertinentes.

La ruptura o inexistencia del núcleo familiar entre los progenitores y sus descen-dientes, que de este modo no conviven con alguno de ellos, no exime a los padres de los deberes inherentes a la patria potestad. Sin embargo, el incumplimiento de los de-beres inherentes al ejercicio del derecho de visitas de acuerdo con lo establecido en

18 MAGRO SERVET, V.: «El incumplimiento del régimen de visitas en la reforma del Código Penal por Ley 15/2003, de 25 de noviembre», Diario La Ley, nº 5956, Sección Doctrina, 17 Febrero 2004, D-40, obtenido en http://laleydigital.laley.es, p. 1; MORENO VELASCO, V.: «La indemnización de daños y perjuicios por daños patrimoniales y morales derivados del incumplimiento del régimen de visitas», Diario La Ley, nº 7163, 28 abril 2009, D-149, p. 1636; BAUTISTA LÓPEZ, J.: «Divorcio. Incumplimientos del régimen de visitas. ¿Podemos evi-tarlos?», Abogados de Familia, nº 57, 2010, pp. 3-4; idem, «Como resarcir los daños derivados del incumplimiento del régimen de visitas», AJA, num. 852/2012 (Comentario), BIB, 2012\3362, obtenido en http://www.westlaw.es; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L.: «El frecuente incumplimiento del régimen de estancias de los menores con el progenitor no custodio en periodos lectivos o vacacionales», AJA, núm. 821, 2011, p. 2.


la norma que lo regule, puede comportar la privación de la patria potestad que legal-mente tienen atribuida los progenitores sobre sus hijos menores no emancipados19.

Si alguno de los progenitores no cumple voluntariamente el régimen de visitas establecido, se abre para el otro, en la jurisdicción civil, el recurso a la ejecución for-zosa de la resolución judicial o del acuerdo judicialmente homologado20. No obstan-te, las especiales características de las relaciones familiares hacen que la ejecución forzosa de las obligaciones que conlleva el régimen de visitas se aparte de las normas civiles generales sobre ejecución21. El art. 709 LEC ofrece al ejecutante la posibili-dad de optar entre que se le entregue el equivalente pecuniario de la prestación de ha-cer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra desde la i nalización del plazo. Sin embargo, la dicción del art. 776.2, que parece calii car el incumplimiento del régimen de visitas como «una obligación de hacer no pecuniaria de carácter personalísimo», descarta para el progenitor la primera op-ción estableciendo que «en caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario previsto en el apartado tercero del artículo 709».

Por el contrario, es perfectamente aplicable al incumplimiento del régimen de visitas la medida de imponer multas coercitivas mensuales desde que no se lleve a efecto dicho régimen22. El mismo art. 776.2 LEC autoriza, si así lo estima convenien-te el Tribunal, que esta medida se mantenga todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en el art. 709 de la Ley procesal civil.

También en el ámbito civil, cuando el incumplimiento del régimen de visitas es reiterado, el progenitor interesado tiene la posibilidad de utilizar la vía contemplada

19 El padre o la madre podrán ser privados de su potestad, según declara el art. 170 Cc, por sentencia fun-dada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

20 Respecto a cuestiones que afecten a los menores de edad, cabe la posibilidad de que a instancia del Ministerio Fiscal o de oi cio, el Tribunal pueda acordar las medidas previstas en el art. 158 Cc, entre ellas, cualquiera que tienda a apartar al menor de un peligro o a evitarle perjuicios.

21 SOLETO MUÑOZ, H.: «La ejecución forzosa del régimen de visitas», Revista Práctica de Tribunales, nº 74, 2010, p. 15 pone de manii esto que el carácter personalísimo de las obligaciones y derechos que integran el régimen de visitas y su forma de cumplimiento continuado conducen en ocasiones a que el ejecutante no obtenga el cumplimiento de la sentencia o resolución en virtud del interés del menor. Descarta también la posibilidad de ejecución forzosa PÉREZ MARTÍN, A. J.: «Comentario al artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, dir. F. TORIBIOS FUENTES, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 1460. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina italiana negando también, por su especial naturaleza, el recurso a la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto

di Famiglia dopo le sezioni unite, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009 p. 244. 22 En la práctica, sin embargo, las multas coercitivas son una medida raramente empleada, que no en

todos los casos resultará ei caz. Sin embargo, SÁNCHEZ LÓPEZ, haciéndose eco de los criterios orienta-dores consensuados en los Encuentros Anuales de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales con Abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia 2009, destaca que debería ha-cerse pleno uso de las multas coercitivas del art. 776 LEC, tanto para la ejecución dineraria como no dineraria y no quedarse en un simple apercibimiento que en la mayoría de los casos no se materializa, «Régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el progenitor no custodio e hijos menores. Problemas de ejecución», RDF, nº 48, 2010, p. 43.


en el art. 776.3 LEC, que se remite al art. 775 permitiendo la modii cación del régi-men de guarda y custodia de los menores y del régimen de visitas, restringiendo éstas o privando al progenitor incumplidor de ellas23.

La suspensión o limitación del derecho de visitas exige, de acuerdo con el art. 94 Cc, una especial gravedad de la causa que se alega o un incumplimiento reiterado de los deberes impuestos por la resolución judicial. En este sentido, la STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993\6175) coni rma que el derecho de visitas sólo cede en caso de peli-gro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo24. En esta línea, se ha puesto de relieve que la suspensión del régimen de visitas entre el progenitor no custo-dio y su descendiente no puede sustentarse sin más en la negativa del menor a contactar con el progenitor no custodio en los términos i jados en la resolución judicial25.

No obstante, en la práctica, los Tribunales se inclinan por no suspender el ejerci-cio del derecho, prei riendo limitarlo, permitiendo que el progenitor con quien con-vive el menor solicite la restricción del régimen en interés del hijo26, y que de forma gradual se autorice el restablecimiento de un régimen normal de comunicaciones, visitas y estancia de los menores con el progenitor no custodio.

El incumplimiento del régimen de visitas tiene también sus consecuencias en el orden jurisdiccional penal. Dada la importancia de la institución de la familia como pilar básico de nuestra sociedad, cuando su protección no resulta sui ciente con me-didas de tipo social, ni tampoco de tipo jurídico no sancionatorio, queda justii cado recurrir a las normas del Derecho penal, no obstante el principio de mínima interven-

23 Indica el art. 776.3º LEC que «el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modii cación del régimen de guarda y visitas». Aunque la modii cación, a juicio de algunos juristas, puede acordarse en el mismo procedimiento de ejecución de sentencia, el criterio mayoritariamente aceptado por los Tribunales es reacio a esa idea, considerando que es necesario una nueva demanda de modii cación de medidas. Dei ende el primer criterio, BAUTISTA LÓPEZ, J.: op. cit., p. 4; mientras que abogan por la segunda tesis PÉREZ MARTÍN, A. J.: op. cit., p. 1461 y SÁNCHEZ LÓPEZ, A. D.: op. cit., p. 44.

24 La doctrina y la jurisprudencia italiana sostienen que sólo en casos excepcionales puede excluirse el derecho de visitas. Así se ha admitido, cuando el menor sufra un verdadero y grave perjuicio, y no sobre la base de la simple comodidad del progenitor custodio, que haya sufrido algún daño. DOGLIOTTI, M.: «La responsabilità civile entra nel diritto di famiglia», Dir. fam. per, 2002, p. 65 expone que no es sui ciente para excluir el derecho de visitas el comportamiento censurable del progenitor; es necesario el perjuicio físico o psicológico al menor. En este sentido pueden consultarse las decisiones judiciales Cass. civ., sez. I, 17 enero 1996, n.364; Cass. civ., sez. I, 12 julio 1994, n. 6548, en CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto

di Famiglia dopo le sezioni unite, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2009, pp. 242 y 243. 25 SÁNCHEZ LÓPEZ, A. D.: op. cit., p. 53.26 La SAP de Málaga, secc. 6º, 22 de junio de 2004 (JUR\2004\216385) reduce el régimen de visitas dado

el desinterés mostrado por el padre en relacionarse con el hijo; la SAP de Sevilla, secc. 5ª, 8 de noviembre de 2004 (JUR\2005\140990) procede a reducir el régimen de visitas cuando el progenitor no custodio no ha cumpli-do el que se i jó en su momento, siendo negativo para el menor estar pendiente de unas visitas de incierto cum-plimiento ya que dii culta la adecuada planii cación de sus actividades; la SAP de Asturias, secc. 5ª, 7 de junio de 2006 (JUR\2006\187422) procede a restringir el régimen de visitas por el alcoholismo del padre y el cambio de actitud de la menor hacia él, cuya imagen se había devaluado; la SAP de Córdoba, secc. 2ª, de16 de septiembre de 2010 (JUR\2011\173087) señala que el padre no había cumplido las tareas básicas de alimentación, atención continuada y aseo de las menores, siendo las propias hijas las que manii estan esas situaciones.


ción de este ordenamiento en asuntos de familia27. De este modo, el comportamiento de los progenitores, en el marco del derecho de visitas y del régimen de custodia, po-dría ser constitutivo de alguna de las faltas sancionadas en los arts. 618.2 y 622 Cp.

El incumplimiento del régimen de visitas, tanto por el progenitor custodio como por el no custodio, se inscribe en el primero de estos preceptos, en el que se castiga el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicial-mente aprobado o en resolución judicial28. La nueva falta supone la penalización del incumplimiento no sólo de las obligaciones de contenido económico, sino de las que no lo tienen, constituyendo conductas de íni ma gravedad. Así, se ha aplicado este tipo penal en los supuestos de falta de entrega de los menores a la parte que no tiene atribuida la guarda y custodia; igualmente, cuando el progenitor no custodio no aparece a recoger a los menores, o en los casos de negativa a restituir el menor al progenitor a quien se han atribuido las facultades inherentes a la custodia.

Cuando la conducta del incumplimiento del régimen de visitas reviste una mayor gravedad queda tipii cada en el art. 556 Cp como delito de desobediencia a la autori-dad judicial29.

Por otra parte, la infracción especíi ca del régimen de custodia de los hijos menores se sanciona en el art. 622 Cp, en el que se incardinan conductas relacionadas con la sustrac-ción de menores30. No obstante la diferenciación señalada entre los dos tipos de falta, con-

27 ROCA AGAPITO, L.: «Derechos y deberes familiares», en Derecho Penal Español. Parte especial

(I), dir. F. J. ÁLVAREZ GARCÍA, coords. A. MANJÓN-CABEZA OLMEDA/ A. VENTURA PÜSCHEL, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 907-951. Sin embargo, en opinión de SOLETO MUÑOZ, H.: «La eje-cución forzosa del régimen de visitas», Revista Práctica de Tribunales, nº 74, 2010, pp. 14 y 15 el recurso al proceso penal no es lo más apropiado ante el incumplimiento de las medidas del régimen de visitas, pues, en su opinión, la condena de alguno de los progenitores entorpecería aún más las relaciones entre las partes.

28 A partir de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que introduce un nuevo apartado en el art. 618 Cp, se reconoce expresamente una nueva modalidad de falta disponiendo que «el que incumpliere obliga-ciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de i liación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de diez días a dos meses o trabajos en benei cio de la comunidad de uno a treinta días».

29 La ausencia de necesidad de previo requerimiento judicial marca una frontera nítida entre la falta del art. 618.2 Cp y el delito de desobediencia. En el primer caso, la conducta típica y punible es el mero hecho del incumplimiento de la obligación familiar del régimen de visitas, sin ser preciso más requerimiento que la previa notii cación de la resolución judicial que aprueba las correspondientes medidas que han de observar los progenitores. Por el contrario, la incardinación del incumplimiento del régimen de vistas en el delito de desobediencia del art. 556 Cp exige la existencia de un requerimiento previo del juez civil al progenitor infractor, conminándole al cumplimiento. En este sentido, puede consultarse MAGRO SERVET, V.: «El in-cumplimiento del régimen de visitas en la reforma del Código Penal por Ley 15/2003, de 25 de noviembre», Diario La Ley, nº 5956, Sección Doctrina, 17 Febrero 2004, D-40, obtenido en http://laleydigital.laley.es, pp. 3 y 6; RODRÍGUEZ LAINZ, J. L.: «Incumplimiento del régimen de visitas por progenitor no custodio y art. 618.2 del Código Penal», RDF, nº 51, 2011, pp. 36 y 37.

30 La Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores, dio nueva redacción al art. 622 Cp disponiendo que: «Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses».


viene poner de manii esto la disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que se han suscitado a la hora de decidir cuándo una determinada conducta es constitutiva de la falta prevista en el mencionado precepto o en la contemplada en el art. 618.2 Cp31.

Los hechos más graves32 pueden ser incluso subsumibles en el delito de sus-tracción de menores contemplado en el art. 225 bis Cp respecto al progenitor que sin causa justii cada para ello «sustrajera a su hijo menor». El precepto admite dos modalidades de sustracción: el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien convive habitualmente y la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o admi-nistrativa. Esta segunda modalidad, que implica no devolver al menor a su lugar de residencia habitual, se dará normalmente en el marco del régimen de visitas, aunque no será sui ciente para su apreciación cualquier negativa a devolver los hijos tras la estancia, sino que habrá de obedecer a la intención de cambiar de residencia.

Finalmente, cabe apuntar que si existen serias dudas respecto al correcto desarro-llo del régimen de visitas puede solicitarse que la entrega del menor se realice en un Punto de Encuentro Familiar33.

II. DAÑOS POR PRIVACIÓN DEL DERECHO DE VISITAS EN LAS RE-LACIONES PATERNO-FILIALES.

1. Planteamiento de la cuestión: incorporación del régimen de la respon-

sabilidad civil a las relaciones familiares.

El incumplimiento del régimen de visitas es un hecho que, como ya hemos indicado, queda constatado en la práctica judicial como también lo es la escasa efec-tividad de las medidas ofrecidas por nuestro ordenamiento jurídico para satisfacer los intereses de los progenitores a los que afecta. Por otra parte, ninguna de las opcio-nes que hemos expuesto permite resarcir los daños sufridos por quien injustamente se ha visto privado de la compañía de sus hijos menores o incapacitados.

Ante esta situación, nos planteamos si es posible aplicar las reglas de la respon-sabilidad civil extracontractual, presididas por el art. 1902 Cc, para obtener el resar-cimiento de los daños patrimoniales y morales que ocasiona el incumplimiento del régimen de visitas34.

31 Sobre las diferencias entre los dos preceptos penales puede consultarse RODRÍGUEZ LAINZ, J. L.: op. cit., p. 37; ROCA AGAPITO, L.: op. cit, p. 925.

32 Una de las conductas contemplada en el texto penal entre los delitos es la que aparece tipii cada en el art. 224.2º que castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años al progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.

33 Sobre el ejercicio del «ius visitandi» por progenitores y abuelos puede consultarse LUQUIN BERGARECHE, R.: «Los puntos de encuentro familiar como garantía del interés del menor en el ejercicio del “ius visitandi”», Revista Aranzadi Civil-Mercantil, nº 3, junio 2012, pp.83-123.

34 En cualquier caso, se trataría siempre de una medida independiente y compatible con las especíi ca-mente previstas por el Derecho de familia.


Durante años, las relaciones familiares se han visto excluidas del ámbito del Derecho de daños por los superiores intereses contemplados en las normas del Derecho de familia. Actualmente, la posibilidad de indemnizar los daños reales oca-sionados cuando alguno de los progenitores incumple las medidas que integran el ré-gimen de estancias se ha reivindicado por un sector de juristas que la admiten como una solución justa, pero que al mismo tiempo reconocen que aún es insui cientemen-te aplicada por nuestros Tribunales35.

Si bien el incumplimiento del derecho-deber de visitas en sí mismo considerado no es susceptible de resarcimiento, sí lo es por las consecuencias lesivas que genera. La posibilidad de introducir el resarcimiento de daños y perjuicios como solución válida para el incumplimiento del régimen de visitas podemos admitirla en los casos en los que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 1902 Cc36. En este sentido un nutrido grupo de autores en nuestra doctrina, se muestra partidario de extender las normas de la responsabilidad aquiliana al incumplimiento del régimen de visitas37, partiendo de la consideración del mismo no solo como un derecho del progenitor, sino también como una obligación parental38 y considerando procedente la indemni-zación por daño moral presunto «si el progenitor acredita la vigencia de su interés en la relación con el hijo con el que no convive»39.

El derecho a obtener una indemnización de los daños derivados del incumpli-miento del régimen de visitas con fundamento en el art. 1902 Cc exigirá examinar en cada caso concreto la concurrencia de los elementos que integran la responsabilidad civil extracontractual.

Así en primer lugar, será necesaria una acción u omisión por parte de alguno de los progenitores que interi era en las relaciones paterno-i liales, produciéndose in-cumplimiento de los deberes, tanto cuando no se ejercen como cuando su ejercicio es incorrecto. El incumplimiento abarca, en consecuencia, tanto comportamientos

35 Pese a reconocer que algunas de las razones aducidas para excluir las normas de la responsa-bilidad civil a supuestos de Derecho de familia han desaparecido, sigue sosteniéndose la necesidad de coordinar aquéllas con la especialidad de las normas aplicables a las relaciones familiares. En este sentido se pronuncia FAYOS GARDÓ, A.: «Daños morales en las relaciones familiares: derecho de familia o de la responsabilidad civil. Una perspectiva española y norteamericana», Actualidad Civil, nº 14, 2011, p. 1564.

36 En opinión de MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.: «Aplicación del Derecho de daños al incum-plimiento del régimen de visitas», en Daños en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 198 y 199 la admisión del resarcimiento de daños y perjuicios por incum-plimiento del régimen de visitas, en los casos en que proceda de acuerdo con las normas del Derecho de da-ños, puede servir de medida preventiva para evitar que se produzcan otros casos.

37 Entre ellos, RODRÍGUEZ GUITIÁN, A. Mª.: «La responsabilidad civil en las relaciones familiares», en Tratado de Derecho de Familia. Vol. VI Las relaciones paterno-i liales (II). La protección penal de la fami-

lia, dirs. M. Yzquierdo Tolsada/ M. Cuena Casas, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 848.38 ROMERO COLOMA, A. Mª.: «Daños en relación con el derecho de visitas», AJA, num. 812/2011

(Comentario), BIB 2011\298, obtenido en http://www.westlaw.es., p. 139 SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, Mª. B./ PÉREZ VALLEJO, A. Mª.: Valoración y reparación de

daños entre familiares. Fundamentos para su reclamación, Comares, Granada, 2012, p. 240.


activos como pasivos40, siendo en este ámbito especialmente importante el compor-tamiento omisivo, en cuanto se encuentra en el origen de muchos de los incumpli-mientos del régimen de visitas.

El progenitor conviviente tiene la obligación de facilitar el contacto del progeni-tor no custodio con sus hijos, poniendo todos los medios a su alcance para que tenga lugar un normal desenvolvimiento del régimen de visitas. En consecuencia, no sólo debe abstenerse de poner obstáculos que de forma, directa o indirecta, dii culten el régimen de visitas, sino que tiene también el deber de agotar todas las posibilidades de que disponga a su favor, en el orden personal y familiar, como progenitor custo-dio, para propiciar y favorecer las comunicaciones y visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio41.

En segundo lugar el incumplimiento ha de ser voluntario. La efectividad del régi-men de visitas requiere tanto la concurrencia de la voluntad del progenitor que tiene la custodia, que ha de estar dispuesto a cumplir su deber de entregar los hijos al otro progenitor, como de la voluntad del progenitor que no convive con la prole y que ha de respetar los tiempos de recogida y estancia con ella. No obstante, en ocasiones, se puede constatar que la oposición a los encuentros proviene del propio menor, que a medida que se acerca a la adolescencia, toma sus propias decisiones, siendo éstas las que contribuirán, en mayor o menor medida, al cumplimiento del régimen de visitas.

Así pues, a pesar de que la exigencia de concurrencia de dolo o mala fe para ad-mitir la indemnización de los daños causados no encaja en el tenor del art. 1902 Cc, que se conforma con exigir la concurrencia de culpa o negligencia, coincidimos con la doctrina que ai rma que el canon de conducta para exigir responsabilidad en la esfera del Derecho de familia se reduce a los supuestos de dolo o culpa grave42, por lo que estaríamos ante una interpretación sui generis del art. 1902 CC, únicamente aplicable en el marco del Derecho de familia43.

Cuando el incumplimiento procede del progenitor custodio, cabe presumir la vo-luntariedad de dicho incumplimiento tanto en conductas activas, como podría ser la actitud favorecedora, por medio de la manipulación, del rechazo por parte del hijo de la i gura del progenitor no custodio, como pasivas, tal y como ocurriría con la dejadez, inactividad o desidia al constatar esta actitud negativa o no colaboradora del menor para con su otro progenitor44.

40 El ejercicio abusivo del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio es considerado en la práctica forense como un auténtico y verdadero incumplimiento. En opinión de ROMERO COLOMA, A. Mª.: «Los abusos del régimen de visitas como supuestos de incumplimiento», AJA, núm. 844, 7 junio 2012, p. 8, constituye abuso, entre otras, la actitud del progenitor no custodio que no devuelve el hijo al titular de la guarda y custodia en el momento pactado o que no respeta los horarios de recogida.

41 En el ámbito penal, lo ponen de manii esto RODRIGUEZ LAINZ, J. L.: op. cit., pp. 29 y 42; SÁNCHEZ LÓPEZ, A. D.: op. cit., p. 51.

42 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.: op. cit., p. 193.43 ROMERO COLOMA, A. Mª.: «Mala fe de la esposa y responsabilidad civil en el marco conyugal»,

Abogados de Familia, nº 57, 2010, p.11.44 RODRÍGUEZ LAIN, J. L.: op. cit., p. 42.


En cambio, no podría presumirse dicha voluntariedad en el incumplimiento, cuando el mismo procede de situaciones cotidianas, que se rigen por el criterio de la diligencia media (por ej. la incompatibilidad del horario laboral con el cumplimiento del régimen de visitas), o cuando dicho incumplimiento esté basado en la salvaguar-da de un interés superior del menor (por ej. el temor fundado a la existencia de malos tratos).

Por último, obviamente es necesaria la existencia de un daño resarcible. Los da-ños que el incumplimiento del régimen de visitas por alguno de los progenitores pue-de ocasionar son tanto patrimoniales (por ejemplo, los derivados de un viaje progra-mado), como morales y pueden afectar tanto a cualquiera de los progenitores como al propio hijo.

De este modo, desde la perspectiva civil, el incumplimiento del régimen de visitas puede provenir tanto del progenitor guardador del menor como del progenitor no custodio.

2. Daños entre progenitores

2.1. Incumplimiento del régimen de visitas derivado de la conducta del proge-

nitor encargado de la guarda y custodia de los hijos

Con frecuencia, el progenitor no custodio, a pesar de haber cumplido su obliga-ción de manutención y de haber intentado por todos los medios a su alcance mante-ner con sus hijos la necesaria y debida relación parental, no puede disfrutar de ella porque el progenitor bajo cuya custodia han quedado aquéllos no se lo permite. La imposibilidad de ejercitar el derecho de visitas es, en estos casos, imputable al proge-nitor que tiene la guarda de los hijos.

En efecto, el cumplimiento del régimen de visitas depende en gran medida del comportamiento que observe el progenitor custodio, sin que por ello desconozcamos que la actitud de los propios hijos, cuando sea el resultado de la inl uencia ejercida por el progenitor con el que conviven, también dará lugar a un incumplimiento impu-table al progenitor guardador.

De la conducta obstruccionista del progenitor encargado de la guarda y custodia al régimen de visitas i jado judicialmente pueden derivar daños al progenitor no con-viviente, fundamentalmente daños morales, pero también daños patrimoniales45. Y, por supuesto, de dicha conducta resulta también un evidente daño moral a los hijos.

El progenitor custodio tiene la obligación de facilitar la estancia de los hijos me-nores con el otro progenitor en los términos acordados en el convenio u ordenados supletoriamente por la autoridad judicial. En este sentido, asume un papel funda-

45 Entre los daños morales se ha señalado el perjuicio psicológico; y entre las consecuencias pecunia-rias, la falta de asistencia al trabajo, la pérdida de oportunidades laborales, los gastos producidos, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.: «Perspectivas actuales del resarcimiento de daños en el ámbito de las relacio-nes paterno-i liales», RDF, nº 52, 2011, p. 48.


mental para favorecer los encuentros de la prole con el otro progenitor. La SAP de Valencia de 9 de septiembre de 2002 indica que la i losofía que preside el régimen de visitas se centra en que «al progenitor al que corresponde la guardia y custodia del hijo menor, corresponde asimismo el facilitar el contacto de éste con el otro…; de tal manera que la relación paterno-i lial no se vea afectada, o lo sea en la menor medida posible, por la disolución del matrimonio de los padres».

El progenitor custodio no debe impedir ni imponer trabas o restricciones al cum-plimiento del régimen de visitas que de forma directa o indirecta lo dii culten o impo-sibiliten. En este sentido, limitarían el normal desarrollo de las relaciones parentales conductas como cambiar de domicilio de residencia con los menores sin comunicar-lo al otro progenitor o a la autoridad judicial, imponer unilateralmente condiciones que, no estando amparadas en el interés superior del menor, graven o dii culten el normal desenvolvimiento del régimen, restringir bajo cualquier pretexto no justii -cado los horarios de visita del progenitor no conviviente, programando actividades extraescolares, o contratando un viaje coincidiendo con el i n de semana correspon-diente al progenitor no custodio46. Al progenitor custodio se le puede exigir también como deber para garantizar el cumplimiento del régimen de visitas que no favorezca la actitud incumplidora de la descendencia común. Así, no debe adoptar una actitud de dejadez ante la negativa del menor a cumplir su parte del convenio regulador o resolución judicial correspondiente.

Tal y como dijimos anteriormente, el resarcimiento no puede estar basado en cualquier incumplimiento del régimen de visitas sino únicamente en acciones u omi-siones dolosas o gravemente culposas.

Supuesta la dii cultad que existe siempre para probar un elemento subjetivo cua-lii cado como el dolo o la culpa grave, deben tenerse en cuenta para la calii cación de la conducta elementos objetivos como la reiteración o el grado de dii cultad que la acción u omisión suponga de hecho para el cumplimiento del régimen de visitas.

En términos generales, el resarcimiento estará basado en la conducta del proge-nitor custodio que impide al progenitor titular del derecho de visitas ejercitar su de-recho cuando acude al lugar habitual de encuentro con el hijo (tal y como ocurre cuando de forma reiterada no se lleva a los niños al lugar de recogida o se impide el acceso a la vivienda donde residen).

46 En este sentido se pronuncia RODRÍGUEZ LAINZ, J. L.: «Incumplimiento del régimen de visitas por progenitor no custodio y artículo 618.2 del Código Penal», RDF, nº 51, 2011 p. 29 al analizar las conduc-tas típicas en el Derecho penal. La doctrina italiana apunta como conductas del progenitor custodio que obs-taculizan la relación entre el hijo y el otro progenitor la negativa a ponerse de acuerdo en la fecha de recogida de los menores, la ignorancia de los acuerdos relativos a las vacaciones, que ocasionan un perjuicio al correcto desarrollo de la personalidad del menor, invadiendo, a su vez, el derecho del otro progenitor a mantener una relación con su hijo. En este sentido, SESTA, M.: «La responsabilità civile nel rapporto genitori e i gli», en M. Bessone (dir.) Trattato di Diritto Privato. IV Il Diritto di Famiglia. Filiazione, adozione, alimenti, a cura di T. Auletta, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, pp. 385 ss. y las desiones judiciales de los Tribunales de Catania, ord. 11 de julio de 2006 y 18 de febrero de 2010, en De jure.


La jurisprudencia comparada ofrece múltiples ejemplos de esta situación.Así, se considera resarcible la negativa reiterada de la madre a que el padre viera

a su hijo, impidiendo, de forma constante y continuada, cualquier encuentro del hijo con su padre, sin ningún motivo justii cado. Ante la pretensión resarcitoria del padre, se estima falta de ejercicio del derecho de visitas imputable a la madre, considerando su comportamiento doloso y condenando a la indemnización de los daños biológicos y morales causados al padre47.

De igual forma, se ha reconocido a una madre el derecho a ser resarcida de los daños no patrimoniales que ha sufrido al no haber podido asumir, durante un largo periodo de tiempo, sus intrínsecos deberes ni haber ejercitado el derecho de visita respecto de su hijo menor, custodiado por el padre, debido a la conducta obstaculi-zadora de este último. El órgano judicial manii esta que el progenitor custodio tiene el deber de no obstaculizar, o mejor dicho, de favorecer la participación del otro pro-genitor en el crecimiento y en la vida afectiva del hijo. De este modo, el comporta-miento del padre que no contribuyó nunca a la relación del hijo con la madre, supone una lesión al derecho personal, garantizado constitucionalmente, del progenitor no custodio a la plena realización de la relación parental48.

Ya en nuestro Derecho, la SAP de Cádiz de 8 de abril de 2008 admite daños pa-trimoniales y morales por privación al actor del derecho a relacionarse con su hija. La privación de contacto con la hija reúne los requisitos precisos para que exista el derecho al resarcimiento del daño moral (AC\2002\1064).

Desestima, en cambio, la pretensión de indemnización la SAP de Valencia de 20 febrero de 2006 (JUR\2006\207982), al considerar que no hay previsión legal sobre la indemnización por incumplimiento del régimen de visitas. Sí admite el resarci-miento por los gastos de viaje del padre para encontrarse con sus hijas, el Auto de la AP de Madrid de 20 de mayo de 2009.

47 Cfr. Tribunale di Roma. Unico 13 de junio de 2000, Dir. fam. per, 2001, pp. 209-220. A tenor de los he-chos: Los cónyuges separados y después divorciados, con un único hijo menor, cuya custodia se confía a la madre, estableciéndose un régimen de visitas y de permanencia del hijo con el padre. Sin embargo, a pesar de las frecuentes peticiones de éste, la madre, según hechos comprobados, obstaculiza cualquier relación con el padre (rechaza obe-decer las medidas previstas por el juez en la sentencia, no consiente los encuentros entre padre e hijo dispuestos en la sentencia). El padre, ejercita una acción autónoma de resarcimiento, independiente de las acciones de separación y divorcio y de las de modii cación de las condiciones previstas, de los graves e irreversibles daños, biológicos y morales, derivados del comportamiento del ex cónyuge tanto para el actor como para el hijo. Los daños han incidi-do sobre “sus proyecciones de vida, sobre su inserción social, sobre la tutela y conservación de la familia, sobre sus relaciones afectivas, sobre las relaciones socio-culturales, sobre sus condiciones i sico-psíquicas, etc”.

El Tribunal acoge la demanda resarcitoria del actor, aunque excluye que pueda actuar en representación de su hijo menor, y declara resarcible el daño permanente biológico además del daño moral, que necesaria-mente deriva de las prolongadas perturbaciones físico-psíquicas, de la ansiedad, del dolor, de la angustia pro-vocada en el padre por no haber podido cumplir sus deberes (también derechos) sobre el propio hijo.

48 CASSANO, G.: Danno non patrimoniale nel Diritto di Famiglia dopo le sezioni unite, 2009, p. 250. El pronunciamiento del Tribunal de Monza (sentencia de 5 de noviembre de 2004) constituye una de las pri-meras decisiones que reconocen la resarcibilidad del daño no patrimonial sufrido por el progenitor no custo-dio por los obstáculos interpuestos al ejercicio del derecho de visita por parte del otro progenitor.


Un supuesto cualii cado de incumplimiento puede derivarse del traslado de re-sidencia a otra localidad o a otro país llevando consigo a los hijos49. Tras la sepa-ración o el divorcio, son bastantes frecuentes los casos en los que los progenitores viven en localidades diferentes, incluso a veces bastante distantes. Esta circunstancia hace que, a los problemas clásicos del régimen de visitas se sumen otros obstáculos, fundamentalmente de carácter económico, para que el progenitor no custodio pueda ejercitar su derecho de visita. Entre ellos, gastos excepcionales de viaje y desplaza-miento, estancia, abandono del trabajo trasladándose al lugar de residencia, etc50.

El principio de libre elección del domicilio o lugar de residencia es un derecho fundamental con respaldo constitucional en el art. 19 CE que, en principio impide al juez que conoce del proceso matrimonial prohibir al progenitor custodio el cambio de localidad. Sin embargo, cuando el cambio de residencia afecta a los hijos meno-res, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, pero entregados en guarda y custodia a uno de ellos, se suscita un conl icto de intereses con el derecho de visitas reconocido al progenitor no custodio. En estos casos, es fundamental atender al inte-rés del menor y evitar que el cambio de residencia encubra un mero interés personal del progenitor que termine perjudicando al de los hijos51.

En el análisis jurisprudencial, cabe destacar la STS de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490), que analiza un supuesto en el que la madre se traslada con su hijo a Florida sin el consentimiento del padre. El Tribunal Supremo considera que con-curren los presupuestos necesarios para la exigencia de responsabilidad civil extra-contractual: acción u omisión, intervención culpa o negligencia, existencia de daño –que calii ca de continuado− y relación de causalidad entre el comportamiento de la madre y el daño que sufre el padre, por lo que acaba condenando a la madre al resar-cimiento del daño moral, apoyado en la doctrina del TEDH sobre el derecho a la vida familiar entre los padres y los hijos menores52.

49 El Reglamento 2201/2003 del Consejo , de 27 de noviembre de 2003 en el art. 2.9 indica que el dere-cho de custodia otorga la facultad de decidir sobre el lugar de residencia. Pero, en todo caso, no considero que estemos ante un derecho absoluto del progenitor custodio, sino que el traslado debe estar en función de lo que resulte más benei cioso para el menor.

50 Un estudio sobre los criterios y pautas generalmente admitidos en las decisiones judiciales puede consultarse en DOMINGO MONFORTE, J.: «Regímenes de visitas transfronterizos. Responsabilidad paren-tal», Actualidad Jurídica Aranzadi, num. 714/2006, BIB 2006\1238, pp. 1-6.

51 Entre las medidas que en estos supuestos se pueden adoptar para contrarrestar los inconvenientes cabe citar la concentración de las visitas del progenitor no custodio, compartir los gastos extraordinarios en-tre los progenitores. DOGLIOTTI, M.: «La responsabilità civile entra nel diritto di famiglia», Dir. fam. per, 2002, p. 65 puntualiza que las medidas sobre los hijos que afecten al progenitor no custodio han de garanti-zarle la posibilidad de continuar el desarrollo de la personalidad del menor y de colaborar en su educación. En este sentido, deberían considerarse ilícitas, en su opinión, aquellas medidas que excluyen o hacen demasiado gravoso el derecho-deber que comentamos, o que tienen tal grado de ambigüedad que no son susceptibles de ser ejecutadas o que plantean equívocos.

52 TEDH indemnización por daños morales: por no haber protegido los intereses del progenitor respecto del derecho de visitas, Ciliz contra Países Bajos 2000/150, 11 julio 2000 (se expulsa al padre turco del país –Holanda- antes de i jar el régimen de visitas); Sahin contra Alemania, 11 octubre 2001 (indemnización al


En cambio, en la SAP de Madrid de 21 de junio de 2001 (ED 2001, 40574), en un supuesto en el que la madre se traslada a una ciudad española distinta, llevando con-sigo a sus hijos, la Audiencia desestima la acción de resarcimiento de daños morales por no concurrir la conducta culposa o negligente en la demandada.

Especial consideración merecen también las situaciones en las que se identii ca el denominado «síndrome de alienación parental».

En ocasiones la ausencia de comunicación, en su sentido más amplio, entre los hijos y sus ascendientes se debe a la oposición y al rechazo del propio menor a rela-cionarse con el progenitor no custodio.

La negativa del menor no siempre obedece a las mismas causas. Puede deberse a la conducta del progenitor no custodio, que incumple reiteradamente el régimen de visitas, pero también a la conducta del progenitor custodio, que ejerce su inl uencia sobre los hijos que están bajo su guarda y custodia. Cuando la conducta de este pro-genitor es grave, podemos encontrarnos ante el llamado «síndrome de alienación parental»53.

Para apreciar su existencia deben concurrir un conjunto de elementos que habrán de ser valorados adecuadamente por el juez competente, cerciorándose de que exis-te una manipulación severa de parte de un progenitor sobre su hijo, que le ocasio-na serios problemas a su salud y a su equilibrio tanto en su desarrollo actual como futuro54.

Se trata de una forma especíi ca de incumplimiento del régimen de visitas de-bida a la oposición del propio menor a relacionarse con el progenitor no guardador independientemente de los méritos o deméritos de éste. En realidad, el incumpli-miento tiene su origen en la voluntad del progenitor guardador, que ejerce sobre él su inl uencia, provocando el rechazo hacia su ascendiente, sin que exista una causa justii cada55.

padre de una hija extramatrimonial por incumplimiento del trámite de audiencia a la menor; no hubo informa-ción sobre el deseo de la hija respecto al contacto con el padre).

53 AGUILAR CUENCA lo dei ne como un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas es-trategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición, «El síndrome de alienación parental (S.A.P.): interferencias en las relaciones i liales», en Recientes modii caciones legislativas para abogados de fami-

lia: Modii caciones i scales, el síndrome de alienación parental, previsiones capitulares. Homenaje a Luis

Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 74 y 75.54 GONZÁLEZ ORVIZ, Mª E.: Modelos de guarda y custodia. Síndrome de alienación parental, Bosch,

Barcelona, 2010, pp. 38 y 39.55 En opinión de MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, «Aplicación del Derecho de daños al incum-

plimiento del régimen de visitas», en Daños en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 184, en estos casos se produce un abuso contra los menores contra sus intereses y una serie de daños, tanto a los hijos como al progenitor alienado. RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999», CCJC, nº 52, 2000, p. 163, pone de relieve el drama que supone para muchos padres el no poder relacionarse con sus hijos porque ellos mismos han decidido suprimir las relaciones.


Generalmente, en los casos en los que se aprecia la concurrencia de un síndrome de alienación parental severo, los jueces acuerdan un cambio en la titularidad de la guarda y custodia, atribuyéndosela al progenitor rechazado. En ocasiones, el cambio de titularidad se acompaña de la suspensión de las visitas, e incluso de todo contacto de los menores con el progenitor alienante, pero únicamente como medida de protección de los hijos y atendiendo a su interés56. En este sentido, la jurisprudencia se ha mostrado cauta a la hora del alterar el régimen de visitas por esta razón, prei riendo recurrir al informe de profe-sionales especializados que puedan ayudar a recuperar la relación de padres e hijos, antes que restringir o suspender las visitas. Estas medidas se dejan sólo para los casos en los que se acredite una causa justii cada de rechazo del menor, que en otro caso le causaría perjuicios57. A nuestro juicio, esta solución sólo será ei caz en casos concretos porque, como ya hemos sostenido, la relación de los hijos con sus padres, incluso en el caso de vivir separados, es fundamental para el desarrollo psicológico del menor.

Cuando el síndrome es leve o moderado, las medidas suelen limitarse a una mo-dii cación del régimen de visitas, así como al establecimiento de medidas de segui-miento terapéutico58.

Respecto a la posibilidad de reparar los daños causados al progenitor que cumple con sus deberes y que a pesar de ello no puede relacionarse con su hijo/a, víctima del sín-drome de alienación parental, la doctrina ha puesto de manii esto que no será bastante con impedir el régimen de visitas, sino que es necesario que el daño sea consecuencia de actitud dolosa o gravemente culposa59. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 13 de julio de 2000 ha reconocido, aunque condenando al Estado alemán por daños morales, la procedencia del resarcimiento de daños y perjuicios causados a un padre a quien se le denegó el régimen de visitas sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años víctima del síndrome de alienación parental (TEDH\2000\152).

Por otra parte, hemos de reconocer que el deber del progenitor custodio de fa-vorecer el cumplimiento del régimen de visitas se debilitará a medida que el hijo se acerque a la edad de la adolescencia y adquiera capacidad para tomar su propias decisiones con seriedad, pudiendo oponerse, por sí mismo, al cumplimiento del régi-men de visitas60.

56 Un estudio sobre la incidencia del síndrome de alienación parental en la atribución de la guarda y custodia y en el régimen de visitas puede consultarse en GARCÍA GARNICA, Mª del C.: «El síndrome de alienación parental a la luz del interés superior del menor», DPyC, nº 23, 2009, pp. 201-248.

57 La SAP de Baleares, secc. 4ª, de 7 de febrero de 2008 (RJ 2006/67787) admitió que la madre había provocado un síndrome de alienación parental en su hija, calii cado de severo, incumpliendo sistemáticamen-te el régimen de visitas establecido, por lo que estableció un cambio de la guarda y custodia acompañado de la suspensión del derecho de visitas de la progenitora, en tanto no remitiera su actitud.

58 En el supuesto resuelto por la SAP de Murcia, secc. 1ª, de 16 de octubre de 2006 (JUR 2005/285957), el Tribunal admitió la inl uencia ejercida por la madre para indisponer al niño contra sus padres y abuelos.

59 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.: «Aplicación del Derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas», en Daños en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 198 y 199.

60 PÉREZ MARTÍN, A. J.: Tratado de Derecho de Familia, t. IV, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 444.


Así se estima en el Derecho italiano en aquellos casos en los que el hijo se niega a tener relación con el progenitor no custodio. Con independencia de la responsa-bilidad del otro progenitor, se puede llegar a una suspensión del derecho-deber de visita por tiempo indeterminado, con el i n de salvaguardar el interés del menor a un desarrollo equilibrado, solución adoptada jurisprudencialmente en un supuesto en el que el hijo, ya adolescente, manii esta un profundo sentimiento de repulsa hacia el progenitor no custodio. El Tribunal admite que la suspensión puede ser dispuesta independientemente de la eventual responsabilidad de cada uno de los progenitores respecto al comportamiento del hijo e independientemente del motivo alegado por éste para justii car dicho sentimiento, del que se valorará únicamente la profundidad e intensidad con el i n de prever si han de continuar los encuentros con el progenitor hacia el que tiene la animadversión. La sentencia concluye que si la repulsa no es fácilmente removible, debe llevar a la suspensión de la facultad de visita, prescin-diendo del hecho de que haya sido determinada por los comportamientos negativos del progenitor61.

Inspirándose en el principio del respeto a la personalidad del menor, los Tribunales italianos han resuelto que al i jar el juez la modalidad de ejercicio de este derecho no siempre debe prescindir de la voluntad de la prole adolescente, que en los casos con-cretos manifestó su rechazo a reunirse con el padre en los días y horarios señalados por la autoridad judicial. En este sentido, el Tribunal de Catania, en sentencia de 17 de abril de 1996 declaró que «deben mantenerse los encuentros con el progenitor, pero en el día libremente elegido por los hijos» y en otra, de 6 de diciembre de 1995 indica que «si el menor rechaza los encuentros con el progenitor en la forma ordena-da por el juez, la insistencia en la decisión judicial puede llevar a la radicalización de ese estado de ánimo, por lo que puede ser más aconsejable para recuperar las relacio-nes parentales respetar la voluntad de los menores en cuanto al modo de llevar a cabo los encuentros»62.

A idéntica solución podría llegarse también en Derecho español, teniendo en cuenta que la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, calii ca a éstos como sujetos activos y participativos en su propio entorno, con capacidad progresiva para tomar sus propias decisiones, estableciendo, de forma consecuente con dicho planteamiento, un derecho a ser oído (art. 9) «en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o ju-dicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social».

2.2. Incumplimiento del derecho-deber de visita por el progenitor no custodio

Cuando el progenitor que no convive con sus hijos omite el ejercicio del derecho de visita cabría plantear, a priori, la posibilidad de una doble responsabilidad a tenor

61 Cass. Civ., sez. I, 15 de enero de 1998, n. 317, en CASSANO, G.: op. cit., p. 245.62 Vid. CASSANO, G.: op. cit., pp. 246-247.


de los perjuicios que su conducta puede ocasionar. De una parte, una responsabilidad frente al hijo, y de otra, una responsabilidad respecto al progenitor encargado de la custodia de la prole63.

Así ocurrirá cuando, de forma reiterada, no se presenta a recogerlos en los pe-riodos señalados en la sentencia o en el auto de medidas que acuerda el régimen de visitas. Los supuestos de mero retraso a la hora de recoger a los hijos no darán lugar en cambio a responsabilidad.

La incertidumbre de si el progenitor que no tiene la custodia de su descenden-cia cumplirá o no su deber de recogerlos en los días y horas señalados inl uye en la organización de la vida familiar del progenitor custodio con sus hijos, que se verán afectados tanto en su vida personal como laboral (cancelación de planes, retrasos en su trabajo o incluso ausencias ante la necesidad de ocuparse de los menores, etc.).

En el Derecho italiano la jurisprudencia ha reconocido el resarcimiento del daño mo-ral a favor del progenitor custodio de una hija discapacitada a título de reembolso por los gastos sostenidos por la asistencia a la misma en los días en los que el progenitor no custodio debía haberla tenido con él64. En cuanto a la responsabilidad del progenitor no custodio ausente, respecto al hijo, para exigirla es necesario comprobar que este compor-tamiento ha ocasionado un perjuicio al desarrollo de la personalidad del menor.

En nuestra jurisprudencia, se muestran partidarias del resarcimiento de los gas-tos ocasionados en estos supuestos, el AAP de Barcelona de 14 de junio de 2005 (JUR\2005\176426, que indemniza por los gastos de contratación de cangu-ro y manutención de los menores), la SAP de Valencia de 27 de febrero de 2007 (JUR\2007\274152 en la que no se valora la validez de la cláusula que obliga al padre a resarcir en caso de incumplimiento del régimen de visitas, por lo que implícitamen-te se admite la procedencia de este tipo de indemnización), y la SAP de Madrid de 22 de marzo de 2010 (si bien en este caso la indemnización fue concedida en concepto de gasto extraordinario, no como resarcimiento de daños)65.

En cambio, niegan la indemnización de los daños patrimoniales la SAP de Madrid de 13 de febrero de 1998 (AC 1998, 447) y la SAP de Murcia de 30 de enero de 2001 (JUR\2001\219493).

3. Daños ocasionados al hijo por privación del derecho de visitas

La protección del interés superior del menor impone, en el ámbito jurídico, la salvaguarda de las relaciones parentales. Los incumplimientos del régimen de visi-

63 Obviamente, no será posible imputar al progenitor no custodio responsabilidad alguna cuando la falta de comunicación sea debida al rechazo por parte del hijo a mantener relaciones con él.

64 Cass. Civ., sez. I, 8 de febrero de 2000, n. 1365/2000, en CASSANO, G.: op. cit., p. 245.65 DE VERDA Y BEAMONTE, J. R./ CHAPARRO MATAMOROS, P.: «Responsabilidad por intromi-

sión ilegítima en las relaciones entre padres e hijos. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el incum-plimiento del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio», en Responsabilidad civil en el ámbito

de las relaciones familiares, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 358-362.


tas, provengan de uno u otro progenitor pueden perjudicar al hijo, comprometiendo seriamente su estabilidad psíquica, emocional y afectiva66.

Resulta claro, por tanto, que en el desarrollo del régimen de visitas el menor pue-de sufrir daños morales si el comportamiento de cualquiera de los progenitores inci-de negativamente en el desenvolvimiento de la personalidad del menor67.

En este sentido, se ha ai rmado en nuestra doctrina68 que «obstaculizar y no garan-tizar el mantenimiento de los afectos y vínculos emocionales y afectivos del menor con sus progenitores y familiares entraña una situación de riesgo para su bienestar y normal desarrollo psico-afectivo, ante la que es preciso intervenir, cualquiera que sea la denominación o calii cación que demos a este problema relacional».

Por todo ello, no cabe duda de que cuando el progenitor no conviviente incumple el régimen de visitas o el encargado de su custodia dii culta su ejecución, vulneran un derecho subjetivo del hijo, además de su integridad psíquica. De la lesión de estos derechos derivan daños morales para el menor, que pueden ser objeto de indemniza-ción si se acreditan. Evidentemente, por tratarse de un daño de naturaleza moral que inl uye en la capacidad psicoevolutiva del menor serán cuestiones determinantes a la hora de su determinación la edad, las condiciones de madurez y sui ciente juicio, así como los informes psicológicos que puedan avalar la existencia del daño.

III. OTROS SUPUESTOS

1. Acogimiento

El AAP de Sevilla de 30 de diciembre de 2005, en un supuesto de menores entre-gados en acogimiento preadoptivo condenó a la Junta de Andalucía a indemnizar a la madre por privación de la convivencia, afectividad y unión con sus hijos, reconocien-do la existencia de daño moral y de daños a la salud69.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 27 de noviembre de 1992 (Olson contra Suecia, JUR\2000\278408), ante una situación temporal de aco-gimiento, mantiene la línea de no restringir arbitrariamente el régimen de visitas a los hijos. Con este planteamiento, admite la indemnización de los daños morales y de

66 ROMERO COLOMA, A. Mª.: «Daños en relación con el derecho de visitas», AJA, num. 812/2011 (Comentario), BIB 2011\298, obtenido en http://www.westlaw.es.

67 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.: «Aplicación del Derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas», en Daños en el Derecho de Familia, coord. J. R. de Verda y Beamonte, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 198-199. En el Derecho italiano, DOGLIOTTI, M.: «La responsabilità civile entra nel di-ritto di famiglia», Dir. fam. per, 2002, p. 67.

68 GARCÍA GARNICA, Mª del C.: «El síndrome de alienación parental a la luz del interés superior del menor», DPyC, nº 23, 2009, p. 245.

69 Para la valoración de los daños la Audiencia recurre como baremo a la equiparación con la prisión pre-ventiva injustii cada. Los conceptos indemnizatorios que tiene en cuenta la Sala son: la enfermedad oncológica y depresiva que padece la madre como consecuencia del sufrimiento padecido y la pérdida de los hijos, distin-guiendo entre el período en el que aún tiene esperanza de recuperarlos y cuando sabe que ya no será posible.


los gastos y costas, declarando que la privación del régimen de visitas es económica-mente indemnizable, pero irreparable.

2. Derecho de visitas de los abuelos y de los nietos

Con la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modii cación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, se abren nuevos horizontes en lo que a las relaciones personales se rei e-re. Siendo ello así, desde el instante en que una Ley se hace eco en su Exposición de Motivos de que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y trans-misión de valores dentro de la familia, es lógico que el legislador establezca que los poderes públicos deben intentar asegurar el mantenimiento de un espacio de sociali-zación adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal de los menores. En efecto, el Código civil contenía hasta la fecha una exigua regulación al limitarse a señalar en el párrafo segundo del art. 160 que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados”.

Precisamente en este contexto y una vez que de lege data se ha favorecido el de-sarrollo personal de los menores, nos surge la duda acerca de si sería posible aplicar el Derecho de daños también en los supuestos en los que se negara o entorpeciera la relación de los abuelos con sus nietos. Es decir, si hasta ahora hemos acogido la po-sibilidad de dirigir una demanda contra el progenitor en cuestión, ¿sería posible tras-ladar los anteriores argumentos en el caso de que los sujetos implicados no fueran los progenitores, sino un progenitor y el o los abuelos? Una respuesta ai rmativa sería lo más coherente con la lógica que hemos venido siguiendo en las líneas precedentes70, si bien es cierto que un estudio exhaustivo merece un análisis detallado del tema, lo cual excede con mucho del propósito de este trabajo.

Con todo, al menos deberíamos apuntar el planteamiento que debiera seguirse en ta-les circunstancias. Es decir, ¿qué ocurre cuando se incumple el derecho de visitas de los abuelos? ¿Pueden éstos reclamar contra el progenitor o progenitores que han impedido que se lleve a cabo su derecho a relacionarse con sus nietos? Si un progenitor priva al abuelo o abuelos del menor de ese afecto ¿podría ese o esos abuelos dirigir una demanda contra el primero? O, desde otro prisma ¿debería ser el propio menor quien dirigiera esa demanda contra el progenitor que le impide relacionarse con sus ascendientes? Para estos supuestos no hay sanción expresa ni en la Ley ni en el Código civil, salvo que entenda-mos que se podrían aplicar criterios de carácter general y ai rmar que si el régimen ha sido previamente impuesto en una resolución judicial, podrán imponérseles al infractor multas pecuniarias, condenándole por una falta o delito de desobediencia71.

70 Igualmente COLÁS ESCANDÓN, A. M.: «Consecuencias derivadas del incumplimiento del régimen de relaciones personales entre abuelos y nietos. Especial referencia al resarcimiento de los daños morales», Ar. civil-mercantil, num. 6/2011 (Estudio), p. 137.

71 COLÁS ESCANDÓN, A. M.: op. cit., p. 129. Vid. SAP Islas Baleares de 20 de julio 2010.


Como decimos, el tema merece un estudio a fondo. Baste señalar por ahora que el derecho de visita de los abuelos “es más bien una facultad, una prerrogativa y una función”, por lo que en caso de incumplimiento no está claro si cabría que solicitasen una indemnización72. Cuestión distinta ocurre con el menor de edad, pues en este caso sí que se considera que se trata de un derecho para él, establecido en su interés, mirando hacia su bienestar, de modo que aquí si que podríamos ai rmar sin ambages el éxito de la correspondiente demanda, si bien es cierto que, atendiendo a la edad del menor, debería hacerlo a través de sus representantes legales73.

Efectivamente, en todo momento se atiende a que los abuelos pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, pueden ayudar a los nietos a raciona-lizar situaciones de conl icto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. En dei nitiva, dotan al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno, etc. Precisamente uno de los objetivos de dicha Ley consiste en atribuir a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligacio-nes derivadas de la patria potestad74, todo ello presidido siempre, y como no podía ser de otro modo, por el interés del menor.

No olvidemos que el art. 160 CC75 no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, sino que pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

La solución no está refrendada por la jurisprudencia, pues hasta la fecha no con-tamos con sentencias del Tribunal Supremo que se pronuncien sobre una cuestión de este tipo. No obstante, teniendo en cuenta no sólo lo cauteloso que se está mostrando nuestro Alto Tribunal a la hora de aplicar el art. 1902 CC en las relaciones familiares, sino también que en España las primeras sentencias referidas a ello (aunque en ma-teria de ini delidad conyugal) son bastante recientes, parece lógico que poco a poco se vayan explorando nuevos horizontes, en aras de admitir o rechazar la aplicación del Derecho de daños en materia de familia. A lo cual, añadiría por último, que si el derecho que se pretende proteger está amparado por la Constitución española, como en este caso lo sería el derecho a la integridad moral del menor, todo apunta a que en aras de la protección de ese derecho fundamental deberíamos aplicar, llegado el caso, el art. 1902 CC.

72 Mientras A. M. COLÁS ESCANDÓN parece entender que sí (op. cit., p.137) por el contrario A.M. ROMERO COLOMA entiende que sólo podrían solicitar la indemnización los menores («Derecho de visitas de los abuelos. Su conl icto frente al derecho de visitas de los padres», RDF, nº 46, 2010, p. 72.

73 Así, ROMERO COLOMA, A.M.: «Derecho de visitas de los abuelos. Su conl icto frente al derecho de visitas de los padres», Revista de Derecho de familia, nº 46, 2010, p. 72.

74 Exposición de Motivos de la Ley 42/2003.75 La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modii cación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento

Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, además de modii car el art. 160 CC, modii ca los arts. 90, 94, 103 y 161 CC, junto con otros artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


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