INFORMACION y DEBATE

L. Ferrajoli, Para Letizia Gianformaggio. C. Courtis, Dis-capacidad e inclusin social. 1.J. Subijana Zunzunegui, Elprincipio de proteccin de las vctimas. E. Blay, La pena detrabajo en beneficio de la comunidad. M. A. Barrere Un-zueta, De la accin positiva a la 'discriminacin positiva'.C. Lpez Keller, La independencia del poder judicial.A. Jorge Barreiro, La reforma de la prisin provisional.J. Fernndez Nieto, Sobre la constitucionalidad de la Leyde Extranjera. P.Andrs Ibez, Proceso penal: qu cla-se de publicidad? A. Narvez Rodrguez, La prueba delADN. J. M. Garca Moreno, El juicio penal con Jurado enInglaterra y Gales (11).G. Prez Lpez, Las microfinanzas.

51 noviembre/2004

En este nmero: Andrs Ibez, Perfecto, magistrado, Sala Segunda del Tribunal Supremo.Barrre Unzueta, Mara Angeles, profesora de Filosofa del Derecho,Universidad del Pas Vasco.Blay, Ester, becaria de investigacin, Universidad Autnoma de Barcelona.Courtis, Christian, Universidad de Buenos Aires.Fernndez Nieto, Josefa, doctorado en Derecho Constitucional, UniversidadNacional a Distancia.Ferrajoli, luigi, catedrtico de Filosofa del Derecho, Universidad de Roma 111.Garca Moreno, Jos Miguel, magistrado, Audiencia Provincial de Soria.Jorge Barreiro, Alberto, magistrado, Audiencia Provincial, Madrid.lpez Keller, Carlos, magistrado, Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Narvez Rodrguez, Antonio, fiscal, Fiscala del Tribunal Constitucional.Prez lpez, Gema, jurista, Planet Finance, Mxico.Subijana Zunzunegui, Ignacio Jos, magistrado, Audiencia Provincialde Guipzcoa.

Jueces para la Democracia. Informacin y Debatepublicacin cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redaccin: Perfecto ANDRES IBAEZ (coordinador), Teresa CONDE PUMPIDO TOURON,Jess FERNANDEZ ENTRAlGO, Alberto JORGE BARREIRO y Angel JUANES PECES. Secretario deRedaccin: Jos Rivas Esteban.

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Depsito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf. S. A.. Mstoles (Madrid)

INDICE

Pg.

Debate

- Para Letizia Gianformaggio, Luigi Ferrajoli 3- Discapacidad e inclusin social: retos tericos y desafos prcticos. Algunos comentarios a par-

tir de la Ley 51/2003, Christian Courtis 7- El principio de proteccin de las vctimas en el marco jurdico penal material y procesal, Igna-

cio Jos Subijana Zunzunegui 15- Una apuesta paradjica: modificaciones introducidas en la regulacin de la pena de trabajo en

beneficio de la comunidad por la LO 15/2003, de modificacin del Cdigo Penal, Ester Blay ... 19- De la accin positiva a la 'discriminacin positiva' en el proceso legislativo espaol, Mara An-

geles Barrere Unzueta 26- La independencia del Poder Judicial: un viaje de ida y vuelta, Carlos Lpez Keller 34

Estudios

- La reforma de la prisin provisional (Leyes Orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribu-nal Constitucional (1),Alberto Jorge Barreiro 37

- Sobre la constitucionalidad de la Ley de Extranjera: los derechos a la reagrupacin familiar, a laintimidad ya la tutela judicial efectiva de los extranjeros en Espaa, Josefa Fernndez Nieto 50

Teora/prctica de la jurisdiccin

Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?, Perfecto Andrs Ibez 63La prueba del ADN: su nueva normativa procesal, Antonio Narvez Rodrguez 72

Internacional

- El juicio penal con jurado en Inglaterra y Gales (11),Jos Miguel Garca Moreno 81- Las microfinanzas: servirse del mercado para combatir la probreza que l mismo produce, Ge-

ma Prez Lpez 93

Apuntes

- Tres quintos 101- Existencias e inexistencias 101- Jura o jura'? 101- Indultos e insidias 102- Drogas: vuelta (an ms) atrs 102

JUECES PARA LA DEMOCRACIADICIEMBRE 2004

DEBATE

Para Letizia Gianformaggio*Luigi FERRAJOLl

1. Es muy triste para m recordar la prematuradesaparicin de Letizia Gianformaggio: una figuralmpida de estudiosa, ejemplar por el rigor cientfico,la inteligencia crtica y la tensin moral, sobre cuyasrelevantes aportaciones a la filosofa jurdica habrque reflexionar largamente.Conoc a Letizia hace casi 40 aos, en el lejano

1966. Letizia apenas acababa de obtener la licen-ciatura en Perugia, y yo haba sido invitado porUberto Scarpelli, su maestro, a hablar en un semi-nario perugino sobre la "interpretacin operativa",expresin utilizada por m para designar la interpre-tacin judicial de la ley en el acto de su aplicacin alhecho enjuiciado, por oposicin a la "interpretacindoctrinal". En sustancia, se trataba de un clsicotema de teora de la argumentacin, es decir, deltipo de razonamiento que fue uno de los interesescentrales de la reflexin de Letizia. Recuerdo laintensa discusin que sigui y la impresin que ellame produjo, con sus intervenciones lcidas y agu-das, precisamente en materia de argumentacin dela interpretacin. Impresin y admiracin, no slopor la inteligencia de la jovencsima estudiosa, sinopor el singular contraste entre su timidez y la clari-dad y firmeza de sus argumentos.

2. La argumentacin y la justificacin han sidosiempre, desde el comienzo, uno de los temas cen-trales, quiz el ms importante y constante, de lareflexin filosfica de Letizia Gianformaggio.Comenzando por su primer libro, GIi argomenti diPere/man: dalla neutra/ita dello scienciato al/'impar-zia/ita de/ giudice, publicado en 1973 en la coleccinde la editorial Comunita, "Diritto e cultura moderna",dirigida por Renato Treves y Uberto Scarpelli. En losaos 60 el pensamiento de Perelman haba hecho eItalia una gran fortuna, gracias entre otras cosas a lapublicacin, con prlogo de Norberto Bobbio, de latraduccin italiana de su Trattato della argomenta-zione, escrito en 1958 con Lucie Olbrechts- Tyteca.En su libro, Letizia Gianformaggio analiza todas lasimportantes contribuciones de Perelman a la episte-mologa del derecho y a la lgica del razonamientojurdico: la superacin, que l promovi, del radica-lismo del primer positivismo lgico, segn el cual nohabra alternativa al razonamiento lgico-deductivoy al emprico-inductivo que no fuera la cada en lo

Palabras en homenaje de Letizia Gianformaggio, con ocasinde su fallecimiento, producido el pasado verano. Traduccin dePerfecto Andrs Ibez.

irracional; su descubrimiento, o mejor redescubri-miento, de la vieja tradicin retrica y por ello de laargumentacin como tertium genus, junto a la lgicadeductiva y a la lgica inductiva, del razonamiento,sobre todo del razonamiento prctico -sea jurdico,moral o poltico- fundado, ms que en deduccio-nes y experimentaciones, en "buenas razones"; susaportaciones, en fin, a la teora de la prueba y a lade la interpretacin.Pero el inters y la originalidad de aquel primer

libro de Letizia residen principalmente en las crticaspenetrantes que dirige a la filosofa subyacente a la"nueva retrica" perelmaniana. Es una crtica queincide en el corazn del argumento que Perelmanconsidera "esencial en la argumentacin": el quellama, en su Tratado, "argumento pragmtico" y quedefine como el "que permite valorar una accin o unresultado en funcin de sus consecuencias favora-bles o desfavorables"1. Un criterio, aade Perelman,que vale no slo como criterio de valoracin de lasconductas, sino que permite "tambin" -son suspalabras- "y es entonces lo que parece ms intere-sante desde el punto de vista filosfico, considerarlas buenas consecuencias de una tesis como laprueba de su veracidad"2.El sustrato ideolgico de la filosofa de Perelman,

sacado a la luz por Letizia Gianformaggio, est eneste cortocircuito entre buenas consecuencias prc-ticas y verdad, y entre malas consecuencias prcti-cas y falsedad. Pues, qu son estas "buenas" o"malas" consecuencias? Cul es el criterio quepermite valorarlas como buenas o malas? Es el cri-terio de la "imparcialidad", dice el autor, y el bancode pruebas es la adhesin que su aplicacinencuentra en un ideal "auditorio universal". Peroentonces, argumenta Letizia, aplicando a las tesisde Perelman los argumentos perelmanianos, son"buenas", para Perelman, las tesis y las consecuen-cias que no generan disenso en este ideal auditoriouniversal: las que aceptan y aplican imparcialmentelas reglas consolidadas del orden constituido.Mientras que son "malas" las tesis y las consecuen-cias que provocan disenso y conflicto en estemismo auditorio. En otras palabras, las protestas,

1 C. Perelman, L. Olbrechts Tyteca, Trattato dell'argomentazio-neo La nuova retorica, (1958), trad. italiana de C. Schick y M.Mayer, Einaudi, Torino, 1966, pg. 280. [Hay traduccin espao-la, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, de J. SevillaMuoz, Gredos, Madrid, 1989]. El pasaje se encuentra citado ycriticado por L. Gianformaggio, Gli argomenti di Perelman: dallaneutralita dello scienciato all'imparzialita del giudice, Edicioni diComuninta, Milano, 1973, pgs. 197-198.

2 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., pg. 282.

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descalificadas por Perelman como "violencia", de"quien contesta las reglas" y "las quiere cambiar", y"pone en cuestin la estructura misma" del ordenque en ellas se expresa3 As, pues, para Perelman,comenta Letizia, "la sociedad en que se vive es laque debe ser. El cambio, slo el cambio est justifi-cado, y siempre y slo sobre la base de valores pre-cedentemente admitidos"4. Es aqu donde reside loque Letizia llama "el conservadurismo militante" queest detrs de la teora de la argumentacin dePerelman: un conservadurismo "ideolgico", puestoque aparece presentado como teora racional y nocomo opcin poltica5.

3. De este modo, en su primera monografa,Letizia lleva a cabo una crtica incisiva y sin conce-siones, en tanto que planteada en el terreno episte-molgico, al que entonces era (y sigue siendo) unmonstruo sagrado, un clsico de nuestras discipli-nas. y bien, yo creo que este espritu crtico, agudoy sin prejuicios, esta independencia de pensamientofrente a los lugares comunes, incluidos los acad-micamente acreditados, han sido siempre un rasgoinconfundible de su personalidad de estudiosa. Loconfirma su segunda monografa, Diritto e felicita.La teoria del diritto in Helvetius, de 1979, en la queLetizia desmonta uno de los lugares comunes msconsolidados de la filosofa poltica: la famosa tesisde una suerte de implicacin entre eudemonismo ytotalitarismo, entre concepcin eudemonstica yantiliberal del Estado, sostenida por Kant con elargumento de que el "principio de la felicidad" es tangenrico y "no determinado" como para cubrir cual-quier abus06, pero desarrollada como tesis filosfi-co-poltica por Jacob Talmon, a partir, sobre todo, dedeformaciones del pensamiento de Helvetius7Leticia muestra como esta tesis es totalmente

arbitraria, al menos en el contexto del pensamientoilustrado del siglo XVIII. Pues, para Helvetius, lareferencia a la felicidad no es ms que la referenciaa la fuente de legitimacin externa de las institucio-nes polticas, identificada, precisamente, con la feli-cidad de los individuos de carne y hueso, es decir,con la satisfaccin de sus necesidades e interesesmateriales, de sus derechos fundamentales, comodiramos hoy. Lo que equivale, por tanto, a una con-

3 L. Gianformaggio. GIi argomenti, cit., pg. 226.4lbidem.5 Op. cit., pg. 227. Cfr. asimismo pg. 11.6 En el famoso escrito Sopra il detto comune: 'questo puo

essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica' (1793), en 1.Kant, Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, trad. ita-liana de G. Solari y G. Vidari, Utet, Torino, 1965, [Trad. espaolade M. Francisco Prez Lpez y R. Rodriguez Aramayo, En tornoal tpico: "Tal vez eso sea correcto en teoria, pero no sirve parala prctica", en Teora y prctica, con estudio preliminar de R.Rodriguez Aramayo, Tecnos, Madrid, 1986] se lee: "Con todo esoresulta claro que el principio de la felicidad (propiamente incapazde constituirse en autntico principio) tambin conduce al mal enDerecho poltico, tal y como lo hacia en la Moral, por ptima quesea la intencin que se proponen sus defensores. El soberanoquiere hacer feliz al pueblo segn su concepto, y se convierte endspota. El pueblo no quiere renunciar a la general pretensinhumana de ser feliz, y se vuelve rebelde" (pg. 44).

7 J. Talmon, Le origini della democraza totaltaria (1952), trad.italiana de M. L. Izzo Agnetti, 11Mulino, Bologna, 1967, parte 1,cap. 11.[Hay trad. espaola de M. Cardenal Iracheta, Los orge-nes de fa democraca totalitaria, Aguilar, Mxico, 1956].

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cepcin utilitarista y heteropoytica del derecho ydel Estado como instrumentos para fines que sonexternos a uno y otro y no como valores y finesintrnsecos a ellos mismos. Una concepcin, pues,que es justamente lo opuesto a las concepcionesholsticas o tico-estatalistas y por ello virtualmentetotalitarias de Rousseau o de Hegel; que se sita enuna lnea de plena continuidad con la tradicin uti-litarista y liberal, de Hobbes a Locke, y viene inclusoa anticipar la dimensin sustancial y garantista delmoderno constitucionalismo.

4. Por desgracia no hay tiempo ni sta es lasede para recorrer en su totalidad el itinerario inte-lectual de Letizia Gianformaggio. Por eso me limita-r a subrayar que Letizia ha sido, esencialmente,una terica del derecho. Adems, de la originalidadde sus tesis crticas, hay otro aspecto comn a susdos primeros libros, que es el planteamiento propiode la filosofa y de la teora analtica del derecho. "Miinters -escribe Letizia en la Introduccin a suHelvtius- "responde a una motivacin de ordenterico y no histrico"8. Del mismo modo que en lareconstruccin del pensamiento de Perelman estu-vo interesada en el anlisis de la teora poltica yjurdica subyacente9, tambin en el ensayo sobreHelvtius prevaleci esencialmente el inters por lateora poltica y jurdica y, principalmente, por lacuestin central de toda filosofa poltica democrti-ca: la legitimacin no meramente formal, y menosan auto-referencial, del derecho y de las institucio-nes, sino basada en la idoneidad de aqul y destas, en tanto que artificios e instrumentos, parasatisfacer los intereses -es decir la "felicidad"- delos ciudadanos. Es en este planteamiento donde, ami juicio, se revela la influencia de sus maestros,Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, en la obra deLetizia Giaformaggio. La enseanza de Bobbio, porel uso terico que l nos ense a hacer de las cate-goras de los clsicos de la filosofa poltica, talescomo "libertad", "poder", "igualdad", "autoridad" ysimilares, utilizables, por su acreditada claridad,como elementos de teora jurdica y poltica paraabordar los problemas tericos de hoy. Y la ense-anza de Uberto Scarpelli, por la dimensin prag-mtica de la teora y de la filosofa del derecho quel siempre nos invit a tener en cuenta, e incluso aexplicitar y asumir como banco de pruebas de una yotra.Pero es ms an lo que Letizia hered de ambos

maestros. Tambin recibi de ellos los rasgos msfecundos y duraderos de la filosofa jurdica analti-ca: la claridad del pensamiento, el valor de las dis-tinciones, el espritu crtico, la inclinacin a la duda,el rechazo, como ya he dicho, de los lugares comu-nes, la concepcin laica, racional, anti-ideolgica y ala vez civilmente comprometida de la cultura y de laprctica jurdica. Estas caractersticas de su estilode vida y de pensamiento se reflejan en todos losescritos de Letizia, en cuyo examen no puedo dete-

B L. Gianformaggio, Dirtto e felct. La teora del diritto inHelvetius, Edizioni di Comunit, Milano, 1979, pl;l. 16.

9 L. Giaformaggio, Gli argomenti di Perelman, CIt.. pgs. 12-13.

nerme. Desde los mltiples trabajos sobre la justifi-cacin, muchos de ellos recogidos en el volumenStudi sulla giustificazione giuridica, publicado porGiapicchelli, a los diversos estudios sobre Kelsen ylos dedicados a la analoga y a la lgica del pensa-miento jurdico.Hay, adems, tres ensayos, escritos en los ltimos

aos de su vida, que quiero recordar. Tres ensayosque aconsejo releer, de los que personalmente heaprendido mucho, y en los que se manifiesta esenexo entre planteamiento terico, uso terico de losclsicos y compromiso civil sobre temas de actuali-dad, al que acabo de referirme. Estoy hablando delartculo La guerra come negazione del diritto, de1992; el ensayo Kelsen e iI presidenzialismo, de1995 y el titulado Eguaglianza e differenza: son overamente incompatibili?, de 19931.

5. El primero de estos trabajos, publicado a razde la primera guerra del Golfo, es bellsimo, y megustara que fuera de nuevo publicado, no slo pararendir homenaje a Letizia, sino por su extremaactualidad. Es un ensayo en el que Letizia, tericade la argumentacin, discurre con rigor extraordina-rio, de la manera ms lcida e inobjetable, sobre laantinomia entre guerra y derecho, guerra y moral,guerra y poltica, en sntesis, entre guerra y raznprctica. "La guerra" -escribe Letizia, antes dedesarrollar un extenso y riguroso anlisis tcnico-jurdico sobre la ilegitimidad de esa primera guerrade Occidente, a la luz de la Constitucin italiana yde la Carta de la ONU- "es la negacin de la moral,porque es la negacin de la razn, porque es un malinfligido a quien carece de razones para sufrirlo" por"individuos que no tienen ninguna razn para de-searlo" salvo el hecho de que "les ha sido ordena-do ... La guerra es la negacin de la poltica porque ...slo puede generar o incrementar el odio, agravan-do tremendamente, en lugar de resolver, los proble-mas de cuya solucin era sedicente instrumento" yporque "la guerra de hoy puede no acabar nunca ...o bien acabar con el aniquilamiento de uno de loscontendientes, que significa, como tantas veces seha dicho y escrito, el aniquilamiento de ambas par-tes"11. La guerra, en fin -y aqu Letizia retama lasclsicas tesis de Hobbes, Kant, y luego de Kelsen yBobbio- es la negacin de la "esencia del dere-cho"12, que es precisamente instrumento de paz,tcnica de solucin no violenta de los conflictos, leydel ms dbil como alternativa a la ley del ms fuer-te, monopolio y minimizacin de la fuerza en el esta-do civil como alternativa al bellum omnium, propiode la sociedad salvaje sin derecho.El segundo ensayo, escrito en la poca del debate

italiano sobre las propuestas de reforma del sistemapoltico en sentido presidencial, recupera la conoci-

10 L. Gianformaggio, La guerra come negazione del diritto, en"Democrazia e diritto", 1992, 1,pgs. 271-298; Id, Kelsen e il pre-sidenzialismo, en "Teoria politica", XI, 1995, n 1, pgs. 45-72; Id,Eguaglianza e differenza: sono veramente incompatibili?, en G.Bonacchi, A Groppi, 11dilemma della cittadinanza. Diritti e doveridelle donne, Laterza, Roma.-Bari, 1993, pgs. 214-240.

11 L. Gianformaggio, La guerra, cit., pgs. 271-272.12 O. cit., pg. 272.

da polmica entre Kelsen y Schmitt en los aos 30.Letizia defiende con fuerza la tesis kelsenianasegn la cual la representatividad de un rganomonocrtico como el Presidente elegido por el pue-blo es no slo una "ficcin", como cualquier formade representacin poltica, incluida la parlamenta-ria13, sino tambin una mistificacin, puesto que unrgano monocrtico, por su misma naturaleza, nopuede representar la pluralidad de intereses en con-flicto que dividen a la sociedad, y menos an expre-sar la voluntad popular, que no existe como volun-tad unitaria14, a menos que se conciba el pueblocomo una entidad orgnica, como un cuerpo unita-rio, precisamente, segn la concepcin tendencial-mente totalitaria de Carl Schmitt. Pero Letizia radi-caliza la tesis de Kelsen, que, a mi juicio, mereceser tenida siempre presente: "El ideal de democra-cia envuelve la ausencia de dirigentes. De las entra-as de su espritu provienen las palabras que Platnpone en boca de Scrates en su Estado (111,9), alpreguntarle cmo se tratara a un hombre de cuali-dades excelsas, a un genio en un Estado ideal: 'Leveneraramos como a un ser divino, maravilloso ydigno de ser amado; pero, despus de haberleadvertido que en nuestro Estado no exista ni podaexistir un hombre as, ungindole con leo y ador-nndole con una corona de flores, le acompaara-mos a la frontera'''15.Finalmente, el ensayo sobre la igualdad y la dife-

rencia femenina. Es uno de los muchos dedicadospor Letizia a la igualdad, pero cuyo inters est en elhecho de haber afrontado el tema con referencia aesa diferencia especfica que es la diferencia desexo. Como se sabe, Leticia ha sido un ilustre expo-nente del feminismo terico y filosfico. Pero, a dife-rencia de otras filsofas -en particular, de las expo-nentes de llamado "pensamiento de la diferencia"-nunca contrapuso igualdad y diferencia. Al contrario,a travs de un ejemplar ejercicio de anlisis dellen-guaje, mostr que la cuestin de la relacin entreigualdad y diferencias es en gran parte una cuestinde palabras, que depende de las diversas posicio-nes y contraposiciones, de los diversos significadosque pueden ser y de hecho han sido asociadostanto a "igualdad" como a "diferencia". Letizia mues-tra como la igualdad no slo no es incompatible conlas diferencias, sino que las supone, puesto queconsiste en la convencional atribucin a las mismasde igual valor en sentido prescriptivo. Si embargo,aade, el llamado "pensamiento de la diferencia" hatenido, precisamente, el mrito de reivindicar esteigual valor, es decir, el valor de la diferencia femeni-

13 H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945),trad. italiana de S. Cotta y G. Treves, Edizioni di comunit,Milano, 1959, pgs. 294-296. [Hay trad. espaola, de E.GarcaMaynez, Teora general del derecho y del Estado, UNAM,Mxico, 1979].

14 H. Kelsen H. Kelsen, Chi debe essere il custode della costi-tuzione? (1931), trad. italiana de G. Geraci, en Id. La giustiziacostituzionale, Milano, Giuffre, 1981, pgs. 275-276. [Hay trad.espaola, de R. J. Brie, con supervisin de E. Bulygin, Quindebe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 1995].

15 H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), cap.VIII, trad. italiana de G. Melloni, en Id. La democrazia, 1IMulino,Bologna, 1981, pg. 120. [Hay trad. espaola, Esencia y valor dela democracia, de R. Luengo Tapia y L. Legaz Lacambra, Labor,Barcelona, 1934].

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na, frente a las concepciones corrientes de la igual-dad que habitualmente ignoran, y, por tanto, ocul-tan, la infravaloracin, la opresin y la discrimina-cin de las que, de hecho, aqulla ha sido y siguesiendo objeto.

6. Creo que es necesario volver a ocuparse detodas estas aportaciones de Letizia. Ahora quieroconcluir recordando un rasgo especfico de su per-sonalidad intelectual y moral. Me refiero a su intole-rancia frente a cualquier forma de ostentacin aca-dmica, frente a la vanidad y la vanagloria tanfrecuentes entre los intelectuales: una suerte demodestia metodolgica, en la que se expresaba laconciencia de los lmites, de la relatividad y la provi-sionalidad de nuestro trabajo. De aqu su actitud dedesencanto, irnico y autoirnico, ante nuestrasinvestigaciones y construcciones tericas, acompa-ada, no obstante, de un alto sentido, intransigentey severo de los propios deberes, sobre todo en rela-cin con los estudiantes. Siempre recordar la sere-

nidad y la limpieza de nimo e intelecto de Letizia, laagudeza y la inteligencia de sus crticas, an mspenetrantes y desarmantes por la claridad y senci-llez de su exposicin. Y, ya en los ltimos aos desu vida, el compromiso discreto y militante con lacausa de los inmigrantes, a travs de la implicacinen las organizaciones de voluntariado.Esta serenidad y presencia de nimo se manifes-

taron de la forma ms admirable en la actitud, lci-damente laica, de Letizia frente a la muerte. Sabaperfectamente, desde muchos meses antes, que nohaba esperanza de supervivencia. Pero ninguno delos que estuvimos cerca de ella le omos una lamen-tacin. Incluso en los ltimos das -la vi por ltimavez pocas fechas antes del fin, en el hospital, enFlorencia- mantuvo un extraordinario coraje, preo-cupndose ms por nuestro dolor que de su propiasuerte. No ser posible llenar el vaco de afectos, yno slo de pensamiento, dejado por esta muerteprematura. Nos queda el ejemplo de una vida rica,lmpida y generosa y un legado intelectual todavaen gran parte por repensar y valorizar.

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TRATADO DEL IMPUESTO SOBRETRANSMISIONES PATRIMONIALES Y

ACTOS JURIDICOSDOCUMENTADOS

Comentarios. Legislacin. Jurisprudencia.Casos Prcticos.

Autores:Jos Luis Garea Gil ~nspectordeHaciendadelEslado)Feo. Javier Garea Gil (Magistrado)

SUS autores realizan un exhaustivo estudio del impuestoen s, y en sus relaciones con el IVA, incorporandoabundantes sentencias de cada uno de los EstamentosJudiciales, as como casos prcticos, dando solucin a laproblemtica que suscita la liquidacin del impuesto.

3" Ed. Nov. 2004 1158pgs. P.V.P. 136 + IVA

UL TIMAS NOVEDADES

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Discapacidad e inclusin social:retos tericos y desafos prcticos.

Algunos comentarios a partir de la Ley 51/2003Christian COURTIS

l. Durante siglos, las personas con discapacidadhan sido segregadas, excluidas y postergadas. Ladiscapacidad ha constituido en el pasado -y enalguna medida sigue constituyendo- motivo para lanegacin de la titularidad de derechos -patrimonia-les, personales, polticos- o bien de su ejercici01La exclusin y la ignorancia se han retroalimentadoen un crculo vicioso: la tendencia a vincular a laspersonas con discapacidad con estereotipos negati-vos revierte en el reforzamiento de su exclusin.Desde hace algo ms de dos dcadas, el reclamo

de igualdad de oportunidades por parte de las orga-nizaciones de personas con discapacidad hacomenzado a modificar ese panorama. Este recla-mo se ha reflejado en una serie de documentosinternacionales, destinados a inspirar polticas pbli-cas en materia de discapacidad. Documentos talescomo el Plan de Accin Mundial para las Personascon Discapacidad (1982), las Normas Uniformespara la Equiparacin de Oportunidades de lasPersonas con Discapacidad (1993) y la ConvencinAmericana para la Eliminacin de Todas las Formasde Discriminacin contra las Personas conDiscapacidad (1999) han significado un cambio deparadigma en la manera de concebir la discapaci-dad, de justificar la asignacin de derechos y dedisear polticas pblicas en la materia. En la actua-lidad se desarrolla en el mbito de las NacionesUnidas un proceso de discusin sobre la potencialadopcin de una convencin universal sobre losderechos de las personas con discapacidad2 En elmbito de la Unin Europea3 y del Consejo deEuropa4 se han producido tambin algunos avancesal respecto. En este contexto, Espaa ha aprobadouna nueva ley en la materia, la Ley 51/2003, de 2 dediciembre, de Igualdad de Oportunidades, NoDiscriminacin y Accesibilidad Universal de lasPersonas con Discapacidad, complementaria de lallamada Ley de Integracin Social de losMinusvlidos (L1SMI), de 1982. Dedicar algunaspginas a presentar el marco conceptual en el quese producen esos cambios, y a efectuar algunoscomentarios preliminares sobre la reciente ley.

1 v., por ejemplo, Paul K. Longmore y Lauri Umanksy (eds.),The New Disability History. American Perspectives, New YorkUniversity Press, Nueva York, 2001.

2 V. Resolucin de la Asamblea General 56/168 de 19 dediciembre de 2001. La evolucin del proceso puede seguirse enhttp://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/adhoccom.htm

3 V., entre otros, Carta de Derechos Fundamentales de laUnin Europea, articulos 21y 25; Declaracin nm. 22, adoptadapor la Conferencia Intergubernamental; Decisin del Consejo de27 de noviembre de 2000; Directiva 2000/78 del Consejo, de 27de noviembre de 2000.

4 V., por ejemplo, la Recomendacin (92) 6 adoptada por elComit de Ministros el 9 de abril de 1992.

11. Si se intentara consignar en pocas palabrasen qu consiste este cambio de paradigma, creoque podra resumirse en los siguientes aspectos.Por siglos, la discapacidad se concibi a partir dedos ideas: una, que la discapacidad es una caracte-rstica individual, y dos, que la discapacidad signifi-ca una desviacin negativa -fsica o psquica-con respecto a un estndar o canon de "normali-dad".La novedad -a veces denominada "modelo

social de la discapacidad"- consiste en ver a la dis-capacidad no como una caracterstica individual,sino como el producto de la interaccin entre, por unlado, cuerpos y mentes humanas que difieren de la"normalidad" estadstica y, por otro, la manera enque se ha configurado el acceso a instituciones ybienes sociales -tales como la comunicacin, elespacio fsico, el trabajo, la educacin, la cultura, elocio, las relaciones ntimas5. El "modelo social de ladiscapacidad" parte de la constatacin de que estaconfiguracin no es neutra: est sesgada en favorde los parmetros fsicos y psquicos de quienesconstituyen el estereotipo cultural mente dominanteen nuestras sociedades -joven, robusto/a, alto/a,rpido/a, atltico/a, vidente. Por ejemplo, al situaruna oficina gubernamental en un tercer piso sinascensor se asume -a veces inconscientemente-que todo usuario est en condiciones de subir lasescaleras. Al consagrar como mtodo nico de vota-cin la eleccin entre boletas impresas en un cuartooscuro al que se ingresa individualmente, se asumeque todo votante puede leer las boletas. Los ejem-plos podran multiplicarse.El efecto de este encuentro, de la imposicin de

ciertas pautas de configuracin social a personasque no cuadran con el estereotipo presupuesto es,justamente, la creacin de barreras y limitaciones ala participacin -en otras palabras, la exclusin. Demodo que, ms que como una caracterstica indivi-dual, la discapacidad debe ser entendida en trmi-nos relacionales: un mismo cuerpo "diferente"puede ser visto como portador de discapacidad enun entorno hostil; sin embargo, eliminadas las barre-ras que limitan una actividad, la supuesta discapaci-dad se disuelve. La imposibilidad de realizar trmi-tes administrativos en la oficina situada en el tercerpiso se supera colocando ascensores, o trasladan-do la oficina a la planta baja. La imposibilidad devotar para una persona ciega se supera proveyendo

5 V. Anita Silvers, "Formal Justice", en Anita Silvers, DavidWasserman y Mary B. Mahowald, Disabi/ity, Difference,Discrimination. Perspectives on Justice in Bioethics and Pub/icPo/icy, Rowman & Littlefield, Lanham, Maryland, 1998, pgs.59-85.

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boletas en braille o permitiendo al votante ciego seracompaado por un asistente.De acuerdo con esta concepcin, por ende, la dis-

capacidad no es un rasgo individual, sino que es engran medida efecto de un entorno hostil al desarro-llo de las capacidades de un nmero considerablede seres humanos -alrededor del 10 por ciento dela poblacin mundial, es decir, unos 600 millones depersonas, de acuerdo con datos estimativos de laOrganizacin Mundial de la Salud.

111. Aceptado este modo de ver la cuestin,varios prejuicios necesitan ser revisados urgente-mente. El primero es la tendencia a definir la disca-pacidad en trminos de la dictoma salud/enferme-dad. La concepcin tradicional de la discapacidadempleaba un esquema de anlisis similar al de lamedicina -de all su denominacin de "modelomdico de la discapacidad". Como dije antes, estamirada parte de la consideracin de la "normalidad"estadstica como caracterstica deseable y de lo quese aparta de esa "normalidad" como desviado opatolgico. Aplicado a la discapacidad, ese punto devista relaciona la "normalidad" estadstica con lasalud y la discapacidad con la enfermedad. De allse desprende tambin el tipo de intervencin que hacaracterizado tradicionalmente el trato con las per-sonas con discapacidad: la asociacin de la disca-pacidad con problemas mdicos, y la aproximacin"rehabilitadora", reflejo de la nocin mdica de"curacin". Los efectos de esta aproximacin hansido mltiples: la orientacin de las polticas pbli-cas dirigidas hacia las personas con discapacidadha puesto tradicionalmente nfasis en la provisinde servicios de salud, en la hospitalizacin o insti-tucionalizacin, o bien en la rehabilitacin fsica. Lasdeficiencias de ese enfoque son tambin mltiples.En primer lugar, el empleo de valoraciones teleolgi-cas sobre lo que no es ms que un fenmeno esta-dstico es conceptual mente errneo. La utilizacinde la imagen salud/enfermedad proyecta una valo-racin peyorativa sobre la discapacidad -y porende, sobre las personas con discapacidad-, con-siderndola un estado "desviado", merecedor de"reparacin". Con ello, se est infiriendo un juiciovalorativo de una simple realidad estadstica.Por otro lado, la aplicacin de la dicotoma

salud/enfermedad y la de la idea de "curacin" a ladiscapacidad se enfrenta con evidentes problemasfcticos: la discapacidad es en muchos casos lacondicin permanente de una persona, que noadmite "reparacin" alguna. La nocin de rehabilita-cin supone la existencia previa de una "habilidad":salvo en los casos de discapacidad adquirida, en elresto de las discapacidades no hay nada que "reha-bilitar" porque la discapacidad ha sido la condicinpermanente de la persona desde su nacimiento.Por ltimo, el empleo de nociones mdicas sobre

la discapacidad pone excesivo nfasis en la supues-ta "desviacin" individual con respecto a los par-metros de "normalidad" estadstica, perdiendo devista as la confluencia de barreras sociales quegeneran o agravan la discapacidad.

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La discapacidad no es ms que un reflejo de ~l~u-nas de las diferencias fsicas y psquicas que dIstIn-guen a los seres humanos -del mismo modo en elque nos distinguen el gnero, la edad, el idioma, elcolor de la piel o la orientacin sexual. En lugar dever la discapacidad como "desviacin", el desarrollode una sociedad inclusiva requiere entender la dis-capacidad en trminos de diversidad: una sociedadpluralista se caracteriza por evitar la uniformidad for-zada, y comprender y valorar las diferencias.Una segunda tendencia que requiere completa

revisin es la de encasillar a la persona con disca-pacidad exclusivamente a partir de las limitacionespara realizar alguna actividad especfica relaciona-das con su diferencia fsica o psquica y -porende- suponer que est imposibilitada de realizaractividad alguna -lo que equivale a ligar discapaci-dad con inutilidad.Doble error: por un lado, definir a una persona

slo por lo que no puede o tiene limitaciones parahacer supondra extender el rtulo de intil o inservi-ble a la humanidad entera. Prcticamente todo serhumano tiene limitaciones para desarrollar algunasactividades: cantar, realizar clculos matemticos,orientarse en un lugar desconocido, correr, practicardeportes, bailar, retener datos, recitar poesa, coci-nar, realizar manualidades. Para la mayora de laspersonas, el dato de sus limitaciones relativas a larealizacin de ciertas actividades es irrelevante. Laspersonas con discapacidad, sin embargo, han sufri-do histricamente una rotulacin que pone nfasisen las actividades en las que tienen limitaciones, enlugar de resaltar las actividades que s puedendesarrollar sin dificultades.Por otro lado, parte de la imposibilidad de llevar a

cabo una serie de actividades, se debe justamente-en gran medida- a la existencia de barreras ylimitaciones impuestas por el entorno. La imposibili-dad de acceder a espacios fsicos, la preeminenciade modos de comunicacin que dejan fuera a per-sonas con discapacidades sensoriales, el diseoexcluyente del entorno laboral -todos estos facto-res generan imposibilidad de participar y desarrollarlas habilidades personales, mucho ms que las dife-rencias fsicas o mentales.Cabe cuestionar an la idea de que existen

modos "correctos" de realizar ciertas actividades:dicha "correccin" constituye, nuevamente, unareferencia a un cierto parmetro de "normalidad",basado sobre la manera en la que la mayora esta-dstica de la poblacin hace las cosas. Esta obser-vacin impone cautela al menos en dos sentidos.En primer trmino, requiere reflexionar crticamentelas prcticas que consideramos "normales": bajo la"normalizacin" de una prctica puede esconderseen realidad la imposicin de un parmetro a perso-nas que, simplemente, las llevan a cabo de otromod06. Un ejemplo interesante lo ofrece el descubri-

6 Cfr., por ejemplo, los trabajos .incluidos en Colin Barnes, MikeOIiver y Len Barton (eds.), Dlsablltty Studles Today, Polttx Press,Oxford, 2002; Lennard J. Davis, Enforcmg Normalcy: Dlsab1l1ty,Deafness and the Body, Verso, Londres, 1995; Thomas M. SkrtlC,"La crisis en el conocimiento de la educacin especial: una pers-pectiva sobre la perspectiva", en Barry M. Frankltn (comp.),

miento de que varias de las denominadas discapaci-dades de desarrollo o de aprendizaje, como la disle-xia, no son en realidad discapacidades intelec-tuales, sino particularidades temporales en lasposibilidades de expresin -especialmente en laexpresin escrita. Los malos resultados en ciertosexmenes se deban, por ende, no a la falta de habi-lidades intelectuales, sino a distintas necesidadestemporales de expresin: alumnos con supuestasdiscapacidades intelectuales han obtenido excelen-tes resultados con la simple modificacin consisten-te en extender el tiempo del examen. Esto significaque el parmetro de duracin temporal elegido paraexaminar a todos alumnos esconda un sesgo afavor de una forma estadsticamente mayoritaria depercibir el tiempo y de expresarse dentro de esemarco -y no a que los alumnos con supuestas dis-capacidades de desarrollo fueran menos compe-tentes para resolver el examen 7.En segundo trmino, el carcter no necesario-y

ms bien contingente- de estos "parmetros denormalidad" puede percibirse simplemente si setoman en consideracin los efectos de la tecnologasobre la capacidad de realizar actividades huma-nas. No existe definicin "natural" acerca de cmodesarrollar actividades: desde que el hombre sesirve de la tecnologa, los modos de realizar accio-nes humanas tales como las de comunicarse, tras-ladarse o producir bienes, se modifican en la medi-da en que se modifica la tecnologa y se extiende elacceso a ella. Lo dicho es obviamente aplicable a ladiscapacidad: la evolucin tecnolgica y la investi-gacin aplicada han permitido la superacin de limi-taciones en la actividad: pinsese en el subtituladode programas televisivos, en la evolucin de lassillas de rueda, en el desarrollo de programas devoz que permiten el uso de computadoras a las per-sonas ciegas, etctera.No es casual que el intento de "naturalizar" par-

metros contingentes de "normalidad" y la insistenciaen clasificar a los seres humanos a partir de su con-formidad o no con esos parmetros sea la base detodas las discriminaciones. La distincin entre"nosotros" y los "otros", basada sobre estos parme-tros -y sobre la correlativa desvalorizacin de los"otros"- es la base del racismo (en el que la "nor-malidad" se define en trminos tnicos o raciales),del sexismo (en el que la "normalidad" se define entrminos de gnero), de la homofobia (en la que la"normalidad" se define en trminos de orientacinsexual), de la xenofobia (en la que la "normalidad"se define en trminos de nacionalidad") y del fana-tismo religioso (en el que la "normalidad" se defineen trminos religiosos). Por ello, la lucha por la erra-dicacin de barreras sociales que excluyen a laspersonas con discapacidad tiene, como veremos,mucho en comn con la lucha contra toda forma dediscriminacinB

Interpretacin de la discapacidad. Teora e historia de la educa-cin especial, Pomares-Corredor, Barcelona, 1996, pgs. 35-72.

7 V, al respecto, Chris Singleton (director), Dyslexia in HigherEducation: Policy, Provision and Practise. Report of the NationalWorking Party on Dyslexia in Higher Education, University 01 Hull,Hull,1999.

B Clr., en el mismo sentido, las palabras de Luigi Ferrajoli:

IV. Esta renovada conceptualizacin de la disca-pacidad tiene trascendentes proyecciones sobre laspolticas pblicas que el Estado debe adoptar en lamateria. Varios de los instrumentos internacionalesmencionados --como las Normas Uniformes deNaciones Unidas, y la Convencin lnteramericanapara la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin contra las Personas con Disca-pacidad- proyectan concretamente algunas conse-cuencias de este cambio de enfoque: se trata deidentificar el tipo de medidas a adoptar para trans-formar una sociedad excluyente en una sociedadinclusiva9.Las polticas tradicionales destinadas a la disca-

pacidad han abrevado exageradamente en una con-cepcin mdica o -an peor- en inspiracionescaritativas: se pensaba a las personas con discapa-cidad como personas dbiles y merecedoras decaridad, y por ende, como meras destinatarias deayudas o ddivas por su desgracia personal. Estetipo de poltica no hace otra cosa que reforzar elestereotipo de la persona con discapacidad comopersona dependiente e incapaz de realizar actividadalguna, exagerando la "individualizacin" de la dis-capacidad y olvidando, por ende, el peso de los fac-tores sociales.Una poltica destinada a la inclusin de las perso-

nas con discapacidad en todas las esferas de lavida social debe poner nfasis en la eliminacin deprohibiciones legales, estereotipos sociales y barre-ras fsicas y comunicacionales socialmente crea-das, que impiden a las personas con discapacidadllevar adelante de la manera ms plena su potencialy autonoma en todos esos mbitos.Esto supone varios factores: desde el punto de

vista procedimental, la propia participacin de laspersonas con discapacidad, representadas por susorganizaciones, en el diseo y en la fiscalizacin dela correspondiente poltica pblicalO. Nadie mejorque las propias personas con discapacidad parasealar sus necesidades y reivindicaciones.Desde el punto de vista sustantivo, se requiere

una observacin siempre crtica del status qua, y lavoluntad poltica de modificarlo a partir de la imposi-

"Siempre, en la historia, toda conquista de derechos, todo pro-greso de la igualdad y de las garantas de la persona, ha sidodeterminada por el desvelamiento de una discriminacin o deuna opresin de sujetos dbiles o distintos, que se torn en cier-to punto intolerable: la persecucin de los herejes y la lucha porla libertad de conciencia al inicio de la edad moderna, ms tardela de los disidentes polticos y las batallas por la libertad de pren-sa y opinin; ms tarde la explotacin del trabajo obrero y lasluchas sociales por los derechos del trabajador; ms tarde, an,la opresin y la discriminacin contra las mujeres y las batallaspor su emancipacin y liberacin. Siempre, en un determinadomomento, el velo de la "normalidad" que ocultaba las opresionesde los sujetos dbiles ha sido desgarrado por sus luchas y reivin-dicaciones", Luigi Ferrajoli, "La democracia constitucional", enChristian Courtis (comp.), Desde otra mirada. Textos de teoracrtica del derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 2001, pg. 267.

9 Un panorama comparativo puede consultarse en TheresiaDegener y Gerard Quinn, "A Survey 01 International, Comparativeand Regional Disability Law Relorm" en Mary-Lou Breslin y SilviaYee (eds.), Disability Rights Law and Policy. International andNational Perspectives, Transnational Publishers, Ardsley, NewYork, 2002, pgs. 3-128.

10 Ver por ejemplo, Normas Unilormes para la Equiparacin deOportunidades de las Personas con Discapacidad, Principio 12.

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cin de obligaciones e incentivos legales y econ-micos a actores tanto pblicos como privados11La construccin de una sociedad inclusiva no

puede limitarse a garantizar la accesibilidad de losestablecimientos y servicios del sector pblico: lasbarreras a la participacin se verifican tambin en elmbito privado. Por ello, la inclusin en mbitostales como el trabajo, la educacin, el transporte, lavivienda, el consumo, las actividades culturales, elocio, el deporte y la recreacin, que en las socieda-des capitalistas quedan en gran medida libradas alsector privado, requiere necesariamente de medi-das deliberadamente encaminadas a modificar lasconductas excluyentes de actores privados, por vadel establecimiento de incentivos -tales comobeneficios o exenciones fiscales- o bien de laimposicin de deberes legales y de sanciones encaso de incumplimiento. Entre las medidas pertinen-tes para lograrlo se encuentran, por ejemplo, lamodificacin del diseo de edificios pblicos y priva-dos para hacerlos accesibles a personas con movili-dad reducida; la modificacin de las pautas de ex-menes y evaluaciones para hacerlas accesibles apersonas con diferencias intelectuales; la elimina-cin de aquellas condiciones de acceso a puestosde trabajo o a concursos basadas sobre estereoti-pos negativos acerca de las personas con discapa-cidad, pero no relacionadas en absoluto con eldesempeo de la tarea requerida; la obligacin dereemplazar vehculos o servicios de transporte inac-cesibles por otros que sean accesibles; la adopcinde acciones positivas para facilitar el ingreso de per-sonas con discapacidad al empleo pblico o a laeducacin superior, etctera.La conciencia sobre la existencia de barreras a la

participacin de las personas con discapacidadimporta tambin una redefinicin de la nocin dediscriminacin. La definicin tradicional de discrimi-nacin se limitaba a las expresiones agraviantes uofensivas fundadas en la pertenencia a un gruposocial. Una mirada ms actual acerca de la discrimi-nacin incluye las normas y conductas activas, quelimiten, restrinjan o impidan el ejercicio de un dere-cho, directa o indireotamente, sobre la base de unfactor prohibido -como el gnero, la etnia, la reli-gin, el origen nacional, la opinin poltica o la orien-tacin sexuap2.Por supuesto, estas nociones tambin son aplica-

bles a la discapacidad: constituye discriminacincontra las personas con discapacidad tanto el agra-vio u ofensa fundadas en la discapacidad, como elempleo indebido -de jure o de facto- de la disca-pacidad como factor de exclusin o restriccin de latitularidad o del ejercicio de derechos -por ejemplo,

11 Ver, por ejemplo, bajo distintas justificaciones. Anita Silvers,"Formal Justice", cit., pgs. 117-133; Patricia IIlingworth y WendyE. Parmet, "Positively Disabled. The Relationship between theDefinition of Disability and Rights under the ADA" y Richard N.Ameson, "Disability, Discrimination and Priority", ambos en LesliePickerin~ Fields y Anita Silvers (eds.), Americans withDisabilitles. Exploring Implications of the Law for Individuals andInstitutions, Routledge, Nueva York, 2000, pgs. 3-17 y 18-33,respectivamente.

12 Ver, por ejemplo, Mara Angeles Barrere Unzueta,Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva enfavor de las mujeres, Civitas, Madrid, 1997.

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la prohibicin de que las personas con discapacidadse postulen para un puesto de trabajo, ingresen aun local comercial, voten, contraten un seguro desalud, contraigan matrimonio, accedan a estudiossuperiores, se inscriban en una escuela primaria,adquieran la residencia o ciudadana, etctera. Delmismo modo, la discriminacin denominada indirec-ta consiste en el empleo de criterios o prcticas apa-rentemente "neutrales" pero que tengan como efec-to una desventaja injustificada hacia las personascon discapacidad -por ejemplo, la inclusin de cri-terios relacionados con requisitos de visin, audi-cin, movilidad fsica o destreza comunicativa cuan-do no estuvieran objetivamente relacionados con latarea en cuestin.Sin embargo, la discriminacin contra las perso-

nas con discapacidad requiere tambin considerarel mantenimiento de barreras existentes, o -dichode otro modo- las conductas omisivas, tanto deactores gubernamentales como de particulares, queincumplan con las obligaciones activas de remocinde barreras y obstculos a la participacin13 Dadoque el factor voluntario es aqu menos relevante,este tipo de discriminacin se denomina discrimina-cin estructural. Son ejemplos de ella el incumpli-miento de las obligaciones establecidas por lasleyes que imponen la accesibilidad fsica y comuni-cacional de los establecimientos comerciales deacceso pblico y de las construcciones nuevas, o delas normas que imponen la necesidad de adapta-cin razonable de los puestos y de las modalidadesde prestacin de trabajo para adaptarse a las nece-sidades particulares de las personas con discapaci-dad, o de las disposiciones que imponen a las auto-ridades educativas la obligacin de integrar en laeducacin regular a los nios con discapacidad que,con la debida asistencia, estn en condiciones decursar all sus estudios.Para ello es obviamente necesaria la creacin por

va legislativa de estas obligaciones de accin porparte del gobierno y de los particulares.Una poltica social inclusiva para las personas con

discapacidad requiere tambin ciertas formas deredistribucin, en especial las destinadas a cubrirnecesidades propias de las personas con discapa-cidad que puedan compensar las desventajas queel medio social genera, y a permitir el acceso a ayu-das tcnicas que permitan potenciar sus capacida-des -como sillas de rueda, audfonos, sistemas deintrpretes y otras tecnologas de asistencia14. Paraello, es necesario revisar cuidadosamente la legisla-cin vigente, para detectar y remover aquellossupuestos en los que el diseo del sistema de segu-ridad social parta de la base de la imposibilidad detrabajar de la persona con discapacidad y, por ello,

13 Por ejemplo, American with Disabilities Act (ley federal es-tadounidense para las personas con discapacidad) de 1990,Ttulo 111, 12182. Ver Leslie Francis y Anita Silvers, "Introdution",en Leslie Pickering Fields y Anita Silvers (eds.), Americans withDisabilities. Exploring Implications of the Law for Individuals andInstitutions, cil., pg. xxi

14 Ver al respecto, David Wasserman, "Distributive Justice", enAnita Silvers, David Wasserman y Mary B. Mahowald, Disability,Difference, Discrimination. Perspectives on Justice in Bioethicsand Public Policy, cil., pgs. 189-207.

haga depender la transferencia de ingresos y laasistencia sanitaria y tecnolgica del mantenimientode la persona con discapacidad fuera del mbito deltrabajo -haciendo cesar esos beneficios si la per-sona ingresa al mercado de trabajo formal. Esteesquema de asignacin de ingresos y servicios -comn en la legislacin de Espaa15 y de muchospases de Amrica Latina- reproduce el estereoti-po de la persona con discapacidad como personadependiente, y la fuerza prcticamente a mantener-se fuera del mercado de trabajo bajo la amenaza deprdida de una pensin o de la cobertura mdica.Una ltima cuestin se refiere al papel de la educa-

cin. Existe un cierto discurso -que cuadra con unamirada caritativa sobre la discapacidad- que repiteque la estrategia fundamental en materia de inclu-sin de las personas con discapacidad sera la sen-sibilizacin social. Cabe, por supuesto, otorgar unpapel importante a la actuacin pro-activa del gobier-no en materia de promocin de derechos y erradica-cin de estereotipos sobre la discapacidad. Peropoco se avanzar en esta materia si no se estable-cen obligaciones legales concretas, acompaadasde sanciones por su incumplimiento, o incentivoseconmicos y legales disciplinados normativamente.Difcilmente el discurso de la "sensibilizacin" logrecambiar por s solo patrones de conducta en temastales como la construccin de edificios y la configura-cin del espacio urbano, la provisin de sistemas quepermitan superar barreras comunicativas, la adapta-cin de los puestos de trabajo a las necesidades delas personas con discapacidad, la educacin inclusi-va o el acceso a tecnologas de asistencia. Slo eldiseo de una poltica pblica y de una normativaconsistente nos permitir vivir en una sociedad res-petuosa de las diferencias y potenciadora de lascapacidades de todos.

v. Presentado este marco conceptual, pasoahora a comentar brevemente la orientacin de laLey 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad deOportunidades, No Discriminacin y AccesibilidadUniversal de las Personas con Discapacidad.Como primer comentario, es evidente que la ley

se embarca decididamente en el enfoque de la con-cepcin "social" de la discapacidad, poniendo nfa-sis en la eliminacin de la discriminacin y de lasbarreras a la participacin, y en el diseo universal.La ley relaciona estos objetivos con la garanta yefectividad del principio de igualdad de oportunida-des de las personas con discapacidad, hacindosecargo del mandato constitucional al respecto (cfr.arto 1 de la ley y el punto I de la exposicin de moti-vos). Este enfoque se complementa con el reconocimiento de la necesidad de acciones positivas, y dela adopcin de medidas redistributivas que permitancompensar desventajas creadas por el entorno ypotenciar las capacidades individuales. Este es elclaro sentido de los artculos 8 y 9 de la ley. Entre

15 Para Espaa, ver Encarna Tarancn Prez, "La prestacinde invalidez no contributiva", en Mara Jos Romero Rodenas(coordinadora), Trabajo y proteccin social del discapacitado,Bomarzo, Madrid, 2003, pgs. 215-241.

estas medidas se enumera el empleo de criterios yprcticas ms favorables, y el acceso a ayudas tc-nicas y econmicas, asistencia personal, serviciosespecializados y ayudas y servicios auxiliares parala comunicacin.Son loables tambin los principios inspiradores de

la ley, plasmados en su artculo 2. Se trata de losprincipios de "vida independiente, normalizacin,accesibilidad universal, diseo para todos, dilogocivil y transversalidad de las polticas en materia dediscapacidad" .El principio de "vida independiente" supone alla-

nar el camino para permitir a la persona con disca-pacidad gobernar su vida y participar en la comuni-dad. En la misma lnea, el principio de "dilogo civil"se refiere a la necesaria participacin de las organi-zaciones de personas con discapacidad en la "ela-boracin, ejecucin, seguimiento y evaluacin" delas polticas que las afecten.El llamado principio de "normalizacin"16 se refiere

a la necesidad de que las personas con discapaci-dad compartan los mismos lugares, mbitos, bienesy servicios que cualquier otra persona. En sentidosimilar, el principio de "transversalidad" supone laintegracin de la perspectiva de la discapacidad entoda poltica pblica.Los principios de "diseo para todos" y de "accesi-

bilidad universal" estn conectados con la condicinque deben cumplir los "entornos, procesos, bienes,productos y servicios, as como los objetos o instru-mentos, herramientas y dispositivos" para poder serempleados por todas las personas.Subyace a todos estos principios la reafirmacin

de la plena habilidad de las personas con discapaci-dad para desempearse en la vida social, siempreque se eliminen los obstculos y barreras que impi-den su participacin en igualdad de condiciones concualquier otra persona.La ley tambin es amplia en cuanto a los mbitos

de aplicacin que escoge: las telecomunicaciones ytecnologas de informacin, los espacios pblicosurbanizados, infraestructuras y edificacin, lostransportes, los bienes y servicios a disposicin delpblico y la Administracin Pblica. La norma tam-bin es aplicable al mbito del empleo y la ocupa-cin, y -en la medida establecida por las disposi-cin adicional tercera- a los edificios destinados avivienda sujetos al rgimen de propiedad horizontal.Pese a algn enredo terminolgico, el Captulo 11

delinea correctamente el marco conceptual de la ili-citud en materia de trato con las personas con dis-capacidad en todos sus mbitos de aplicacin. Seconsideran vulneratorias de la igualdad de oportuni-dades de las personas con discapacidad las "discri-minaciones directas o indirectas, acosos, incumpli-mientos de las exigencias de accesibilidad y derealizar ajustes razonables" y el "incumplimiento de

16 La denominacin es desafortunada, y constituye una traduc-cin defectuosa del trmino ingls mainstreaming. Hubiera sidopreferible hablar simplemente de "inclusin". Amn de la relativi-dad de la nocin de "normalidad", o de "vida normal", el inciso b)del artculo 2 parece sugerir que las personas con discapacidadllevan habitualmente una vida "anormal". El nfasis no debe serse, sino el de superar la segregacin, exclusin o marginacin,y construir un entorno inclusivo.

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las medidas de accin positiva legalmente estable-cidas" (cfr. arto 4). En lnea con lo apuntado en elapartado anterior -y aunque no se lo califique dediscriminacin, sino de vulneracin a la igualdad deoportunidades17- se incluye en esta enumeracin,adems de las discriminaciones directas o indirec-tas y el acoso, el incumplimiento de obligacionespositivas -obligaciones de accesibilidad, ajustesrazonables y acatamiento de acciones positivas-por parte de los agentes pblicos y privados detodos los mbitos concernidos.En cuanto al punto nodal del sistema, es decir, la

imposicin de obligaciones de accesibilidad y deremocin de barreras y obstculos, la ley ha sidotibia: simplemente sienta la facultad del Gobiernoregularlas, sin perjuicio de las competencias atribui-das a las comunidades autnomas y a las corpora-ciones locales --cfr. arto 10. Esto significa que setrata de una ley-marco, que sienta principios bsi-cos pero difiere la especificacin concreta de lasobligaciones en cada rea18. Puede aceptarse queello hubiera requerido una negociacin polticamuchsimo ms extensa, y una o varias leyes -da-da la diversidad de mbitos incluidos en la regula-cin- de gran detalle tcnico. Pero a esta deferen-cia de la ley a favor de la Administracin -que secompensa en alguna medida con el requerimientode participacin de las organizaciones de personascon discapacidad en el diseo de esas obligaciones,cfr. arto 16 y Disposicin final cuarta- se suma unplazo temporal extenssimo para establecer esasobligaciones en varios de sus mbitos ms impor-tantes de aplicacin. As, la Disposiciones finalesquinta a novena establecen un calendario de cum-plimiento de las obligaciones de accesibilidad quellega a los diecisiete aos en los mbitos de laAdministracin Pblica, bienes y servicios a disposi-cin del pblico, acceso y utilizacin de tecnologas,medios de transporte y espacios pblicos urbaniza-dos y edificaciones. Ciertamente, las obligacionespositivas en materia de accesibilidad y remocin debarreras suponen un costo, y requieren tiempo parasu realizacin. Pero en algunos casos, el legisladorha pecado de excesiva cautela. Por ejemplo, laDisposicin final sexta, numeral 1 inciso a) estipulapara hacer obligatorias las condiciones de accesibi-lidad de bienes y servicios nuevos de oferta pblicay de titularidad privada la friolera de quince a dieci-siete aos de plazo desde la vigencia de la ley. Setrata, paradjicamente, del mismo plazo establecidopara bienes y servicios de titularidad privada yaexistentes --cfr. Disposicin final sexta, numeral 1

17 El artculo 7, sin embargo, establece que las exigencias deaccesibilidad, de eliminacin de obstculos y de realizar ajustesrazonables son "medidas contra la discriminacin". De ello podrainferirse que la existencia de obstculos y barreras que impidenla accesibilidad y la falta de adopcin de ajustes razonablesconstituyen una forma de discriminacin. La confusin terminol-gica. sin embargo. carece de mayores efectos prcticos.

lB Llamativamente. no se trata aqu de la falta de justiciabilidad-que viene configurada en la Seccin 2" del Capitulo 111.comoveremos a continuacin- sino de la incompleta definicin de lasobligaciones y de los sujetos obligados. Para una discusin alrespecto, remito al trabajo que escrib con Vctor Abramovich.Los derechos sociales como derechos exigibles. Tralla. Madrid.2002. Cap. 1.

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inciso b). Sin embargo, es evidente que las dificulta-des de adaptacin son mucho menos gravosas parabienes o servicios an no existentes, que para bie-nes o servicios inaccesibles ya existentes --cuyaposibilidad de modificacin es en no pocos supues-tos inviable. En el primer caso, basta con establecerla pauta legal correspondiente antes de la habilita-cin o puesta en circulacin del bien o servicionuevo, restringiendo as la posibilidad de entrada enel mercado de bienes o servicios inaccesibles. Porlas mismas razones, el plazo es exageradamentelargo para los casos de entornos, servicios y pro-ductos nuevos de la Administracin Pblica -tres acinco aos para tornarse accesibles-, de bienes yservicios nuevos de titularidad pblica --cinco asiete aos- y de titularidad privada que concierteno suministren las Administraciones Pblicas -sietea nueve aos-, para las tecnologas de informa-cin y comunicacin empleadas en productos y ser-vicios nuevos --cuatro a seis aos-, para la infra-estructura y material de los medios de transportenuevos --cinco a siete aos- y para los espaciospblicos urbanizados y edificaciones nuevos --cin-co a siete aos. En fin, la ley se ha tomado su tiem-po -puede decirse que proyecta una sociedadaccesible para las personas con discapacidad quevivan dentro de tres lustras ...Otra seccin que merece atencin es la que dise-

a las llamadas "medidas de defensa", es decir, laSeccin Segunda del Captulo 111. El tono general dela ley ha sido el de poner en cabeza de laAdministracin el diseo de las medidas de accesi-bilidad y medidas de accin positiva: en su texto haypocas referencias a derechos subjetivos de las per-sonas con discapacidad -que nacern, en todocaso, con la especificacin de las medidas deaccin positiva. Ya he dicho que la especificacin delas obligaciones pblicas y privadas de accesibili-dad y adaptacin --es decir, el establecimiento delo que Luigi Ferrajoli llamara "garantas primarias"en esta materia19- ha quedado diferida a laAdministracin. Lo mismo sucede con la tipificacinde las infracciones y sanciones en materia de igual-dad de oportunidades y no discriminacin --cfr.Disposicin final undcima. Sin embargo, la leyaporta una serie de novedades vinculadas con eldiseo de algunas garantas secundarias -jurisdic-cionales o cuasi-jurisdiccionales. Dado que la ley yadefine algunos trminos -tales como discrimina-cin directa e indirecta y acoso, cfr. arts. 4 al 7-cabe interpretar que al menos esas obligacionesson ya directamente operativas para los sujetospblicos o privados que actan en los mbitos regi-dos por la ley -de modo que algunas de estasgarantas jurisdiccionales tambin seran operativasen estos casos. Por lo contrario, para que se tornenoperativas en el caso de obligaciones de accesibili-dad y adaptacin habr que aguardar la definicin yentrada en vigor de stas.Veamos en qu consisten las novedades de

"defensa". Primero, la ley proyecta la creacin de un

19 V. Luigi Ferrajoli. "Garantas". en Revista Jueces para laDemocracia nm. 38. julio 2000. pgs. 39-46.

sistema arbitral informal y voluntario para resolverquejas de las personas con discapacidad en materiade igualdad de oportunidades -cfr. art. 17.En segundo lugar, la ley define el alcance de la

tutela judicial, que "comprender la adopcin detodas las medidas que sean necesarias para ponerfin a la violacin del derecho y prevenir violacionesulteriores, as como para reestablecer al perjudica-do en el pleno ejercicio de su derecho". Se estable-ce tambin la inexistencia de tope para la indemni-zacin, y la posibilidad de condena por dao moralaun cuando no existan perjuicios econmicos -cfr.arto 18. La disposicin es perfectamente operativa, yrige como especificacin de las disposiciones enmateria de responsabilidad civil o administrativa. Sinembargo, la clusula ha quedado demasiado estre-cha si se toma en consideracin el alcance del art-culo 4 de la ley. Ese artculo -ya lo hemos visto-enumera como vulneraciones del derecho a la igual-dad de oportunidades de las personas con discapa-cidad a las "discriminaciones directas e indirectas,acosos, incumplimiento de las exigencias de accesi-bilidad y de realizar ajustes razonables", y al "incum-plimiento de las medidas de accin positiva legal-mente establecidas". Pues bien, la redaccin de laclusula del artculo 18 parece haber tomado envista slo las vulneraciones provenientes de la dis-criminacin directa e indirecta y del acoso. Cuandola vulneracin consiste en el incumplimiento de lasobligaciones de accesibilidad, ajuste o de gran partede las medidas de accin positiva, la reparacinprincipal consiste en ordenar el cumplimiento de laobligacin debida, verbigracia, en la realizacin dela obra de accesibilidad o de la adaptacin corres-pondiente, o la realizacin del contenido de la medi-da de accin positiva -la entrega de la ayuda tc-nica o econmica, la facilitacin del servicioespecializado o la adopcin de la norma o criterioms favorable. La reparacin pecuniaria o la san-cin pueden ser garantas accesorias, pero lo queimporta centralmente en estos casos es el cumpli-miento de la obligacin debida -en muchos casos,de la obligacin de hacer o de dar. De todos modos,la expresin "adopcin de todas las medidas quesean necesarias para poner fin a la violacin delderecho" puede ser perfectamente interpretadapara el caso de una violacin por omisin: las medi-das necesarias para poner fin a esa violacin ser laorden de hacer o dar lo debido.Una tercer innovacin interesante es de carcter

procesal. Se trata de la legitimacin de las organiza-ciones de personas con discapacidad -o, presumo,tambin de otras- legalmente habilitadas "paraactuar en un proceso en nombre e inters de las per-sonas que as lo autoricen, con la finalidad de hacerefectivo el derecho de igualdad de oportunidades"-cfr. art. 19. La innovacin es, claro, bienvenida.Pero nuevamente, la redaccin queda corta, porrazones similares a las explicadas en el prrafo ante-rior. La violacin que parece haber tenido en mente ellegislador es una afectacin de carcter individual,dirigida contra una persona con discapacidad que, asu vez, autoriza a la persona jurdica a actuar en elcaso. Nuevamente, el legislador parece haber toma-do como modelo la discriminacin -directa o indi-

recta- y el acoso de carcter individual-y es poreso que requiere la autorizacin del ofendido.Sucede, sin embargo, que muchas violaciones deobligaciones positivas, como las de accesibilidad oadaptacin, no tienen alcance individual sino colecti-v020 -es decir, afectan de igual modo a todos losmiembros del grupo que no pueden acceder a un edi-ficio o a un autobs o a un bao, o que no puedencruzar una calle por falta de seal sonora. Jus-tamente en estos casos se justifica la legitimacincolectiva, sin necesidad de demostrar un dao indivi-dualizado, y sin que tenga mucho sentido requerir la"autorizacin" del ofendido. Las obligaciones positi-vas de accesibilidad o adaptacin pueden entender-se como la contracara de un derecho colectivo o gru-pal: una vez cumplidas, su alcance favorece al grupode manera colectiva, por su indivisibilidad e interco-municabilidad de resultados. Aun cuando no se com-parta la posibilidad de articulacin de un derechocolectivo, de todos modos la situacin puede descri-birse como una de intereses individuales homog-neos entre todos los miembros del grupo afectado.Las posibilidades de legitimacin procesal para elcaso son varias: habilitar a todo miembro del grupo asolicitar la adaptacin debida, habilitar a algunosmiembros calificados a partir de algn criterio -in-mediatez, idoneidad, etc.-, legitimar a una personajurdica que pueda funcionar como representante,legitimar a un rgano pblico, etctera. Pero pareceinnecesario requerir de una persona jurdica querequiera autorizacin del individuo afectado, cuandotodos los miembros del grupo son afectados. Lodicho no se aplica, claro est, cuando la obligacinde adaptacin es de alcance individual -por ejem-plo, la adaptacin del puesto de trabajo para la dis-capacidad especfica de un trabajador.La ltima novedad interesante que atae a las

garantas jurisdiccionales es la introducida por elartculo 20. Se trata de un dispositivo de carcterprobatorio, referido en este caso explcitamente alos casos de discriminacin directa o indirecta porrazn de discapacidad. La norma establece que"(e)n aquellos procesos jurisdiccionales en los quede las alegaciones de la parte actora se deduzca laexistencia de graves indicios de discriminacindirecta o indirecta por razn de discapacidad, eljuez o tribunal, tras la apreciacin de los mismos,teniendo presente la disponibilidad y facilidad pro-batoria que corresponde a cada una de las partesdel litigio y el principio procesal de igualdad de par-tes, podr exigir al demandado la aportacin de unajustificacin objetiva y razonable, de las medidasadoptadas y de su proporcionalidad". Se trata deuna suerte de versin suavizada de la inversin dela carga de la prueba o -si se lo quiere ver de otromodo- de una especie de una versin radical de lateora de la carga dinmica de la prueba, que con-vierte los indicios de discriminacin acercados por laparte actora en obligacin de justificacin de lamedida por la demandada y -al menos esto es lo

20 Sobre el tema, remito nuevamente a Victor Abramovich yChristian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigi-bles, cit., pgs. 39-47 y 129-131.

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presumible- en una presuncin en contra de staen caso de insuficiencia de la justificacin intentada.La novedad, claro est, tiene como razn de ser laextrema dificultad en probar la intencin discrimina-toria que no se hace manifiesta expresamente, o laexistencia de prejuicios o barreras discriminatoriasobjetivadas en prcticas que se han "normalizado".La novedad debe ser bienvenida. El inciso 2 excluyede su aplicacin a los procesos penales -{;orrecta-mente, dada la vigencia del principio de inocencia yel onus probandi de la acusacin- y a los conten-cioso-administrativos -incorrectamente, ya que estan gravoso probar discriminacin por parte de unprivado que por parte de la Administracin, y que,adems, no es excesivo requerirle a la Admi-nistracin una carga especial de motivacin en loscasos de aparente discriminacin motivada en unfactor prohibido.Mi ltimo comentario se dirigir a la definicin de

"persona con discapacidad" adoptada por la ley. Elartculo 1.2 establece que:

"A los efectos de esta ley, tendrn la considera-cin de personas con discapacidad aquellas a quie-nes se les haya reconocido un grado de minusvalaigual o superior al 33 por ciento. En todo caso, seconsiderarn afectados por una minusvala engrado igualo superior al 33 por ciento los pensionis-tas de la Seguridad Social que tengan reconocidauna pensin de incapacidad permanente en elgrado de total, absoluta o gran invalidez, y a lospensionistas de clases pasivas que tengan recono-cida una pensin de jubilacin o de retiro por inca-pacidad permanente para el servicio o inutilidad.La acreditacin del grado de minusvala se reali-

zar en los trminos establecidos reglamenta-riamente y tendr validez en todo el territorionacional."

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La definicin sorprende porque va a contrava delmodelo que informa primariamente la ley. Comopuede notarse sin mayor dificultad, la definicinadoptada responde centralmente a una concepcinmdica de la discapacidad. Definiciones de este tipopodran ser aceptables para normas que tengancomo fin distribuir beneficios. Esta ley, sin embargo,no est destinada centralmente a distribuir benefi-cios -ese era el objeto de la denominada L1SMI-sino a remover la discriminacin. Para ello, es irrele-vante el "porcentaje de discapacidad" que sealegue: la existencia de prejuicios y barreras socia-les afectan an a quien es percibido como personacon discapacidad, independientemente de la afecta-cin concreta que pueda tener cierta diferencia fsi-ca o psquica sobre su habilidad para realizar ciertaactividad. La apariencia de discapacidad o percep-cin de discapacidad por parte de terceros -elcaso de los infectados de VIH-SIDA es paradigmti-co al respecto- es tambin fuente de discrimina-cin, y debera ser tambin objeto de prevencin ysancin por parte de la ley21.Evidentemente, quienno registre limitaciones en alguna actividad norequerir ayudas tcnicas o adaptaciones, porejemplo, pero eso no lo libra de ser vctima de dis-criminacin. La definicin de la ley pone a estas per-sonas en la peor situacin posible: sufren de discri-minacin porque se las percibe como personas condiscapacidad, pero no renen el "porcentaje de dis-capacidad" necesario recibir la tutela de la ley.22Hasta aqu mis breves comentarios preliminares.

La ley tiene una orientacin loable, y acerca algunasherramientas novedosas, aunque ha sido excesiva-mente cauta en la imposicin de obligaciones. Suefectividad depende, en gran medida, de su desa-rrollo reglamentario por parte de la Administracin y-en especial- de la participacin y vigilancia delas organizaciones de personas con discapacidad.

21 Ver, al respecto, la frmula de la American with DisabilitiesAct, Seccin 1, Seco 3.2:

"(2) El trmino discapacidad, referido a una persona, significa:A) una deficiencia ftsica o mental que limita sustancialmente

alguna de las actividades importantes de la vida:B) el antecedente de tal deficienciaC) que se la perciba como portadora de tal deficiencia." (la tra-

duccin y el nfasis son mos).El inciso B se refiere a personas que fueron portadoras de una

"deficiencia" en el pasado pero ya no lo son -y por ende no hayafectacin actual de ninguna actividad importante de la vida. Elinciso C se refiere a personas que no portan ninguna "deficien-cia", pero a las que se percibe como portadoras de deficiencias.La ley -de carcter bsicamente antidiscriminatorio- incluyeestos dos casos bajo su proteccin.

En sentido similar, puede verse la definicin de discriminacincontra las personas con discapacidad de la ConvencinInteramericana para la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin contra las Personas con Discapacidad de 1999:

"Art. 2 a) El trmino "discriminacin contra las personas condiscapacidad" significa toda distincin, exclusin o restriccinbasada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, con-secuencia de discapacidad anterior o percepcin de una disca-pacidad presente o pasada, que tenga el electo o propsito deimpedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte delas personas con discapacidad, de sus derechos humanos ylibertades fundamentales." (el nfasis es mo).

22 Para una discusin de paradojas similares en el caso esta-dounidense, ver Mark Kelman, "Does Disability

Status Matter?" y Anita Silvers, "The Unprotected. ConstructingDisability in the Context of Antidiscrimination Law", ambos enLeslie Pickering Francis y Anita Silvers, Americans withDisabilities. Exploring the Implications 01 the Law lor Individualsand Institutions, cit., pgs. 91-101 Y 126-145, respectivamente.

El principio de proteccin de las vctimas en el marcojurdico penal material y procesal

Ignacio Jos SUBIJANA ZUNZUNEGUI

En homenaje a Antonio Gimnez Perics, profesor, compaero y amigo

Cuando reaccionamos espontneamente ante un atropello conun no hay derecho apuntamos en la direccin de la vctima,

hasta que llega el juez y la hace invisible

Reyes Mate

1. EL PRINCIPIO DE PROTECCIONDE LAS VICTIMAS

El principio de proteccin de las vctimas trata deconferir una eficaz tutela jurdica a las vctimas enel orden penal, sin devaluar los principios que ade-can el Derecho Penal a las exigencias de unEstado social y democrtico de Derecho (art. 1.3CE) ni menoscabar la significacin de los criteriosjurdicos que permiten concebir a un juicio como unproceso justo e idneo para obtener una tutela efec-tiva de los derechos e intereses legtimos (art. 24.1y 2 CEloConstituira una plasmacin, en el plano de la

tutela jurdica, de una ciencia y una praxis informa-da por la cosmovisin de la "Victimologa de mxi-mos", que encontrara en los principios de repara-cin justa y comprensin de la significacinespecfica de las vctimas ("in dubio pro vctima")sus seas de identidad (Beristain).Su presencia y vigencia se extendera a la deter-

minacin del campo de lo protegible (bien jurdico),individualizacin del contenido y finalidad de la tute-la jurdica otorgable (sancin penal) y caracteriza-cin del espacio institucional en el que se debate ydefine el sentido especfico de la tutela jurdica con-feridaLa proteccin de las vctimas tiene un contenido

esencial, cualquiera que sea la victimacin sufrida,que descansa en el reconocimiento de su existenciay la admisin de su protagonismo en la descripcindel injusto, la definicin del fundamento y fines de lasancin penal y la caracterizacin del proceso.A partir de este contenido tutelador mnimo, con-

curren notas referidas al tipo concreto de victima-cin sufrida que especifican, maximalizan o minima-lizan la proteccin jurdica.Las vctimas comunes son aquellas en las que no

concurren las cualidades que permiten dotar decontenido especfico a la proteccin ofrecida por elorden jurdico y el sistema institucional encargadode su aplicacin. La proteccin responde, por tanto,a los paradigmas generales sobre los que se asien-ta el sistema de tutela jurdica desplegado para con-ferir un amparo eficaz de los derechos e interesesde las personas que impetran la actuacin juris-diccional (art. 24.1 CElo

Las vctimas especficas presentan notas indivi-dualizadoras que condicionan el contenido de latutela jurdica ofrecida en el orden penal. En concre-

to, sus especificidades provocan una limitacin, unaintensificacin o una modulacin de la tutela jurdicaofrecida a las vctimas comunes. En su seno desta-can las vctimas vulnerables, las vctimas familiares,las vctimas simblicas, las vctimas de abuso depoder y las vctimas participantes.Las vctimas vulnerables presentan una especial

dificultad para contener los riesgos de victimacin, alos que se encuentran en numerosas ocasiones pre-dispuestos, por razones subjetivas (sus propiascondiciones personales), relacionales (por lascaractersticas de la interaccin con el victimario) osituacionales (por la significacin contextual en laque se encuentra en relacin con los diversos pIa-nos de su entorno vital).El principio de proteccin de las vctimas desplie-

ga su mxima intensidad en el orden sustantivo yprocesal. En el orden sustantivo, pergeando en laconfiguracin del injusto los elementos definidoresde la situacin vulnerable, permitiendo con ello unincremento del desvalor del hecho atribuido al victi-mario, con el consiguiente reflejo en el contenido yduracin de la sancin. En el orden procesal, dise-ando un escenario institucional presidido por lasnotas de permeabilidad a la situacin especfica delas vctimas.En el mbito de la vulnerabilidad, las vctimas

familiares tienen perfiles propios al desenvolverse,en muchas ocasiones, la situacin victimizante enespacios o contextos domeados por la privacidad ycaracterizados por la presencia de vnculos parenta-les y afectivos y acaecer la conducta en un mbitorelacional en el que el victimario ejerce un dominiosobre las vctimas. La proteccin reforzada no sevincula a las caractersticas del victimario sino a lasnecesidades de tutela de las vctimas.Las vctimas simblicas viven situaciones victimi-

zantes en razn de lo que representan o simbolizanen la comunidad social, el orden jurdico estatal o laestructura institucional. La macrovictimacin terro-rista constituye un paradigma de esta victimacin.Los victimarios, miembros de una organizacin cri-minal estructurada que tratan de destruir el ordenpoltico democrticamente establecido, cuestionanla individualidad y la significacin de las vctimas ypretenden el desistimiento cvico a travs del len-guaje del terror.El principio de proteccin de las vctimas exige

integrar el significado de las macrovctimas delterrorismo en el mensaje normativo y jurisdiccional.

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Busca, en definitiva, ubicar en el espacio pblico elrecuerdo de los que no pueden hablar y retienen,sin embargo, el secreto del dolor humano. En estalnea se desenvuelve la Resolucin de la Comisinde Derechos Humanos del Consejo Econmico ySocial de la ONU de 18 de enero de 2000 sobre "elderecho de restitucin, indemnizacin y rehabilita-cin de las vctimas".La victimacin estatal constituye un ejemplo para-

digmtico de abuso de poder. La ubicacin de losvictimarios en el ncleo del poder pblico, creadoprecisamente para preservar un espacio de libertadpersonal a los ciudadanos, ubica a las vctimas enentornos de mxima vulnerabilidad.El principio de proteccin de las vctimas obliga a

disear los mecanismos preventivos y reactivos pre-cisos para la tutela de las vctimas, prestando espe-cial atencin a la creacin de estructuras de controlsupraestatales que permiten someter a todos losespacios de poder pblico a las exigencias del prin-cipio de responsabilidad jurdica. Es preciso, por lotanto, una progresiva institucionalizacin del para-digma de la globalizacin jurdica. En esta lnea sedesenvolvera la creacin de estructuras jurisdiccio-nales supranacionales como la Corte Penal Inter-nacional.Las vctimas participantes coadyuvan, de forma

intencionada o negligente, a su propia victimacin.El principio de proteccin de las vctimas se desen-vuelve con el mnimo nivel de intensidad, compen-sando la parcial contribucin de las vctimas a supropia victimacin. Las ideas de autopuesta en peli-gro y esfera de responsabilidad victimal informan dela solucin adoptable en el mbito de la imputacinobjetiva.Con las matizaciones sealadas, en razn a cada

tipo de victimacin, el principio de proteccin de lasvctimas exige el reconocimiento de las vctimas enel orden jurdico penal, sustantivo y procesal.

11. LA PROTECCION DE LAS VICTIMASEN EL ORDEN PENAL MATERIAL

En el orden penal material el principio de protec-cin de las vctimas conlleva una redefinicin deldelito, la sancin y las condiciones de ejecucin dela sancin.Con arreglo al mentado principio, la delimitacin

del injusto se construye en torno al riesgo o lesindel entramado existencial de los seres humanos. Laintegracin de las vctimas en la definicin del delitopretende, ni ms ni menos, que el orden punitivo seedifique interiorizando como componente vertebralla cosmovisin de la realidad proveniente del elencode personas que han sufrido la injusticia. Suponeadmitir que el delito es una conducta que limita,menoscaba, condiciona o trunca el proyecto vital delas vctimas. Conlleva reconocer, en definitiva, quela injusticia de las vctimas es el lugar de la justicia.En otras palabras: la injusticia por las vctimaspadecida es el punto de partida de la justicia por losjueces buscada. Comprendida y vivenciada de estamanera, no se priva a las vctimas de esperanza enla justicia.

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En el mbito de las sanciones penales, el principiode proteccin de las vctimas exige atribuir a losremedios jurdicos un papel determinante en la con-secucin del mximo nivel de tutela de las vctimas.Las sanciones penales, entre otras finalidades,deben cumplir, respecto a las vctimas, una funcinpreservadora y creadora.La funcin preservadora exige que los criterios de

seleccin y aplicacin de las sanciones penalesestn presididos por la necesidad de evitar nuevassituaciones victimizantes, actuando a modo debarrera de contencin respecto de las fuentes deriesgo derivadas del comportamiento del victimario.Las decisiones adoptables en el plano judicialdeben garantizar un espacio de seguridad vital paralas vctimas.La funcin creadora persigue la reconstruccin del

contexto vital novado por el delito, posibilitando unorden convivencial nuevo sustentado en la com-prensin por el victimario del significado del hechovictimizante en el proyecto vital de las vctimas. Sufinalidad no es la venganza, sino la resocializacinque tiene lugar cuando el victimario vivencia el daocausado y desea que el hecho criminal no hubieraacaecido, ni para l ni para el otro, suturando, deesta forma, la escisin creada por el delito. Es laautntica paz jurdica. Lo que el victimario ha des-hecho puede ser re-hecho por l. Con ello, se facili-ta la armnica simbiosis de la accin-reaccin-crea-cin. El delito constituye una conducta que destruyeuna relacin; tarea de la justicia es reconstruir, en lamedida de lo posible esa relacin. Un derecho ani-mado por una cultura reconstructiva sustituira elvnculo entre justicia y castigo al victimario por el dejusticia y reparacin de las vctimas.

El proceso de ejecucin de la sancin penal debegarantizar una armnica integracin de los princi-pios de adecuacin de la respuesta a la significa-cin antijurdica de los hechos, idnea proteccin delas vctimas frente a riesgos de nueva victimacin yposible reintegracin comunitaria del victimario.El Cdigo Penal vigente ofrece una definicin

legal de infraccin penal que orilla a las vctimas. Lanocin, contenida en el artculo 10, descansa en laexistencia de un hecho que se ubica en la esfera depertenencia jurdica del victimario (acciones y omi-siones dolosas o imprudentes) y la presencia deuna lesin o peligro de un inters jurdico tuteladopor el Estado (penadas por la ley). El Estado, comorepresentante institucional de la comunidad, y el vic-timario, como protagonista de un hecho que crea unpeligro o lesiona un bien jurdico protegido, son losnicos referentes subjetivos a la hora de concebir eldelito. Las vctimas quedan extramuros de lo "penal-mente relevante", enmarcadas en su condicin de"objetos pasivos" del delito y abocadas, en tal condi-cin, a ser consideradas como personas ajenas alhecho que irrumpi en su recorrido existencial ycondicion, de forma ms o menos importante, sudecurso vital futuro.La falta de referencia a las vctimas en el concep-

to de delito, siendo una omisin criticable, no autori-za a concluir que el principio de proteccin de lasvctimas carece de presencia en la individualizacindel injusto penal.

En el seno de las circunstancias atenuantes yagravantes, contenidas en los artculos 21 y 22 delCdigo Penal, existen referencias explcitas a loscaracteres, condiciones o situaciones en que sedespliega el hecho victimizante y menciones con-cretas a determinadas conductas posdelictivas delvictimario. Estos preceptos anudan la intensidad dela respuesta jurdico-penal a las necesidades detutela de las vctimas, lo que constituye una mani-festacin explcita del principio de proteccin de lasvctimas.En determinadas ocasiones el victimario crea o,

cuanto menos, se prevale de un contexto o de unarelacin que debilita de forma significativa los resor-tes de autoproteccin de las vctimas. El diseo oaprovechamiento de contextos o relaciones dctilesa la vulnerabilidad victimal justifica una proteccinpenal especialmente vigorosa. De ah la presenciade las circunstancias agravantes de alevosa, abusode superioridad, abuso de confianza y aprovecha-miento de circunstancias de lugar, tiempo o auxiliopersonal o la configuracin, en determinados tiposde injusto, de frmulas agravadas por la vulnerabili-dad de las vctimas por razn de la situacin.En otras ocasiones, las vctimas forman parte de

colectivos sujetos a un riesgo relevante de victima-cin, o presentan determinadas caractersticas sub-jetivas (como la edad o el estado de salud) permea-bles al padecimiento de conductas victimizantes. Lavulnerabilidad de las vctimas justifica una tutelareforzada, pues, con arreglo al principio de protec-cin, merece un amparo institucional ms intensoquien presenta mayor debilidad para contener losriesgos de victimacin. Este prisma justifica la agra-vante de actuacin por motivos racistas, antisemitasu otra clase de discriminacin o la presencia demodalidades agravadas en determinados tipos deinjusto por la vulnerabilidad de la vctima por raznde edad o enfermedad.El principio de proteccin de las vctimas legitima

la devaluacin de las necesidades de tutela penalcuando el victimario salvaguarda a las vctimas deun riesgo de victimacin que l haba creado con suconducta precedente. Esta menor necesidad deproteccin penal explica la retirada de la tutela jur-dica cuando se produce un desistimiento voluntarioen la tentativa acabada o inacabada (artculo 16.2CP) o el mantenimiento de una tutela jurdica ate-nuada cuando el victimario repara, total o parcial-mente, el dao causado con el hecho criminalcometido (artculo 21.4 CP).En el mbito de las sanciones penales, el Cdigo

Penal disciplina sanciones, estipula condiciones deejecucin de las sanciones e implementa instrumen-tos jurdicos para la reparacin del dao que consti-tuyen una manifestacin explcita del principio deproteccin de las vctimas.Dentro de las sanciones penales, el CP, pergea

penas y medidas de seguridad que ora tratan decrear un escenario de seguridad vital para las vcti-mas (como las prohibiciones de acercamiento,comunicacin y residencia), ora quieren involucrar alvictimario en la comprensin de la significacin queel hecho delictivo tuvo en las vctimas o su entorno atravs de la realizacin de labores de reparacin de

los daos causados o el ofrecimiento de apoyo yasistencia a las vctimas (los trabajos en beneficio dela comunidad) ora tratan mitigar los riesgos de nuevavictimacin derivados de la peligrosidad criminal delvictimario (medidas de seguridad).En el mbito del proceso de ejecucin de la san-

ciones penales, el marco legal del imitador de ladecisin judicial respecto a la suspensin de laejecucin de la pena de prisin o su sustitucin porotras penas se vincula, entre otros requisitos, a laausencia de peligrosidad criminal, es decir, la faltade un riesgo relevante de causacin de una nuevasituacin victimizante y la presencia de una acti-vidad reparadora del dao causado (arts. 80 y ssCP Y 88 Y ss del mismo texto legal), De formacomplementaria el legislador instaura las reglasde conducta que, en muchas ocasiones, constitu-yen una herramienta jurdica idnea para implicaral victimario en una cultura de respeto a las vcti-mas y evitar la aparicin de n