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INCIDENCIA DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO DEL TRABAJO. (*) Carlos Alberto Livellara

I- INTRODUCCIÓN. Abordar las complejas relaciones entre el derecho civil y el derecho del trabajo, no solo resulta

de interés en el campo de la investigación de las ciencias jurídicas, sino que también tiene

trascendencia práctica por cuanto cotidianamente se plantean situaciones respecto a las cuales los

operadores del derecho del trabajo deben dilucidar la aplicabilidad o no de las normas del derecho

común para dirimir las controversias laborales.

Tal temática debe ser abordada a partir de una cuestión, que hoy nadie discute, cual es la de la

autonomía del derecho del trabajo, pero que en su alcance, algunos autores señalan matices que deben

ser ponderados, para dar paso a la aplicabilidad de las normas civiles, dentro de ciertos límites y en

determinadas circunstancias.

Consecuentemente, en los siguientes párrafos abordaremos brevemente la autonomía del

derecho del trabajo, para luego detenernos en los diversos supuestos que plantea la incidencia del

derecho civil en el derecho del trabajo.

II- AUTONOMIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. En la actualidad, con el desarrollo alcanzado por la ciencia jurídica, resulta de aceptación

generalizada la vigencia del principio de la unidad del derecho, de donde al hablar de autonomía de

cada rama jurídica, se debe advertir que la misma es relativa, atento a la vinculación que se observa

entre cada una de ellas, con el resto del ordenamiento.

Ya en su trabajo de 1980, Justo López señala que en doctrina no se discute la autonomía del

derecho del trabajo 1 pero que la misma debe ser considerada como relativa, pues no cabe pensar en la

autonomía de este derecho como un aislamiento absoluto entre él y las demás ramas del derecho. Al

efecto acude a la opinión de EVARISTO DE MORAES FILHO para quién “el concepto de autonomía de

una rama jurídica es siempre relativo, no siendo posible admitir una separación absoluta en

compartimentos estancos. Se quiere justificar solamente la presencia de un derecho especial que regula

(*) - El presente trabajo integra la obra que en homenaje al Profesor Justo López, se encuentra en preparación bajo la coordinación de los doctores Jorge Rodríguez Mancini y Julio César Simón. 1 López, Justo, Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo, LT XXX-A, pág. 195 quien menciona que EVARISTO DE MORAES FILHO cita como favorables a la mencionada autonomía del derecho del trabajo a ASQUINI, STOLFI, PERGOLESI, SCELLE, SINZHEIMER, HUECK, NIPPERDEY, POTHOFF, KASKEL, RADBRUCH, RIVA SANSEVERINO, SANTORO PASSARELLI, PROSPERETTI, MANZONI Y GRECHI, PEREZ BOTIJA, GARCIA OVIEDO, DE LA CUEVA, CABANELLAS, KROTOSCHIN, TISSEMBAUM, RAMIREZ GRONDA, WALDEMAR FERREYRA, CESARINO JUNIORS, ORLANDO GOMES, DORVAL LACERDA, SEGADAS VIANA, H. PIMPAO Y RUSSOMANO, entre otros. Luego alude a la aparente oposición de BARASSI, ya que lo hace, en realidad, sobre la base de dar a la noción de autonomía un alcance extremo, que no es el que generalmente le dan quienes la aceptan. En efecto, señala que BARASSI lo que realmente recusa es la noción de una autonomía que se podría llamar absoluta y que pretendería hacer del derecho del trabajo una suerte de compartimento estanco y sin comunicación alguna con las otras ramas del ordenamiento normativo estatal; pero, en cambio, no recusa el maestro italiano lo que se puede llamar una autonomía relativa, en cuanto, citando sus instituciones, la noción de un derecho especial, referido a una determinada categoría de personas (empresarios comerciales, empresarios en general y trabajadores, etc.; minas, pesca, fundos rústicos, etc.) con normas particulares no previstas en el derecho común pero sin contrastar con él.

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relaciones concretas también especiales, que mantienen entre sí una particular homogeneidad

sustancial, y que por eso también merecen un tratamiento unitario especial. Nada más que eso”2

De tal modo que el derecho del trabajo presenta autonomía científica (el trabajo humano y sus

consecuencias jurídicas demarcan su ámbito; contiene una doctrina homogénea con principios e

instituciones propias y posee fuentes materiales y formales particulares) y también autonomía legislativa (con legislación específica). Sin embargo tal autonomía encuentra su relatividad en dos

cuestiones. En primer lugar, por el principio de unidad del derecho, que impide la división del sistema

jurídico en ínsulas o comportamientos estancos, aislados entre sí. Y en segundo término, porque el

derecho del trabajo, como toda norma especial del derecho, no posee la integralidad suficiente como

para prescindir de las otras ramas del derecho3 .

En nuestro derecho, la autonomía legislativa y sistemática del derecho laboral, tiene raigambre

constitucional, en cuanto el art. 14 bis fija ciertas bases de legislación (párrafos 1º y 2º) y se prevee la

sanción de un código de derecho del trabajo y de la seguridad social, en forma conjunta o separada (art.

75 inc. 22 de la CN, antes art. 67 inc. 11). A ello hay que agregar que la reforma constitucional de 1994,

al incorporar al art. 75 inc. 22 CN, los principales tratados internacionales de derechos humanos, le ha

dado jerarquía constitucional a diversas garantías y reconocimientos que hacen a la dignidad del

hombre que trabaja.

En igual orden debe mencionarse toda la legislación específica dictada sobre temas de derecho

del trabajo, en especial, la sanción en 1974 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744 y sus

reformas) que ha acentuado la autonomía del ordenamiento laboral.

A su vez, es dable señalar que en la evolución del derecho se produce la paradoja de las

influencias recíprocas. Así, el derecho laboral nace y se desarrolla frente a la impotencia del derecho

civil (de inspiración individualista) para remediar injusticias y las tensiones originadas por las nuevas

relaciones económico-sociales promovidas por el desarrollo de la llamada Revolución Industrial, y se da

paso a un derecho de acento social y proteccionista de la parte más débil de la relación laboral. Sin

embargo, este nuevo derecho (laboral) que acentúa una idea “protectora” y de la existencia de

responsabilidades (jurídicas) “sociales”, penetra en otras ramas del derecho, modificando

sustancialmente algunas de sus instituciones fundamentales.

En nuestro país, este fenómeno se observa en algunas de las reformas de la ley 17.711 de 1968

al Código Civil, como en el régimen de los contratos, al introducirse explícitamente el principio de la

“imprevisión” (art. 1198), el de la “lesión” (como “lesión subjetiva”, art. 954), y el de la “buena fe” (en la

celebración, interpretación y ejecución del contrato, art. 1198); y, en el régimen general de las

obligaciones, la imposición del principio de la prohibición del “ejercicio abusivo de los derechos” (art.

1071), el de la responsabilidad por las consecuencias mediatas de la inejecución dolosa (art. 521), el de

la reparación del agravio moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual cuasi delictual (art.

1078), el de la reparación del daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual (art. 522) y el

2 López, Justo, Incidencia..., pág. 195. 3 Conf. García Martínez, Roberto, Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo, LT XXX-A-485.

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de la responsabilidad extracontractual objetiva (art. 1113))4. Para García Martínez, es bueno señalar la

influencia que tuvo el derecho del trabajo sobre esa transformación del derecho común, pues todo el

derecho contemporáneo se ve condicionado por los principios de justicia social y de solidaridad social,

que tienden a suavizar las condiciones de la lucha, por el derecho, entre los económicamente débiles y

los poderosos5. Por ello consideramos que se ha producido una atenuación de los rigores del derecho

individual, en consideración al interés social, y se puede afirmar que el derecho civil ha dejado de tener

una concepción netamente patrimonial e individualista, para dar paso a una concepción con más acento

social. Consecuentemente, actualmente hay un menor grado de incompatibilidad entre las normas del derecho del trabajo y las del Código Civil 6

III- EL DERECHO CIVIL COMO “DERECHO COMÚN”. Se define al derecho civil “como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración a sus

actividades o profesiones peculiares” 7, y se lo menciona como “el derecho madre del cual se han ido

disgregando las restantes ramas del derecho privado” 8. Ello ha llevado a que al derecho civil, se lo

denomine como derecho común, esto es, el derecho que debe ser aplicado a menos que exista

disposición especial aplicable al caso concreto o que por vía analógica se obtenga respuesta en el

respectivo ordenamiento. De ahí viene que el derecho civil se presenta como “derecho privado general

o común” y sea fuente subsidiaria para las demás ramas del derecho. En tal sentido, con relación a las

otras ramas del derecho privado, ocurre que carecen de integralidad: no agotan la regulación jurídica

de su propia materia, ni pueden por si solas resolver todas las situaciones que se presentan y cuando

sus normas no prevén un caso dado es necesario acudir al derecho civil 9. En efecto, se reconoce la

aplicación del derecho civil, en forma supletorio o subsidiaria, para completar e integrar derechos

especiales, como el derecho del trabajo, sólo en casos que se presenten lagunas que no pueden

salvarse con normas analógicas, ni con los principios propios de aquél. En tal supuesto, la aplicación del

derecho supletorio (derecho civil) quedará condicionada a que sea compatible con las normas y los

principios del derecho especial (derecho del trabajo). Sin embargo, es dable advertir, como señala De la

Fuente, que no es que el derecho civil sea un derecho general, como algunos autores refieren, sino que

es una de las tantas ramas especiales en que se divide el derecho, que estudian diferentes áreas del

fenómeno jurídico (penal, laboral, administrativo, etc.), que ha debido asumir esa supletoriedad ante la

falta de una teoría general aplicable a todo el ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que, por razones

históricas, los conceptos fundamentales del derecho (conceptos e instituciones como persona, cosas y

4 Conf. López, Justo, Incidencia..., pág. 202. 5 García Martínez, Relaciones..., pág. 483. 6 Conf. López, Justo, Incidencia..., pág. 202. 7 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, tº 4ª Ed., pág. 30/31. López, Justo, Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo, LT XXX, A-194 recuerda que MAY, citado por EVARISTO DE MORAES FILHO en su Introduçao ao direito do trabalho, Río de Janeiro, 1956, pág. 382, nota 213, puntualiza que el derecho civil se refiere a los individuos, como seres humanos, sin tomar en cuenta su profesión, sus ocupaciones, sin averiguar si son comerciantes, industriales, trabajadores, campesinos, burgueses, o sin ninguna profesión.) 8 Borda, ob. cit. págs. 30/31. 9 Conf. López, Justo, Incidencia..., ob. cit., LT XXX, A-194, quien señala que el legislador, cuando dicta normas para regular las materias propias de otras ramas del derecho privado, generalmente evita una innecesariamente duplicación de normas jurídicas, teniendo en cuenta que existen disposiciones civiles que pueden ser aplicadas, aunque ocasionalmente esa

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bienes, hechos y actos jurídicos, obligaciones en general, responsabilidad, contratos en general, etc.)

han sido receptados por el derecho civil, que por ser el primero en formarse necesitó desarrollar

aquéllos para poder elaborar después las instituciones civiles específicas10.

Estas consideraciones, nos llevan –siguiendo a De la Fuente- a puntualizar dos cuestiones

relevantes:

a) que el derecho civil en la parte que contiene los conceptos fundamentales, hace las veces de

derecho general, aunque no lo es porque “los conceptos fundamentales receptados por la ley civil han

sido elaborados en base a los principios, técnicas y necesidades del derecho especial (derecho civil) y

no a una teoría general aplicable a todo el derecho”. Es decir, que el derecho civil de hecho y

provisoriamente, asume el carácter de derecho general, en tales conceptos fundamentales, hasta tanto

el legislador le asigne una regulación separada, y

b) que tal señalamiento va cobrar “especial importancia en el momento de tener que aplicar el

derecho civil cuando hace las veces de derecho general, esto es como supletorio de los derechos

especiales, ya que en algunos casos no será posible trasladar a éstos y de un modo directo, los

principios, conceptos e instituciones que han sido legislados desde una perspectiva puramente civil. De

allí que surja la necesidad, en ciertas situaciones, de tener que llegar a modificar el derecho civil que,

repetimos, no es derecho general para adecuarlo a las normas, principios y necesidades del derecho

especial” 11.

IV- MODOS DE IMPLEMENTAR LA APLICACIÓN DEL DERECHO SUPLETORIO. Reviste particular importancia todo lo relativo a la relación que se da entre el derecho general y

los derechos especiales. Se admite sin controversia que el derecho civil al estar integrado por normas,

principios e instituciones generales, es supletorio de los derechos especiales en los casos que éstos

no regulen determinada cuestión. En tales casos se lo aplica para completar el derecho especial 12.

Establecido que el supuesto que condiciona a la aplicación del derecho supletorio es el vacío normativo del derecho especial, la doctrina se plantea como cuestión a resolver, la determinación de

los medios o técnicas a emplear para efectuar la integración y complementación entre ambos

ordenamientos jurídicos. Conforme lo señala De la Fuente, dicha incorporación o conexión se puede

realizar a través de dos procedimientos o técnicas diferentes: por un lado, la llamada aplicación supletoria, en cuyo caso el derecho supletorio pasa a cubrir la carencia normativa de un modo directo,

sin sufrir modificaciones, de tal modo que el juez no elabora la norma sino que la aplica tal como es (de

ahí que propone denominarla aplicación supletoria o directa del derecho civil). Y por otro lado, existe

la aplicación analógica, que supone “la previa comprobación, por parte del juzgador, de la similitud

que existe entre el caso previsto por el derecho supletorio y el no previsto por el derecho especial

(analogía): y a partir de allí, una vez constatada la semejanza, el juzgador goza ahora de un gran

margen de actuación, ya que puede trasladar la norma general tal como es –como ocurre en los

reticencia legislativa pueda originar algunos problemas respecto a cuáles normas civiles resultan compatibles con el tratamiento especial que da a aquellas otras materias. 10 De la Fuente, Horacio, Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales, DT 1995-2. 11 De la Fuente, Posibilidad... DT 1995-2.

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supuestos de aplicación supletoria-, o bien puede crear y elaborar una nueva norma para regir el caso,

si es que resulta necesario adaptar aquélla a las necesidades y principios del derecho especial

(aplicación analógica del derecho supletorio)” 13.

IV.1) Aplicación supletoria o directa del derecho civil. a) Límites. Pasando al análisis particular de la aplicación supletoria o directa del derecho civil en el

ámbito del derecho del trabajo, tal vocación de aplicabilidad del derecho supletorio, tiene con relación a

aquél dos límites: 1) la existencia de una norma laboral expresa distinta (ya que la subsidiariedad sólo

se da cuando hay carencia de normas laborales) y 2) la incompatibilidad de la norma civil (incluso en el

supuesto de carencia de norma laboral) con los principios generales especiales del derecho del

trabajo. Sin embargo con relación a la primera, cabe hacer una salvedad. A partir de lo dicho por la

Corte Suprema en el caso “Aquino”14 no obstante la existencia de la norma laboral, frente a garantías

constitucionales que han sido más satisfactoriamente reglamentadas por normas civiles y que resultan

más favorables al trabajador, procede la inconstitucionalidad de la norma laboral, y el vacío legal que se

presenta<, en tal caso, se suple con la aplicación de la regulación civil.

Para Justo López los límites a la aplicabilidad de las normas civiles pueden resumirse en el

concepto de incompatibilidad (entre el derecho civil y el del trabajo), que puede ser expresa cuando

existe una norma laboral opuesta, especialmente se es más favorable para el trabajador; o puede ser

implícita cuando se da respecto de alguno de los principios generales especiales del derecho laboral 15.

Veamos algunos ejemplos que traducen los límites señalados:

1- Situaciones que el derecho del trabajo ha regulado en forma especial e incompatible con el derecho civil16.

Dentro de la legislación laboral, existen normas con regulaciones específicas, incompatibles con

el derecho civil, que impedirán su aplicación, aún en forma supletoria, entre otros, respecto a las

siguientes cuestiones:

A) Limitación a la autonomía de la voluntad. El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del Código Civil, según el

cual “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, no tiene cabida en el derecho del trabajo, que se rige por principios

propios en esta materia, primando el principio de la heteronomía por encima de la autonomía 17.

En tal sentido, el art. 12 de la LCT, en cuanto decreta la nulidad de toda convención de partes

que suprima o reduzca los derechos previstos por esta ley, los estatutos profesionales o las

12 De la Fuente, Posibilidad... DT 1995-4. 13 De la Fuente, Posibilidad..., DT 1995-5. 14 CS, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales”. 15 López, Justo, Incidencia del derecho civil..., LT XXX, A-197. 16 Seguimos a García Martinez, Roberto, Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo, LT XXX, A-487. 17 García Martinez, Relaciones..., pág. 487 con cita de Manuel Alonso García, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, págs. 77 y sigtes.

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convenciones colectivas, coloca la cuestión fuera de los cánones de la libre disposición de los derechos

(arts. 1197 y 1200 cód. civil).

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “el principio de irrenunciabilidad en materia laboral,

representa una limitación a la autonomía de las partes, entendida en los términos del art. 1197 del

Código Civil, que se traduce en la posibilidad de establecer una regulación menos favorable al

trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitación de la autonomía individual por

normas de otras fuentes es lo que se llama “orden público laboral” 18; que “la autonomía de la voluntad

no funciona en el derecho laboral igual que en el derecho civil, aunque a veces abunde esa confusión;

ello es así porque en aquella disciplina existe también el principio protectorio que limita la facultad

negocial de las partes del contrato y la relación de trabajo y además los negocios liberatorios” 19 y que el

art. 12 de la LCT ha consagrado positivamente “un principio fundamental y básico del derecho del

trabajo como es el de la irrenunciabilidad”, que “constituye una norma que coloca la cuestión fuera de

los cánones de la libre disposición de los derechos (arts. 1197 y 1200 Código Civil)”20.

B) Los efectos liberatorios del pago. La ley laboral ha modificado radicalmente los principios del Cód. Civil sobre los efectos

liberatorios del pago, de modo que la aplicación de estos últimos es incompatible con las normas del

régimen laboral. En efecto, el pago de las obligaciones originadas en las relaciones laborales debe ser

completo. Así lo determina el art. 260 de la LCT: “El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción”.

Incluso, las reglas respecto del pago de salario (arts. 103 y 149, LCT) chocan con diversas

disposiciones del Código Civil, por ejemplo lo relativo a la cesión de los créditos, art. 731 del Código

Civil o el pago hecho a un tercero , art. 733 del mismo Código, ya que el pago tiene que hacerse al

trabajador y sólo en algún supuesto especial se ha admitido la validez del pago a la esposa de los

salarios por enfermedad. El pago por entrega de bienes en sustitución del pago en dinero que prevé el

art. 779 del Código Civil sólo es válido en la medida en que lo establece el art. 107 de la LCT (20% del

total de la remuneración)21.

C) Indemnización por muerte del trabajador. En este caso la ley laboral ha establecido un régimen especial en cuanto a los beneficiarios de la

indemnización por muerte del trabajador (art. 248 LCT), que se aparta del régimen sucesorio del cód.

civil y se remite a la ley previsional (art. 38 de la ley 18.037)22. Además, la LCT ha introducido la figura

de la mujer que hubiese vivido públicamente con el trabajador en aparente matrimonio (art. 248),

18 CNTrab., Sala X, 26/02/1998, Romero, Alberto c/ Seefeld SA, DT 1998-B, 2449. 19 TTrab., Nº 3, San Isidro, 28/12/1998, Guassardi Julio c/ Coindel, TSS 1992-164. 20 CNTrab., Sala X, 26/02/98, Romero, Alberto c/ Seefeld SA, DT 1998-B, 2449. 21 Conf. Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, pág. 473.

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separándose del derecho común, que en principio no reconoce el concubinato como fuente de

derechos23.

2- Situaciones que la ley laboral no regula pero donde la aplicación del derecho civil puede resultar incompatible con sus principios.

García Martinez señala el caso de los usos y costumbres en materia laboral. La ley 21.297

derogó el art. 17 de la ley 20.744 que establecía la prevalencia de los usos y costumbres más

favorables y de los usos de empresa por sobre las normas dispositivas de la ley, las convenciones

colectivas y el contrato, pero dejó vigente el art. 1º de la LCT, que considera como fuente de regulación

a los usos y costumbres. El problema se plantea ante la existencia del art. 17 del cód. civil que

establece que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Sin embargo, en materia laboral debe

reconocerse la aplicación de la costumbre más favorable, o de los usos de empresa más favorables, en

situaciones regladas por la ley, y aun la aplicación de la costumbre contra legem de acuerdo a lo

aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, mucho antes del dictado de la LCT 24.

La jurisprudencia ha señalado que “la costumbre es una fuente de derecho expresamente

reconocida por el art. 1º de la ley de contrato de trabajo por lo que los beneficios otorgados en función

de una costumbre no pueden ser eliminados aunque carezcan de toda otra fuente”25.

En definitiva, en el caso de los usos y costumbres en materia laboral, por los principios propios

de esta materia, que están por encima de lo que dispone el art. 17 del cód. civil, la aplicación de esta

norma resulta incompatible.

b) Supuestos de aplicación supletoria o directa. Cuando no se presenten situaciones de incompatibilidad entre la norma civil y la laboral, el

derecho civil frente al vacío normativo (ya sea que el derecho del trabajo no ha regulado el instituto o lo

ha regulado en forma parcial o incompleta) actuará como derecho integrador y su aplicación será

supletoria o directa. Seguidamente aludiremos a los principales supuestos señalados por la doctrina respecto a la

aplicación supletoria del derecho civil.

A) La excepción de incumplimiento: La aplicación del art. 1201 del cód. civil ha sido admitida

por la doctrina y la jurisprudencia, permitiendo al trabajador negar su prestación de servicios, sin pérdida

del salario, en casos de incumplimiento por el empleador de sus obligaciones fundamentales. Tal el

22 Para algunos autores, esa remisión debe considerarse reemplazada por la del actualmente vigente art. 53 de la ley 24.241. Personalmente consideramos que al no haber modificado el legislador el art. 248, LCT, esa norma sigue integrada por el art. 38 de la ley 18.037, que aunque derogado, mantiene la función de integración de la norma. 23 Conf. García Martinez, Relaciones..., pág. 487 quien aclara que ello no impide que el derecho civil deba ser aplicado en estos casos en forma ocasional, por ejemplo, para determinar si se da o no la situación de separación o divorcio por culpa de la esposa a que se refiere el art. 248 LCT, para que la concubina pueda percibir la indemnización por fallecimiento del trabajador casado. 24 García Martinez, Relaciones..., pag. 487, quien cita en su apoyo a Krotoschin, Ernesto, Los usos y costumbres en el derecho del trabajo, LT XXIV-483; Eugenio Pérez Botija, Derecho del Trabajo, pág. 83; Vazquez Vialard, La costumbre en el derecho del trabajo, DT 1964-273; Guillermo Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, Tº I, pág. 375. 25 CNTrab., Sala IV, 23/09/1988, Alaniz, Antonio y otros c/ La Vecinal de Matanza SA, DT 1989-A, 814.

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caso de incumplimiento del deber de seguridad o de otros incumplimientos graves, como el no pago de

los salarios.

“En caso de incumplimiento, dice KROTOSCHIN, la aplicación de los principios generales sobre

interdependencia o conexión de las prestaciones (cód. civil, arts. 510, 625, 1201) permiten al

empleador, o al trabajador en su caso, la retención de la contraprestación”26. Incluso la aplicación de

este principio es invocada para justificar el no pago de haberes en caso de huelga, incluso lícita 27. Y

también es lo que justifica la retención de la prestación laboral, por parte del trabajador, en caso de

incumplimiento grave por el empleador. En este último supuesto, aunque sea una pluralidad de

trabajadores la que se abstiene de trabajar, no hay huelga en conflicto de intereses (el conflicto es de

derecho), sino un simple ejercicio (en la hipótesis, múltiple) de la excepción civil de incumplimiento28.

La jurisprudencia ha señalado que “el art. 1201 del Código Civil que fija el principio de la

“exceptio non adimpleti contractus” tiene plena vigencia dentro del derecho individual del contrato de

trabajo, ya que no encuadra en ninguna de las dos siguientes limitantes: a) existencia de norma laboral

diferente, b) incompatibilidad con los principios generales de trabajo. Al respecto cabe señalar que la

normativa civil es parte integrante del Capítulo 6 “Del efecto de los “contratos”, Título 1 “De los

“contratos” en general”, Sección Tercera, del Libro Segundo, del Código Civil y el “contrato” de trabajo

constituye una especia dentro del género acuerdo de voluntades. Se trata de un acuerdo bilateral”29.

Además se ha admitido fundamentalmente la procedencia de la retención de tareas por el empleado

frente a un ejercicio abusivo del ius variandi30 o ante la mora en el pago de los salarios31.

B) El abuso de derecho: El art. 1071 del cód. civ. en cuanto establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos, considerando tal al que contraríe los que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que

exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, ha tenido reiterada

aplicación por la jurisprudencia laboral.

En efecto, cuando el art. 1071, en su 2do. Párrafo determina que “La ley no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, establece una directiva general, de carácter ético, aplicable también dentro del

ámbito del derecho del trabajo. En tal sentido, Krotoschin fue uno de los primeros autores en señalar

que tal pauta debía ser acogida por esta rama del derecho, como un avance del elemento ético o

moralizador del mundo jurídico32.

26 Krotoschin, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho común de las obligaciones, LT XX, B-955. 27 Ver Justo López, El salario, en el Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Deveali, Tº II,2ª Ed., Buenos Aires, 1972, págs. 540 y ss., d. 28 López, Justo, Incidencia del derecho civil..., LT XXX, A-194. 29 Ferreyra, Rufino Perfecto y Otros c/ Sitma SA s/ Cobro Haberes e Indemnización de Ley”, S CAN2 TW 000L 000116, (27/11/98) Provincia de Chubut, inédito. 30 CNTrab., sala VIII, 18/08/95, Wheeler, Walter y otros c/ Vandenfil SA, DT 1996-A, 278; CCiv. Com. Trab. Catamarca, 1º nominación, 28/08/97, Córdoba, José c/ Alpargatas SA, La Ley 1998-F, 874. 31 CNTrab., sala I, 29/04/1988, Juarez Patricia A. c/ Eletrodomésticos Plan Center, La Ley 1988-D-88; TTrab. La Matanza, Nº 2, 19/04/1999, Domínguez, Darío c/ Ganga, Gustavo, LLBA 1999-936. 32 Krotoschin, Ernesto, Acotaciones sobre el abuso del derecho en materia laboral, LT, XXII-961.

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En cuanto a su recepción por la jurisprudencia laboral, se ha señalado 33 que la Sala I de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, fue la que inicio el proceso para que la teoría del abuso

de derecho se proyectase al mundo laboral, al señalar: “La teoría del abuso de derecho no es

exclusivamente civilista, sino aplicable a todas las ramas jurídicas. Un memorándum proveniente de la

demandada, que trasciende asimismo al exterior de la empresa, en el cual se declaraba al actor como

persona indeseable y que causara grave demérito a la personalidad profesional del mismo, constituye

un uso irregular del derecho, que configura una cesantía con una inconducta abusiva ajena al distracto

más que la comisión en sí de un hecho ilícito –art. 1071 del Cód. Civil-34, y luego se admitió su

recepción por diversos tribunales35.

En síntesis, como afirma Pose 36, “cuando el titular de una prerrogativa jurídica o de un derecho

subjetivo, actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad,

pero en forma contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos

en virtud de los que se ha otorgado la prerrogativa; o cuando actúa con culpa o dolo, sin utilidad para si

y con la sola intención de dañar, el titular incurre en un acto abusivo, ejerciendo antifuncionalmente su

derecho, lo que autoriza al magistrado a quitar eficacia al acto jurídico lesivo, salvaguardando los

intereses del perjudicado”.

C) Aplicación de las normas civiles en materia de responsabilidad laboral. 1) En general. También en materia de responsabilidad laboral, atento a que en el ámbito del derecho del trabajo

no existe una regulación específica que se refiera a obligaciones y a responsabilidad, existiendo sólo

referencias a algunas cuestiones puntuales que surgen de la relación laboral (arts. 4º, 15, 21, 22, 25,

26, 38, 39, 40, 41, 42, 49, 103 y ss., LCT), se debe acudir a las normas contenidas en el Código Civil,

las que, en la medida en que no sean incompatibles con los principios del derecho del trabajo, se

entiende que son aplicables a esta forma de relación contractual37.

El tema de la responsabilidad abordado desde la óptica del derecho del trabajo, demoró en

lograr en la doctrina nacional un desarrollo integral. Tal vez la circunstancia de haber adoptado el

sistema de las reparaciones tarifadas para algunas situaciones (accidentes del trabajo y enfermedades

profesionales, por las leyes 9688 y 24.028, y para el supuesto de extinción incausada del contrato de

33 Pose, Carlos, Un caso de ejercicio abusivo del derecho de retención de vivienda, DT 1996-B, 1788. 34 Sent. Del 14/04/76, “Frontal, Alberto c/ Corporación Argentina de Productores de Carne”, DT, 1976-319. 35 Así se ha dicho que la ley no ampara el ejercicio abusivo de derecho considerando como tal el que estaría reñido con los límites estatuidos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Si ante una supuesta negativa de pago el trabajador marítimo intimó y pese al silencio de la empresa recién se consideró injuriado y dio por extinguido el vínculo varios meses después, no corresponde admitir su reclamo por salarios a órdenes durante el período comprendido entre la intimación y la denuncia del contrato si el actor nunca peticionó su reembarco (crit. CNTrab., Sala V, sent. 14/03/95, “Rodríguez, Guillermo c/ Empesur SA”, DT, 1995-A, 1031), que la prohibición del abuso de derecho y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales constituyen principios jurídicos fundamentales que informan la materia laboral (SC Buenos Aires, sent. 05/04/94, “Barrientos, Antonio c/ La Plata Cereal SA”, TSS 1995-582) y que la resistencia del trabajador regido por la ley 13.512 que el consorcio empleador disponga de la vivienda (otorgada como accesorio del contrato de trabajo) durante el tiempo en que no la usa debido a la actividad política y gremial desarrollada en otra localidad permite concluir que si se le reconociera la subsistencia plena de su derecho a impedir la disposición de un bien del que no extrae ninguna utilidad, su actitud podría ser calificada como un flagrante abuso del derecho condenado por el art. 1071 del Código Civil (CNTrab., Sala VI, 12/12/1995, Consorcio de Propietarios de Paraná 273/75/77 c/ Bagna, Francisco, DT, 1966-A-1788). 36 Pose, Un caso de ejercicio abusivo..., DT, 1996-B-1788.

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trabajo, art. 245, LCT), llevó a que no se profundizara mayormente en otras áreas de responsabilidad

dentro del derecho del trabajo. Sólo mereció la atención de la doctrina, tanto laboralista como civilista el

tema de la responsabilidad derivada de los infortunios laborales, presentando, paradójicamente, un

desarrollo inusual en comparación con otros países, tal vez sólo explicable a partir de la circunstancia

que nuestro ordenamiento mantuvo un sistema estructurado sobre la responsabilidad individual del

empleador, hoy desechado en el derecho comparado, hasta la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo

(Ley 24.557)38.

Para Vázquez Vialard, la tarifación en el derecho del trabajo, en cierta manera ha oscurecido un

hecho fundamental. “La relación contractual impone a las partes determinadas obligaciones –puntualiza-

cuyo incumplimiento coloca a la otra parte en la posibilidad de ser víctima de un daño, ya sea

extramatrimonial o patrimonial. Esto no sólo se produce en las situaciones en que ocurre un infortunio

laboral o en los de rescisión arbitraria del contrato, sino a los largo de toda la vida laboral, y aún con

anterioridad o posterioridad a su rescisión, a consecuencia del incumplimiento de deberes que han

tenido su origen en la relación o en el principio genérico de no dañar a otro. Por lo tanto –acota- hay

responsabilidad, es decir obligación de explicarse, de dar cuenta de sus actos, no sólo en los ya citados

casos de infortunio o rescisión injustificada del contrato de trabajo, sino en muchos otros casos que

consideramos que no han merecido la debida atención en el ámbito de la disciplina”39.

En la actualidad, se acepta sin discusión la aplicación supletoria de las normas civiles, para dar

respuesta a los daños producidos tanto en la etapa precontractual, durante la ejecución del contrato y

con motivo de la rescisión del contrato de trabajo, en los aspectos no previstos en la legislación laboral y

en cuanto su aplicación no colisione con sus principios40.

2) Responsabilidad civil por infortunios laborales. a) Antecedentes. La ley 9688, en su texto originario, en su art. 17 reconocía a los trabajadores que sufrieran un

accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la facultad de poder optar entre la acción de

indemnización especial que le confería esa ley o la que pudiera corresponderles según el derecho

común por causa de dolo o negligencia del patrón, pero la opción por una de ellas importaba la renuncia ipso facto de los derechos que en el ejercicio de la otra pudiera corresponderles.

37 Conf. Vázquez Vialard, Antonio, Teoría general del derecho del trabajo, en Vázquez Vialard (dir.), “Tratado”, tº 2, pág. 90 y siguientes. 38 Sobre el desarrollo que a nivel doctrinario y jurisprudencial tuvo la problemática de la responsabilidad civil derivada de infortunios laborales antes de la Ley 24.557. Ver Accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo, Manuales de Jurisprudencia de La Ley Nº 6, La Ley, 1987, donde se reseña la jurisprudencia (págs. 1-487), la bibliografía (págs. 488-504) y las recomendaciones y conclusiones de Jornadas, Congresos y otros encuentros científicos relativos a los accidentes y enfermedades del trabajo (págs. 505-544) 39 Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo. A partir de estas ideas, el autor encara por primera vez, para la doctrina patria, un análisis de las distintas facetas del complejo tema de la responsabilidad desde la óptica iuslaboralista. Parte de los criterios básicos elaborados por los civilistas y al trasladarlos al derecho del trabajo, le efectúa los ajustes o correcciones que derivan de los principios fundamentales de aquél. De tal modo logra pautas definitorias, válidas para dilucidar la responsabilidad emergente de las diversas vicisitudes por las que pasa la relación laboral. 40 A ello han contribuido diversos estudios de la doctrina nacional, entre ellos, sobretodo la obra de Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, y el trabajo de Rodríguez Mancini, Jorge, Los daños en el derecho del trabajo, TSS 1980-5, como así la doctrina reseñada en la obra citada en la nota 38, y la evolución de la jurisprudencia de los últimos años.

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Con la incorporación al Código Civil de la doctrina del riesgo creado, por la reforma de la ley

17.711 de 1.968, ampliando los supuestos de la responsabilidad objetiva, se planteó la controversia de

si era aplicable el art.1.113 de dicho cuerpo legal, en los casos de los trabajadores que ejercieran la

opción por las normas civiles para reclamar por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

De ahí que un hito trascendente en la expansión de la opción civil en materia de infortunios laborales, lo

constituye el acuerdo plenario nº 169 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 26/10/71,

en el caso "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina", que dispuso: "En caso de

haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el art. 17 de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 del Cód. Civil (modificado por la ley 17.711)."41.

Dicha doctrina fue adoptada por el voto de una mayoría de nueve miembros contra seis de la

minoría. Paradójicamente, muchos de los argumentos esgrimidos por la mayoría, adquieren palpitante

actualidad, a la hora de evaluar la constitucionalidad de la exclusión de la opción dispuesta por el art.39

de la ley 24.557. Siguiendo la sistematización que realiza Gelber42 comentando los fundamentos de

quienes votaron por la afirmativa, merecen recordarse las argumentaciones de orden constitucional,

histórico y de técnica legislativa:

En lo atinente al orden constitucional, el autor citado sostiene que, de los votos emitidos por la

afirmativa se infiere claramente que una solución contraria a la aplicabilidad del art. 1113 del Cód. Civil

en los infortunios del trabajo, violaría en primer término el carácter protectorio del derecho del trabajo, y en segundo lugar, el principio de igualdad jurídica, que resultaría vulnerado por la situación

más ventajosa que tendría cualquier víctima de un infortunio respecto de la víctima laboral, con lo cual

se pondría a ese sector "en una situación eventualmente desfavorable con relación al resto de los

habitantes del país."

En cuanto a los fundamentos históricos, señala que la ley 9688 fue la resultante del esfuerzo

en la búsqueda de soluciones más favorables que las previstas en el Código Civil para la víctima de un

infortunio laboral, hasta que este cuerpo legal siguió el ejemplo protectorio del derecho del trabajo,

mirando "el problema del lado de la responsabilidad de la víctima, no del lado del autor del hecho" . Y a

ello agrega, en las razones de técnica legislativa, que en la preceptiva del art. 17 de la ley 9688, lo

decisivo es la pluralidad de acciones del derecho civil por las cuales podía tradicionalmente optar el

trabajador.

Por último, dentro de lo que Gelber denomina "consideraciones de pragmática jurídica", dice que

se vislumbraron nítidamente en el Plenario nº 169 de la CNAT, las peculiaridades de uno y otro

sistema resarcitorio -por la vía especial o por la civil- y su perdurabilidad simultánea, teniendo en cuenta

la mayor amplitud excusatoria con que cuenta el imputado por la norma civil de referencia y el resultado

más o menos conveniente para la víctima, según las circunstancias fácticas43.

41 C.N.A.T., en pleno, 26/10/71, "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina", ED, 40-175, con nota de Bronstein, Arturo S., Los accidentes del trabajo. Evolución de la responsabilidad patronal; DT, XXXII-24, con nota de Tissembaum, M.R.; LL,144-380. 42 Gelber, Teodoro, El art. 1.113 del Código Civil en los accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Ed. Hammurabi, 1979, pág. 30. 43 Gelber, El art. 1.113 del Código Civil..., pág. 30.

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Para completar esta breve síntesis de le evolución de la institución en nuestro país, con

anterioridad a la Ley 24.557 debemos recordar, que la ley 24.028 que sustituyó a la ley 9.688, introdujo

algunas modificaciones relevantes respecto a la opción civil. El art.16 de la ley 24.028 amplió al

trabajador y sus causahabientes la posibilidad de reclamar los derechos e indemnizaciones que

pudieran corresponderle según el derecho civil. Pero además, con evidentes propósitos limitativos a

este tipo de juicios, la citada ley dispuso con relación a los reclamos por infortunios laborales formulados

bajo el amparo de las normas civiles: a) la aplicación de la legislación de fondo, de forma y los principios

correspondientes al derecho civil (art.16); b) en cuanto a la competencia judicial, en la Capital Federal

era la justicia civil, y en las provincias, se invitó a que adopten un criterio similar (art.16); c) se prohibió

el pacto de cuota-litis (art.13, inc. 5), y d) en lo relativo a la regulación de los honorarios profesionales

se estableció que se haría con abstracción del monto reclamado y en función de los trabajos realizados

(art.17).

b) La ley 24.557. Con la sanción de la ley 24.557, el panorama cambia copérnicamente al establecer la exclusión

de responsabilidad civil del empleador. (salvo dolo). En efecto de acuerdo al art. 39 inc. 1 de la LRT,

"las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art.1.072 del Código Civil" (ap.1). Conforme al texto legal, quien ha contratado el seguro regulado en

la LRT, con una ART, queda eximido de toda responsabilidad frente a los trabajadores o sus

derechohabientes, con la sola excepción de aquél que hubiera obrado con dolo, que es el supuesto a

que alude el art.1072 del Cód. Civil. De darse la situación de excepción, el trabajador o sus herederos

podrán reclamar la respectiva reparación de conformidad con lo preceptuado por el Cód. Civil, sin

perjuicio de recibir en el ínterin, las prestaciones a cargo de la ART o del propio empleador

autoasegurado (art.39-3). Si el daño fuera imputable a un tercero, la víctima o sus herederos, pueden

accionar contra él a fin de percibir el importe del daño sufrido, sin perjuicio de que la ART o el

empleador autoasegurado le brinde las prestaciones que fija la ley. Estos a su vez, podrán repetir del

responsable del daño causado el valor de las que hubieren abonado, otorgado o contratado (art.39-

4,5).

Desde la implementación del nuevo sistema, uno de los temas de mayor controversia resultó el

relativo a la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. Mientras relevantes autores plantearon su

inconstitucionalidad basados en que se violaba el principio de igualdad ante la ley del art. 16 CN y la

garantía de obtener una reparación integral derivada del art. 19 de la Constitución Nacional44, otros

44 Desde sus primeros estudios sobre la LRT, Mario Ackerman fue quien con mayor intensidad ha criticado la exclusión de la opción civil, dispuesta por la ley 24.557. Al respecto señala que el sistema de la ley 24.557 presenta "el riesgo de inconstitucionalidad", por cuanto afecta entre otras garantías constitucionales, la de la igualdad ante la ley del art.16,C.N..Al efecto, ejemplifica con el caso de un transporte de pasajeros que sufre un accidente, como consecuencia del cual mueren el conductor, su acompañante y un pasajero. De acuerdo al sistema de la LRT los derechohabientes del conductor y del acompañante tendrán derecho a los beneficios del régimen previsional y a una renta mensual complementaria cuyo monto surgirá de la inversión de un capital que no podrá exceder del tope legal (art. 18); en cambio los herederos del pasajero, además, de los beneficios del régimen previsional, podrán reclamar a la empresa la reparación integral de todos los daños y perjuicios sufridos, sin límite preestablecido, con fundamento en el art.1.113 del Cód. Civil, y en el incumpliendo del contrato de transporte. Evidentemente, concluye tal trato discriminatorio colisiona con la garantía constitucional de la igualdad ante la ley

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defendieron la exclusión de la acción civil reivindicando la facultad del Congreso de dictar una

regulación especial distinta a la del Código Civil, en materia de riesgos del trabajo y ponderando los

nuevos beneficios del sistema en cuanto a una respuesta integral e inmediata a favor del trabajador45.

Así llegamos al primer pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la

constitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la Ley 24.557, en la causa “Gorosito, Juan c/ Riva SA” del

01/02/02 46.

La Corte Suprema, con su anterior integración en el fallo “Gorosito”, consideró que el Congreso

de la Nación está facultado para establecer regímenes especiales sobre reparación de daños –en el

caso, los que se derivan de infortunios laborales, regulados por la ley 24.557, pues el sistema previsto

en el Código Civil constituye sólo una de la reglamentaciones posibles al principio general que prohibe

perjudicar los derechos de un tercero -art. 19, Constitución Nacional- por lo que no reviste carácter

exclusivo ni excluyente de otras vías (del considerando 8º) y que limitaciones a la reparación plena y la

creación de un régimen especial para resarcir cierta categoría de daños –art. 39 inc. 1, ley de

accidentes y riesgos del trabajo 24.557- son cuestiones propias de la discrecionalidad legislativa, no

pudiendo cuestionarse su validez constitucional, a menos que se pruebe la existencia y realidad de un

menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado. Por ello, la Corte en “Gorosito” sostuvo

que era constitucionalmente válido el art. 39 inc. 1º de la ley 24.557, que veda la vía de reparación civil

al trabajador siniestrado salvo dolo de empleador, a menos que su aplicación al caso concreto comporte

postergación o frustración de los derechos a la reparación o la rehabilitación, ya que no es posible

predicar en abstracto que el art. 39 inc. 1º de la ley 24.557 conduce inevitablemente a la concesión de

reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional, circunstancia que

debe ser probada en cada caso por quien la alegue. Incluso, es dable remarcar que en “Gorosito”, la

Corte reseñó las bondades del sistema de la LRT, señalando que el resarcimiento al que puede acceder

el trabajador siniestrado en sede civil no es necesariamente superior al previsto en el régimen de

riesgos y accidentes del trabajo ley 24.557, dado que el primero se subordina a las consecuencias

probatorias del juicio mientras que el segundo está sujeto a ampliaciones y cambios en el listado de

enfermedades, en las tablas de evaluación y en el aumento de las prestaciones, pautas legales

contempladas en los sucesivos decretos dictados por el Poder Ejecutivo.

mencionada. (Ackerman, Mario, La responsabilidad civil del empleador en el proyecto de ley de riesgos del trabajo, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, I, nº 4, p. 353 y s.). Sobre el debate desarrollado ver la síntesis brindada en: Caballero, Julio C. y Guillermo Comadira, Responsabilidad civil del empleador en la ley sobre riesgos del trabajo: el estado actual del debate en la doctrina y la jurisprudencia, DT 1998-A-182 y Kemelmajer de Carlucci, Aída, La ley sobre riesgos del trabajo 24.557 y los principios generales del derecho de daños desde la óptica del derecho constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 15, Pág. 300. 45 Vázquez Vialard, Antonio, Igualdad ante la ley y el art. 39.1.2 de la ley de riesgos del trabajo, en Suplemento base de análisis en TSS, 1997, pág. 709; Foglia, Ricardo y Vázquez Vialard, Antonio, La limitación del acceso a la vía civil en el art. 39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, TSS, 1997, pág. 465. 46 Ver este fallo en TSS 2002-137; en el diario La Ley del 18/02/02 con nota de Vázquez Vialard, Antonio, La Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado la constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo y en Revista de Derecho Laboral (Rubinzal) 2002-1 con los siguientes comentarios: Vázquez Vialard, Antonio, La tonificación de un régimen legal desahuciado, pág. 339; Ackerman, Mario E., Pero, ¿qué dijo la Corte en “Gorosito”?, pág. 361; Alvarez, Eduardo, La intrascendencia del fallo “Gorosito”, pág. 365; Rubio, Valentín, Riesgos del trabajo, pág. 371.

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Posteriormente, con fecha 21 de Septiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha declarado la inconstitucional el art. 39 ap. 1º de la ley 24.557, en autos “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios Industriales SA s/ accidente ley 9688”.47

Este pronunciamiento es de notable trascendencia por las implicancias que acarrea sobre el

sistema implementado por la LRT (Ley 24.557) y ha sido motivo de múltiples comentarios48. Dado que

un análisis minucioso de “Aquino” excede el marco de este trabajo hemos de formular una aclaración

previa y detenernos solo en la fundamentación dada con relación a la procedencia de la reparación

integral (civil) en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En primer lugar

debemos señalar que el Tribunal en ese momento estaba integrado por siete miembros y se pronunció

con la participación de sólo seis (el Dr. Fayt no lo hizo), en cuatro votos, dos de ellos conjuntos: el

primero fue suscripto por los doctrores Petracchi y Zaffaroni; en el segundo se pronunciaron los

doctores Belluscio y Maqueda; en el tercero lo hizo la doctora Higton de Nolasco y en el cuarto, el

doctor Boggiano. Respecto del resultado es de advertir que si bien en la decisión final de declarar

inconstitucional el art. 39 inc. 1º de la LRT, todos coinciden, se plantean 2 posturas: a) Los votos de

Petrachi, Zaffaroni y Higton de Nolasco, se inclinan por la declaración de inconstitucionalidad en

abstracto. b) en cambio, en el voto de Maqueda y Belluscio, al cual se adhiere Bogiano, se sigue la tesis

de “Gorosito”, de formular un test de razonabilidad de la reparación en el caso concreto.

De las diversas argumentaciones que formulan los ministros de la Corte, hay una que resulta

sustancial al momento de dirimir la inconstitucionalidad plateada y es la de considerar que el principio del “alterum non laedere” (art. 19 CN) de acuerdo a los propios precedentes de la Corte49, se

47 Ver este fallo en: Suplemento Especial del Diario La Ley, del 27/09/04 con los siguientes comentarios: Pizarro, Ramón Daniel, La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), pág. 5; Vázquez Ferreyra, Algunas ideas sobre el fallo “Aquino”, pág. 11; Capón Filas, Rodolfo, Ciudadanos en la ciudad, ciudadanos en la empresa, pág. 17; López Mesa, Marcelo, Una declaración de inconstitucionalidad largamente esperada, pág. 21; Castillo, Carlos V., Un acertado paso formal que abre un futuro incierto...¿regirá efectivamente el Código Civil en los reclamos por accidentes de trabajo?, pág. 29; Schick, Horacio, La Corte declaró inconstitucionalidad una norma discriminatoria contra los trabajadores, pág. 33; en Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con los siguientes cometarios: Vázquez Vialard, Antonio, La CSJN, en la causa “Aquino”, en lo substancial, más allá del uso de ciertas expresiones abstractas, no ha modificado la doctrina del caso “Gorosito”, pág. 111; Alvarez, Eduardo, El fallo “Aquino”: El esperado retorno de la seriedad científica a la Argentina, pág. 155; y en Jurisprudencia Argentina Número Especial, El Derecho Laboral en la nueva integración de la Corte, con los siguientes comentarios: Livellara, Carlos A., Primeras reflexiones sobre “Aquino” y el futuro del sistema de la ley 24.557, pág. 4; Recalde, Héctor P. y Recalde, Mariano, Los cambios en el sistema de riesgos del trabajo, pág. 16; Mark, Mariano H., Nuevas tendencias jurisprudenciales de la Corte en materia de Derecho del Trabajo, pág. 24; Suárez Gallo, Cecilia y García Vior, Andrea, La Corte Suprema de Justicia y el principio de progresividad, pág. 30. 48 Ver trabajos citados en nota anterior. 49 En el precedente dictado en “Santa Coloma” (CS, 05/08/66, “Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV-625), la Corte dijo que “la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19, Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna” (consid. 7º). Y agregó seguidamente: “Que (...) no figura entre las potestades de un Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social” (consid. 8º). El mismo día, en “Gunther” (CS, 05/08/86, “Gunther, Fernando c/ Gobierno Nacional”, Fallos 308:1118 y JA, 1987-IV-653) y también en “Luján” (Fallos, 308:1109) la Corte reconoció expresamente que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional, con sustento, también en el art. 19 CN: “Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil consagran al principio general establecido en el art. 19 CN que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace al Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (Consid. 14º). Para Ramón Daniel Pizarro, La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación, Suplemento especial del diario La Ley del 27/09/04, pág. 6, en estos fallos la Corte proclamó que el derecho a la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio

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encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación” (consid. 3º de los Dres. Petracchi y

Zaffaroni; 6º de los Dres. Belluscio y Maqueda, y 6º de la Dra. Highton de Nolasco). Dicho principio ha sido reglamentado por el régimen de responsabilidades que establece el Código Civil, que si bien “no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos: 308:1118)” (Consid. 6º de la

Dra. Highton de Nolasco), “vinculan el derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparación

integral de los daños” (Consid. 8º, ídem). De acuerdo con la debida armonía que debe existir entre “el

precepto constitucional que prohíbe causar daño a terceros” y la condigna reparación (máxime con

respecto a los trabajadores que gozan de una protección especial), ésta debe hacerse conforme a las

normas del Código Civil. Al efecto cabe conferirle al alterum “toda la amplitud que éste admite y evitar la

fijación de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional”

(consid. 10º del voto de la Dra. Highton de Nolasco). Por lo tanto, la LRT “al vedar la promoción de toda

acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el

trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de

manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra.

Esta restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños

sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite la indemnización

por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador, la cual a su vez resulta

mensurada de manera restringida” (consid. 11º, ídem).

También en el voto considerado se señala que: “La invalidez constitucional que se comprueba

en el sub lite, atiende a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al trabajador

acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños sufridos, y los preceptos

constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla. En el sub lite, ese desajuste se

tradujo en la manifiesta insuficiencia de la reparación a que conduce la indemnización, tarifada, frente a

la magnitud de la que exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso” (consid. 17 del

voto de la Dra. Highton de Nolasco).

En el voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni en la misma línea argumental se afirma que “el

art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que "prohibe a los 'hombres'

perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente

vinculado a la idea de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y

1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentación que

hace dicho código en cuanto "a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con

carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula

alterum non laedere- tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. Art. 33, CN), o emplazado en el art. 19 C.N: (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs. (“Motor Once”). Para el autor citado, en la causa “Gorosito”, la Corte pareció encorsetar su posición, pronunciándose en esa oportunidad por la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, con criterio diferente al que sustenta en la causa “Aquino”. En “Gorosito” el Alto Tribunal defendió un criterio algo más restrictivo, en cuanto sostuvo que el principio de reparación plena es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Código Civil como en otros sistemas, y que la imposición de tales limitaciones constituye una facultad discrecional del Congreso de la

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cualquier disciplina jurídica" ("Gunther c/ Estado Nacional", Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14;

asimismo: Fallos: 308:1109)”.

Luego recuerda precedentes en los cuales se ha considerado que las mencionadas normas del

Código Civil, de alcances reparadores integrales, expresan también el citado principios general

enunciado en la Constitución, y que “el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios

exclusivamente económicos”, para detenerse en señalar que la Corte tiene juzgado, dentro del contexto

del Código Civil con referencia a un infortunio laboral, que la reparación debe comprender el “daño

moral”; pérdida de la “chance”, etc. Y que esos precedentes se corresponden con los principios

humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la

Corte.

También se señala que en "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi", la Corte juzgó que resultaba

inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es eximir de todo daño

y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en

cualquier medida" y relaciona estos aspectos con la normativa específica del art. 14 bis CN, en cuanto

asegura condiciones “equitativas” de labor.

En el considerando 5º se considera que “el thema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de

la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos

anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende,

"desarraiga" de la "disciplina jurídica" de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación

que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto

ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las "prestaciones" de la LRT, el

aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestación por incapacidad

permanente total declarada definitiva (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a la

fecha del accidente y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha

prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT con el del Código Civil. Cuadra

advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, i.e., las llamadas

"en especie" (art. 20, inc. 1, a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al

empleador (vgr. Fallos: 308:1109, 1116, considerando 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera

integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de

provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo).

Luego en el considerando 6º afirma que “resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el

legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances

menores que los del Código Civil”. Ello entre otras razones porque “contrariamente a lo que ocurre con

el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite

indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador,

la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del

"ingreso base" no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el

Nación ”...no susceptible de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un

17

restante elemento, "edad del damnificado", no hace más que proyectar dicho factor en función de este

último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).

“En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente

eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y,

dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa

menguadamente”.

En el considerando 7º del voto analizado se llega a dos conclusiones centrales a la hora de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557: a) que “la LRT, al excluir, sin

reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a

los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus

"objetivos", en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de

enfermedades profesionales" (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica,

física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la

consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por

nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en

apariencia (Fallos: 299:125, 126)”. b) que “el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno que

pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuación de la doctrina constitucional de la que se

ha hecho mérito; antes bien, las razones que serán expuestas en el presente considerando, así como

en los siguientes, imponen un celoso seguimiento de aquélla”.

En el voto de los doctores Belluscio y Maqueda se afirma que “al haber desarraigado de la

disciplina jurídica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código

Civil (...) como expresión del alterum non laedere, conduce en el sub examine a un resultado compatible

con dicho principio (:::) que deben asegurarse al trabajador...” (consid. 5º). El principio contenido en el

artículo 19 de la Constitución Nacional “se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de

reparación” (consid. 6º). También en este voto se afirma que, de acuerdo con los elementos de juicio

que obran en la causa, surge que se había “afectado la obligación de reparar en forma adecuada el

grave perjuicio ocasionado al trabajador ante situaciones reprochables al empleador” (consid. 8º, al que

adhirió el Dr. Boggiano), y que los daños sufridos por el actor “resultan insuficientemente reparados por

el régimen de la LRT en medida tal que importe la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento

por daños a la integridad psicofísica del trabajador” (consid. 9º, al que adhirió el Dr. Boggiano).

De todo lo expuesto surge, con relación al tema de nuestro trabajo, que al establecer la Corte en

“Aquino” que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional y que la reglamentación

que formula al respecto el Código Civil (arts. 1109 y 1113 Cód. Civil) expresa un principio general que

regula cualquier disciplina jurídica, y declarar la inconstitucionalidad de la regulación específica laboral

(art. 39 inc. 1º, Ley 24.5578) por contraria a aquélla, se da la paradoja del desplazamiento de la norma

laboral y su reemplazo por la regulación civil, por haber ésta última mejor desarrollado la garantía

menoscabo sustancial a garantías constitucionales”.

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constitucional del derecho a la reparación integral, también aplicable a los infortunios laborales, y por

ende, por ser más favorable al trabajador víctima de aquéllos50.

D) Daño moral en el derecho del trabajo. 1) Aspectos generales. Durante la década de los años 80 se suscitó un importante debate a nivel doctrinario del que

participaron civilistas y laboristas que con su estudios contribuyeron a esclarecer la procedencia de la

reparación por daño moral también en el ámbito del derecho del trabajo51.

Ocurre que el contrato de trabajo se presenta como un complejo de relaciones, no sólo jurídicas,

sino también económicas y morales. Es que esa vinculación no sólo da lugar a una relación de cambio-

trabajo por un lado, salario por el otro, sino, lo más importante, una relación personal humana, en la

cual el trabajador, sus compañeros y el empleador se integran en una comunidad (empresa).

Dentro de ese complejo agrupamiento de obligaciones recíprocas, cabe distinguir las que se

refieren a la ejecución del acuerdo, llamadas de cumplimiento (poner la capacidad de trabajo a

disposición de la otra parte, recibirla, abonar el salario, etc.) de las de conducta o éticas, que se

refieren al modo o forma de hacerlo y se traducen en determinados imperativos de orden moral (abstenerse recíprocamente de actuaciones contrarias a la buena fe y a la equidad, la mutua tolerancia,

no agravar la situación de la otra parte, tanto en lo biológico, como en lo psicológico y económico, dar

los avisos oportunos para evitar daños, prestar colaboración y hasta servicios extraordinarios en las

emergencias que se planteen, etc.), a los que están comprometidas ambas partes.

Al ser el contrato de trabajo, de tracto sucesivo e implicar en la realidad de trato personal entre

quienes desarrollan su actividad laboral en la empresa, no sólo entre empleador y trabajador, sino entre

éstos entre sí y con los demás trabajadores, exige que esas relaciones se desarrollen dentro de pautas

50 Estamos frente a un supuesto que encuadra dentro de lo que Jorge Mosset Iturraspe denomina “la paradoja de un Derecho civil que dispensa al trabajador una protección superior a la del Derecho Laboral”. (Mosset Iturraspe, Jorge, Daño Moral en la extinción del contrato de trabajo”, Revista Derecho Laboral, Rubinzal, Año 2000-1, pág. 182. 51 Martorell, Ernesto, Indemnización del daño moral por despido, Hammrabi, 1985, reseña la bibliografía existente hasta ese momento sobre el tema en págs. 215 a 217. En especial se puede consultar: Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT, vol. XXVI-A, pág. 481; Binstein, Gabriel y Gil Navarro, Guillermo, Contrato de trabajo y daño moral, DT, tº 37, pág. 543; Birgin, Mauricio, La reparación del daño moral en derecho del trabajo, Derecho Laboral, junio de 1976, pág. 239; Brito Peret, José I., El despido sin causa y las reparaciones adicionales, (nota a fallo), TySS, tº V, pág. 533; Capon Filas, Indemnización por daño moral y tarifa indemnizatoria, TySS, 1977, pág. 175; Chirinos, Bernabé, El daño moral en la disolución del contrato de trabajo, DT, 1985-B, pág. 917; De la Fuente, Horacio H., Indemnizaciones tarifadas, extinción del contrato de trabajo, TySS, tº V, pág. 513; ídem, Un fallo trascendentes sobre daño moral (nota a fallo), LT, 1984, XXXII-A, pág. 355; ídem, El daño moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-84; Deveali, Mario L., Indemnización por daño moral y tarifa indemnizatoria (nota a fallo), TySS, tº IV, pág. 174; ídem, La reparación integral en el caso de despido, (nota a fallo), TySS, Tº V, pág. 181; Fanjul, Aurelio, El daño moral en el contrato de trabajo, DT 1981-217; Fontana, Beatriz Inés, La indemnización tarifada y los daños provocados por el despido incausado, LT, vol. XXVII-A, pág. 505; Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de derecho del trabajo, Tº II, pág. 1725; García Martínez, Roberto, El daño moral en el derecho del trabajo (nota a fallo de la CNAT, sala I, 14/04/76 en autos “Fontal, Alberto c/ CAP, Lisandro de la Torre y/u otro” en LT, vol. XXIV-B, pág. 1015; García Martínez, María Concepción y ot., La reparación del daño moral en el derecho del trabajo, Doctrina Laboral, Errepar, Nov. 1997-1063; Herrera, Enrique, Ruptura arbitraria del contrato de trabajo e indemnización por daño moral, TSS 1978-23; Lima, Osvaldo José, Carácter tarifario de la indemnización por despido, (nota a fallo), TySS, Tº II, pág. 26; Martínez Vivot, Julio J., Indemnización por despido superior a la tarifada por la LCT, (nota a fallo), TySS, tº IV, pág. 44; ídem, La extinción del contrato de trabajo y la indemnización por daño moral, (nota a fallo), TySS 1987-1128; Martorell, Ernesto, Indemnización del daño moral por despido, pág. 212, edit. Hammurabi; Rodríguez Mancini, Jorge, Los daños en el derecho del trabajo, TSS 1980-26; Posse, Carlos, Reflexiones sobre las indemnizaciones tarifadas y la posibilidad de reparaciones extraforfatarias (nota al fallo), LT, 1987, XXXIV-B, 787; ídem, Competencia laboral para entender en el reclamo por daños y perjuicios por imputación delictiva, Doctrina Laboral, Errepar, Abril 1997-433; Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, Astrea, 1988.

19

mínimas de ética, de mutua tolerancia, equidad y buena fe, para asegurar la convivencia y posibilitar el

desarrollo de los integrantes del grupo, tanto en sus calidades personales como profesionales.

A partir del contenido esencialmente ético que posee el contrato de trabajo, en el cual la

personalidad del trabajador es un elemento fundamental, ya que su principal objeto es la actividad

productiva y creadora del hombre en sí, pasando a un lugar secundario la relación de intercambio y el

fin económico (art. 4º, LCT, t.o.) todo aquello que afecte el plano moral en el cual se sitúa la relación

laboral producirá consecuencias jurídicas susceptibles de reparación52.

Por ello Vázquez Vialard señala que si en algún ámbito del derecho el concepto de “daño motal”

puede tener alguna aplicación es, precisamente, en el del trabajo, ya que la circunstancia de la

“subordinación” a que está sujeto el trabajador en el cumplimiento de su débito, resulta proclive para

que la actuación de la otra parte, que dirige esa actividad humana, pueda menoscabar la facultad de

actuar que disminuye o en su caso, frustra totalmente la satisfacción de un interés no patrimonial. Dicha

lesión puede afectar, sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual53.

En nuestro ordenamiento jurídico la persona del trabajador recibe una especial protección, más

amplia que la que se brinda a los restantes individuos54. En primer lugar se ha conferido jerarquía

constitucional al principio protectorio (art. 14 bis) y ahora por la constitucionalización de los tratados de

Derecho Humanos por la reforma Constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22 CN) se ha logrado un

reconocimiento integral de los derechos que hacen a la dignidad del hombre que trabajo55.

Luego en la LCT se desarrolla esa idea protectoria de la dignidad del trabajador, principalmente

en el capítulo referido a los derechos y deberes de las partes, donde se pone en cabeza del empleador

la obligación de respetar la personalidad del trabajador, lo que lleva no sólo a “...satisfacer el pago de la

remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos...” legalmente (art. 74, LCT),

sino al cumplimiento de una serie de deberes protectorios del trabajador, que velan por su integridad

psicofísica, el respeto a su dignidad y posibilitan el desarrollo pleno de su personalidad: evitar cambios

que le ocasionen “perjuicio moral” (art. 66, LCT), observar las normas legales sobre higiene y seguridad

en el trabajo (art. 75, LCT), dar ocupación efectiva y adecuada (art. 78, LCT), respetar la libre expresión

del trabajador y su dignidad personal (art. 73, LCT), cumplir con sus obligaciones legales o

convencionales a fin de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales

normas le otorgan (art. 79); dispensar igual trato a todos los trabajadores en situaciones idénticas (art.

81, LCT); y en el ejercicio de sus facultades directrices se deberá cuidar de “...satisfacer las exigencias

de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus

derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho” (art. 68, LCT).

Ante la falta de normas laborales que regulen la reparación del daño moral al trabajador para el

supuesto que el empleador con su comportamiento doloso o culposo lesione sus bienes no

patrimoniales o personales jurídicamente protegidos, se debe acudir al derecho común. De donde la

52 García Martínez, Roberto, El daño moral en el derecho del trabajo, LT, Vol. XXIV-B-1015. 53 Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pág. 755. 54 De la Fuente, Horacio, El daño moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-88. 55 Livellara, Carlos A., Derecho y garantías de los trabajadores incorporados a la constitución reformada, pág. 29.

20

reparación del daño moral causado se ha de regir por los principios que regulan la responsabilidad civil

en general, y la contractual en particular, si se trata de incumplimientos del empleador a las normas que

rigen el contrato de trabajo (arts. 506, 511, 512, 522, 1107, 1083 y concs. del Código Civil) o la

extracontractual (art. 1078, Cód. Civil) si se trata de un acto extraño al contrato, aunque se produzca en

ocasión del mismo o después de su extinción56. Lo propio también se presenta con relación al

trabajador, que deberá responder por el daño moral que cause a los bienes extrapatrimoniales del

empleador.

Al respecto, en las V Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebradas en Córdoba, en Octubre de 1980, por mayoría, se llegó a las siguientes conclusiones: que

“a) en nuestro ordenamiento jurídico la personalidad del trabajador ha sido objeto de una especial

protección, garantizándose así sus intereses ideales o morales. Conforme a los principios generales el

empleador ha de responder por el daño moral que cause si –por su dolo o culpa- se lesionan esos

intereses o bienes no patrimoniales. Para que proceda la reparación, el daño moral causado debe tener

la entidad suficiente para afectar la personalidad del trabajador en cualquiera de sus manifestaciones; b)

el daño moral puede ser ocasionado durante la ejecución del contrato y aun durante el período pre o

postcontractual, sea que la responsabilidad consiguiente tenga que regirse por los principios de la

responsabilidad contractual o extracontractual, según sea el caso; c) en lo que respecta a la etapa de

extinción del contrato, cuando media una situación de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones

tarifadas cubren todos los daños, tanto materiales como morales, que la pérdida del empleo puede

haber ocasionado al trabajador. Pero si contemporáneamente con el despido, el empleador incumple

con obligaciones contractuales a su cargo, o incurre en actos ilícitos stricto sensu, deberá responder por

los daños morales que su conducta antijurídica ocasione si es que afecta la personalidad y dignidad del

trabajador a través de la lesión de sus bienes personales; d) para todos estos casos y situaciones debe

destacarse la opinión de algunos participantes que consideran que la reparación del daño moral debe

apreciarse con carácter restrictivo, de tal modo que sólo ha de proceder en situaciones excepcionales;

e) el trabajador también ha de responder por el daño moral que, a causa de su dolo o culpa, se

ocasiona a los bienes no patrimoniales del empleador”57.

2) Su procedencia en diversas circunstancias de la relación laboral. La actitud injuriosa que de lugar a la reparación del daño moral puede tener lugar antes de la

concertación del contrato (responsabilidad precontractual); durante el desarrollo de la relación laboral

(responsabilidad contractual) o con posterioridad a la extinción del contrato (responsabilidad

postcontractual).

Con relación a los casos de reparación del daño extrapatrimonial sufrido por las partes con

motivo de un incumplimiento contractual, ocurrido durante la ejecución del contrato su desarrollo

jurisprudencial se ha ido abriendo camino lentamente en los últimos años. La jurisprudencia ha

señalado que “ante un incumplimiento contractual en el que las partes pueden llegar a experimentar un

56 Conf. De la Fuente, El daño moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-90. 57 Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pág. 756 transcribe el texto con cita de Álvarez Chávez, Víctor H., Reparación del daño moral en el derecho del trabajo, pág. 153.

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agravio moral, el resarcimiento que corresponde debe interpretarse con carácter restrictivo, a los fines

de no atender reclamaciones que respondan a un susceptibilidad excesiva, un simple disgusto,

contrariedad, desagrado, indignación o que carezcan de significativa trascendencia jurídica” y que “solo

puede ser objeto de reparación el daño que tenga cierta entidad, que por la magnitud del

incumplimiento, la conducta de las partes, la naturaleza del bien afectado, la gravedad del agravio

inferido, se constate en el juicio el presupuesto necesario para la configuración del daño moral. Es

preciso entonces, según tal criterio, que el incumplimiento contractual tenga aptitud para afectar la

personalidad del trabajador, lesiones sus sentimientos, afecciones o tranquilidad anímica; en otras

palabras, quebrante los bienes que tienen un principal valor en la vida del hombre; circunstancias

supeditadas a la discreción y criterio del juzgador, quien las apreciará de acuerdo a la índole del hecho

generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, según la regla del art. 522 del Código Civil”58.

Así, se consideró procedente la indemnización del daño moral reclamada por quien fue discriminado al

impedírsele el ingreso laboral por padecer diabetes59. A su vez, con relación a hechos producidos

durante el desarrollo del vínculo laboral se hizo lugar al reclamo de daño moral, sobretodo frente a

cambios en las condiciones de trabajo o por el trato dado al trabajador, que resultaron injuriosos: a) por

cambio de turno, por trastocar las actividades postlaborales que todo ser humano posee60; b) por

cambio de horario, que le resultó perjudicial al dependiente61; c) por pase de “secretaria docente” a

simple empleada administrativa con aplicación de otro convenio colectivo62; d) por rescisión intespectiva

antes de la finalización del contrato a plazo fijo63; e) por la específica mortificación derivada del perjuicio,

la discriminación y la marginación que ella implica64; f) por trato discriminatorio65; g) por haber ofendido

deliberadamente la demandada con su conducta a los actores y haber producido un daño a sus

sentimientos exhibiendo públicamente imágenes luego de vencido el contrato y a sabiendas que no

estaba autorizado para ello66; h) por haber sometido al actor a situación degradante, al separarlo de su

alto cargo y tenerlo durante el período de casi ocho meses, sin cargo, sin oficina y sin darle tareas

precisas67.

Estos reconocimientos de la procedencia del daño moral durante la vinculación laboral, se

suman a dos situaciones en las que tradicionalmente se ha venido reconociendo la procedencia de este

tipo de reparación.

Una de ellas se presentó durante la vigencia de las leyes de accidentes del trabajo (leyes 9688 y

24.028) anteriores a la ley 24.557, que admitían la opción civil. En tal caso, al acudir el trabajador a la

58 SCBA, 02/02/88, “Blanco, Emilia c/ Malacalza, Héctor, Carpetas DT, 2893. 59 CNCiv., Sala H, 2000/09/04, “Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club SA”, La Ley 2001-B-196; La Ley 2001-E-116 con nota de Rodríguez Mancini, Jorge;DT 2001-784 con nota de Pose, Carlos. 60 CNTrab., Sala VII - Set. 13-1996, “Gómez, Jesús c/ Kantor SA”, DT 1997-313. 61 CNTrab. Sala VI, Oct. 28-1996, Mendoza, María c/ Casa de la Moneda Sociedad del Estado, DT 1997-72. 62 CNTrab., Sala VII, Set. 20-1995, Bellatti, Silvia M. c/ Sociedad Protectora del Hogar Militar Dr. Dámaso Centeno, Jardín de Infantes, DT 1996-275. 63 TTrab. Nº 3, Lomas de Zamora, Agosto 6-1993, Comisario Jannes c/ Cervecería Bieckert SA, DT 1994-A-751. 64 CNCiv., Sala I, Abril 03-1997, S/N c/ Editorial Sarmiento SA, TSS 1997-1029, con nota de Antonio Vázquez Vialard. 65 CNTrab., Sala X, Dic. 31-1997, Monsalvo, Jorge c/ Cafés Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos SA, DT 1998-A-1237. 66 CNTrab., Sala VI, Julio 07-1997, Bascuas, Rodolfo y otro c/ Romano Hnos. SA, DT 1997-2284; TSS 1998-987. 67 CNAT, Sala I, Mayo 13-1998, Laiz, Carlos Alberto c/ YPF Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Carpetas DT, 4291.

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vía del derecho común (arts. 1109, y 1113 del Cód. Civil) se reconoció la procedencia del daño moral

(art. 1078 Cód. Civil)68.

A partir de la vigencia de la LRT (Ley 24.557) la reparación civil por accidentes del trabajo o

enfermedades profesionales quedó limitada por el art. 39 inc. 1º, al supuesto del dolo del empleador

(art. 1072, Cód. Civil), hasta que con la declaración de inconstitucionalidad de esta norma por la Corte

Suprema en “Aquino” se ha abierto nuevamente la posibilidad del reclamo amplio de la reparación

integral, que el decir del máximo Tribunal nacional, incluye también el reclamo del daño moral. Para

Ramón Daniel Pizarro69, a la luz del fallo de la Corte cabe formular una nueva “relectura” de normas

como el art. 1078 del Cód. Civil. A su juicio, “el daño moral ha dejado de ser, hace décadas, un daño

situado en los confines del derecho, que debía ser indemnizado casi simbólicamente. Ha superado el

corsé del pretium doloris y los tabúes que proponían las doctrinas contrarias a su reparabilidad. Es un

daño como cualquier otro, y debe ser reparado a la luz de los mismos principios constitucionales, que

no pueden tratarlo de manera distinta, más gravosa, que al daño material. Está en juego aquí la propia

dignidad de la persona humana, cuya proyección en la constitución, sobre todo después de la reforma

de 1994, se ha agigantado. De allí que una interpretación contraria sea fuertemente regresiva”70.

La otra situación de procedencia del “daño moral” se presenta cuando el empleador en ocasión

de un despido incausado incurre en otros ilícitos distintos del propio despido. Para la mayoría de la

doctrina y la jurisprudencia prevalente, la indemnización tarifada por despido injustificado excluye la

posibilidad de invocar los daños originados por el cese. En otros términos, se considera que la tarifa

(art. 245, LCT) cubre la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales normales

que el hecho provoca71, y que solo se podrá reclamar en el supuesto que el empleador ha

acumulado a la declaración del distracto un ilícito contractual, extracontractual o una clara actitud abusiva72.

En igual sentido, a nivel jurisprudencial solo se ha aceptado la procedencia de los reclamos por

daño moral en situaciones en que el empleador, en forma paralela al despido impuesto, cometiera actos

ilícitos distintos al mero incumplimiento del contrato de trabajo tales como73; cuando imputa una

68 Ver “Accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo”, Manuales de jurisprudencia de la Ley Nº 6, La Ley, 1987. 69 Pizarro, Ramón Daniel, La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación, Suplemento Especial del Diario La Ley, 27/09/04, pág. 5. 70 Pizarro, La Corte..., pag. 9. 71 Vázquez Vialard, en el Prólogo a la obra de Ernesto Martorell, Indemnización de daño moral por despido, pág. 19 ejemplifica como daño moral incluido en la tarifa lo que significa tener que explicarle a la esposa, a los hijos y demás familiares, amigos y a otras personas con quienes nos relacionamos, que la causa del despido que ha extinguido una relación laboral que manteníamos con otro, sólo se debió a una decisión que no tiene otra causa jurídica que la voluntad arbitraria de quien la ha tomado. No siempre, quien trata de aclarar esa situación es creido; ello causa un daño que lesiona la consideración que los demás nos tienen. 72 Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pág. 759, quien señala que hay autores que sostienen que la reparación tarifada solo alcanza a los daños patrimoniales (Cfr. Siniscalchi, su voto en CNAT, Sala I, 14/04/76, LT, XXIV-1011; Binstein – Gil Navarro, Contrato de trabajo y daño moral, DT, XXXVII-544; Birgin, La reparación del daño moral en el derecho del trabajo, DL, 1976-233; La indemnización en los casos de despido incausado, DL, 1981-30) y otros que consideran improcedente el incremento extratarifario (Cfr. Krotoschin , Dos planteos distintos, DT, XXXIV-709; Martínez Vivot, Ante nuevos embates contra la indemnización, ED, 91-955). 73 Seguimos la reseña de Pose, Carlos, Régimen de Contrato de Trabajo, pág. 378.

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conducta delictiva a su dependiente74, le reprocha una conducta homosexual75, o le ocasiona un daño

extraño al vínculo, tal como el acaecido al trabajador marítimo por demora en su repatriación y la

situación de indigencia soportada a raíz de un naufragio76 o el psíquico emergente de la violación

sufrida durante la aventura marítima por la trabajadora77.

E) Cosa juzgada y prejudicialidad. Una antigua y elaborada doctrina afirma la autonomía del juez laboral en la apreciación y

valoración de la injuria específica del art. 242 de la LCT, con prescindencia del aspecto penal de la

misma, puesto que aun en la hipótesis de la existencia de un proceso criminal seguido al trabajador,

cualquiera sea su resultado, éste no coarta la libertad del juez laboral para calificar los hechos78. Así, se

ha establecido como principio general que nada obsta a que el tribunal de trabajo valore la misma

conducta y la declare injuriosa, apreciando las circunstancias del caso79.

Ahora bien, sin perjuicio del principio general sentado que reconoce la independencia valorativa

del juez laboral, debemos analizar en qué supuestos el mismo cede paso a la aplicación de la cosa

juzgada y la prejudicialidad penal, frente a lo normado por los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil80. Por la cosa juzgada se impide al juez del trabajo pronunciarse en sentido contrario al veredicto

formulado en sede penal, cuando éste último existe; en cambio, la prejudicialidad vedaría adoptar

una decisión laboral antes de la sentencia penal81. De acuerdo al art. 1102 del Código Civil, "después de la condenación del acusado en el

juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Llevado este dispositivo al terreno laboral,

implica que lo que no podrá discutirse en el juicio laboral será la existencia del hecho constitutivo del delito, ni su culpabilidad, en caso de sentencia condenatoria. Pero ello no significa que

automáticamente configura injuria porque el juez laboral deberá valorar si el hecho delictuoso por el cual

se condenó al trabajador implicó violación de sus deberes contractuales con la consiguiente gravedad

que impida la continuidad del vínculo laboral (art. 242, LCT)82.

74 CNTr., Sala I, 30/0680; “Astorga c/ Witcel SA”, DT, 1980-1307; Sala II, 15/02/93, “Lema c/ Piero de Neil”, TSS, 1994-495; Sala IV, 10/09/98, “Abalos c/ Autolatina Argentina SA”, DT, 1998-B-2434; Sala VI, 22/09/98, “Climaco c/ Consorcio Edificio Velaz”, DT, 1999-A-256; Sala VIII, 14/06/91, “Martinelli c/ Federico Meiners Ltda.”, DT, 1992-B-282. 75 CNTr., Sala VII, 25/05/93, “Torres c/ Oga SRL”, DT, 1994-A-33. 76 CNTr., Sala V, sent. 55.137, 23/09/96, “Ramírez c/ Capitán y/o Propietarios de Buque John P.” 77 CNTr., Sala VII, 13/03/95, “T.M. c/ ELMA SA”, DLE, 1995-IX-995. 78 Conf. Fanjul, Aurelio, Pérdida de confianza y justa causa de extinción del contrato de trabajo, JTA, 1979-354, con cita de Deveali, Sobre la exigencia de la sentencia penal previa para la justificación del despido, DT, III-163 y nota sin firma en DT, IV-147; Nápoli, La prejudicialidad de la sentencia criminal en los juicios por despido, DT, VI-345; SCBA, 18/09/62, “Pina, O. c/ Cía. Standard Electric Argentina”, DT, XXII-528. 79 Conf. Colotti, Efectos de la sentencia penal absolutoria, LT, XVIII-452, con reseña de la jurisprudencia anterior a la LCT; Sardegna, La suspensión precaucional y el despido por delitos, LT, XXVII-122; López, Justo, en López – Centeno – Fernandez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tº II, pág. 975. 80 Ver sobre el alcance que da la doctrina civilista a la prejudi-cialidad y cosa juzgada emergentes de esas normas: Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, T° II, págs. 399/414, y Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa en Bellus-cio, dir. Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1984, T° 5, págs. 297/ 319. 81 Alsina, Derecho Procesal, 2da. edición, T° III, pags. 154 y s., citado por Guibourg, Ricardo. La suspensión precautoria del contrato de trabajo, LT XIX- 5. 82 Cfr. López, Justo. Ley de contrato de trabajo comentada, p. 977.

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A su vez, por el art. 1103 del mismo Código, "después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". De donde, si de la absolución o sobreseimiento definitivo surge que el hecho ilícito no existió o su autoría no corresponde al trabajador procesado, sobre estos aspectos rige la

cosa juzgada, no pudiéndose discutir la cuestión en el ámbito laboral.

Al respecto, la jurisprudencia considera que "si por decisión que ha quedado firme en sede

penal se tiene por no acreditado los hechos delictuosos invocados como causal de despido se abre

una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situación juega, en

cuanto a la existencia o inexistencia del hecho, la prejudicialidad prevista por los arts. 1102 y 1103 del

Código Civil, y la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el

tribunal del trabajo no puede valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal"83. Delineando aún más el alcance de la cosa juzgada, en la doctrina nacional, se admite, que sin

perjuicio de aquélla, "si del proceso resultase acreditado algún otro hecho vinculado al trabajo, que

aunque no tenga relevancia penal, configure injuria que por su gravedad no permita la continuidad del

contrato, podrá ser invocado por el empleador como causal de despido"84 o que "es posible que pueda

invocarse la existencia de injuria respecto de actos vinculados al hecho principal (siempre que no se

haya declarado su inexistencia), que sean imputables al trabajador y determinen responsabilidad

laboral"85. En consecuencia, se puede señalar como pauta general que la sentencia penal tendrá los

efectos de cosa juzgada, cuando sea condenatoria y el delito por el cual se responsabiliza al trabajador

tenga entidad injuriosa, y en los supuestos que la absolución o el sobreseimiento se pronuncien sobre la

inexistencia del hecho imputado o que su autoría no corresponde al trabajador, pero no así en los

demás casos en que existe una distinta valoración entre el pronunciamiento del juez penal y la

merituación del juez laboral, en función de las normas aplicables. En cuanto a la prejudicialidad, el art. 1101 del Código Civil establece que "si la acción

criminal hubiera precedido a la acción civil, o fuera intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal", con

excepción de los supuestos de fallecimiento del acusado antes de ser juzgada la acción criminal (en

cuyo caso se puede intentar o continuar contra los herederos) o de su ausencia (circunstancia que

impide que la acción criminal sea intentada o continuada).

La tesis de la prejudicialidad ha sido rechazada en general por la jurisprudencia laboral, admitiéndose su procedencia por excepción únicamente si se ha imputado como causal de despido la comisión de un delito, y no la mera injuria laboral, por lo cual para que la denuncia

contractual resulte justificada y el empleador quede eximido del pago de indemnizaciones, es menester

la previa sentencia penal que establezca la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad

83 SCBA, 3-10-78, Kecinovich, Juan Carlos c/ Oscar M. Orchuela y Cía, LT XXVII- 268. 84 Moreno, Jorge Raúl, La suspensión preventiva del trabajador en la ley de contrato de trabajo, LT XXIX- 773. 85 Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del Trabajo, p. 1551.

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consiguiente del acusado86. Claro está que debe tratarse de un supuesto en el que exista un proceso

penal iniciado antes de que haya concluido el proceso laboral, caso contrario -como aclara Justo López-

en tanto no haya en trámite un juicio penal, no habría prejudicialidad y se podría llegar a la sentencia

laboral87. F) La ley 23.592 y su aplicación a las relaciones laborales. La ley 23.592 (B.O. 5/9/88), en su art.1, dispone el siguiente texto: "quien arbitrariamente impida,

obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los

derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a

pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a

reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se consideran

particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza

religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial , sexo, posición económica, condición

social o caracteres físicos". Con ello se incorpora dentro del ámbito de la teoría general del derecho patrio una normativa

destinada a evitar la comisión de actos discriminatorios, posibilitando que el damnificado pueda acudir

judicialmente reclamando: 1) que se deje sin efecto el acto discriminatorio o que cese en su realización y 2)

la reparación del daño moral y material ocasionado. La idea fuerza que inspira esta ley es la asegurar a

todos los habitantes el efectivo goce de la igualdad ante la ley. La primera cuestión a dilucidar es si la ley 23.592, que es de alcance general y posterior a la LCT,

resulta aplicable al ámbito de las relaciones laborales. En principio corresponde una respuesta afirmativa,

por cuanto de los términos de dicha normativa no surge una exclusión de los supuestos de discriminaciones

sufridas por trabajadores en el ámbito de su vinculación laboral. Sin embargo, en la aplicación al ámbito

laboral de la ley 23.592 se imponen algunas precisiones, por la incorporación al ordenamiento laboral

argentino de la figura del despido discriminatorio por la ley 25.013 (art. 11), respecto de las relaciones

contractuales concertadas a partir del 3 de octubre de 1.998, normativa que fue suprimida por la reforma de

la ley 25.877. Entre las novedades legislativas introducidas en su momento por la ley 25.013, se incorporó el

despido discriminatorio (art. 11), que reconoció al trabajador, a cuyo cargo se encontraba la acreditación del

hecho, que había sido víctima de un distracto por cualquiera de los motivos indicados en la norma como

discriminatorios, el derecho a percibir una indemnización tarifada, equivalente a la que estableció el art. 7 de

la ley 25.013 (o sea, la doceava parte de mejor remuneración, mensual, normal y habitual, percibida durante

el último año o el tiempo de prestación del servicio, si fuere menor, por cada mes de servicio o fracción

mayor de diez días), sin tope, con más un 30% de recargo (art. 11, ley 25.013). Por la directiva fijada en el

86 Guibourg, Ricardo, La suspensión precautoria del contrato de trabajo, LT XIX-5; López, Justo, Ley de contrato de trabajo comentada, p. 976. 87 Justo, López, Ley de contrato de trabajo comentada, p. 976.

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art. 5 del mismo texto legal, este dispositivo, se aplicaba a los contratos de trabajo celebrados a partir de la

vigencia de la ley 25.013, o sea, desde el 3 de octubre de 1.998 88.

Durante el período de vigencia del art. 11 de la ley 25.013 hasta su derogación por la ley 25.877,

respecto a la aplicación de la ley 23.592, a las relaciones laborales, consideramos que se debía

distinguir: a) si el contrato laboral estaba vigente, podía reclamarse el cese de los actos discriminatorios

por aplicación de esta normativa; b) si se había operado el despido directo por una causal que resultaba

discriminatoria, el trabajador afectado no podía plantear su nulidad y reclamar la reincorporación a su

empleo, por cuanto al haber receptado el legislador de la ley 25.013 el despido discriminatorio (art. 11),

en ejercicio del mandato que le otorga el art. 14 bis, CN, de proteger contra el despido arbitrario, la

normativa general, cedía paso a la aplicación de la laboral específica, en cuanto admitía y regulaba la

procedencia de la figura del despido discriminado89.

Luego de la reforma de la ley 25.877, al derogarse la regulación específica del despido

discriminatorio de la ley 25.013 (art. 11), se plantea nuevamente el alcance de la aplicación de la ley

23.592 al ámbito laboral.

En un primer enfoque sobre el tema, Julio Cesar Simón considera altamente positivo la

derogaicón del art. 11 de la ley 25.013 y a partir de dicha derogación, estima que cualquier acto

discriminatorio del empleador, prohibido por las normas constitucionales y la ley 23.592 “sería nulo, de

nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de reparase los daños producidos por la comisión de ese acto de

objeto prohibido, que –en el caso del despido- podrían ser los salarios caídos durante el período de

inactividad forzoza”90. De donde admite la procedencia de la reinstación de un trabajador despedido por

un acto discriminatorio.

En cambio, Rodríguez Mancini, afirma que al momento de la extinción del contrato, resulta

incompatible la aplicación de la ley 23.592, por los dos límites que se reconocen a la aplicación

subsidiaria de disposiciones del derecho común: existencia de regulación específica laboral e

incompatibilidad con los principios propios del derecho del trabajo. En primer lugar considera que frente

a la rescisión incausada del contrato “el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al

resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque

la norma de derecho común encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es

decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el DF del trabajador.

La ley laboral ya lo ha contemplado –incluso mucho antes de sancionarse la ley general-, por lo que

88 El texto legal original del art. 11, de la ley 25.013 sancionado por el Congreso incluía la consideración del despido como discriminatorio "el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial". El PEN, por dec. 1111/98 (B.O. del 24-9-98) observó lo dispuesto en el texto aludido referido a "nacionalidad", "orientación sexual", "ideología u opinión política o gremial". De donde las causales de despido discriminatorio, del art. 11, Ley 25.013 se encontraron limitadas a los supuestos de trato discriminatorio originado por cuestiones de "raza, sexo o religión". Ello no coincide con otras disposiciones de nuestra legislación, como los arts. 17 y 81 de la LCT, que aluden a "motivos de sexo, raza, religión, nacionalidad, políticos, gremiales o de edad", y la ley 23.592, que además de los mencionados, se refiere a "nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos". 89 Livellara, Carlos A., Derecho y garantías de los trabajadores incorporados a la constitución reformada, pág. 86. 90 Simón, Julio Cesar, Derechos Fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral, Reforma Laboral, Ley 25.877, Suplemento especial La Ley, pág. 57. A su juicio por aplicación de la ley 23.592 que prohíbe todo acto discriminatorio, el mismo tiene objeto prohibido (art. 953, Cód. Civil), y consecuentemente es nulo (art. 1044, Cód. Civil), por lo que sin perjuicio

27

ésta no tiene cabida alguna, puesto que de lo contrario no se trataría de una aplicación subsidiaria sino

de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente contrario a los principios

elementales de coordinación normativa en el sistema general del derecho”91. Y en cuanto al segundo

aspecto, la incompatibilidad con los principios propios de la materia estaría dado por la reinstalación del

trabajador despedido, aun contra la voluntad del empleador, lo que además de afectar el derecho de

éste último a la libre contratación, se enfrenta “con un principio básico del sistema regulador del contrato

de trabajo, consistente en la admisión del derecho a la estabilidad relativa, según el cual el empleador

siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente, haciéndose cargo –en tal caso- del pago de

una indemnización tarifada, pero sin que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver

definitivamente el contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo

contraríe puede admitirse”92.

A nivel jurisprudencial, aun antes de la reforma de la ley 25.877, se registran pronunciamientos

que han hechos lugar a la reinstalación del empleado despedido por aplicación del art. 1 de la ley

23.592 93. También es de destacar el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en

autos “María Mabel Pellejero s/ amparo s/ apelación” que hizo lugar al recurso presentado por la

actora y ordenó su reincorporación al Banco Hipotecario por entender que su despido conformó un acto

de discriminación94. La actora, encargada de la Sucursal Viedma del Banco Hipotecario SA, fue

despedida por el Banco por considerar que le facilitó un beneficio crediticio a su hermano en forma

indebida sin atender a las constancias administrativas. Para el Banco la situación le “generó un

menoscabo de la confianza hacia ella” y la despidió el 16 de enero de 2004 en los términos del art. 242

de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. La actora presentó un amparo en los términos del art. 43 de la

Constitución Nacional, contra el Banco Hipotecario SA, por considerar que al despedirla la entidad violó

el art. 1 de la ley 23.592, de actos discriminatorios, ya que se adoptó esa decisión por su participación

política en la Asociación Bancaria y dado que su marido es secretario general de la seccional Viedma

de la Asociación. El juez de grado hizo lugar a la cautelar solicitada y ordenó la reincorporación

provisoria y en forma inmediata a su trabajo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos “por

haber sido despedida discriminatoriamente y en aplicación del principio “in dubio pro operario. El

Tribunal Superior entendió que “no existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco se

percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en un remedio judicial

más idóneo” por lo que habilitó tratar el amparo, entendiendo que la única “norma nacional aplicable al

caso de autos es la Ley 23.592”. Los jueces afirmaron que la Ley 23.592 opera como garantía del pleno

ejercicio de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y agregan que

de reparase los daños producidos por ese acto nulo se debe reponer al estado de cosas anterior al acto lesivo (art. 1, Ley 23.592 y art. 1083 Cód. Civil). 91 Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, pág. 247. 92 Rodríguez Mancini, Derecho fundamentales..., pág. 248. Para el autor la única excepción de este sistema que registra el derecho argentino es el caso de los despidos de representantes sindicales adoptados por el empleador, sin el previo juicio de exclusión de la tutela, pero en ese caso la posibilidad de la reinstalación surge de una ley especial, lo que no sucede con la ley 23.592. 93 CNTrab., Sala X, 29/06/01, “Stafforini, Marcelo R. c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – ANSES”, inédito y Sala VI, 10/03/04, “Balaguer, Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL”, inédito. 94 STJ, Río Negro – 02/06/2005 – Expte. Nº 19.872/04 – “María Mabel Pellejero s/ amparo s/ apelación”, inédito.

28

la protección anti discriminatoria es conforme a la tradición legislativa ya contemplada originariamente

en los arts. 17, 81 y 172 de la ley de Contrato de Trabajo 20.744. Considerando que “el derecho a

trabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N., y por el otro lado de la protección contra el

despido arbitrario (cf. 14 bis, CN) ya que justamente la Ley 23.592 establece como condición de su

protección que exista un acto arbitrario. Por eso confirmaron la resolución impugnada, dando por

acreditado el despido de la actora por un acto discriminatorio y dejaron firme la medida cautelar por la

cual el juez de grado pidió su reincorporación hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada.

IV.2 Aplicación analógica del derecho civil. La aplicación analógica del derecho civil, resulta otra técnica frente a un supuesto de carencia

normativa (laguna del derecho), que también constituye un caso de integración normativa.

Al respecto, en el ámbito del derecho del trabajo, tradicionalmente se ha considerado que el

derecho civil se debe aplicar de un modo directo y sin modificaciones95. Luego, en los últimos años se

fue dando paso a una corriente de doctrinarios que aceptan que en ciertas situaciones se puede

modificar el derecho civil para adaptarlo al laboral96, hasta llegar al estudio de Horacio De la Fuente, que

plantea el tema de un modo sistemático y con alcance general97.

Para De la Fuente, el art. 16 del Cód. Civil actúa como norma de conexión para relacionar

todos los ordenamientos jurídicos, tanto los sectoriales entre sí como éstos con respecto al

ordenamiento general (derecho civil en cuanto contiene los conceptos fundamentales). Así señala que

todos estos ordenamientos se relacionan, articulan y complementan por medio de la analogía. De

donde, la aplicación analógica constituye la técnica de que disponen los jueces para articular y

relacionar el derecho especial con el resto del ordenamiento jurídico; por ello, cualquier norma (analogía

legis), principio o institución (analogía iuris), podrá ser convocada para integrar y completar el derecho

especial, ya sea que aquéllas pertenezcan al derecho general (civil) o cualquiera de las restantes ramas

jurídicas (derecho comercial, administrativo, etc.), se trate de incorporarlas de un modo directo, sin

alteraciones, o bien modificándolas para adaptarlas al derecho especial98.

El propio De la Fuente se plantea cuándo procede la aplicación modificada del derecho civil

supletorio y lo considera procedente solo en situaciones excepcionales. Así, como principio general “el

derecho civil supletorio debe aplicarse en la forma y con los alcances fijados por el legislador, ya que si

se permitiera que cada juez creara derecho a su arbitrio, se afectaría los principios de legalidad,

95 López, Justo, “Ley de contrato de trabajo comentada”, tº I, págs. 110/111. 96 Krotoschin, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho común de las obligaciones, LT XX-949; Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, pág. XI, Ed. Astrea; Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral, Tº I, pág. 82, Ed. Hammurabi; Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, I-476; García Martínez, Roberto, Relaciones e influencias entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, LT, XXX-483, citados por De la Fuente, Posibilidad..., ob. cit., pág. 6. 97 De la Fuente, Posibilidad..., pág. 6, quien distingue entre la analogía externa y la interna. La primera sirve como medio para cubrir las lagunas y completar así el derecho especial a través de su conexión con los otros sectores del ordenamiento jurídico, según lo autoriza el art. 16 del Cód. Civil (supuesto de heterointegración). En cambio la analogía interna, si bien constituye también un medio para cubrir lagunas y completar el derecho particular, lo es a través de la aplicación de las restantes normas, principios e instituciones que integran este derecho especial, según también lo autoriza el art. 16 del Cód. Civil (supuesto de autointegración). Al respecto destaca que en derecho del trabajo, existe una norma que autoriza expresamente la analogía interna, cual es el art. 11 de la ley de contrato de trabajo, que dispone: “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la Justicia Social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”.

29

seguridad y unidad del derecho”99. De ahí que las situaciones excepcionales que justifican una

adecuación del derecho civil al especial, se presentan cuando “la vigencia de la norma civil se oponga

frontal y categóricamente a las necesidades, exigencias y principios propios del derecho especial. Serán

los casos en los cuales la aplicación inalterada del derecho civil conduzca a una grave y evidente

injusticia, o bien a una situación de alta inconveniencia, o a un resultado absurdo y carente de toda

lógica, contrariando claramente los fines y objetivos perseguidos por el derecho especial”100.

Coincidiendo con De la Fuente, estimamos que la adecuación en la aplicación analógica de las

normas civiles al derecho laboral entra en juego frente a situaciones excepcionales que pudieran afectar

los principios e instituciones propias de esta rama del derecho y sea necesaria tal adaptación para

lograr una solución razonable y justa del caso concreto.

Veamos algunos ejemplos:

a) En materia de responsabilidad del trabajador por los daños que cause al empleador, si

se aplicaran sin adaptación las normas civiles aquél respondería en razón de su dolo o culpa. Sin

embargo, antes que la LCT incluyera una directiva al respecto (art. 87, LCT) la doctrina y la

jurisprudencia, invocando diversas razones propias del derecho especial (principio protectorio, riesgo de

actividad, riesgo de empresa, naturaleza del contrato de trabajo, deber de previsión, etc.) fue

modificando el criterio civilista, estableciendo que el trabajador sólo responde ante el empleador en caso

de que haya actuado con dolo o culpa grave (la culpa común no acarrea responsabilidad)101. Luego tal

solución fue incorporada a la LCT en el actual art. 87.

b) Con relación al concepto de culpa aplicable en materia de licencia remunerada por enfermedad inculpable (art. 208, LCT), para determinar cuando el trabajador pierde el derecho a su

retribución por ser la dolencia culpable, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado el concepto civil

de culpa (art. 512, Cód. Civil) teniendo en cuenta los principios propios del derecho del trabajo (de

protección, deber de previsión, etc.), estableciendo que el trabajador sólo podrá ser privado del

beneficio legal en caso que actúe con culpa grave, o sea con temeridad inexcusable, casi equiparable

al dolo102.

c) Lo propio ha ocurrido con la fuerza mayor o el caso fortuito que en sus alcances ha

merecido su adecuación en el ámbito del derecho del trabajo, de acuerdo a las instancias contractuales

reguladas. En efecto, el caso de fuerza mayor o el caso fortuito están conceptualizados en el art. 514

del Código Civil como aquel que “no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse”.

Este concepto es aplicable en el derecho del trabajo al carecer éste de norma propia que determina un

concepto diferente. Sin embargo, este eximente de responsabilidad mereció su adaptación al ámbito

laboral, por ejemplo, en cuanto a la extinción del contrato por falta de trabajo o fuerza mayor, donde se

reduce la indemnización por antigüedad a la mitad de la regulada por el art. 245, LCT, conforme lo

determina el art. 247, LCT. Por excepción la fuerza mayor exime de responsabilidad en el supuesto del

98 De la Fuente, Posibilidad..., pág. 6. 99 De la Fuente, Posibilidad..., pág. 8. 100 De la Fuente, Posibilidad..., pág. 8. 101 Conf. De la Fuente, Posibilidad..., pág. 11). Luego, tal solución fue incorporada a la LCT en el actual art. 87.

30

art. 221 de la LCT en cuanto permite suspensiones por un máximo de hasta 75 días y en el caso de

accidentes de trabajo en que se exime de responsabilidad al empleador o la ART cuando la fuerza

mayor fuera extraña al trabajo (art. 6, ap. 3a, Ley 24.557).

A su vez, el trabajador se exime de la obligación de dar aviso de la obligación enfermedad o

accidente y del lugar en que se encuentra en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de

la cual estuviere imposibilitado, en caso de fuerza mayor (art. 209, LCT)103.

d) Respecto a la simulación, de acuerdo al art. 955 del Código Civil “tiene lugar cuando se

encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando al acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quien en realidad se constituyen o transmiten”. El concepto es válido en el ámbito laboral pero los efectos de la simulación

son propios de la materia laboral, pues en todo caso en que las partes hayan procedido con simulación

la relación queda regida por la ley laboral (art. 13, LCT) y el trabajador tiene derecho a reclamar todo lo

que le es debido en virtud del contrato y el empleador, igualmente puede pedir su ejecución de acuerdo

a los preceptos de la ley laboral, con lo que queda desplazada toda la normativa civil que se refiere al

tema, en particular el artículo 959 del Código Civil104.

V. OTROS SUPUESTOS DE APLICABILIDAD DE NORMAS CIVILES EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

Tradicionalmente, además de los supuestos de aplicación supletoria y analógica, ya

considerados, se consideran como otros supuestos de aplicación de normas civiles en el ámbito del

derecho del trabajo: a) la aplicación ocasional del derecho civil y b) la existencia de normas del derecho

del trabajo que se refieren a disposiciones civiles. Veamos por separado estos supuestos.

a) La aplicación ocasional del derecho civil. Al igual que lo que ocurre en las demás ramas del derecho público o privado, en el derecho

laboral se hace aplicación ocasional de normas o principios, por ejemplo, del derecho sucesorio o de

familia, como podrían aplicarse, también ocasionalmente, normas del derecho comercial sobre

sociedades (p. ej. para encarar el problema de si puede haber contrato de trabajo entre una sociedad

anónima y uno de sus directores) o sobre concursos o del derecho constitucional (en cuestiones de

inconstitucionalidad de leyes laborales o de decretos reglamentarios, por ejemplo)105.

b) por último, hay normas de derecho del trabajo que de diversa manera, se refieren a disposiciones civiles.

Esta relación, se presenta fundamentalmente, de tres maneras106.

1) Por remisión directa, tales, por ejemplo, los casos de los arts. 24, 95, 97 y 257 de la LCT,

102 Conf. García Martínez, Relaciones..., pág. 483; De la Fuente, Posibilidad..., pág. 11. 103 Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Tomo Iº, pág. 472. 104 Conf. Fernández Madrid, Tratado..., pág. 473. 105 Conf. López, Justo, Incidencia..., pág. 198. 106 Conf. López, Justo, Incidencia..., pág. 198.

31

que remiten al “derecho común”107.

2) Mediante incorporación de normas civiles, que de ese modo se constituyen en fuentes en

sentido material del derecho del trabajo, cosa que ocurre, por ejemplo, en los arts. 32, 34, 35, 36, 38,

45, 46, 62, 63 entre otros, de la LCT, total o parcialmente108.

3) Incorporando conceptos del Código Civil, no desenvueltos: p. ej. “solidaridad” (arts. 29, 30,

31), “mora” (art. 137), “interrupción de la prescripción” (art. 257), “fuerza mayor” (arts. 219, 221, 247)109.

En definitiva siguiendo el trabajo que formula Marcos Grabivker, al que ya hemos hecho

mención, en un anexo al estudio de Justo López, las referencias explícitas e implícitas que la LCT

contiene a normas e instituciones del derecho civil arrojan el siguiente balance: a) cuatro artículos de la

LCT remiten expresamente al Código Civil; b) trece artículos incorporan disposiciones del Código Civil, y

c) cincuenta y siete artículos hacen referencia a conceptos del derecho civil y del Código Civil (como

“solidaridad”, “fuerza mayor”, “persona jurídica”, “nulidad”, etc.), que no están definidos o explicados en

la propia LCT. De donde la tercera clase de normas, que usan conceptos no explicitados en la LCT es

muchísimo mayor que las otras. Y, en total, setenta y cuatro artículos de la LCT (sobre un total de

doscientos setenta y siete –total a la época en que se hizo este trabajo- casi un 30%) remiten, de una u

otra manera, al Código Civil110.

VI. CONSIDERACIONES FINALES. De lo expuesto surge que las relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho civil, presentan

diversas particularidades e influencias recíprocas. Así, el derecho laboral nace y se desarrolla frente a la

impotencia del derecho civil (de inspiración individualista) para remediar injusticias y las tensiones

107 Siguiendo la sistematización elaborada por Marcos A. Grabivker, anexa al trabajo de Justo López, Incidencia..., Legislación del Trabajo, tomo XXXA, pág. 208 las normas que remiten expresamente al Código Civil son: a) Art. 24: Efectos del contrato sin relación de trabajo. Remite expresamente al derecho común; b) Art. 95: Despido antes del vencimiento del plazo. Indemnización. El primer párrafo remite expresamente al derecho común; c) Art. 97: Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia. El primer párrafo remite al art. 95 del RCT (t.o.), que a su vez remite al derecho común; d) Art. 257: Interrupción por actuaciones administrativas. Remite expresamente al Código Civil, siendo aplicables sus arts. 3986, 3987, 3989 y 3991 al 3998. 108 De acuerdo a la sistematización citada en la nota anterior las normas que incorporan disposiciones del Código Civil: 1- Art. 32: Capacidad. Su primer párrafo toma el art. 128, párr. 2º, del Código Civil, y el art. 1º de la ley 11.357. 2- Art. 34: Facultad de libre administración y disposición de bienes. Incorpora el art. 128, párrafos 2º y 3º, y el art. 287, inc. 2, del código civil. 3- Art. 35: Menores emancipados por matrimonio. Utiliza las disposiciones de emancipación de los arts. 131 a 139 del código civil. 4- Art. 45: Consentimiento. Incorpora el art. 1144 del código civil. 5- Art. 48: Forma. Toma el art. 974 del código civil. 6- Art. 57: Intimaciones. Presunción. Utiliza en parte el art. 919 del código civil, aplicándolo exclusivamente al empleador. 7- Art. 59: Firma. Impresión digital. Su primera parte incorpora la primera parte del art. 1012 del código civil. 8- Art. 63: Principio de la buena fe. Incorpora el art. 1198, párr. 1º, del código civil. 9- Art. 137: Mora. Su primera parte incorpora el primer párrafo del art. 509 del código civil. 10- Art. 172: Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio. Su primer párrafo toma el art. 1º de la ley 11.357. 11- Art. 262: Causahabientes. Toma el art. 3877 del código civil. 12- Art. 263: Acuerdos conciliatorios o liberatorios. Su primera parte toma el art. 3876, primera parte, del código civil. 109 El mismo Grabivker citado precedentemente, incluye 57 casos de normas que utilizan conceptos del derecho civil, entre ellos: Art. 11: Principios de interpretación y aplicación de la ley. Utiliza el concepto de buena fe (art. 1198 del Código Civil); Art. 12: Irrenunciabilidad. Utiliza el concepto de nulidad absoluta (arts. 1047 y ccs. del código civil); Art. 30: Subcontratación y delegación. Utiliza el concepto de solidaridad (arts. 699 y ccs. del código civil); Art. 66: Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. Utiliza el concepto de perjuicio material y moral (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del código civil, según corresponda); Art. 68: Modalidades de su ejercicio. Utiliza el concepto de abuso de derecho (art. 1071 del código civil); Art. 203: Obligación de prestar servicios en horas suplementarias. Utiliza el concepto de fuerza mayor (art. 514 del código civil); Art. 225: Trasferencia del establecimiento. Utiliza el concepto de sucesor (arts. 3262 y 3263 del código civil). 39- Art. 227: Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Utiliza el concepto de arrendamiento (art. 1493 y ss. del código civil); Art. 241: Formas y modalidades. Utiliza los conceptos de escritura pública (arts. 997 a 1011 del código civil); Art. 256: Plazo común. Utiliza el concepto de prescripción liberatoria (arts. 3947, 3949, 4017, 4018 y 4019 del código civil); Art. 268: Privilegios especiales. Utiliza el concepto de privilegio (art. 3875 del código civil). 110 Conf. Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, pág. 198.

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originadas por las nuevas relaciones económico-sociales promovidas por el desarrollo de la llamada

Revolución Industrial, y se da paso a un derecho de acento social y proteccionista de la parte más débil

de la relación laboral. Es que el derecho del trabajo surge justamente como reacción frente a la

insuficiencia que presentaba el derecho civil, basado en la igualdad de los contrayentes. Por ello se

hace cargo de esa desigualdad negocial entre trabajador y el empleador, e incorpora una serie de

dispositivos jurídicos, protectorios del trabajador para compensar la referida desigualdad111. Entre ellos,

limita la autonomía de la voluntad, establece beneficios mínimos, inderogables e irrenunciables por

voluntad de las partes, y se estructura como derecho especial con principios, conceptos e instituciones

propias que lo diferencian del derecho común y de las demás ramas del derecho. Sin embargo, al igual

que lo que ocurre con los demás derechos especiales, el derecho del trabajo carece de integralidad;

no agota todas las situaciones que se pueden presentar. De donde ante situaciones no previstas se

debe acudir al derecho civil, en forma supletoria o subsidiaria, para completar e integrar al derecho del

trabajo, con la salvedad que ello es viable solo en casos que se presenten lagunas que no pueden

salvarse con normas analógicas, ni con los principios propios de aquél. En tal supuesto, la aplicación del

derecho supletorio (derecho civil) quedará condicionada a que sea compatible con las normas y los

principios del derecho especial (derecho del trabajo).

En el terreno de las influencias recíprocas, ya hemos señalado que el derecho del trabajo tuvo

influencia en la transformación del derecho común, en la medida que todo el derecho contemporáneo se

ve condicionado por los principios de justicia social y de solidaridad social que fueron receptados

originariamente por la legislación laboral.

A su vez, en tiempos recientes, frente al fenómeno que la evolución del derecho del trabajo, se

ha visto limitada por las “leyes del mercado”, se presenta lo que Mosset Iturraspe denomina “la paradoja de un Derecho Civil que dispensa al trabajador una protección superior a la del Derecho Laboral”. Para el autor citado “diferentes razones, que tienen que ver con “la sensibilidad de

la relación laboral” en la ecuación costos- beneficios, los logros del “hombre común” fueron retaceados

o negados al “hombre-trabajador” y de allí la paradoja de un “Derecho tuitivo” que temina

desamparando al destinatario de sus esfuerzos”112. Tal lo ocurrido en nuestro ordenamiento jurídico con

el art. 39 inc. 1º de la Ley 24.557, cuya inconstitucionalidad fue declarada por la Corte Suprema en

“Aquino”. En tal caso se desecha la respuesta dada por la norma especial laboral y en su reemplazo se

acude a la regulación civil como más ajustada a las garantías constitucionales en juego, y en definitiva,

más favorable al trabajador.

111 Mangarelli, Cristina, Relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho civil, DT 1999-B-2053. 112 Mosset Iturraspe, Jorge, Daño Moral en la extinción del contrato de trabajo”, Revista Derecho Laboral, Rubinzal, Año 2000-1, pág. 182.