Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio

Benjamín AGUILAR LLANOS (*)

INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adición que se hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el artículo 333 del Código Civil, pues a ella se suma la causal de separación de hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido a la enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio, por la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades existentes en la referida causal, pues a no dudar con la redacción de ese supuesto, encontramos al sida, como causal de separación legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cierto no es la única forma de transmisión, también lo es, que resulta siendo la más frecuente. La redacción de la causal referida a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, según la Ley Nº 27495, puede interpretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto que lo único que habría que probar es la existencia de la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados están interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sanción, en tanto que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión sexual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separación o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cónyuge enfermo para solicitar la separación o divorcio, por la presencia del artículo 335 del Código Civil, que alude a que nadie puede fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal, en una causal de imputación o de culpa.

I. BREVE RESEÑA DE CÓMO APARECE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de hecho como causal de separación legal o divorcio, un congresista, fiel a sus principios respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legislación, porque incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía solicitar la separación o el divorcio basándose en su propio hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba

contradictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilícito como es el abandono, surgía un derecho a favor del abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de separación de hecho, se discutiera una causal que basándose en opinión de profesionales de la psicología, arriben a la conclusión de que determinada pareja de casados no podían seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole que habían procreado, y en esa situación era conveniente, considerarlo como un supuesto en el que debía proceder la separación legal o divorcio.Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación de hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congresista que de buena fe había traído como proyecto alternativo, para votar no solo la separación de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en común, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o análisis de la nueva causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados, para interpretar cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.

II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL

De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia, tomo II, extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación italiana, que a la letra dice “(…) la separación puede ser pedida cuando se verifican, aún independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que ocasione grave perjuicio a la educación de la prole (…)”; obsérvese que si bien es cierto la redacción no es igual a la peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en común, sin embargo se añade un elemento que no está presente en la causal que estamos comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la causal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en común de sus padres, termina siendo perjudicial para ellos, no solo en el ámbito educativo, sino en su formación plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psicológicos a ellos.

Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separación legal, aluden al supuesto producido por uno de los cónyuges creando una situación que pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común.

En este caso el citado código alude a la convivencia entre cónyuges que debe ser pacífica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre ellos. Repárese en el término duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relación de pareja.

III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON ESPECIALISTAS

La redacción de la norma referida a esta causal, denota claramente que la imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estudiada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos descrito en la reseña histórica, en tanto que lo discutido ampliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separación de hecho de los cónyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redacción de la norma, surgen una serie de inquietudes que resulta difícil resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer vida en común, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo 333 del Código Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir entre los cónyuges, y traza una línea demarcatoria de un antes y un después, y cuando la cónyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es posible la vida en común con su consorte, entonces cómo debemos entender esta causal; por otro lado, la redacción de la norma nos refiere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocioso consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, entonces a qué se refiere cuando se señala que la causal debe ser probada; así mismo cabe preguntarse, qué hechos diferentes a los hechos que justifican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de hacer vida en común. Todas estas inquietudes trataremos de abordar en el presente artículo.

IV. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?

De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es comprobar que la vida en común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, en consecuencia debería proceder la separación o el divorcio, es decir, que al juez solo le tocaría comprobar este hecho de la

inviabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada la situación, entonces proceder a resolver por la separación o divorcio. Sin embargo, repárese que del texto de la norma no se desprende que el artículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para demandar separación o divorcio, haya sido dejado de lado, como sí expresamente lo establece cuando se trata de la causal de separación de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio sanción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompimiento de la vida en común, y verificado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el vínculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer vida en común, uno de los cónyuges debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sería el presuntamente responsable de esa conducta.

V. ¿QUÉ COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN?Debemos entender que esta surge cuando los cónyuges no encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida en común; la perturbación es tan profunda que ya no esperan que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser recíproca entre los cónyuges.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSALEl hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que impiden la vida en común, es decir, no son simples diferencias entre los cónyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que los cónyuges continúen viviendo juntos pero en una situación de conflicto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando separación o divorcio por esta causal aun cuando la pareja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es precisar que tal como ocurre con la

conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente procede aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de hacer vida en común, en el sentido de que procede la causal aún viviendo juntos la pareja e incluso, cuando esta dejó de vivir juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no posibilitaría una reconciliación de la pareja, en conclusión, puede demandarse la causal cuando los cónyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.

VII. CÓMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacerla; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las relaciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en común, significará la falta de actitud de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la comunidad de vida como supuesto básico para el cumplimiento de los fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de hacer vida en común, se produce la quiebra o el fracaso y el fi n de la relación matrimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebración del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibilidad de hacer vida en común, es la disposición, la voluntad y el ánimo de vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cónyuges.

VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y PERMANENTES

No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cónyuges, sino que los hechos están referidos a conductas que por sus implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los cónyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emocional del cónyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la separación o el divorcio; asimismo, se

debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van socavando la unión que debe existir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física o psicológica de uno de los cónyuges respecto del otro, según nuestro ordenamiento legal es causal de separación o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y así sucesivamente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si podrá ser demandado como una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida.

IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CÓNYUGES Y SIN EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL

Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo, por la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como puede ser el caso de uno de los cónyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtiéndose por su insania un peligro para todos (esquizofrénico, paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cónyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en común; ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deberá sopesar la situación del cónyuge sano y resolver amparándose en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cónyuges.

X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES

Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en común, ejemplo claro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien, qué hechos servirían para sustentar la causal que estamos comentando y que

pueden dar lugar a la resolución judicial que ampare una demanda de esta naturaleza.Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos, por ejemplo, el problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prácticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de su cónyuge, situación esta que si bien es cierto no constituye adulterio, también lo es, que constituye una falta seria a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre la base del interés personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física o psicológica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la causal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cónyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su propia higiene como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cónyuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirán otros hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en común.

XI. CÓMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALUDEEL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO

Como habíamos señalado al inicio de este artículo, el congresista que presentó como alternativa al supuesto de separación de hecho, refería en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psicología, que habían comprobado que una determinada pareja matrimonial no podía seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se separen o divorcien para no seguir haciéndose daño, ahora bien, planteado el tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusión era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un proceso anticipado, y con dicho documento, recién se iba al Poder

Judicial demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue analizada, estudiada ni consultada, su aprobación fue con la redacción de que la imposibilidad de vida en común debe ser probada en proceso judicial, en consecuencia, al invocarse la causal, el hecho fáctico que la sustenta, debe ser probado en la estación correspondiente, habiéndose presentado oportunamente y diligenciado en la etapa correspondiente. Decíamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso y, por ende, innecesario, pues todo aquel que afirma un hecho debe ser probado y si no lo es, la parte demandada deberá ser absuelta de la imputación que se le hace.

XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial.

1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comúnSe trata de suspender la vida en común si fuera el caso de demanda de separación legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera el caso de un divorcio; los cónyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre interés en seguir usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejerciendo patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se establece un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuanto a los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto, pues si se trata del cónyuge demandante que alega dependencia económica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser beneficiado con una prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligación, y que según normas legales, están referidas a las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separación legal, se mantiene el vínculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vínculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en el caso del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300 días a que alude el artículo 243 del Código Civil, salvo que demuestre con certificado médico que no se encuentra gestando.

2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida en común

Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de gananciales, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber establecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá que pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pérdida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pérdida del derecho hereditario del cónyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Civil, o 353 si se trata de divorcio.

APRECIACIONES FINALES

El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tanto que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institución, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divorcie, claro está no desconocemos que la misma Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción, pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando términos para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios realizados en este artículo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer vida en común.