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IGUALDAD ANTE LA LEY: Marco normativo. Concepto. Implicancias.

Pautas para valorar la razonabilidad de la desigualdad de trato. Forma de

invocar su vulneración. ACTAS. Regulación legal. Testigo de actuación.

PENA. Etapas de individualización. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo

Formal. Competencia del tribunal ad quem. Contralor de la

Fundamentación fáctica. SENTENCIA. Es una unidad.

I. El derecho a la igualdad, se encuentra reconocido expresamente en el

artículo 16 de la C.N., así como por los Pactos y Tratados incorporados con

jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la C.N. (Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; Declaración

Universal de Derechos Humanos, art. 7°; Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos arts. 3° y 14.1; Convención Americana Sobre Derechos

Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- art. 8°.2.) y en la Constitución

Provincial (art. 7). El mismo debe entenderse como el derecho a que no se

establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se

concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue que la

verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las

diferencias de ellos. En consecuencia, lo vedado es la discriminación

injustificada o irrazonable de trato, lo cual no implica que en todos los casos

se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento

diferenciador de relevancia jurídica. De modo que no toda desigualdad

constituye necesariamente una discriminación, resultando admisible cuando la

diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea

desproporcionada con el fin que se persiga. Por lo tanto, la protección del

derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya

en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está

dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una

justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida

proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que

con ella se persiguen.

II. El art. 134 del C.P.P., que regula la realización de las actas en el

ámbito de esta provincia, expresa que el testigo que firme el acta realizada por

los oficiales o auxiliares de la policía, sólo en lo posible, sea un extraño a la

repartición, contemplándose en el art. 137 de dicho cuerpo legal, que su nulidad

sólo sería posible ante la falta de firma pero no porque quien eventualmente

firme como testigo de actuación sea policía. Ello por cuanto dicha referencia no

configura un requisito ad solemnitatem del acta y por ende, aún cuando la

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suscripción del acta por un tercero ajeno fuere factible y no la gestionare, no

procede la nulidad.

III. La determinación de la pena que cumple un condenado involucra tres

etapas. La primera es la de la individualización legislativa, en la que, en el

marco del principio de legalidad del art. 18 C.N., el legislador establece

genéricamente las respuestas punitivas que corresponden para las distintas

clases de delitos. Se tienen en cuenta para ello, la magnitud del bien jurídico

afectado, las características generales del modo de ataque al mismo

contemplado por la figura, y otras consideraciones de política criminal que se

estimen necesarias. La segunda etapa es la de individualización judicial de la

pena, en la que el Tribunal debe proceder a su determinación para el caso

concreto, dentro del marco que le fija el legislador. Para lo cual se tienen en

cuenta los criterios de individualización judicial contemplados por los arts. 40 y

41 del C.P., que contemplan tanto características objetivas concretas del hecho,

como aspectos que hacen a la culpabilidad y peligrosidad del autor. Recién

entonces es posible la tercera etapa, de individualización administrativa de la

pena, orientada a regular la ejecución de esa pena impuesta. En el caso de las

penas privativas de la libertad, dentro del marco de la ley de ejecución

penitenciaria N° 24.660.

IV. Las referencias a los fines resocializadores del art. 5.6 de la

CAADDHH no importa negar la existencia de otros fines que la pena pueda

cumplir en las distintas etapas.

V. En orden a la fundamentación probatoria, compete al Tribunal de

casación verificar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración

de las pruebas en el caso concreto, con el único límite de lo que no resulte

revisable, esto es, lo que surja directa y únicamente de la inmediación. A su

vez, la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al

Tribunal de mérito -entre otros recaudos- tomar en consideración todas las

pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio, y efectuar dicha

ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193 C.P.P.), resulta claro que

el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran -lógica,

psicología, experiencia- debe también contraponer un análisis de todo el cuadro

convictivo meritado, y en función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del

vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4°, C.P.P.).

VI. La sentencia constituye una unidad, por lo que debe analizarse la

totalidad de sus fundamentos a fin de determinar si existe el vicio denunciado

por el impetrante.

3

T.S.J. “Sala Penal”, S. n° 118 del 4/5/2010, “GARCÍA, Franco Germán y

otro p.ss.aa. p.s.a. robo calificado –Recurso de Casación-”. Vocales:

Tarditti, Cafure de Battistelli, Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NÚMERO: CIENTO DIECIOCHO

En la Ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes mayo de dos mil diez,

siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Aída Tarditti, con

la asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli

y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en

los autos “GARCÍA, Franco Germán y otro p.ss.aa. p.s.a. robo calificado –

Recurso de Casación-” (Expte. “G", 1/09), con motivo del recurso de casación

interpuesto por los Dres. Jorge Alberto Agüero -en su carácter de defensor del

prevenido Gonzalo Fabián Giménez- y por Manuel A. Calderón -en su carácter

de defensor del prevenido Franco Germán García- en contra de la sentencia

número treinta y seis del veinticuatro de octubre de dos mil ocho, dictada por la

Cámara Novena del Crimen de esta ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

1) ¿Es ilegal la fundamentación probatoria relativa a la participación del

prevenido Fabián Gonzalo Giménez en el hecho?

2) ¿Es válida la fundamentación de la pena impuesta al prevenido Fabián

Gonzalo Giménez?

5

3) ¿Es válida la fundamentación probatoria relativa a la participación del

prevenido Franco Germán García en el hecho?

4) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída

Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G.

de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Que por sentencia N° 36 del 24 de octubre de 2008, la Cámara

Novena del Crimen de esta ciudad dispuso, en lo que aquí interesa, "... II)

Declarar a Franco Germán García, Fabián Gonzalo Giménez, Darío Fabián

Montoya y Ariel Mario Salas, ..., coautores responsables de los delitos de

violación de domicilio y robo calificado reiterado, siete hechos, en concurso

real y todo en concurso real, por los hechos contenidos en el auto de elevación

de la causa a juicio de fs. 414, en los términos de los arts. 41 bis, 45, 150, 166

inc. 2° y 55 del C.P. e imponerles: a García la pena de ocho años de prisión con

adicionales de ley, costas y declaración de reincidencia, debiendo revocarse la

libertad condicional que oportunamente se le concediera y unificar esta sanción

con la que le fuera impuesta; en la única pena de diez años y seis meses de

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prisión con adicionales de ley, costas y declaración de reincidencia...." (fs.

628/643).

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Jorge

Alberto Agüero en su carácter de defensor del prevenido Gonzalo Fabián

Giménez (fs. 650/661vta.).

1. En un primer agravio, expresa el recurrente, que la fundamentación del

fallo construida en base al análisis probatorio del requerimiento de elevación a

juicio de la presente causa no puede considerarse válida, toda vez que se basa

en prueba ilegal, como son las actas de secuestro y de requisa practicadas por

el personal policial.

Refiere que ello ocurre porque dichas actas resultan vulneratorias del

derecho de defensa en juicio y por ende violatorias del art. 18 de la C.N. y del

principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la C.N. relativos al derecho a

defensa en juicio y a ser tratados con igualdad ante la ley, respectivamente,

constituyendo ley suprema de la nación (art. 31 C.N.) que no puede ser alterada

por las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 C.N.). Señala que ese vicio

radica en que los mismos carecen de un requisito para su validez formal e

intrínseca al no haber sido suscriptas por dos testigos civiles, tal como prescribe

el art. 138 del Código Procesal Penal de la Nación, cuando se trata de actas que

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acrediten actos irreproductibles y definitivos. Como sucede con el secuestro, las

inspecciones oculares, o las requisas personales. Agrega a ello lo dispuesto por

el art. 140 de dicho cuerpo legal, que establece que el acta será nula cuando

falta la firma de los testigos de la actuación, y señala que ambas disposiciones

resultan reglamentarias del art. 18 de la C.N. especificando detalles formales de

actuación para garantizar la veracidad de las constancias de las mismas y con

ello la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por lo que no son meras normas

procesales sino normas reglamentarias de disposiciones constitucionales.

Expresa que siendo ello así y atento que el art. 184 del Código Procesal

de la provincia de Córdoba contempla la nulidad de los actos practicados con

inobservancia de las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de

nulidad, como la que contemplan las disposiciones de raigambre constitucional

mencionadas dicha sanción procesal debe aplicarse al fallo. Máxime cuando a

ello se suma que se entiende siempre prescriptas de ese modo, la inobservancia

de las disposiciones relativas a la intervención del imputado en los casos y

formas que la ley establece.

Señala que como sobre dichas pruebas se asentaron todos los demás

actos probatorios y resoluciones, tales como el auto de elevación a juicio y la

condena dictada, las mismas deben declararse también ineficaces a partir de lo

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dispuesto por e art. 190 del C.P.P.. A ello que agrega que la nulidad del fallo se

desprende asimismo de lo dispuesto por el art. 413 inc. 3° del C.P.P., por

basarse la sentencia condenatoria en elementos probatorios no incorporados

legalmente al debate. Tal como sucede con las referidas actas de aprehensión,

secuestro, requisa y reconocimientos en rueda de personas que dependían de los

anteriores, y del resto de las declaraciones testimoniales incriminatorias

receptadas.

Solicita entonces, que se nulifique la sentencia dictada y del juicio

realizado ordenándose la inmediata libertad de su asistido.

2. Adelantamos que el planteo formulado no puede prosperar.

1. A. Lo primero que debe señalarse en ese sentido, es que el derecho a

la igualdad, reconocido expresamente en el artículo 16 de la C.N., así como por

los Pactos y Tratados incorporados con jerarquía constitucional en el artículo 75

inc. 22 de la C.N. (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, art. 11; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 7°; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 3° y 14.1; Convención

Americana Sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- art.

8°.2.) y en la Constitución Provincial (art. 7), fue definido por la C.S.J.N., como

"...el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan

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a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se

sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos

ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y

167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La

Igualdad ante La Ley", p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).

Con base en la opinión del Alto Tribunal, y en diversos precedentes

("Prosdócimo", S. n° 27, 24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción

de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n°

82, 20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02), esta Sala ha afirmado que en nuestro

ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la

discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, se destacó que la

norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada,

ya que "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal

igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia

jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación,

siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y

constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga”

(López González, José Ignacio, "El principio general de proporcionalidad en

10

Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de

Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67).

En definitiva -se sostuvo en dichos pronunciamientos- la protección del

derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya

en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está

dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una

justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida

proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que

con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Contencioso-administrativo, "Ludueña de

Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal,

"Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82, 20/9/2000.

Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67).

A. Siendo ello así debe destacarse asimismo, que la Constitución

Nacional establece en su art. 1°, que la Nación Argentina adopta para su

gobierno, no sólo la forma representativa y republicana, sino también la federal

de gobierno. Y esta última importa el reconocimiento de las provincias

originarias y el ejercicio por parte de éstas de las facultades no delegadas al

gobierno nacional. En ese contexto, el art. 75 inc. 12 de la C.N. solamente

delega al Poder Legislativo Federal las facultades legisferantes en materia

11

sustantiva o de fondo, lo cual no incluye los ordenamientos procesales relativos

a los procedimientos ordinarios que se siguen ante los Tribunales provinciales.

De manera que la regulación de éstos quedan dentro de la órbita de las

facultades no delegadas que conservan las provincias en virtud de lo prescripto

por el art. 121 de la C.N.. Y en ese contexto la provincia ha dictado su

ordenamiento procesal penal local mediante la ley 8123 y sus modificaciones

que también opera reglamentando disposiciones constitucionales en el marco

ritual de Córdoba.

Pues bien, en este marco regulativo provincial ordinario se encauza el

proceso penal seguido contra el prevenido Giménez por los delitos que se le

atribuyen en los Tribunales de esta provincia. Algo que incluso,

contradictoriamente reconoce el propio recurrente ya que plantea que la nulidad

se disponga en virtud de lo normado por el art. 184 del C.P.P.. En ese contexto,

el art. 134 del C.P.P., que regula la realización de las actas en el ámbito de esta

provincia, expresa que el testigo que firme el acta realizada por los oficiales o

auxiliares de la policía, sólo en lo posible sea un extraño a la repartición,

contemplándose en el art. 137 de dicho cuerpo legal, que su nulidad sólo sería

posible ante la falta de firma pero no porque quien eventualmente firme como

testigo de actuación sea policía. Algo sobre lo que incluso se ha expedido esta

12

Sala reiteradamente, señalando dicha referencia no configura un requisito ad

solemnitatem del acta y por ende, aún cuando la suscripción del acta por un

tercero ajeno fuere factible y no la gestionare, no procede la nulidad (T.S.J.,

Sala Penal, S. n° 88, 25/8/2006, “Carranza"; S. nº 4, 10/3/76, "Jaime"; S. nº

355, 26/12/07 "Fernández"; entre otros).

Siendo ello así se advierte que la situación denunciada no resulta ilegal

en el marco del ordenamiento procesal provincial aplicado en autos. Y que las

diferencias que ello implica frente a la regulación ritual nacional en relación con

la cuestión que arguye el presentante, posee una justificación objetiva legal y

constitucionalmente suficiente, que excluye toda posibilidad de que la misma

resulte vulneratoria del principio de igualdad ante la ley, como pretende el

impugnante, ni se advierte que de ese modo se viole algún otro tipo de garantía

constitucional.

Voto pues, negativamente en relación con esta cuestión.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

13

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por

lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica

forma.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

1. En un segundo agravio, el recurso de casación interpuesto por el Dr.

Jorge Alberto Agüero en el citado carácter de defensor del prevenido Giménez,

expresa que el fallo carece de fundamentación legal al no haber determinado el

tratamiento penitenciario concreto al que debe ser sometido el prevenido

Giménez, imponiéndole una pena de prisión que contradice lo dispuesto por el

art. 5.6 del Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional a

partir de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N..

Expresa que ello es así por cuanto esta última disposición sólo autoriza

al aplicación de la pena privativa de la libertad en los supuestos en que se

persiga un concreto y específico tratamiento de reforma y readaptación social

del condenado. Y ello no ocurre en autos donde se ha soslayado la relación que

debe haber a partir de ello, entre la mensuración de la misma a partir de los arts.

40 y 41 del C.P., y el diagnóstico, pronóstico y tratamiento penitenciario,

determinando que aquéllas disposiciones se traduzcan en pautas de orientación

14

para emitir diagnóstico y fundamento del tratamiento penitenciario concreto. En

definitiva, cuestiona que el fallo primero no haya diagnosticado y determinado

el tratamiento penitenciario concreto que debía aplicarse al condenado y recién

luego mensurado la pena privativa de la libertad a partir de la escala prevista en

la figura aplicada, aunque sin sujeción al mínimo de la misma. Por lo cual

resultan inaplicables las normativas de los arts. 1 2do. párrafo, 12 inc. "a" y 13

de la ley 24.660 por cuanto las misma importan una indebida delegación de

funciones jurisdiccionales en un Tribunal administrativo penitenciario como lo

es el Consejo Criminológico Penitenciario.

Más adelante expresa que en respaldo de ello, que cuando el Tribunal a

quo rechazó su planteo de inconstitucionalidad contra las citadas disposiciones

de la ley 24.660, argumentó que no correspondía aplicar una pena tan grave a su

asistido de acuerdo con lo dispuesto por el citado Pacto internacional y el

principio de no necesariedad. Pero su planteo en realidad obedecía a que dichas

disposiciones resultaban vulneratorias del art. 5.6 del referido Pacto de San

José de Costa Rica, porque éste sólo autoriza la pena privativa de la libertad

con la sola finalidad de lograr con ella la reforma y readaptación social del

condenado, y el fallo en crisis mensuró dicha pena según el criterio retributivo

de los arts. 162 inc. 2° y 150 del C.P.. Por ende, la vulneración del referido

15

criterio finalista que impone dicho tratado internacional, resta fundamento y por

ende validez al fallo, a partir de lo estatuido por el art. 155 C. Pcial. Un vicio

que sólo se hubiera salvado mensurando la pena en base al criterio del art. 5.5

de dicho tratado internacional, determinando primero el diagnóstico y pronóstico

con su consiguiente tratamiento penitenciario y fijando el tiempo de condena

recién después, y en base a ello.

Por último, debe señalarse que el recurrente solicita que el planteo

formulado se trate con efecto suspensivo, ordenándose la inmediata libertad del

prevenido Gonzalo Fabián Giménez mientras se sustancia el recurso interpuesto.

2. Adelantamos que tampoco este planteo puede ser de recibo.

En efecto, la determinación de la pena que cumple un condenado

involucra tres etapas que el recurrente parece confundir. La primera es la de la

individualización legislativa, en la que el legislador establece genéricamente las

respuestas punitivas que corresponden para las distintas clases de delitos de

acuerdo. Por ello, muchas veces se contemplan para los delitos penas divisibles

mediante una escala que va de un mínimo a un máximo, como en las figuras

aplicadas en autos, teniendo en cuenta especialmente la magnitud del bien

jurídico afectado, las características generales del modo de ataque al mismo

contemplado por la figura, y otras consideraciones de política criminal que se

16

estimen necesarias, en el marco del principio de legalidad al que se refiere

expresamente el art. 18 C.N.. La segunda etapa es la de la individualización

judicial, en la que ya no es el legislador sino un Tribunal al condenar a un sujeto

por un delito, quien debe proceder a su determinación dentro del marco que le

fija el legislador teniendo en cuenta, fundamentalmente, los criterios de

individualización judicial contemplados por los arts. 40 y 41 del C.P. que a

esos efectos tienen en cuenta tanto las características objetivas concretas del

hecho como aspectos que hacen a la culpabilidad y peligrosidad del autor.

Recién entonces es posible la tercera etapa, de individualización administrativa

de la pena, que se orienta a regular la ejecución de esa pena impuesta. En el

caso de las penas privativas de la libertad, dentro del marco de la ley de

ejecución penitenciaria N° 24.660.

Siendo ello así se advierte que el planteo del recurrente mezcla dichas

etapas, buscando introducir en la de individualización judicial, criterios relativos

a la etapa de ejecución, que en cuanto tales, sólo pueden operar en el marco que

les procure una previa individualización judicial. Al margen que para practicar

tal individualización judicial, los arts. 40 y 41 del C.P., también requieran la

inclusión de consideraciones preventivo especiales como las mencionadas en la

citada disposición de jerarquía constitucional. De modo que el proceder del

17

Tribunal de mérito en el fallo atacado, en absoluto contraría lo dispuesto por el

citado art. 5.6 de la CADDHH. Mucho menos cuando la referencia a fines

resocializadores de dicha disposición, en absoluto significa negar otros fines que

las penas pueden cumplir en las otras etapas, ni mucho menos.

En consecuencia, el planteo formulado no puede prosperar y el recurso

interpuesto debe rechazarse.

Voto pues negativamente en relación con esta cuestión.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por

lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica

forma.

A LA TERCERA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Asimismo interpuso recurso de casación contra el fallo mencionado, el

Dr. Manuel A. Calderón en su carácter de defensor del prevenido Franco

18

Germán García, invocando el motivo formal del art. 468 inc. 2° del C.P.P. (fs.

667670).

Expresa el recurrente que el fallo atacado presenta deficiencias en su

fundamentación, considerando que la misma no se compadece ni con las

exigencias impuestas bajo pena de nulidad por el art. 413 inc. 4° del C.P.P., ni

con lo dispuesto por el principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la C.N., y

que por ello debe invalidarse.

El planteo se inicia señalando que la única referencia específica del fallo

a la situación del prevenido García, consiste en sus alusiones a que María

Teresa Lozano lo indicó sin seguridad, junto a Salas, como uno de los

intervinientes en el hecho. Y es que Sonia Virginia López lo reconoció diciendo

que le parecía que él era uno de los partícipes en el hecho. Y a ello sólo se

suman referencias que aluden únicamente a que García fue aprehendido y

requisado, sin añadir nada en relación con si situación específica. Más aún a lo

largo de la audiencia de debate quedó mostrado palmariamente que la

intervención del Comisario Carabajal cuyo testimonio se invoca contra García,

se centró en la detención de los imputados Salas y Montoya, nunca en la de

García. Una situación que deja ver una confusión de la juzgadora sobre los

19

hechos que permite ratificar que sólo se contó con las citadas referencias sobre

la sindicación del encartado para vincularlo a los hechos.

Expresa que de las conclusiones del fallo surge que el sentenciante

formuló una serie de referencias incriminatorias generales, por cuanto se

relacionan con la situación de todos los imputados, en los que fundó la

incriminación con junta de todos ellos. Sintetizándolas expresa que las mismas

se pueden esquematizar del siguiente modo, a saber: a. El hecho fue cometido

en una situación de cuasi-flagrancia; b. No hubo solución de continuidad entre

el asalto y las aprehensiones de los encartados, acontecidas sólo 20 minutos

después; c. Siendo ello así, no es posible que las personas detenidas no fueran

las mismas que intervinieron en el hecho; d. En ese interín no pudo haber un

cambio de armas; e. Todos los intervinientes en el asalto fueron reconocidas en

rueda de personas, aunque algunos no lo fueron con certeza; f. La detención de

los prevenidos Salas y Montoya cuando se conducían en el Volkswagen Fox por

parte del comisario Carabajal se produjo en un contexto de legalidad; g. Los

imputados fueron reconocidos durante la audiencia del juicio.

Sin embargo, tales argumentos, que concurren en la situación de

imputados como los prevenidos Salas y Montoya. Pero no ocurre lo mismo con

el imputado García. Por una parte porque la actuación de comisario Carabajal

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ordenando la detención de Salas y Montoya en el vehículo VW Fox nada dice

sobre la situación de García. Y contrariamente a lo sucedido con estos últimos,

García no fue reconocido durante la audiencia, como surge de la simple lectura

de las actas del debate, en las que las víctimas del hecho sólo refirieron conocer

a Salas, Montoya y Giménez pero no a García. De modo que mientras para

éstos concurren las condiciones que van de la "a" a la "g", en el caso de

García no concurre los argumentos "f" y "g" lo cual importa una diferencia

arbitraria en su tratamiento en relación al resto, por cuanto para incriminarlo se

recurrió a menos argumentos probatorios que en relación al resto.

Expresa que frente a ello no cabe sostener como posible generar distintas

exigencias en relación a diferentes individuos, por cuanto el discurso asertivo de

responsabilidad equiparó las situaciones de todos los imputado labrando una

conclusión general en relación a todos ellos, por lo que es exigible que para

todos ellos se establezcan los mismos parámetros científicos para fundar su

participación en el hecho. De otro modo, como sucede en autos, se incurre en

violación no sólo del principio de igualdad sino también del de no

contradicción. Esto último por cuanto se consideran necesarios determinados

argumentos para arribar a razón suficiente y luego encubiertamente se

21

determinan que menos argumentos son también suficientes para fundar la misma

cuestión.

II. En ese sentido debe señalarse que en lo que respecta a la

fundamentación probatoria, tratándose de un recurso de casación interpuesto

por un imputado, compete a esta Sala verificar “la aplicación de las reglas de

la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto”, con el

único límite de lo que no resulte revisable, esto es, “lo que surja directa y

únicamente de la inmediación” (C.S.J.N., 20/09/05, “Casal”). Ahora bien; si la

obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de

mérito -entre otros recaudos- tomar en consideración todas las pruebas

fundamentales legalmente incorporadas en el juicio (DE LA RÚA, Fernando, La

casación penal, Depalma, 1994, p. 140; T.S.J., Sala Penal, S. n° 44, 8/06/00,

“Terreno”, entre muchos otros), y efectuar dicha ponderación conforme la sana

crítica racional (art. 193 C.P.P.), resulta claro que el recurso que invoca la

infracción a las reglas que la integran -lógica, psicología, experiencia- debe

también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado, y en

función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del vicio que se denuncia

(art. 413 inc. 4°, C.P.P.).

22

Asimismo resulta útil recordar que según reiterada doctrina de esta Sala,

la sentencia constituye una unidad (T.S.J., Sala Penal, A. nº 25, 16/04/96,

“Jalil”; S. n° 2, 11/02/00, "Miranda"; A. n° 17, 21/02/03, "Arónica", entre otros),

por lo que debe analizarse la totalidad de sus fundamentos a fin de determinar si

existe el vicio denunciado por el impetrante.

III. Siendo así las cosas, adelantamos que el recurso interpuesto por el

Dr. Calderón no puede prosperar.

En ese sentido debe aclararse que es cierto que asiste razón al

impugnante respecto del error material en el que incurre el Tribunal a quo en

relación con su consideración del testimonio del Comisario Carabajal, pues

como señala, su intervención nada tuvo que ver con la aprehensión y requisa del

prevenido García y por ende nada aporta en relación con su incriminación.

Sin embargo, dicha circunstancia carece de la proyección que el

presentante pretende asignarle, por cuanto las conclusiones del fallo sobre los

extremos fácticos en los que se asienta la imputación del prevenido García, se

mantienen con igual grado de convicción si se consideran el conjunto de los

restantes elementos de prueba de autos ponderados por el Tribunal de mérito en

su contra. De modo que el error en la fundamentación del fallo que el

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presentante advierte carece de toda relevancia en el cuadro probatorio suficiente

para incriminar al encartado.

Con relación a esto último, debe señalarse que el presentante acierta en

los elementos que el denomina "generales" tenidos en cuenta para sustentar la

incriminación de los encartados, aunque soslaya otros.

En efecto, para fundar su pronunciamiento en relación al prevenido

García, el Tribunal de mérito ponderó conjuntamente los siguientes elementos

de prueba, a saber:

* El hecho fue cometido en una situación de cuasi-flagrancia, como

señala el propio impugnante. En ese sentido el fallo refiere que la aprehensión

de los encartados aconteció dentro del primer impacto y obvio clamor que

produjo el hecho sobre las víctimas, pues desde su casa escucharon los disparos

efectuados cuando los malvivientes se resistían (fs. 641).

* No hubo solución de continuidad entre el asalto y las aprehensiones de

los encartados, acontecidas sólo 20 minutos después, como también destaca el

recurrente (fs. 640 vta.).

* El hecho de que siendo ello así, no es posible que las personas

detenidas no fueran las mismas, como asimismo reconoce el planteo. Aunque

agregando que ello es así no sólo por la situación de cuasi-flagrancia, sino

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también porque fueron aprehendidas en virtud de los datos filiatorios aportados

por las víctimas (fs. 640 vta./641).

* En ese sentido el planteo soslaya las referencias de los diversos

testimonios policiales receptados que dan cuenta de la aprehensión del sujeto

que se conducía en el vehículo Chevrolet Corsa instantes antes sustraídos.

Sobre todo el testimonio del policía Venencio incorporado por su lectura (fs.

21/21 vta. y 622), que procedió a su aprehensión en esas circunstancias, y el

acta labrada en dicha oportunidad en la que consta asimismo su requisa y el

secuestro en su poder de efectos recientemente sustraídos a los damnificados.

En ese sentido, Venencio manifestó que al dirigirse al sector donde la

persecución del Corsa había derivado en un tiroteo contra el móvil en el que lo

perseguía el Oficial Cornejo, observó "...a un sujeto de campera marrón que

cruzaba hacia el playón de estacionamiento del Dinosaurio Mall y por detrás de

éste a la carrera iba el Oficial Cornejo, por lo que aceleran la marcha y ya en el

interior del playón de estacionamiento, se colocan con el móvil al lado del

delincuente y es cuando el declarante desciende y procede a la aprehensión del

mismo; quien al ser identificado dijo llamarse Franco Germán García..." (fs.

21/21 vta.) informándole Cornejo que era el sujeto que se conducía en el Corsa

que había estado persiguiendo en su vehículo.

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* Las referencias del fallo, también desconocidas por el damnificado, en

relación al secuestro de los efectos sustraídos a los damnificados instantes antes

en poder de los encartados. Máxime cuando el acta de fs. 23/23 vta.

incorporada por su lectura al fallo (fs. 622), da clara cuenta de que al ser habido

el prevenido en ese lugar, se le secuestraron en su poder, efectos sustraídos

instantes antes a los damnificados. Basta para ello con señalar el reloj y la

alianza anillo con la inscripción ("Sonia 16-5-96") descriptos previamente y

reconocidos después por el damnificado Daniel Alejandro Carbone en el acta de

exhibición de objetos también aludida en el fallo (fs. 639 vta.), y soslayado por

el recurrente.

* La circunstancia de que en ese interín no pudo haber un cambio de

armas, como señala el recurrente. Algo que el fallo ponderó para sostener que

si las mismas fueron operativas al momento de oponer resistencia a la labor

policial, lo fueron también instantes antes durante el hecho (fs. 641).

* El hecho que todos los intervinientes en el asalto fueron reconocidas en

rueda de personas, aunque algunos no lo fueron con certeza como sostiene el

recurrente. Aunque sobre ello el fallo formula un agregado que éste soslaya,

destacando que aún siendo así, dichos actos no certeros encuentran otro apoyo

probatorio, destacando la cuasiflagrancia.

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* La detención de los prevenidos Salas y Montoya cuando se conducían

en el Volkswagen Fox por parte del comisario Carabajal se produjo en un

contexto de legalidad.

* El reconocimiento de los imputados durante la audiencia del juicio.

Siendo así las cosas, surge claramente que el planteo del presentante no

considera integralmente la prueba decisiva obrante en autos en orden a la

incriminación del prevenido García y que la misma resulta suficiente para

sostener con certeza tales extremos sobre los que se funda la condena.

Finalmente valga señalar que frente a lo expuesto, carece de relevancia lo

manifestado por el recurrente en relación con la aparente vulneración al

principio de igualdad y de no contradicción en la que se habría incurrido en el

fallo. Ello por cuanto lo que la ley exige en el marco de los principios de

libertad probatoria (art. 192 C.P.P.) y de libre convicción, basados en las reglas

de la sana crítica racional (art. 193 C.P.P.), es que la prueba ponderada permita

arribar a la certeza sobre los extremos de la imputación. Y mientras ello ocurra,

si hay más o menos elementos de prueba para uno u otro imputado que permiten

arribar a la certeza, esas diferencias cuantitativas carecen de toda proyección

cualitativa a esos efectos.

Voto pues negativamente en relación con esta cuestión.

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La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por

lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA CUARTA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar los

recursos de casación interpuestos por los Dres. Jorge Alberto Agüero -en su

carácter de defensor del prevenido Gonzalo Fabián Giménez- y Manuel A.

Calderón -en su carácter de defensor del prevenido Franco Germán García-

contra la sentencia N° 36 del 24 de octubre de 2008 dictada por la Cámara

Novena del Crimen de esta ciudad. Con costas (arts. 550/551, C.P.P.).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

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La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por

lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: Rechazar los recursos de casación interpuestos por los Dres.

Jorge Alberto Agüero -en su carácter de defensor del prevenido Gonzalo Fabián

Giménez- y Manuel A. Calderón -en su carácter de defensor del prevenido

Franco Germán García-. Con costas (arts. 550/551, C.P.P.).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se

dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras

Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el

Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL

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Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario del Tribunal Superior de Justicia