Sección Segunda de la Audiencia Provincial Plaza San Agustín nº 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 02 Fax.: 928 32 50 32

Rollo: Apelación sentencia delito Nº Rollo: 0000598/2013 NIG: 3501731220050009920 Resolución: Sentencia 000276/2013 IUP: LB2013003106

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000413/2011-00 Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Apelante Ignacio Perdomo Delgado Juan Pedro Martin Luzardo Maria Elisa Perez Beltran Apelante Ramon Cabrera Peña Juan Pedro Martin Luzardo Maria Elisa Perez Beltran Apelante Pedro Perez Rodriguez Juan Pedro Martin Luzardo Maria Elisa Perez Beltran

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE : Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente) MAGISTRADOS/AS: Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de diciembre de 2013. Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección

Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 413/11, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Dos de Puerto del Rosario, por delito contra la ordenación del territorio, contra contra D. IGNACIO PERDOMO DELGADO, nacido en Pájara el 22.06.1964, hijo de Ignacio y Juana, con DNI nº 42.884.290, sin antecedentes penales, D. RAMÓN CABRERA PEÑA, nacido en Tuineje el 10.02.1956, hijo de Adolfo y Antonia, con DNI nº 42.880.572, sin antecedentes penales; contra D. PEDRO PÉREZ RODRÍGUEZ, nacido en Pájara el 04.06.1953, hijo de Daniel y Juliana, con DNI nº 78.525.123, sin antecedentes penales; y contra D. CARLOS GONZÁLEZ CUEVAS (fallecido el 10 de mayo de 2011); representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Dolores Matoso Betancor y defendidos por el Letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 13 de febrero de 2013, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Pilar Parejo Pablos.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: “Que

CONDENO a los acusados D. IGNACIO PERDOMO DELGADO, D. RAMÓN CABRERA PEÑA y D. PEDRO PÉREZ RODRÍGUEZ como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 320.2, 404 y 74 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS,.

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Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de

privación de libertad que hubieren sufrido por esta causa. Notifíquese al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, haciéndoles saber que

contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN, ante este Juzgado, en el plazo de DIEZ DÍAS a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas.

Una vez sea Firme la presente Resolución, notífiquese al Ayuntamiento de Pájara a fin de proceder a la revocación y anulación de las licencias urbanísticas municipales del expediente de licencia urbanística municipal 140/02, referido a la parcela 16-A; del expediente de licencia urbanística municipal 146/02, referido a la parcela 13-B; del expediente de licencia urbanística municipal 147/02, referido a la parcela 13-A; del expediente de licencia urbanística municipal 137/02, referido a la parcela 17; del expediente de licencia urbanística municipal 138/02, referido a la parcela 18; del expediente de licencia urbanística municipal 139/02, referido a la parcela 16-B; del expediente de licencia urbanística municipal 141/02, referido a la parcela 15; del expediente de licencia urbanística municipal 150/02, referido a la parcela 14; y del expediente de licencia urbanística municipal 149/02, referido a la parcela 12-B; junto con la anulación o revocación de los actos administrativos dictados por dicha Corporación Local dimanados de las meritadas licencias urbanísiticas.”

Con fecha 28 de febrero de 2013 se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: “En méritos de lo expuesto, SE ACLARA la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13 de febrero de 2013 formulada por el Ministerio Fiscal, procede MODIFICAR LA MISMA en el sentido de SUPRIMIR la mención al artículo 404 del Código Penal, por lo que en lugar de:

“Que CONDENO a los acusados D. IGNACIO PERDOMO DELGADO, D. RAMÓN CABRERA PEÑA y D. PEDRO PÉREZ RODRÍGUEZ como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 320.2, 404 y 74 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS”

debe rectificarse el Fallo en el siguiente sentido: “Que CONDENO a los acusados D. IGNACIO PERDOMO DELGADO, D. RAMÓN

CABRERA PEÑA y D. PEDRO PÉREZ RODRÍGUEZ como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 320.2 y 74 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS”.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de

apelación por la representación de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose

necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia. Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida, con la

única modificación de suprimir “y vinculante” referido al informe jurídico de forma que los hechos probados pasan a ser los siguientes: “Que el 16 de agosto de 2002 se presentó solicitud en calidad de promotores ante el Ayuntamiento de Pájara por parte de Lázaro Cabrera Rodríguez -concejal de medioambiente en aquel entonces

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de dicha corporación-, su padre Vicente Cabrera Curbelo y su hermano Tomás Pedro Cabrera Rodríguez, para la concesión de licencias de obras para la ejecución de diversas viviendas unifamiliares aisladas y una granja destinada a uso ganadero, en la zona de Cuesta Guerime, en Las Hermosas, en el término municipal de Pájara, proyectadas las obras en una serie de parcelas segregadas e integradas a su vez en la parcela 104 del Polígono 8 del Catastro.

Estas solicitudes dieron lugar a la tramitación de los siguientes expedientes: expediente de licencia urbanística municipal 140/02, referido a la parcela 16-A; del expediente de licencia urbanística municipal 146/02, referido a la parcela 13-B; del expediente de licencia urbanística municipal 147/02, referido a la parcela 13-A; del expediente de licencia urbanística municipal 137/02, referido a la parcela 17; del expediente de licencia urbanística municipal 138/02, referido a la parcela 18; del expediente de licencia urbanística municipal 139/02, referido a la parcela 16-B; del expediente de licencia urbanística municipal 141/02, referido a la parcela 15; del expediente de licencia urbanística municipal 150/02, referido a la parcela 14; y del expediente de licencia urbanística municipal 149/02, referido a la parcela 12-B; referidos todos ellos a la ejecución de viviendas unifamiliares aisladas, a excepción del último, relativo a una granja de uso ganadero.

Dichas parcelas se ubicaban todas ellas dentro de los límites del Espacio Natural Protegido “Monumento Natural de Montaña Cardón”, área de sensibilidad ecológica y con afección a Lugar de Interés Cultural coincidente con el meritado Espacio Natural Protegido, en Suelo Rústico de Protección Natural según el Plan General de Ordenación de Pájara (conforme a la revisión de 1998), con la categoría de Suelo Rústico de Edificación Dispersa según el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura aprobado por Decreto 159/2001 de 23 de julio (publicado en el BOC el 22 de agosto de 2001) y por Decreto 2/2002 de 11 de enero (publicado en el BOC el 16 de enero de 2002).

El 22 de agosto de 2002 –seis días más tarde de las solicitudes presentadas- la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Pájara, integrada por los acusados Ignacio Perdomo Delgado, Ramón Cabrera Peña y Pedro Pérez Rodríguez, acordó conceder las licencias urbanísticas solicitadas en los expedientes administrativos señalados, permitiendo las edificaciones proyectadas, todo ello con plena conciencia de la ilegalidad del acto y con omisión de los trámites esenciales del procedimiento, a pesar de haber sido advertidos por escrito de la falta del preceptivo informe jurídico de los servicios municipales, sin recabar tampoco la imprescindible Declaración de Impacto Ecológico.

Las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña del Cardón no se aprobaron definitivamente hasta el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de diciembre de 2004, más de dos años después de la concesión de las licencias, por lo que en el momento de los hechos tampoco podía realizarse en el lugar usos o actividades que implicaran transformación de su destino o naturaleza.”

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La parte apelante en primer lugar alega que las resoluciones

en las que se concedieron las licencias objeto de este procedimiento penal no fueron impugnadas ni sometidas a fiscalización ni por la Administración del Estado ni de la Comunidad Autónoma a pesar de que se pusieron en conocimiento de la Delegación del Gobierno en Canarias y de la Consejería de Administración Territorial del Gobierno de Canarias y que por tanto “prima facie” están plenamente ajustados a derecho. Además se dice por la parte apelante que el informe jurídico omitido y en el que se basa la acusación del Ministerio Fiscal lo impone el artículo 166.5 del D.L. 1/2000, de 8 de mayo, pero lo impone en un contexto muy concreto que remite a un posterior desarrallo reglamentario que hoy trece años después no se ha producido y lo que es más relevante el citado precepto regula procedimientos administrativos locales, cuando es sabido que en materia de régimen local, la

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competencia para regular las normas de los procedimientos locales es exclusivamente estatal, lo que considera la parte apelante muy relvante pues una ley territorial cuyo incumplimiento comportaría la comisión de un delito en una determinada comunidad autónoma, y en otras comunidades autónomas sería un acto impune. Con relación a este punto considera la parte recurrente que además el Ministerio Fiscal en un supuesto similar consideró irrelevante a efectos penales la omisión del informe jurídico.

Este motivo del recurso no puede prosperar, con independencia de que exista desarrollo reglamentario o no, lo cierto es que el artículo 166.5 del DL 1/2000 de 8 de mayo exige unos requisitos para el otorgamiento de licencia, que en cualquier caso se deben dar sin perjuicio de cual sea el desarrollo reglamentario, y entre esos requisitos está “a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable”. Y es claro que en el caso que se enjuicia ese requisito no se ha cumplido lo que determinaría la nulidad de las resoluciones que concedían las licencias con independencia de que dichas resoluciones fueran o no impugnadas por la administración del Estado o de la Comunidad Autónoma.”

También resulta irrelevante que el DL 1/2000 de ocho de mayo, regule una materia que según el recurrente es competencia del Estado, pues es perfectamente posible que las normas reguladoras de las leyes de ordenación del territorio y espacios naturales de las distintas comunidades autónomas sean diferentes y lo que esté permitido en una Comunidad no lo esté permitido en otra y en este caso lo que los acusados debían haber tenido en cuenta son las normas urbanísticas vigentes en esta Comunidad Autónoma de Canarias y lo que estaba vigente era el DL 1/2000 de ocho de mayo. Es cierto que en los hechos probados de la sentencia se dice que el informe jurídico además de preceptivo es vinculante, y si bien el artículo 63.5 del DL 1/2000, establece que “En el suelo rústico incluido en Espacios Naturales Protegidos o en sus zonas periféricas de protección, el régimen de usos tolerados o permitidos será el especialmente establecido por sus instrumentos de ordenación, sin que en ellos puedan otorgarse autorizaciones, licencias o concesiones administrativas sin un informe emitido por el órgano al que corresponda su gestión, y que en caso de que fuera negativo tendrá carácter vinculante”; no queda, a juicio de esta Sala, plenamente acreditado que el informe jurídico que se precisa conforme al artículo 166.5 del DL 1/2000 tenga carácter vinculante en el caso que nos ocupa. Por esta razón se suprime de los hechos probados de la sentencia las palabras “ y vinculante” con relación al informe jurídico, sin que ello afecte al mantenimiento de la condena de los acusados en esta alzada, como luego explicaremos.

Por último que el Ministerio Fiscal considere relevante o no el informe jurídico a efectos penales en otros procedimientos no significa que su ausencia en el presente caso sí que tenga relevancia penal. Y es que no toda resolución administrativa nula de pleno derecho o anulable tiene que ser necesariamente constitutiva de delito, como no es necesario que la administración del Estado o Autonómica impugne las resoluciones administrativas del Ayutamiento, para que nos encontremos ante un delito de prevaricación del artículo 320 del Código Penal. Así como tampoco la omisión del procedimiento debe calificarse siempre como delito de prevaricación, pues ello dependera de las circunstancias de cada caso en concreto.

Lo relevante en el presente caso es que los acusados no podían desconocer, pues fueron advertidos, que faltaba el preceptivo informe jurídico y la omisión de esa exigencia procedimiental supone, en los hechos que aquí se enjuician, la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, los acusados estaban eliminando los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su

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resolución y en este sentido son trámites esenciales, tal y como se dice en al STS de fecha 5 de marzo de 2003, citada en la sentencia objeto de este recurso.

SEGUNDO: En segundo lugar se alega por la parte recurrente que la

afirmación que se hace en la sentencia de que si se hubiera recabado el informe jurídico, éste se hubiera emitido en sentido desfavorable a la concesión de las licencias, puesto que el Ayuntamiento de Pájara no contaba con la calificación territorial, ni con la declaración de impacto ecológico, ni con el informe previo del órgano rector del Monumento natural, es una afirmación puramente especulativa porque en el caso que nos ocupa no era exigible la calificación territorial porque se actuaba en suelo de asentamiento rural en el que el planeamiento insular había establecido una ordenación pormenorizada (parcela mínima de 10.000 m2, frente mínimo a camino, edificabilidad, altúra máxima, retranqueos etc..). Así como que los suelos urbanos y los suelos calificados como asentamiento rural que se emplazan en Espacios Naturales protegidos, están excluidos de la declaración de Areas de Sensibilidad ecológica, así como que es claro que no resultaba de aplicación al caso lo prevenido en el artículo 6.1 de la Ley Territorial 11/90 de 13 de julio de Prevención del Impacto Ecológico, pues la normativa que se cita solo es aplicable en cuanto los espacios naturales no estén clasificados como suelo urbano o asentamiento rural. Tampoco puede prosperar esta alegación la disposición transistoria segunda del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura en vigor desde el 23 de agosto de 2001, establece que “Con el fin de garantizar el mantenimiento de los usos actualmente existentes en los espacios naturales protegidos, así como las limitaciones respecto a los mismos establecidos en este Plan Insular, en tanto que se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión a que se refiere la Ley 12/1994 de Espacios Naturales, no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger. Se exceptúan los usos concretos calificados por el PORN.PIOF como permitidos y compatibles, en los términos definidos en los artículos 100 y 101 de este Plan Insular.” Luego aunque se trate de Suelo Rústico con edificación dispersa al estar los terrenos dentro del Espacio natural “Monumento Natural Montaña del Cardón”, a la hora de conceder la licencia se debería haber tenido en cuenta esta circunstancias, y desde luego las licencias se solicitan para edificaciones nuevas no para mantener las ya existentes y además el uso de esas edificaciones es residencial, con lo cual y conforme a esta dispostición transitoria segunda las licencias no debieron darse. Se insiste en la enorme relevancia que tiene aquí el informe del que prescindieron los acusados, pues siendo de aplicación las normas transitorias el informe jurídico no hubiera podido prescindir de la que acabamos de citar. La disposición transitoria sexta del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura sería de aplicación si el suelo rústico de edificación dispersa no estuviera incluido en Espacios Naturales Protegidos lo que no es el caso. Además se ha incumplido también con el artículo 6 de la Ley 11/90 de Prevención de Impacto Ecológico que exige obtener la declaración de impacto ecológico previa la licencia urbanística, pues se trata de un área de sensibilidad ecológica conforme a lo dispuesto en el artículo 245 DL 1/2000; ya que siendo un Monumento Natural tiene, sin necesidad de más desarrollo, la consideración de Area de Sensibilidad Ecológica, a efectos de lo prevenido en la legislación de impacto ecológico. Por último y por lo que se refiere a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda del TSJ de Canarias a la que se alude en el recurso, debemos decir que dicha sentencia es de fecha 28 de noviembre de 2012, es decir de diez años después de las concesiones de las licencias objeto del presente procedimiento, y como se ha dicho se otorgaron prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento existente en el momento de suceder los hechos, que la normativa cambie con el tiempo no significa que

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cuando actuaron los acusados no lo hicieran arbitrariamente y a sabiendas de la injusticia de su resolución, como ha quedado demostrado en este caso. Las licencias se conceden a un Concejal y a sus familiares en el plazo de tan solo seis días desde la presentación de las solicitudes, prescindiendo de unos informes que de ser desfavorables aunque no fueran vinculantes iban a poner en evidencia lo dispuesto en la citada disposición transitoria segunda del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura en vigor desde el 23 de agosto de 2001, y conceden las licencias a sabiendas pues fueron advertidos de que faltaban los citados informes. Sin que sirva de excusa para la rápidez de la concesión de las licencias que transcurria el plazo de un año al que se refiere la disposición transitoria 6ª del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, que establecia que transcurrido dicho plazo sin adaptación del planeamiento municipal, se aplicará el régimen general del Suelo Rústico de Edificación Dispersa, excluyéndose cualquier uso residencial; pues como ya hemos dicho a las licencias cuestionadas les era de aplicación la disposición transitoria segunda ya que los terrenos se encontraban dentro de un espacio natural. TERCERO: En tercer lugar se alega la existencia de contradicciones en la sentencia apelada, sin embargo las contradicciones a las que se aluden en el recurso se deben a la diferente interpretación que hace el recurrente sobre cual es la normativa aplicable, pues se insiste en que es de aplicación la disposición trasnsitoria 6ª del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura y en que el informe jurídico no era vínculante como tampoco era imprescindible ni necesario recabar una Declaración de Impacto Ecológico, cuestiones éstas a las que nos hemos referido en los fundamentos anteriores. Por lo que se refiere al informe emitido por el Cabildo Insular de Fuerteventura, debemos decir que como bien se analiza en la sentencia apelada este informe no se refiere a las licencias solicitadas y en modo alguno puede suplantar al informe jurídico exigido legalmente. Por lo que se refiere al informe técnio elaborado por el arquitecto técnico del ayuntamiento debemos decir que un informe equivocado no tiene porque ser prevaricador en absoluto como tampoco tiene porque serlo la resolución que se basa en informes técnicos y jurídicos equivocados, pero la cuestión que se plantea en este procedimiento no es esa, la cuestión es que reconociendo la propia defensa en su escrito interponiendo el recurso de apelación que nos movemos en un campo objetivamente complejo y en muchos aspectos difuso o confuso, los acusados prescindan , a sabiendas, de un informe jurídico que además de preceptivo era muy relevante de cara a la concesión o no de las licencias. Por último y con relación a la Jurisprudencia mencionada en el recurso es claro, para este Tribunal, que se cumplen en el presente caso todos los requisitos referidos en las citadas sentencias del TS de fechas 4 de febrero de 2010 y 9 de febrero de 2012, para condenar a los acusados por el delito de prevaricación del artículo 320.2 del Código Penal.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición

de las costas causadas en esta alzada, a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la

representación procesal de Don Ignacio Perdomo Delgado, Don Ramón Carmelo Cabrera Peña y Don Pedro Pérez Rodríguez contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, aclarada mediante auto de fecha 28 de febrero de 2013, dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, la cual se confirma. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

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Contra esta resolución no cabe interponer recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.