IDEAS, OBRAS Y ORIGINALIDAD. EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE

AUTOR1.

Pablo A. Iannello2

I. INTRODUCCIÓN. EL CASO EN ESTUDIO Y LOS PUNTOS OBJETO DE COMENTARIO.

La sentencia recurrida rechaza la solicitud de daños y perjuicios por violación a la ley de derechos

de autor, iniciada por el titular de un dibujo, el cual habría sido utilizado indebidamente por un

programa de televisión, omitiendo el pago de los derechos respectivos.

La cámara confirmó el rechazo de primera instancia, por considerar que no se encontraban dados

los requisitos para la protección de una obra en los términos de la ley 11.723, fundando su decisión

en que la aludida ley protege las expresiones originales mas no la idea en sí, citando prestigiosa

doctrina.

Descartó la existencia de plagio, pues para que éste se configure, es necesario que las similitudes

sean tales que muestre una falta de originalidad que lleven a la conclusión que se trate de una

“misma representación individual”; y que en el caso en estudio, lo que se discutía era la

apropiación de una idea, haciendo mención a relevante jurisprudencia para sustentar el

argumento.

La sentencia en estudio, proporciona un interesante marco para la clarificar y comparar algunos

puntos básicos sobre la protección del derecho de autor, que aunque han sido objeto de detallado

estudio por prestigiosa doctrina, vale siempre recordar a efectos pedagógicos y de ofrecer una

metodología diferente.

En el presente trabajo, he de centrarme en el alcance de la protección que otorga la ley 11.723,

explicando la exclusión de la protección de las ideas. Haré especial hincapié en el concepto de

originalidad. Asimismo se presentará una aproximación comparada a los sistemas de protección

de derechos de autor mostrando que existe un nivel relevante de convergencia entre los mismos.

1 Este artículo es una versión borrador. No citar sin permiso del autor. Opiniones y comentarios en iannello@eseade.edu.ar 2Secretario Académico de ESEADE. Investigador permanente ESEADE. Profesor UBA – UADE –UTDT. Agradezco especialmente la financiación otorgada por ESEADE para la realización del presente artículo.

He decidido excluir - relegando el punto para futuras investigaciones- los aspectos procesales en

la configuración del resarcimiento solicitado, como así también las condiciones de derecho

positivo que se deben reunir para la configuración del plagio.

II. LOS PRECEDENTES CITADOS POR LA SENTENCIA EN ESTUDIO.

El decisorio que me ocupa, es rico en la fundamentación en la que se basan sus argumentos, tanto

a nivel doctrinario como jurisprudencial. En esta sección, he de centrarme en dos de los

precedentes citados por la sentencia en análisis, los cuales muestran una misma línea argumental

con el fallo comentado y con los temas objeto de estas líneas3.

a. “Garritano, Carmelo c/ Asociación Mutuales de Conductores Automotores”.4

Allí, se sostuvo de manera coincidente con la doctrina y la jurisprudencia que las ideas no son

protegibles como así tampoco los sistemas que se desprenden de la obra protegida.

Por otro lado, expresa la inexistencia de plagio en tanto necesitaría configurarse dolo por parte

de quien hubiera utilizado la obra sin autorización, lo cual no fue debidamente acreditado.

b. “A.G.I S.A. c/ Káiser, Alberto, J5

En este precedente, se discute el concepto de originalidad y el alcance de protección otorgado por

la ley. Se desprende aquí, la noción de obra que adopta la decisión comentada y su vínculo con el

concepto de originalidad. En tal sentido se dijo que: “Es obra intelectual toda expresión personal,

perceptible, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que

tenga individualidad, sea completa y unitaria, y que represente o signifique algo que sea una

creación integral”, y a la vez se entendió la necesidad de originalidad como condición para la

existencia de la obra al sostenerse que: “La originalidad de la obra intelectual, necesaria para su

protección legal, no requiere ser absoluta, pues basta que medie un aporte personal del espíritu

de carácter intelectual --literario, artístico, musical o técnico--, que distinga a lo creado de los

3Estos casos no son los únicos citados por los jueces de cámara ni los únicos que guardan una similitud argumental con el caso en estudio. Su elección se debe a que son aquellos citados por la cámara para decidir y que resultan de utilidad para las secciones que siguen. 4CNCIV, Sala J, LL 1997-E-575. 5CNCIV, Sala D LL-1998-D-483.

elementos o ideas que se conocían y que se utilizan combinándolos de un modo distinto, aunque

el enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud”.

III. EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DE DERECHO DE AUTOR EN LA LEY 11.723.

El tema tratado en el fallo no es novedoso. Ya he iniciado que la literatura ha tratado de diferentes

maneras las relación que existe entre la dicotomía idea-expresión. Esta constituye un axioma de

los derechos de autor.

Ni las ideas, ni los métodos, ni los conceptos son materia de protección de estos derechos. Los

derechos de autor se otorgan sobre la descripción, la explicación o la ilustración de una idea o de

un concepto; y siempre y cuando estén dados los recaudos legales para que haya protección. De

acuerdo al Segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 11.723: "La protección del derecho de autor

sólo abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos

matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí." 6

Este párrafo de la ley 11.723, fue tomado textualmente de la Parte II Sección I Artículo 9.2. del

Acuerdo TRIPs, el que a su vez está basado en la Sección 102 (b) de la Ley Estadounidense de

Copyright.

Calificada doctrina, ha sintetizado la postura por la cual las ideas no encuentran protección en

nuestro derecho. Se ha dicho que: “La doctrina nacional y extranjera coincide en que las ideas no se

encuentran tuteladas por el derecho de autor ni por otros derechos que se extiendan "erga omnes". En

cuanto a la exclusión de las ideas de la 11.723 era y es una convicción sin contradicciones. Es la expresión

y no la idea la que se encuentra protegida. Así tuve la oportunidad de expresarlo en un artículo titulado

“La apuesta triple”. Un fallo que pone en juego los elementos básicos que regulan la actividad intelectual",

publicado en LA LEY, 156-1222 a 1230, comentando un fallo de la CNCiv., sala C del 18 de abril de 1974.

También en un comentario titulado "Nuevamente el problema de la protección de las ideas" publicado en

la Revista de Derecho Industrial publicado por Ed. Depalma, Buenos Aires, t. 1983, p. 616, comentando el

caso "Tumannoff, Constantino c. Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos" con sentencia de la CNFed.

Civil y Com., sala 2 del 29/12/81), p. 585 y siguientes”7.

6ITURRALDE, Maria Pía “La expresión del autor" como único objeto de protección de la ley 11.723”, La Ley 7VILLALBA, Carlos A “La puesta en práctica de los juegos de azar”, LA LEY1999-B, 678 .

El derecho de autor, protege la explotación de las facultades morales y pecuniarias sobre la obra

literaria de acuerdo a su modo propio, pero no otorga un monopolio de su puesta en práctica, ni

en forma personal, ni mediante terceros habilitados por una licencia8.

La existencia de los derechos de autor, tienen como objetivo promover las creaciones literarias y

artísticas buscando un equilibrio entre las manifestaciones del espíritu la libre circulación de las

ideas a través de las nuevas tecnologías de información y la protección de los derechos de los

creadores de las obras.9

El ámbito de la protección del derecho de autor, dispone que el bien jurídico a tutelar, serán las

expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos

en sí10.

Siguiendo a Lipszyk, se puede decir que aquello que resulta ilícito en materia de derecho de autor

es: “tomar el conjunto de elementos que reflejan la individualidad de la obra. Por lo tanto, si una idea que

sirve de base a una obra anterior es tomada en una nueva obra, la cuestión de saber si en esta última dicha

idea ha sido adoptada solamente como tal o en la forma concreta en la cual la plasmó el autor de la primera

debe ser resuelta caso por caso, ya que el problema radica en establecer el momento a partir del cual una

idea adquiere forma o se concretiza suficientemente para ser considerada como obra original que debe ser

protegida”11.

IV. EL FUNDAMENTO TEÓRICO DEL REQUISITO DE ORIGINALIDAD PARA LA PROTECCIÓN

DE UNA OBRA.

8VILLALBA Carlos, op. cit. 9 DE LAMBERTERIE, Isabelle; “De l'incitation à lacréationaudroit à la culture: quelledynamiquepour les droitsd'auteuraujourd'hui ?” en : Réseaux, 1998, Vol. 16 N °88-89. pp. 77-90. 10PALLAZI Pablo, citando doctrina europea referida a la legislación en la materia en “La exclusión del régimen de Derecho de Autor de las ideas, sistemas, métodos, aplicaciones prácticas y planes de comercialización”, Documento de trabajo N°6 UDESA, disponible on line en https://www.udesa.edu.ar/files/AdmTecySociedad/06derecho_de_autor_pp.pdf (visitado por última vez el 24/01/2015). Remitimos al lector a este detallado trabajo para una descripción clara de la legislación americana y su evolución, como así también para una síntesis de los precedentes jurisprudenciales nacionales sobre el tema. 11 LIPSZYC, Delia, La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los ADPIC, en Temas de Derecho Industrial y de la Competencia n. 6, pag. 205, Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004, en Pallazi, Pablo “

Como punto de partida, vale la pena mencionar por qué la aproximación teórica sobre la

originalidad es relevante. Si y sólo si hay originalidad, la obra es tutelada por el derecho de autor,

sino se da este requisito entonces no hay tutela, ergo, no puede haber plagio. La sentencia que

analizo, rechazó los daños y perjuicios derivados del plagio de una obra, en tanto consideró que

la protección que se buscaba era sobre una idea.

El requisito de originalidad, ha sido entendido por la doctrina nacional y extranjera como la

“marca” del aporte intelectual del autor. También se ha entendido, que la originalidad existe

en un sentido contra factico cuando no puede hablarse de copia. Creo que este último

razonamiento es circular y se debe apelar a la primera noción de originalidad y que es consistente

con la adoptada por el fallo en análisis, por la doctrina en él citada y por los precedentes y doctrina

contenida en este artículo.

En el derecho americano, al igual que en el derecho argentino, la creación intelectual goza de

protección constitucional. La jurisprudencia Americana, ha tenido oportunidad de expedirse

sobre la existencia de un requisito constitucional de creatividad para la existencia de la protección

que otorga el copyright. En el caso Feist, la Corte estadounidenses expresó que la protección que

concede copyright, debía ser una creación independiente y a la vez contener un cierto grado de

creatividad.12

El punto en el caso fue relevante puesto que, a diferencia de la teoría francesa del derecho de

autor, en el Sistema Americano la justificación a la protección era de base claramente económica,

entendida como incentivo a la creación intelectual, sea por la inversión realizada o por la

contribución creativa a la sociedad. Es decir, que no existía un derecho natural derivado de la

exteriorización.

Por su parte, la jurisprudencia Argentina también ha expresado la necesidad de la originalidad

como requisito de la obra.

A fin de considerar una obra como original, sólo es exigible un aporte personal del espíritu, de

carácter intelectual que distingue a lo creado de los elementos e ideas que se conocían y

utilizaban, combinándolos de un modo distinto, aun cuando el enriquecimiento del caudal

12GERVAIS, Daniel; “Feist Goes Global: A Comparative Analysis Of The Notion Of Originality in Copyright Law”, Journal of the Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, Summer (2002) p. 949.

cultural anterior sea de modesta magnitud. "Torbey, Salid c. Telecom Personal S.A. CNCiV,

Sala H, 19/02/09".

Siguiendo un criterio similar, en particular en lo que refiere a la protección de programas de TV

que contienen juegos realizados en vivo, se ha dicho que para que la obra pueda ser objeto de

tutela debe ser identificable, tener su propio rostro, de ahí que motivos que no sean nuevos ni

originales en sí puedan dar vida a una obra tutelada, siempre que ésta releve una impronta

personal e identificadora" (LA LEY, 1986-C, 317 con nota de Villalba Carlos A., "La ética en la

tutela de las obras intelectuales") y siguiendo igual criterio ya la bibliografía clásica en la materia

señala que no existe plagio cuando en una obra solo se apropian las ideas, pensamientos o sujetos

generales de otra creación, dice el Dr. Satanowsky, puede haber similitud y hasta identidad de

esos elementos sin haber plagio. El problema está en determinar en qué punto concluye la idea

general, el tema o sujeto y comienza la obra, es una cuestión de hecho" ("Derecho intelectual" T.

II. Pág. 194).Esquin, Mariano c. Televisión Federal S.A.: Telefé y otros CNCiv, Sala K,

29/11/2006, LA LEY 2007-B , 610).

Con una particular claridad se ha hecho explícito el punto, en cuanto a que la ley no indica que

sea necesaria originalidad, sin embargo los autores, con una lógica impecable, han coincidido en

que si la ley protege la creación, entonces la originalidad viene implícita. Esto no requiere que la

obra sea totalmente novedosa, pues se ha reconocido originalidad cuando se combinan de manera

novedosa u original elementos conocidos (Petre, Horacio G. c. Rosicó de Bachian Hnos. S.A.

CNCiv, Sala K, JA 2008-I , 442).

De particular trascendencia para el caso en análisis, reviste lo dicho en distinguir el derecho de

autor y el derecho de marcas. Puesto que lo que se discutió a partir del planteo de la actora, fue

la autoría del juego joker. Sin embargo, nunca se aludió al mismo como signo distintivo. Es que

allí la controversia se decide, mediante los criterios del derecho marcario (exclusividad,

posibilidad de confusión, el principio de especialidad y la dilución de la marca) y no por

consideraciones basadas en el derecho intelectual que protege la autoría y la originalidad del

diseño de la obra artística, toda vez que la finalidad primordial de la legislación marcaria reside

en la protección de las buenas prácticas comerciales y la defensa de la buena fe del consumidor

(CSJN, Fallos: 310:712, considerando 5° y sus citas). "Overgaard, Graciela c. Third Time y otros"

, CNCIV, Sala E, 23/05/2007, JA 2008-I , 424).

Se ha dicho que lo que cae dentro de la ley de propiedad intelectual mira a la satisfacción

intelectual o espiritual mientras que lo regido por la ley de marcas tiende directa o indirectamente

a la satisfacción de necesidades materiales (CNCiv. Fed y Com, del 29-4-69, LA LEY, 135-547).

La propiedad intelectual tiene como objeto necesario un fruto del ingenio humano al que se

considera "creación" y que expresa la personalidad u originalidad de su autor, reflejada

(legalmente) en el arte y la literatura. Cabe añadir, que la nota de originalidad va ínsita en la de

"personalidad", pues, esta última no puede predicarse de algo que previamente hubiese sido

concebido por el ingenio del otro (CNCrim y Corr, Sala II, "Oliva de Macadam, Ana" 11/08/1992

LA LEY 1993-D , 357).

Es sabido que las concepciones de autor en las familias jurídicas occidentales pueden agruparse

en dos grandes categorías. Por un lado aquellas que reconocen un estatus metafísico mientras que

en otro extremo se encuentran aquellas que conciben una posición utilitarista.

Suele afirmarse que la primera, da mayor trascendencia al autor, considerando a éste como el

sujeto físico que concibe la idea y materializa su expresión. Esta corriente tiene sus orígenes en

las concepciones filosóficas continentales, principalmente Kant.

En el segundo grupo de teorías, el bienestar social, es el objetivo perseguido por la legislación de

autor y aquello que justifica su existencia. Esta teoría, tiene base en el utilitarismo inglés, y cierta

literatura atribuye una fuerte influencia del pensamiento de Bentham a la misma. 13

Aun cuando el análisis histórico será objeto de un trabajo posterior sobre estas dos concepciones,

y ya existen en la literatura exposiciones claras sobre el punto, es necesario recordar que la

primera legislación francesa, como la primera legislación americana, tuvieron como fuente de

inspiración el estatuto de la Reina Ana, en donde los derechos del creador no parecían ser la

principal preocupación de los legisladores. Esto fue igual, aunque muchas veces ignorado en la

13Dominique Sagot-Duvauroux - Nathalie Moureau; “Quels auteurs pour quels droits? Les enjeuxeconomiques de la definition de l'auteur (2002),Revue d'EconomieIndustrielle, Vol.99,N 1,pp. 33-48.

tradición francesa revolucionaria, en los estatutos de 1791 y 1793, donde se refleja la figura del

autor un tanto debilitada14.

Creo que la distinción entre ambos conceptos, no se debe buscar en el destinatario del bien

jurídico tutelado (si la protección del autor o el beneficio de la sociedad en la creación), pues en

ambos casos, los dos resultan protegidos de alguna manera. Creo que la justificación de las

diferencias radica en diversas concepciones de derecho que tuvieron ambos sistemas y que dieron

conceptos de derecho de autor diferentes.

La legislación argentina de tradición continental, ha recibido fuerte influencia de la tradición

francesa y en tal sentido vale la pena revisar la concepción de autor, desarrollada por la doctrina

del país galo. Allí se ha definido autor, como la o las personas que realizan la creación intelectual

de la obra, entendiéndose por esta última, toda creación que emana del espíritu humano y que

por ese sólo hecho le otorga a su creador un derecho de propiedad incorporal exclusivo y oponible

erga omnes15.

Lo expresado en el párrafo precedente permite insinuar, que la autoría se basa en la existencia

de una “chispa de creatividad”, que es necesaria para otorgar protección a través de los sistemas

de derechos de autor. En esta línea, la literatura ha utilizado diversos enfoques para intentar

explicar en qué casos las cortes han considerado la existencia del requisito de originalidad en una

creación.

Entiendo especialmente interesante el concepto de “proxies” que ha desarrollado la

jurisprudencia americana, destacando entre ellos el ontológico, el narrativo y el de comparación.

Este conjunto de análisis han permitido construir una serie de esquemas para determinar la

originalidad de las obras puestas a consideración de los tribunales.16

El test ontológico, otorga protección a una obra en la medida que existan elementos propios en la

misma que la vuelvan original. La cuantificación depende en la convicción que el juez generase

en la percepción de la obra. El elemento probatorio de aquello que se considera original, se vuelve

14GINSBOURG, Jane “A tale of two Copyrights: Literary property In Revolutionary France and America”, Tulane Law Review Vol 64. N° 5 (May 1990), pp. 991-1030. 15 Código de Propiedad intelectual Francés, art 111- 1. Disponible on line en http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006278868&cidTexte=LEGITEXT000006069414 (visitada por última vez el 20/01/2015). 16SUBTONIK, Eva; “Originalities proxies: Toward a Theory of Copyrights and Creativity”,2011, Brooklyn Law Review, Vol. 76, No. 4, p. 1487.

decisivo en esta posición. De hecho, la falta de prueba en relación a la contribución de

originalidad fue decisiva para desestimar la acción en la sentencia en estudio.

El test de la narrativa, propio de los sistemas de derecho anglosajón, permite inferir de los dichos

del pretenso autor. Este método es particularmente relevante en el caso de fotografías y podría

serlo también en el caso de dibujos como

V. EL DERECHO DE AUTOR COMO CONCEPTO ESENCIALMENTE DISCUTIBLE.

Parece un punto fuera de discusión que la ley no ampara la protección de las ideas, que la noción

de obra conlleva la idea de creación original, y que estas afirmaciones han sido capturadas por la

doctrina y la jurisprudencia tanto a nivel local como internacional.

Vale preguntarse ¿Si esto es tan evidente, porque existen tantos precedentes y tanta doctrina que

deba aclarar la cuestión una y otra vez?

He aquí una entre muchas otras posibles repuestas. El concepto de derecho de autor, depende de

la concepción de derecho de autor, y de la concepción propiedad que se adopten. La mayoría de la

gente, estará de acuerdo con que existe algún tipo de derecho de autor. Pero la mayoría de la

gente no estará de acuerdo en cuál es el alcance y la justificación de ese derecho. Cuando esto

ocurre se dice que se está frente a un ideal esencialmente discutible17

En filosofía suele distinguirse la noción de concepción de la noción de concepto. Cuando se define

un concepto se hace alusión a las características del mismo sin necesidad de justificar las mismas.

Cuando se define una concepción deben justificarse las características que la sostienen.18

El trabajo de Lyor, ya citado en la desarrollada teoría de Galley, aplicándola al derecho de autor

para mostrar el mismo como concepto debatible. La estética hace a la substancia de la

originalidad, como la estética es un concepto de la razón práctica, es esencialmente valorativo y

es poco lo que normativamente puede determinarse como expresión final de la manifestación de

la creación de un autor. Entonces, no es sino ex post, a través de una serie de test que podrá

17GALLIE, Walter; "Essentially Contested Concepts", Proceedings of the Aristotelian Society, Vol.56, (1956), pp. 167–198. 18ZEMER, Lior; “Conceptual Game in Copyright Law”; Hastings Communications and Entertainment Law Journal Vol 28 N° 3 (2006), pp 409-424.

inferirse sólo en un momento concreto lo que es original. Ello no implica la posibilidad de

construir criterios más o menos estables en un momento de la historia.

Creo que la posición es correcta, pero lo que resulta debatible no es el derecho en sí, sino aquello

que se requiere para que el derecho exista, esto es la originalidad.

En tanto la noción de originalidad, es un concepto estético, susceptible de valoración, cuadra

incluirlo en la categoría de concepto debatible. Ello puesto que existe una noción unívoca de la

condición estética o al menos este tipo de posiciones resultan debatibles.

La definición brindada por la legislación francesa lleva necesariamente a considerar el alcance del

concepto “obra” y esto conlleva al concepto de originalidad de la misma. La normativa entiende

que una obra es original cuando expresa el gusto, la inteligencia, el saber hacer de su autor, en

otras palabras: su personalidad en la composición y la expresión.19

Es decir, que resulta necesario que esa originalidad esté plasmada y exteriorizada en una forma

concreta. En algún sentido esta concepción de derecho de autor, proviene de una visión romántica

de la noción de creación artística20.

Este punto es particularmente relevante en la tradición continental, en aquello que se ha dado en

llamar derecho moral del autor, quien goza del derecho a que se respete su nombre o seudónimo,

es decir, a que se le reconozca la paternidad intelectual sobre ella. Al respecto, el art. 52 de la ley

11.723 consagra, en su letra, al denominado derecho al reconocimiento de la paternidad de la obra

al disponer que "aunque el autor enajenare la propiedad de su obra está en condiciones de exigir

la mención de su nombre o seudónimo como autor" (cfr. CNCiv.; Sala A; ED 121—644). También,

y a la par de este derecho, el autor también está en condiciones de exigir el respeto y el

mantenimiento de la integridad de la obra, significando esto que toda difusión de aquélla debe

ser efectuada sin modificaciones, en la forma que el autor la creó, aún si el autor se ha desprendido

de sus derechos patrimoniales o ha expirado el término de la protección legal, pudiendo —sin

embargo— exigir que el tercero a quien se le han cedido aquéllos o cualquier otro, la publique

19DESBOIS, Henri; “Le droitd'auteur en France”, 3ra ed,Dalloz, Paris 1978 p. 23

20Dominique Sagot-Duvauroux - Nathalie Moureau; op cit. p 37

respetando exactamente el original. Heinrich, Ana María Erna E. c. Ediciones Altaya S.A.

CNCIV, sala E, 21/04/2005, AR/JUR/9397/2005).

También, es propio de la tradición continental, la relevancia que se ha dado a la distinción entre

el arte y su soporte. Así se ha dicho que uno de los requisitos para que toda obra intelectual sea

protegida como tal, es que sea una creación humanamente perceptible, por ello, es dable expresar

que si bien aquélla no puede existir sin elementos materiales, es distinta de los medios utilizados

para expresarla, fijarla y exteriorizarla. La identificación entre el aspecto espiritual y material han

provocado un sinnúmero de confusiones y soluciones jurídicas erróneas en esta materia. La

técnica de un arte no es el arte mismo. Una obra intelectual, si bien se percibe por medios

materiales, no es idéntica a éstos. Es una distinción sutil, pero fundamental. Es la obra intelectual

a la que se refiere el derecho autoral y no a los medios materiales. Estos pueden ser motivo de

cesión, locación y embargo, sin que el derecho de autor sea lesionado, ni afectado. Toda arte o

ciencia necesita un "corpus mechanicum", un veste sensible, que le sirva de medio de expresión.

Las obras literarias se expresan por el lenguaje, se fijan por medio del lápiz, el papel y la imprenta

y se exteriorizan por el libro, el diario, etc. Las obras de dibujo, se expresan por líneas y sombras,

se fijan mediante pinceles con las pastas o líquidos colorantes y se exteriorizan por los cuadros,

gobelinos, etc. Las obras cinematográficas, se expresan por las imágenes, escenas en movimiento

y sonidos y por la película negativa y se exteriorizan por la película positiva, el aparato de

proyección y la exhibición. Es un error identificar una obra intelectual con los medios de

expresión, realización o exteriorización. El libro, la partitura musical, la película, son

instrumentos de realización de una obra del espíritu, que la corporizan y hacen perceptible a los

sentidos humanos. Esos ejemplares encierran la voluntad, inteligencia y sensibilidad de su autor.

El art. 2335 del Cód. Civil establece ese principio cuando dispone que "las pinturas, esculturas,

escritos, impresos serán siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e

importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, pergamino,

o piedra a que se hallasen adheridos" The Walt Disney Company c. Video Editores. CNCIV,

Sala H, 08/4/98 LA LEY 1998-D , 498; citando a Satanowsky).

Esto no es casual ya que el expresionismo como forma de estructura cultural, devino en lo que la

crítica literaria denominó teoría romántica del autor y que tuvo su esplendor sobre finales del

siglo XVIII, hasta la segunda mitad del siglo XX, con una época de oro durante el siglo XIX. Esta

estructura necesita de un elemento volitivo del creador en expresar su idea y revelarla al auditorio

y que a la vez busca trascender la mera expresión del sentimiento del autor plasmándose en una

creación externa (la representación escrita musical, etc.).21

El problema radica en que el concepto de originalidad, se ha ramificado en tantas variantes como

posibilidad de manifestaciones artísticas pueden existir. Más allá de la actividad creativa propia

del autor, no es posible ignorar que el desarrollo de las nuevas tecnologías de información ha

repercutido sensiblemente en aquello que puede denominarse original.

Entiendo que la legislación de derecho de autor debe avanzar conforme nuevos canales de

expresión aparecen. Y ya pueden evidenciarse ejemplos de esta evolución tanto en el derecho

local como en el derecho comparado. 22

El fallo en estudio, rechaza la pretensión indemnizatoria por la ausencia, entre otros motivos, de

originalidad, al manifestar que la norma no protege las ideas, sino que debe tratarse de una obra

con el alcance previsto a tal efecto.

Es claro que la originalidad no es apreciable ex ante. Es un trabajo que depende del estado del arte

en un momento determinado y que en la sociedad postmoderna se ha adquirido una forma

organizacional, que ha devenido en las llamadas industrias culturales.

De hecho, la sentencia es abundante en precedentes a la hora de justificar el rechazo de la

pretensión, resultando ello, en mí parecer, una sana práctica para determinar la existencia de

originalidad.

No es sino, en el caso concreto, donde aparece una disputa entre dos trabajos creativos o ante la

pretensión de un artista y un tercero que pretende el uso sin el pago correspondiente del derecho

patrimonial que se vuelve necesario indagar sobre la existencia de originalidad, que no será un

21 Para un desarrollo in extenso de la teoríaexpresionista de la autoríavéase: Bennet, Adrew; “Expressivity: the Romantic theory of autorship” en Waugh, Patricia; “Literary Theory and Criticism”, Oxford University Press, New York, 2006, pp 48-58 22En nuestro país puede mencionarse la modificación que supo introducir la ley 25.847 respecto del art. 20 de la ley 11.723, la ampliación de protección del artículo 1 introducida por la ley 25.036. En el derecho comparado puede mencionarse la incorporación de los derechos de intérprete que supo adoptar la legislación francesa en 1955 posterior a la segunda guerra mundial en relación al reconocimiento autoral del director de orquesta y el alcance que en 1985 le otorgó a los derechos conexos. Ejemplos in extenso de estas modificaciones pueden encontrarse en Dominique Sagot-Duvauroux - NathalieMoureau;op. cit. p 41.

concepto estático, sino antes bien dinámico, resultante del juego de lo dado por la industria

cultural y lo aceptado por el público; y la vanguardia del campo del que se trate.

Una obra original dentro de un marco cultural aceptado, posee una contribución marginal de

originalidad. Una creación fuera del marco cultural instalado, pero que logra su reconocimiento

y aceptación, produce un cambio disruptivo en el concepto de originalidad.

Creo que no puede cerrarse el apartado sobre la idea de originalidad como concepto

esencialmente discutible, sin considerar el punto en torno a la naturaleza psicológica del proceso

creativo y su relación con la protección jurídica del mismo. La literatura ha diferenciado dos tipos

de niveles de creatividad y ambos son susceptibles de protección por la ley de derecho de autor

tanto en el derecho argentino como en el derecho americano.

Por un lado existen trabajos denominados de “gran contribución autoral” como pueden ser obras

de arte, en donde la expresión del artista es manifiesta en la materialización de la obra; mientras

que existen también trabajos de “baja contribución autoral” en donde la actividad creativa es

mínima.23

En términos de creatividad el derecho de autor, parte de un proceso de comprensión semiótica

de la originalidad completamente subjetivo (a diferencia de las patentes en donde el proceso suele

ser mucho más acumulativo en la innovación y posee un criterio de novedad mucho más

objetivo).24

En punto al requisito mínimo de originalidad que suelen estar presente en la mayoría de las

legislaciones de derecho de autor, los psicólogos de la creatividad han entendido que existen dos

planos. Por un lado el aspecto cognoscitivo creativo y por otro la posibilidad que brinda un

sistema social de apropiarse de la creación. Creo que el segundo, es una consecuencia directa de

la visión estética social en un momento determinado y su valoración es social. El primer aspecto,

en tanto es el resultado de un proceso interno que implica una manifestación de la estructura de

la personalidad de quien crea. Este proceso, se da tanto en creaciones de alto nivel autoral como

23 GINSBURG, Jane; “Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of information”, 90 Columbia Law Review (1990) 1865-1870. 24FROMER, Jane “ A psychology of Intellectual Property”; Northwestern University Law Review, Vol. 104 N 4 pp. 1441-1210.

de nivel autoral mínimo puesto que siempre resultan de expresiones de la personalidad. A la vez

el valor estético de la obra, puede diferir del valor socio económico del a misma.25

VI. LAS INDUSTRIAS CULTURALES. LA ECONOMÍA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA

PONDERACIÓN DE LA ORIGINALIDAD.

Ahora bien, los bienes que arroja la industria cultural, poseen ciertas características particulares

que se vinculan con el concepto de cultura y el concepto de obra en una cultura. Cuando el

semiólogo francés Rondal Barthes supo pronunciar “La muerte del autor”, se refería en especial

a la visión romántica de éste y que es relevante en el plano jurídico, pues es en ella donde se acuñó

el concepto de derecho de autor.

¿Por qué esta reflexión de la estética es relevante en el derecho? Porque el concepto de cultura

que subyace a la idea de autor que exterioriza una obra y genera un concepto novedoso es

contradictorio. No puede poseer novedad aquello que es producto de la cultura, porque la cultura

es producto del devenir de la sociedad. A su vez que la evolución, requiere de avances generado

por la denominada vanguardia cultural y que normalmente no es comprendida por el público de

su tiempo, sino que suele valorarse muchas veces como obra con el correr del tiempo26.

Si tomamos esta realidad, la inversión en una industria cuyas ganancias son extremadamente

contingentes, generaría resultados de inversión sub-óptimos. Nadie duda que los flujos de fondos

de los productos culturales suelan volverse activos de valor, sólo con el correr del tiempo,

mientras que al momento de su creación suelen tener rendimientos volátiles, que en caso de éxitos

llevan a ganancias extraordinarias en muy poco tiempo.

Para clarificar el punto basta un ejemplo. No hay dudas que el valor en el mercado que poseen

los derechos de autor de la canción “Love me do” de “The Beatles” es mucho mayor, que al

momento en que la canción se estrenó en la década del 60.

Ello podría afirmarse si se entiende que los incentivos están en asignar los derechos a quien más

valora el bien en términos económicos con independencia de la creación artística. Es decir, se

25 FROMER Jane, ibid. 26Dominique Sagot-Duvauroux - Nathalie Moureau; op. cit. p. 47

remunera la creatividad ponderada por el beneficio social que esta genera, y la medida del

beneficio está dada por la demanda de mercado. Sin embargo por la característica de bien público

propia de los derechos intangibles se ha establecido un esquema de segundo mejor basado en un

monopolio temporal.27

Por otro lado, uno se aleja de la protección otorgada al artista por la actividad creativa per se, en

tanto el carácter de obra es tal en la medida de su contribución social28.

Esto lleva a entender, por qué los derechos de autor basados en el sistema de copyright, han

generado monstruosas industrias de producción de bienes culturales que, según ciertos autores,

poseen una menor carga creativa y resultan más comerciales29.

El derecho de autor entendido en perspectiva económica, busca proteger bienes de información.

Este tipo de bienes, han sido diferenciados de la producción de los “bienes normales.” Los bienes

de información tienen una estructura que suelen presentar tres características: el bien como

información en sí mismo (ej. Una canción de Bob Dylan); el soporte en el cual se plasma la

información (puede ser el pentagrama y el papel que contiene la melodía y la letra) y un soporte

determinado resultante de la producción del mismo (el fonograma en el soporte que sea en manos

de un usuario determinado).30

Cierta literatura ha entendido, entiendo que con claridad sobre el punto, que el argumento sobre

incentivos no puede radicar exclusivamente en la ecuación costo beneficio del creador de una

obra, en relación a si realizar la creación o no, en función del retorno de la misma. La existencia

de protección fuerte de derechos de autor en busca de incentivos radica en los retornos a escala

de los derechos derivados de la creación original en virtud de los costos marginales nulos de la

explotación original de la creación artística. Esta “protección fuerte”, tiene sentido si y solo sí

existen una inversión inicial capaz de soportar el riesgo propio de una inversión en intangibles,

27LANDES, Willam – Posner Richard; “An Economic Analysis of Copyright Law”, The Journal of Legal Studies Vol. 18. N° 2 (Jun 1989), pp. 325-363. 28En la práctica esto se evidencia, por ejemplo en quien detenta los derechos de autor de una obra cinematográfica. Mientras que los derechos asignados al productor permiten sesgar el desarrollo de obras a una función más económica, la asignación de derechos al director implica poner en primer plano la relevancia artística de la obra. 29ZEMER, Liyor; op. cit. p. 102. 30KOBOLDT, Christian; “Intellectual Property and Optimal Copyright Protection”; Journal of Cultural Economics (1995) Vol 19. Pp. 131-155

el cual es particularmente alto en materia de creatividad por la tensión entre cultura y vanguardia

a la que se ven expuestas las industrias culturales.31

De lo dicho anteriormente, se sigue que el concepto de originalidad dependerá entonces de las

dos variables mencionadas, una en este apartado y otra en el anterior. Por un lado vanguardia

cultural y por el otro la industria cultural. Quien se encuentra en mejor posición para interpretar

el adecuado balance entre ambos conjuntos de visiones estéticas es el juez, quien no puede

apartarse de lo culturalmente aceptado y conocido pero a la vez está obligado a analizar la

existencia de una contribución artística en el caso concreto.

VII. LA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS DE DERECHOS DE AUTOR Y COPYRIGHT.

Creo que un punto final que vale la pena mencionar, al menos de manera muy breve; es el proceso

de convergencia que ha evidenciado la legislación sobre derecho de autor a nivel global ,en lo que

concierne al requisito de originalidad para la obtención de la protección legal.

En el caso de la protección por el sistema de copyright, la literatura considera un punto de

inflexión en el ya citado precedente Feist, en donde la Corte americana estableció la necesidad de

un requisito mínimo de originalidad32. Hay que hacer notar, que este precedente sigue la línea de

casos anteriores entre los que cabe mencionar la decisión de Burrow –Giles, donde se discutió la

originalidad sobre un retrato de Oscar Wilde33.

El requisito de originalidad, ha sido seguido por la jurisprudencia de diferentes países entre los

que pueden mencionarse UK, Australia y Canadá. El proceso de convergencia se evidencia

también en los tratados internacionales, que si bien no hacen expresa mención sobre el concepto

de originalidad en los textos, si es mencionado en las conferencias ministeriales de la OMPI.34

La convergencia del criterio de originalidad es importante por diversas razones: es un resultado

de la globalización económica lo que lleva a que los aspectos transaccionales de los derechos

31ShiffrinSeana,”The incentives Arguments for intellectual property protection”, en “Intellectual property and theories of Justice” Edited by AxcelGrosseries Ed, Palgrave New York, 2008 p 96 y ss. 32GERVAIS, Daniel; “Feist Goes Global: A Comparative Analysis Of The Notion Of Originality in Copyright Law”, op. cit.p51 y ss. 33 El caso a texto completo se encuentra disponible en https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/111/53 (visitada por última vez el 15-03-2015). 34GERVAIS, Daniel op citpg 56.

patrimoniales tiendan a unificarse, para lograr economías a escala en la industria del

entretenimiento.

A su vez, la convergencia es necesaria para dar una base conceptual congruente entre las distintas

jurisdicciones que permitan obtener un tertium comparationis similar para facilitar la transferencia

de activos intangibles a nivel global.

A MODO DE CONCLUSIÓN:

En los párrafos precedentes he intentado presentar algunos argumentos teóricos que hacen

referencia al requisito de originalidad en materia de derecho de autor en ocasión de la sentencia

en comentario.

El rechazo de la pretensión por daños y perjuicios es coincidente con la necesidad de evidenciar

un mínimo de originalidad en la materialización de las ideas.

El tratamiento de la idea de la originalidad, implica necesariamente dos puntos en tensión: por

un lado la visión estética del artista y por el otro lado la visión estética de la sociedad. Mientras

que el primero, puede buscar la vanguardia cultural, el segundo parámetro, permite utilizar

creaciones ya aceptadas por la sociedad, introduciendo variaciones marginales que otorgan una

mayor posibilidad de éxito. Sin embargo, existe una línea fina entre una variación marginal, en

donde la creatividad existe expandiendo las fronteras artísticas sobre parámetros estéticos ya

conocidos y la no creatividad, lo que impide la protección del sistema de derechos de autor. Ello

permite afirmar, la existencia no sólo del derecho de autor, como lo ha hecho la literatura, sino

del concepto de originalidad en sí, como lo he intentado mostrarlo en estas líneas.

La conceptualización dependerá entonces de las dos variables mencionadas en el párrafo anterior:

la vanguardia cultural por un lado y la industria cultural por el otro. Quien se encuentra en mejor

posición para interpretar el adecuado balance entre ambos conjuntos de visiones estéticas es el

juez, quien no puede apartarse de lo culturalmente aceptado y conocido pero a la vez está

obligado a analizar la existencia de una contribución artística en el caso concreto.

La noción de originalidad como variable determinante del derecho de autor posee un alto grado

de convergencia en el derecho comparado lo que muestra la relevancia de contar con conceptos

estético jurídicos, definidos para poder lograr el crecimiento de las industrias de entretenimiento.

Existen diversos temas que han quedado fuera del alcance de este trabajo y que podrán servir

para futuras investigaciones. No se ha analizado en detalle el concepto de “propiedad”

intelectual. Existe un verdadero “derecho de propiedad” ¿Cómo ha de justificarse y cuáles son

las raíces intelectuales del mismo a ambos lados del Canal de la Mancha? ¿Cómo se explica la

supuesta diferencia entre los sistemas de tradición francesa y anglosajona, si la evidencia empírica

histórica pareciera mostrar que los bienes jurídicos tutelados son diferentes? Una respuesta a esta

pregunta debería provenir de la historia del derecho comparado explicando cómo diversas

estructuras jurídicas brindan diferente protección al mismo bien jurídico tutelado, logrando

similares efectos. Por otro lado, la explicación del derecho de autor como concepto esencialmente

discutible, puede complementarse con los test que los tribunales han realizado para crear un

concepto de originalidad determinado, en un momento determinado de la historia.