I. ANTECEDENTES“N DE ESTUDIOS E INFORM… · Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas...

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

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Informe jurídico del CGPJ 1

CERTIFICACIÓN DE ACUERDO RELATIVO A INFORME

Acto que se certifica: Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General

del Poder Judicial en su reunión del día 22 de septiembre de 2015, por el

que se ha aprobado el siguiente:

INFORME SOBRE EL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE

DESARROLLA EL ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

I. ANTECEDENTES

Con fecha 27 de julio de 2015, procedente de la Secretaria de Estado de

Justicia del Ministerio de Justicia, tuvo entrada en el Consejo General del

Poder Judicial a efectos de evacuación del correspondiente informe

conforme a lo dispuesto en el artículo 561.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de

1 de julio, del Poder Judicial, el Proyecto de Real Decreto por el que se

desarrolla el estatuto de la administración concursal (en adelante, el

Proyecto).

La Comisión Permanente del Consejo, en su reunión de 21 de agosto de

2015, designó Ponente de este informe a la Vocal doña María del Mar

Cabrejas Guijarro.

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN

CONSULTIVA DEL CGPJ

1.- La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial a que se

refiere el artículo 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en la redacción

dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio), tiene

por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales que afecten

total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto

legal, a “[n]ormas procesales o que afecten a aspectos jurídico-

constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de

derechos fundamentales” (apartado 6 del art. 561.1 LOPJ).

2.- Atendiendo a este dictado, en aras a una correcta interpretación del

alcance y sentido de la potestad consultiva que allí se prevé a favor de este

Consejo, y considerado el contenido del Proyecto remitido, el informe que


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se emite se limitará al examen y alcance de las normas sustantivas o

procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier

consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la

función jurisdiccional que éste tiene encomendada.

3.- Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de colaboración

entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha

venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras

consideraciones relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa o

de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de

los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los

procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en

última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a

informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.

4.- El Proyecto que se somete a consideración de este Consejo tiene por

objeto fundamentalmente el desarrollo del estatuto de la administración

concursal, y en particular la regulación de los requisitos de acceso a la

misma y la determinación de los distintos elementos del nuevo sistema de

designación establecido en el artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,

Concursal (en adelante, LC), en la redacción dada por el artículo único,

apartado segundo, de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se

adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración

de deuda empresarial (Ley 17/2014), al tiempo que se revisa el diseño del

arancel de la administración concursal, ajustándolo a los principios que no

se encuentran recogidos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre,

por el que se establece el arancel de los administradores concursales –

respecto de cuyo proyecto este Consejo emitió su preceptivo informe con

fecha 7 de julio de 2004-, y se regula la nueva sección cuarta del Registro

Público Concursal como el mecanismo a través del cual se habrá de dotar

de publicidad al órgano de administración concursal y se habrá llevar a cabo

la designación de los administradores concursales en cada uno de los

concretos concursos.

5.- La regulación proyectada incide, por tanto, en el régimen jurídico del

órgano de la administración concursal que, con las amplias funciones que le

atribuye el artículo 33 de la LC –que comprenden funciones de carácter

procesal junto con otras que afectan a los derechos del deudor concursado,

a los trabajadores y a los acreedores del concursado, así como funciones de

secretaría y de asistencia al secretario judicial-, se configura como un

órgano auxiliar del juez del concurso que actúa bajo los principios de

profesionalidad, imparcialidad e independencia, a los que no es ajena la


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concreción de un régimen retributivo que asegure la efectividad de tales

principios y la consecución de la finalidad propia del procedimiento

concursal, pues, como se indica en la Exposición de Motivos del texto

proyectado, con la incorporación del principio de eficiencia se pretende

asegurar un incentivo que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la

administración concursal, lo que de suyo redundará en el logro de los fines

a que el proceso concursal está ordenado. Del mismo modo, la regulación

de la nueva sección cuarta del Registro Público Concursal ha de ser objeto

de la función consultiva propia de este órgano constitucional, en la medida

en que se erige en el instrumento a través del cual no solo se ha de dotar

de publicidad y de transparencia al acceso a la condición de administrador

concursal, sino que además sirve para llevar a cabo su designación en un

específico concurso, generalmente a través de un sistema de turno corrido,

que no excluye, sin embargo, las facultades discrecionales del juez del

concurso a la hora de designar administrador concursal en los concursos de

mayor tamaño conforme a los criterios legal y reglamentariamente

establecidos.

II.- ESTRUCTURA Y CONTENIDO

6.- El Proyecto que se somete a informe consta de un capítulo preliminar,

que define el objeto y el ámbito de la norma proyectada, y tres capítulos.

7.- El capítulo I (artículos 3 a 6, ambos incluidos) regula los requisitos de

acceso a la administración concursal.

8.- El capítulo II (artículos 7 a 13) contiene las normas sobre la designación

de la administración concursal en función del tamaño del concurso, y

establece los criterios para clasificar los concursos en función de su tamaño.

9.- El capítulo III versa sobre el régimen de retribución de la administración

concursal, y se subdivide en nueve secciones. La primera de ellas contiene

las disposiciones y las reglas generales que integran el régimen de la

retribución de la administración concursal. La sección segunda regula la

retribución en la fase común del concurso, y las siguientes –la sección

tercera y cuarta- la correspondiente a las fases de convenio y de

liquidación, respectivamente. La sección quinta recoge la regulación de las

retribuciones complementarias, y la sexta las normas sobre la distribución

de la retribución en los casos de muerte y de separación del administrador

concursal. La sección séptima se destina a la retribución del auxiliar


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delegado, y la octava a regular la garantía de la retribución y la cuenta de

garantía arancelaria en desarrollo del principio de efectividad. La sección

novena, por último, regula la retribución del mediador concursal.

10.- El texto cuenta con una disposición adicional, una disposición

transitoria y una disposición derogatoria, por la que se deroga el Real

Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, regulador del arancel de derechos

de los administradores concursales.

11.- El proyecto cuenta también con una disposición final primera a través

de la cual se lleva a cabo la modificación del Real Decreto 892/2013, de 15

de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, añadiendo

a este un nuevo capítulo V, que contiene el régimen de la sección cuarta del

Registro, y un nuevo capítulo VI, destinado a regular el portal de

liquidaciones concursales. Añade igualmente a dicho Real Decreto una

nueva disposición adicional tercera, por la que se establece la gratuidad de

los trámites registrales de la sección cuarta, y una nueva disposición

adicional cuarta, relativa al portal de venta de sociedades.

12.- El texto del Proyecto se cierra con una disposición final segunda, que

contiene la autorización para el desarrollo normativo de la norma

proyectada, una disposición final tercera, que recoge la regla de atribución

competencial, y una disposición final cuarta, que establece la entrada en

vigor del Real Decreto.

III.- CONSIDERACIONES GENERALES

a) Origen y antecedentes de la norma proyectada

13.- El Real Decreto proyectado trae causa inmediata de la reforma

introducida por la Ley 17/2014 en el régimen jurídico del estatuto de la

administración concursal –a su vez heredera del Real Decreto-ley 4/2014,

de 7 de marzo-, que afectó tanto a la composición del órgano, a los

requisitos de capacitación que han de reunir quienes aspiren a formar parte

del mismo, al sistema de acceso y de designación del órgano, a las

incapacidades, incompatibilidades, y prohibiciones, así como a sus funciones

y su retribución.


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14.- El régimen de la administración concursal se encuentra recogido en el

Título II de la LC (artículos 26 a 39) y se complementa con el Real Decreto

1860/2004, de 6 de septiembre por el que se establece el arancel de

derechos de los administradores concursales, con el Real Decreto

1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de

responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores

concursales, y con el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el

que se regula el Registro Público Concursal.

15.- La inicial regulación del estatuto de la administración concursal ha sido

objeto de diversas modificaciones desde que vio la luz la LC. El Real

Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia

tributaria, financiera y concursal ante la evolución económica, introdujo

algunos cambios que afectaban a la administración concursal,

especialmente en materia de su retribución mediante arancel, que pasaría a

estar regida por los principios de exclusividad, identidad, limitación y

efectividad recogidos en el artículo 34.2 LC. Al mismo tiempo, se imponía a

la administración concursal la obligación de hacerse cargo de la contratación

de expertos independientes y de su coste (artículo 7.3, que reformaba el

artículo 83 LC); se reforzaba la publicidad del concurso a través del Registro

Público Concursal (artículo 6.11, que modificaba el artículo 198 LC, y

Disposición adicional tercera); y se habilitaba al Gobierno para regular el

funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria como instrumento a

través del cual se habrían de efectuar los ingresos y pagos en metálico a los

administradores concursales en concepto de retribución efectiva.

16.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC, llevó a cabo un

reforzamiento de las funciones y responsabilidad de la administración

concursal y modificó los requisitos para su nombramiento con objeto de

permitir al juez del concurso valorar en mejores condiciones la experiencia y

la formación específica para el desempeño del cargo, exigiendo a los

administradores concursales la acreditación de su experiencia en el ámbito

concursal para poder integrar las listas de los Decanatos y la suscripción de

un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en el momento de

la aceptación del cargo. Singularmente, modificaba el artículo 27 LC, que

regula las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores

concursales, estableciendo con carácter general su composición

unipersonal, y exigiendo la condición de abogado en ejercicio con cinco años

de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y la

acreditación de formación especializada en derecho concursal, o la condición

de economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de

experiencia profesional y con especialización demostrable en el ámbito


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concursal. Al mismo tiempo, contempló la posibilidad de la designación

como administración concursal de una persona jurídica en la que se integre,

al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o

auditor de cuentas y que garantice la debida independencia y dedicación en

el desarrollo de las funciones de administrador concursal, y como

excepción, se previó la designación, junto con el administrador concursal,

de un administrador concursal acreedor en el caso de concursos ordinarios

de especial trascendencia que regulaba el artículo 27 bis LC, actualmente

derogado por la Ley 17/2014. Paralelamente, se introdujeron

modificaciones en el régimen de incapacidades, incompatibilidades y

prohibiciones, impidiendo el acceso a la administración concursal a las

personas naturales que hubieran sido designados para dicho cargo por el

mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, y se

dio nueva regulación al artículo 198, que regula el Registro Público

Concursal, dejando para un ulterior desarrollo reglamentario la

determinación de la estructura, el contenido y el sistema de publicidad a

través de las dos secciones en que se articulaba el Registro. Dicho

desarrollo reglamentario se llevó a cabo mediante el Real Decreto

892/2013, de 15 de noviembre, regulador del Registro Público Concursal.

17.- Este Consejo General del Poder Judicial ya había emitido el preceptivo

informe sobre el anteproyecto de la ley de reforma y sobre el proyecto del

Real Decreto por el que se había de regular el referido registro público. En

el informe al anteproyecto legislativo se ponía de relieve –en lo que ahora

interesa- el giro, no explícito ni definitivo, hacia un modelo de

profesionalización estricta de la administración concursal (de tal modo que

la función sea desempeñada por sujetos especialistas en la gestión de

procedimientos concursales), en detrimento del modelo de

“profesionalización por adición” que hasta aquel momento recogía la LC,

pero sin abandonar la fórmula –típica del modelo de profesionalización por

adición- de exigir que uno de los miembros técnicos de la administración

concursal sea un abogado, mientras otro habría de reunir la condición de

economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. Al mismo tiempo se

destacaba la voluntad del legislador de potenciar el nombramiento en todo

concurso de un administrador concursal persona jurídica que reúna la

condición de sociedad profesional cuyo objeto social sea el ejercicio de la

administración concursal, con el plausible objetivo de que con el

nombramiento de una persona jurídica de estas características se pueda

lograr de una sola vez la designación de los dos miembros técnicos de la

administración concursal.


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18.- No obstante, en las conclusiones del informe se alertaba acerca del

riesgo de que la instauración de un criterio de selección de los

administradores concursales técnicos basado en la específica formación en

materia concursal pudiera incidir en la selección de sujetos con una

trayectoria mínima de dedicación efectiva en el desempeño de la profesión

de que se tratase.

19.- Respecto del Real Decreto 892/2013, que incorporaba la creación de

una sección tercera del Registro Público Registral, relativa a la publicación

de listas de administradores concursales, no prevista en la LC, este Consejo

puso de manifiesto, entre otros extremos, el exceso de habilitación

reglamentaria y la necesidad de cohonestar el contenido de dicha sección

tercera con el del artículo 27 LC, así como de destacar que sus efectos eran

meramente informativos, en modo alguno vinculantes para jueces y

magistrados a quienes cumple la función de nombramiento de los

administradores concursales.

b) El deficiente marco regulatorio del estatuto de la

administración concursal y la oportunidad, la motivación y los

objetivos de la propuesta normativa proyectada

20.- La Ley 17/2014, en la cual se halla el origen de la norma proyectada

objeto de informe, abunda en la configuración unitaria de la administración

concursal y consagra un modelo de especialización y “profesionalización sin

corporativización”, teniendo a la vista las deficiencias que presenta el actual

régimen estatutario de la administración concursal, que, como se indica en

la MAIN que acompaña al Proyecto, vienen originadas por un conjunto de

problemas que interactúan entre sí, y de ahí la conveniencia de abordar su

corrección de manera simultánea.

21.- Esos diferentes problemas, que lastran la eficiencia del procedimiento

concursal, y que se encuentran en la génesis de la norma de desarrollo

legislativo cuyo Proyecto se informa, se resumen por el prelegislador del

siguiente modo:

i) Insuficiencia, falta de aplicación homogénea y falta de

transparencia de los requisitos de acceso a la administración

concursal, que no garantizan que los administradores concursales

que integran las listas de los Decanatos cuenten con los

conocimientos y las aptitudes necesarias para desarrollar con


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solvencia las funciones de la administración concursal, del mismo

modo que el requisito de formación inicial y el compromiso de

formación continua no permiten asegurar que los profesionales

que los cumplen tengan los conocimientos mínimos necesarios,

con la consecuencia de la adopción de criterios de cumplimiento

de los requisitos generalmente laxos y el subsiguiente aumento

del tamaño de las listas de administradores concursales en los

Decanatos, que es incompatible con el objetivo de especialización

y profesionalización.

ii) Falta de información precisa para que los jueces de lo mercantil

puedan ejercer adecuadamente la facultad de elección del

administrador concursal, que ha dado lugar a la configuración de

mecanismos informales y espontáneos de designación de

administradores concursales en algunos juzgados de lo mercantil

(v.gr. en Málaga y en el País Vasco).

iii) Disparidad en las remuneraciones de la administración concursal y

ausencia de incentivos suficientes para la consecución de los

objetivos del concurso, entre los cuales cobra mayor relevancia la

conservación de la empresa y la preservación de la actividad

económica frente al tradicional de la maximización de la

satisfacción de los acreedores, lo que comporta primar las

soluciones convencionales, las ventas de unidades productivas y,

en su caso, liquidaciones ágiles.

iv) Excesivo peso de la retribución de los administradores concursales

en los créditos contra la masa, que desvirtúa el sentido último del

procedimiento concursal, y que requiere el desarrollo del principio

de limitación enunciado por el artículo 34.2 LC.

v) Paralelamente, si bien en sentido opuesto, la falta de incentivos

derivados de la insuficiencia de la masa del concurso para

satisfacer la remuneración de los administradores y en general los

créditos contra la masa, que ha abocado al establecimiento de una

cuenta de garantía arancelaria ya prevista desde el Real Decreto-

ley 3/2009, de 27 de marzo, en desarrollo del principio de

efectividad asimismo enunciado en el artículo 34.2 LC.

22.- Con el diagnóstico de los problemas expuestos, el legislador abordó la

reforma con el objetivo último de mejorar la eficiencia del procedimiento

concursal, impulsando la profesionalización definitiva de la administración


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concursal capaz de discriminar en mayor medida las empresas viables y

susceptibles de reestructuración de aquellas no lo son y están abocadas a

la liquidación. La profesionalización requiere la integración del órgano de

administración concursal por personas, físicas o jurídicas, que estén

especializadas, cuenten con un número de concursos a sus espaldas que les

permita acumular experiencia y puedan obtener una remuneración

razonable, todo ello sin perjuicio de garantizar la competencia y de permitir

la entrada de nuevos competidores en el mercado.

23.- Este objetivo global define los rasgos de la reforma introducida por la

Ley 17/2014, que se contrae, en esencia a lo siguiente: 1º.- Se opera una

deslegalización de las condiciones para ser administrador concursal, que se

sustituyen por la mera previsión de las directrices que guiarán el sistema de

requisitos para llevar a cabo la función, abriendo la posibilidad de exigir la

superación de pruebas o cursos específicos. 2º.- Se contempla una

clasificación de los concursos en función de su tamaño a los efectos de

determinar los requisitos de aptitud y la designación de la administración

concursal, que ha de permitir modular los requisitos exigidos a la

administración concursal en atención a la complejidad previsible de cada

concurso. 3º.- Desaparece en términos generales la discrecionalidad del

juez para designar a los administradores concursales, previendo que sea el

Registro Público Concursal, en cuya sección cuarta deberán inscribirse todas

las personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos

reglamentariamente establecidos para acceder a la administración concursal

–y que sustituye a las actuales listas de los Decanatos-, el que proporcione

al juez el administrador concursal por un sistema de turno correlativo, que

solo cede en los casos de concursos de gran tamaño. 4º.- Se da nueva

enunciación a los principios rectores de la remuneración de la

administración concursal, incorporando el principio de eficiencia, que

relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los

resultados de su trabajo, al hilo de lo cual se enumeran las funciones de los

administradores concursales, profundizando en la concepción del arancel

como mecanismo incentivador de la calidad, la diligencia y la agilidad en el

desempeño de las funciones por la administración concursal, al tiempo que

se incide en el desarrollo del principio de efectividad de las retribuciones en

aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, garantizándose el pago

de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante la

cuenta de garantía arancelaria dotada con las aportaciones obligatorias de

los administradores concursales. 5º.- Se prevé, en consecuencia, el

desarrollo reglamentario tanto de los requisitos de acceso a la

administración concursal, como de la clasificación de los concursos a tales

efectos y a efectos de la designación del concreto administrador concursal,


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como, en fin, del régimen arancelario al que habrá de ajustarse la

retribución de los administradores concursales, incluyendo la dotación de

los recursos de la cuenta de garantía arancelaria.

24.- Estos objetivos parciales, que facilitan la consecución final de aquel

objetivo global, son los que a su vez aborda el prelegislador en la norma de

desarrollo legislativo proyectada, que tiende a configurar el desarrollo

reglamentario legalmente previsto. Por una parte, se persigue elevar los

requisitos de acceso de forma que se garantice que los administradores

concursales que los cumplan cuenten con los conocimientos precisos para

desarrollar sus funciones con solvencia, eliminando las exigencias de

formación inicial y continua para sustituirlas por un examen de acceso que

permita comprobar de manera objetiva los conocimientos de los candidatos.

Por otra parte, se pretende mejorar la publicidad y la transparencia del

sistema mediante los dos pilares que representan el examen de acceso y el

desarrollo de la sección cuarta del Registro Público Concursal. Al tiempo, se

persigue adecuar las condiciones subjetivas de los administradores

concursales a la complejidad previsible del concurso, en desarrollo de los

apartados tercero a quinto del artículo 27 LC, que contemplan la

determinación reglamentaria de los parámetros de la clasificación de los

concursos según su tamaño, como aproximación a su complejidad, y la

fijación de los requisitos adicionales para los administradores concursales

que quieran desarrollar sus funciones en concursos medianos y grandes,

estableciéndose el sistema de designación para cada una de las categorías

del concurso. Asimismo, se acomete la reforma del sistema de retribución

de los administradores concursales al paso del desarrollo de los principios

de limitación, de efectividad y de eficiencia, lo que comporta, por un lado,

establecer una limitación retributiva tanto en términos absolutos como

relativos en función de la masa activa del deudor concursado; por otro,

incidir en la remuneración ligada al trabajo efectivamente desarrollado, al

ejercicio diligente de las funciones enumeradas –no de forma cerrada- en el

artículo 33 LC, y al resultado de la actuación, evitando honorarios

desproporcionados en relación con el tamaño del concurso, los trabajos

realizados y los resultados obtenidos; también conlleva el diseño de la

cuenta de garantía arancelaria determinando quién debe contribuir a su

dotación, por qué cuantía y quien tiene derecho a ser pagado con cargo a

ella y en qué importe; y, en fin, fijar un sistema retributivo que genere los

incentivos adecuados en atención a los dos grandes objetivos de la LC, a

saber, la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad

económica y los puestos de trabajo ligados a ella, incentivos que, además

de contemplar todos los resultados posibles y deseables del concurso, no

son solo monetarios, pues en ellos se incluye el momento de cobro de los


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honorarios para coincidir con los hitos del procedimiento que deben

alcanzarse y se revisa el sentido en el que evoluciona la remuneración en la

fase de liquidación en función de su duración.

25.- La propuesta normativa, bajo el panorama descrito, y con los indicados

objetivos, merece una valoración general positiva, tanto más cuanto

mediante ella se lleva a cabo el desarrollo reglamentario legalmente

previsto, y se consagra la reclamada profesionalización del órgano de

administración concursal, al tiempo que se incrementa la publicidad y la

transparencia en su configuración, y se revisa el sistema retributivo para

incentivar la consecución de los objetivos y fines del procedimiento

concursal.

26.- Esta valoración general positiva debe venir acompañada, sin embargo,

de ciertas observaciones acerca del modo en que el prelegislador ha llevado

a efecto el desarrollo normativo y de su contenido, que serán recogidas al

efectuar el examen del mismo en el siguiente apartado de este informe, así

como de ciertas consideraciones que cabe avanzar desde ahora y que

afectan al conjunto de la disposición proyectada.

27.- La primera de ellas viene dada por la decisión del legislador de llevar a

cabo la reforma del régimen de acceso y designación de la administración

concursal y, en definitiva, de establecer un estatuto de una administración

concursal profesionalizada, a través de una deslegalización que no ha sido

siempre bien entendida y aceptada. Debe admitirse, en línea de principio,

que la regulación de las condiciones esenciales de acceso a una profesión –y

se quiere que la administración concursal lo sea-, así como sus limitaciones,

ha de estar sometida a reserva legal de manera que sea la ley la que

determine unas y otras, en la medida en que se trata de requisitos que

afectan al ejercicio de la libertad individual de las personas, dejando a la

norma de rango inferior el desarrollo de aquellas condiciones en sus

aspectos accesorios. Consecuentemente, tales condiciones y limitaciones

deberían haberse incorporado a la ley, y no haberse pospuesto para un

desarrollo reglamentario, como también deberían haberse incorporado a la

ley los criterios de clasificación de los concursos a efectos de la

determinación de los requisitos para acceder al órgano de administración

del concurso y de la designación para el ejercicio del cargo. Así lo ha

comprendido el legislador cuando ha regulado por ley los requisitos de

acceso, entre otras, a las profesiones de abogado y procurador (Ley

34/2006, de 30 de octubre), o para realizar la actividad de auditoría de

cuentas (Ley 19/1998, de 12 de julio, y Real Decreto Legislativo 1/2011, de

1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría


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de Cuentas), y, desde luego, así lo ha venido comprendiendo desde la

publicación de la LC, incluyendo la reforma operada por la Ley 38/2011. Al

no haberse actuado así, la norma proyectada arrastra un vicio que se

encuentra en su origen, en la propia norma que trata de desarrollar, y que

se traslada a su propio contenido, en tanto que aborda aspectos que

deberían haber sido regulados por la ley, incurriendo en lo que cabría

calificar como un exceso teórico de habilitación reglamentaria y una

deslegalización inadecuada, o, desde otra perspectiva, en una dejación de

las competencias de la ley, con el subsiguiente efecto que conlleva tal

deslegalización, puntalmente en orden a permitir ulteriores modificaciones

del régimen de condiciones y de limitaciones para el acceso a la condición

de administrador concursal por vía de Real Decreto. Y así también lo ha

entendido el prelegislador en otros ámbitos, quien en el artículo 5 del

anteproyecto de Ley de servicios profesionales, actualmente en tramitación,

reserva a una norma con rango de ley o a una norma de derecho de la

Unión Europea el establecimiento de las restricciones de acceso a una

actividad profesional o a una profesión basadas en la cualificación.

28.- La segunda consideración general que cabe hacer al proyecto

normativo parte del hecho de que el régimen de condiciones de acceso y de

designación de la administración concursal que ha diseñado la Ley 17/2014

tiene suspendida su eficacia hasta el momento en que se apruebe el

desarrollo reglamentario que contempla. Por consiguiente, este debe partir

del contenido normativo de la disposición a desarrollar, pero ha de

completar sus carencias y vacíos y despejar las dudas interpretativas ya

detectadas en la regulación actualmente vigente, introducida por la Ley

38/2011, principalmente en punto a las condiciones que deben cumplir las

personas jurídicas para ser administradores concursales y a la integración

en ella de los profesionales con especialidad jurídica y económica.

29.- Pero también es necesario que el proyecto normativo tenga a la vista

las normas recientemente publicadas que afectan al estatuto de la

administración concursal, particularmente las reformas introducidas por la

Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad,

reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, cuyo

artículo 1.2, apartado cuarto, modifica el párrafo primero y las letras b) y c)

del apartado segundo del artículo 34 relativo a la retribución de la

administración concursal, estableciendo, en desarrollo del principio de

limitación, la cantidad total máxima que podrá percibir en el concurso, e

introduciendo en los nuevos artículos 34 bis, ter y quáter el régimen de

apertura, de gestión y de dotación de la cuenta arancelaria, y en su

disposición adicional segunda el régimen de remuneración del mediador


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concursal -que el prelegislador incluye en el Proyecto que se informa, en

desarrollo de la habilitación legal que se contiene en la Disposición adicional

segunda de la Ley 25/2015-; regulación que se completa con las

disposiciones transitorias tercera y cuarta de la referida Ley, que

establecen, respectivamente, el régimen del arancel de derechos de los

administradores concursales y el régimen transitorio de pago con cargo a la

cuenta de garantía arancelaria hasta que no se apruebe el desarrollo

reglamentario previsto por la LC tras la reforma introducida por la Ley

17/2014.

30.- Y, en fin, a la vista del contenido de la norma proyectada, que se

contrae a llevar a efecto el desarrollo reglamentario legalmente previsto, se

suscita la conveniencia de extender el régimen –sin perjuicio de la

oportunidad de su tratamiento preferiblemente desde la ley- a otros

aspectos que afectan al estatuto de la administración concursal, como el

establecimiento de un sistema de acreditación periódica de los requisitos

exigidos, la configuración de un código de conducta o de buenas prácticas

elaborado por una comisión especialmente creada al efecto, de modo

similar a la guía elaborada por el Insolvency Service británico, así como de

un régimen de supervisión o control del adecuado cumplimiento de los

requisitos de idoneidad y de la actuación de la administración, labor que en

el Reino Unido se lleva a cabo por las asociaciones y corporaciones

profesionales, en tanto que en Francia se desarrolla por el Consejo Nacional

de Administradores y Mandatarios Judiciales, y en Portugal por una entidad,

instituída por la Ley 22/2013, pero que todavía no ha entrado en

funcionamiento, encargada del seguimiento, la fiscalización y la disciplina de

los administradores concursales.

IV.- EXAMEN DEL CONTENIDO

a) Los requisitos de acceso a la administración concursal

31.- El capítulo I del Proyecto tiene por objeto regular los requisitos de

acceso a la administración concursal y las condiciones para la designación

de los administradores concursales. El capítulo se abre tras un capítulo

preliminar dedicado a establecer el objeto y el ámbito subjetivo de la

norma, que se aplicará a los administradores concursales, a los auxiliares

delegados y a los mediadores concursales.


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32.- La inclusión de estos últimos en la regulación del régimen estatutario

de la administración concursal encuentra actualmente el respaldo formal

que ofrece la habilitación del desarrollo reglamentario del régimen

retributivo del mediador concursal prevista en la disposición adicional

segunda, apartado segundo, de la Ley 25/2015, y en el artículo 233.1 LC,

en la redacción dada por el artículo 1.2, apartado tercero, de la referida Ley

25/2015, por más que dichas disposiciones no estuviesen vigentes en el

momento en que el texto del Proyecto fue elaborado y al tiempo en que se

solicitó el informe preceptivo de este Consejo General del Poder Judicial.

Con todo, resulta cuestionable la inclusión del régimen retributivo del

mediador concursal en la norma que está llamada a desarrollar el estatuto

de la administración concursal, por cuanto la figura del mediador concursal

no forma parte, en rigor, del órgano de administración del concurso, sino

que constituye una figura cuyas funciones se enmarcan en el procedimiento

que tiene por objeto la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos

regulado en los artículos 231 y siguientes LC, y cuyas condiciones de

acceso, designación y funciones difieren de las establecidas para la

administración concursal, hasta el punto de que no constituye en sí mismo

un órgano del concurso, sino una figura traída por un mecanismo de

mediación singular, en la medida que viene impuesta al deudor y a los

acreedores, cuya finalidad es proporcionar vías pre y paraconcursales de

solución de situaciones de insolvencia actual o inminente. Baste retener que

el artículo 233, apartados primero, segundo y tercero, de la LC, en la

redacción dada por el artículo 1.2, apartado tercero, de la Ley 25/2015,

regula el nombramiento de mediador concursal, que habrá de recaer en la

persona natural o jurídica que de forma secuencial corresponda de entre las

que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente

del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de

Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, y que el

mediador concursal deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con

la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,

si bien tal condición podrán ostentarla las Cámaras Oficiales de Comercio,

Industria, Servicios y Navegación, o la Cámara Oficial de Comercio,

Industria, Servicios y Navegación de España, cuando la solicitud de acuerdo

extrajudicial haya sido dirigida a ellas. Y debe retenerse también que el

párrafo segundo del artículo 233.1 LC, en la vigente redacción dada por la

Ley 25/2015, dispone que las reglas para el cálculo de la retribución del

mediador concursal, que deberá fijarse en el acta de su nombramiento, se

determinarán reglamentariamente, si bien la retribución a percibir deberá

acomodarse en todo caso a los criterios establecidos en la propia norma, así

como en la Disposición adicional segunda de la citada Ley 25/2015 a saber,


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el tipo de deudor, su pasivo y activo y el éxito alcanzado en la mediación,

debiendo estarse, en todo lo no previsto en la LC en cuanto al mediador

concursal, a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos

independientes.

33.- A la anterior consideración no empece el hecho de que en el concurso

consecutivo abierto tras la imposibilidad de alcanzar un acuerdo

extrajudicial de pagos o por su incumplimiento deba ser designado

administrador concursal, salvo justa causa, quien ha desempeñado la

función de mediador, nombramiento que estará supeditado en todo caso a

que este reúna las condiciones previstas en el artículo 27 LC –y en su

desarrollo reglamentario- para acceder a la administración concursal, tal y

como se desprende de lo dispuesto en los artículos 233.1, primer párrafo, y

242.2-2ª LC, en la redacción dada por la Ley 25/2015. Bastaría, para

acomodar el contenido de la norma proyectada a su estricto objeto, con

incluir en ella previsiones específicas para la designación del administrador

concursal en los concursos consecutivos cuando sea precisa y este no haya

de ser el mediador, así como, en su caso, para la determinación de su

retribución considerando las funciones mediadoras previamente realizadas,

en la medida en que puedan considerarse integradas, como un todo, en las

posteriores funciones de la administración concursal.

34.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del texto proyectado, el acceso

a la administración concursal se produce como consecuencia del

cumplimiento de los siguientes requisitos: a) poseer titulación universitaria;

b) acreditar al menos cinco años de experiencia profesional en los ámbitos

jurídico y económico; c) haber superado el examen de aptitud profesional; y

d) acreditar la cobertura de la responsabilidad civil mediante un contrato de

seguro o garantía equivalente.

35.- El cumplimiento de estos requisitos habilita para inscribirse en la

sección cuarta del Registro Público Concursal, que con carácter general

servirá de instrumento para la designación del administrador concursal en

cada concurso concreto, previa solicitud de inscripción manifestando la

voluntad del solicitante de ejercer las funciones de la administración

concursal en el ámbito nacional o en el de determinados juzgados con

competencia en el ámbito mercantil, pudiendo manifestar asimismo su

disposición para ser nombrados auxiliares delegados, y haciendo constar la

información relativa a su titulación, experiencia profesional, especialidad y

formación (artículo 6 del Proyecto).


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36.- Tratándose de personas jurídicas, podrán inscribirse en la sección

cuarta del Registro Público Concursal aquellas en las que se integren, al

menos, un profesional de la especialidad jurídica y otro de la especialidad

económica que reúnan los requisitos del artículo 3.1 del Proyecto –los

exigidos con carácter general para acceder a la administración concursal-, y

que además acrediten la responsabilidad civil mediante un contrato de

seguro o garantía equivalente. En todo caso –según preceptúa el artículo

3.2-, la dirección de los trabajos y la representación de la persona jurídica

que haya sido designada deberán recaer sobre un administrador concursal

persona natural integrado en la estructura de aquella. E igualmente se

deberán reunir, en su caso, los requisitos adicionales exigidos para los

concursos de tamaño medio y grande. A los efectos de la consideración de

la experiencia profesional, también le será reconocida al administrador

concursal que actúe en representación de la persona jurídica la que le

corresponda por su intervención en los concursos en los que la misma

hubiera sido designada.

37.- Los artículos 4 y 5, por su parte, se destinan a regular las

características y el desarrollo del examen de aptitud profesional.

38.- Conviene recordar que el marco legal que es objeto de desarrollo se

encuentra en el artículo 27 LC, que dispone:

<<1.-La administración concursal estará integrada por un único miembro.

2.- Únicamente podrán ser designadas las personas físicas o jurídicas que

figuren inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que

hayan declarado su disposición a ejercer las labores de administrador

concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso.

3.- Podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro Público Concursal las

personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se determinen

reglamentariamente. Dichos requisitos podrán referirse a la titulación

requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de

pruebas o cursos específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para

ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño medio y

gran tamaño.

4.- A los efectos de la designación de la administración concursal se

distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande.

Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan

definir el tamaño del concurso.

5.- La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o

jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que

corresponda por turno correlativo y que, reuniendo las condiciones exigidas


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en los aparatados anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su

inscripción en dicho registro, o con posterioridad, su voluntad de actuar en

el ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe la primera

designación de la lista se realizará mediante sorteo.

No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera

motivada, podrá designar un administrador concursal distinto del que

corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del

administrador alternativo se adecúa mejor a las características del

concurso. El juez deberá motivar su designación atendiendo a alguno de los

siguientes criterios: la especialización o experiencia previa acreditada en el

sector de actividad del concursado, la experiencia con instrumentos

financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes

de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o

extinción colectiva de las relaciones laborales.

6.- En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará

administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de

Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente nombrará administradores

de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores

cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su

supervisión, o por el Consorcio de Compensación de Seguros en caso de

entidades aseguradoras.

7.- Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1, en aquellos concursos en

que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del

concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá

nombrar como segundo administrador concursal a una Administración

Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o

dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la

administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación

universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el

ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el

específico de la legislación administrativa. En estos casos, la representación

de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer

administrador concursal.

La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a ella podrá

renunciar al nombramiento.

8.- En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la

tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte

posible, una administración concursal única, designando auxiliares

delegados.

En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento

podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes>>.


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39.- El desarrollo reglamentario configurado por el prelegislador responde a

la idea de establecer un modelo de administración concursal

profesionalizada no corporativa, abandonando el anterior modelo, regulado

en el artículo 27 LC, en la redacción anterior a ser reformado por la Ley

17/2014, propio de fórmulas corporativas no profesionalizadas. Tal y como

se explica en la MAIN, esta “descorporativización” se produce, ante todo, al

eliminar las restricciones de acceso a la administración concursal a

determinadas profesiones. Para el prelegislador no está justificada la

restricción para acceder a la administración concursal limitando su acceso a

quienes ostenten la condición de abogado, economista, titulado mercantil o

auditor de cuentas, pues la pertenencia a estas profesiones no es condición

necesaria ni suficiente para garantizar la calidad de la administración

concursal. Por ello –explica- la condición de acceso se flexibiliza exigiéndose

acreditar únicamente la posesión de una titulación universitaria, si bien se

requiere adicionalmente contar con experiencia en los ámbitos jurídico y

económico y la superación del examen de aptitud profesional, que se

configura como una prueba objetiva para evaluar los conocimientos

imprescindibles para el ejercicio de la administración concursal y como un

requisito homogéneo que proporciona mayor transparencia y menores

cargas de trabajo y gestión que la acreditación de cursos de formación.

40.- La opción elegida por el prelegislador se presenta, en efecto, como

adecuada para la consecución del objetivo de establecer una administración

concursal profesionalizada, y lo es también para dotar de transparencia al

órgano y para asegurar su correcto funcionamiento, con eficiencia e

independencia, y la consecución de los objetivos y finalidades del concurso.

El requisito de superación de una prueba objetiva que habilite con carácter

nacional para el desempeño de la función de administrador concursal sirve

convenientemente a aquel objetivo, y no es desconocido en los países de

nuestro entorno, como Reino Unido, Francia y Portugal, cuyos

ordenamientos exigen la superación de pruebas específicas en las que se

constate su nivel de conocimientos y experiencia práctica.

41.- Con todo, cabe advertir en la configuración del modelo una soterrada y

todavía existente tensión, acaso no enteramente resuelta, entre la

profesionalización y la corporativización, por una parte, y entre la

profesionalización y la libre competencia y libre prestación de servicios, por

otra.

42.- En efecto, aun cuando el prelegislador abre la puerta a cualesquiera

titulaciones universitarias para acceder a la administración concursal, no

prescinde, en cambio, de exigir para el desempeño del cargo experiencia


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profesional en los ámbitos jurídico y económico, y articula la prueba

objetiva en dos partes, una general y otra específica que comprobará los

conocimientos en la especialidad jurídica o económica escogida, y que

ponderará un 40% en la calificación final del examen, restringiéndose la

posibilidad de realización de la parte correspondiente a la especialidad

jurídica a quienes tengan la condición de abogados. Ciertamente, el

adecuado desempeño de las funciones de la administración concursal

requiere de forma indudable poseer conocimientos jurídicos, especialmente

en Derecho Concursal, y económicos, pero, dado el carácter poliédrico del

concurso, exige también tener conocimientos y experiencia en otros

campos, como el de la gestión empresarial, la gestión administrativa, o las

relaciones laborales. El modelo diseñado por el prelegislador incide

cumulativamente en los conocimientos y la experiencia en los ámbitos

jurídico y económico, con el riesgo de polarizar en estos campos el sistema

de acceso al órgano de administración del concurso y de que se monopolice

por los mismos profesionales a quienes queda circunscrito en la regulación

vigente, a saber, abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores

de cuentas. De ese modo, la apertura a toda titulación universitaria, y el

efecto positivo en la competencia, quedan diluidos en gran medida,

consecuencia indeseable que, en una adecuada ponderación de las

necesidades a satisfacer y de los objetivos a alcanzar, pudiera evitarse, o

paliarse al menos, aminorando el peso de la puntuación obtenida en la

parte específica de la prueba en el total de la puntuación del examen.

43.- El análisis del modelo propuesto ofrece un resultado distinto desde la

perspectiva de la libertad de prestación de servicios profesionales. En el

plano de las condiciones de acceso a la libre prestación de servicios

establecidas por la normativa de la Unión Europea, contenida

específicamente en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del

Consejo , de 12 de diciembre de 2006 (DO L 376/36, de 27.12.2006), que

ha sido objeto de transposición por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,

sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la

Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su

adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su

ejercicio, la regulación propuesta no debe merecer reproche alguno. Y ello

no tanto porque el examen del conjunto de condiciones establecidas para

acceder al ejercicio de la administración concursal, atendido el interés

económico general inherente al concurso, a su finalidad, y a las funciones

de la administración concursal consecuentes a ella, supere el test de no

discriminación, necesidad y proporcionalidad impuesto por los artículos 15 y

16 de la Directiva 2006/123, sino porque su artículo 17 dispone que el

artículo 16, que incluye, entre otras, la prohibición de la restricción de la


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libre prestación de servicios mediante la imposición de la obligación de que

el prestador obtenga una autorización concedida por las autoridades

competentes nacionales, incluida la inscripción en un registro o en un

colegio o asociación profesional que exista en el territorio nacional, salvo los

casos previstos en la Directiva o en otros instrumentos de Derecho de la

Unión, no se aplicará, entre otros supuestos, a las materias a las que se

refiere la Directiva 77/249/CEE, del Consejo, de 22 de marzo de 1977 (DO L

78, de 26.3.1977, modificada por el Acta de adhesión de 2003), dirigida a

facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los

abogados, así como a las actividades de cobro de deudas por vía judicial, y,

en fin, y especialmente, a las materias a las que se refiere el título II de la

Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de

septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones

profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se

presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada

profesión, excluyendo así, en definitiva, a las reservas de actividad basadas

en cualificaciones profesionales de la obligación de aplicar un test de

necesidad y de proporcionalidad.

44.- Al margen de lo anterior, el régimen de acceso a la administración

concursal que desarrolla el prelegislador es merecedor de las siguientes

consideraciones y observaciones:

1ª.- Al regular el acceso de las personas jurídicas al órgano de la

administración concursal el artículo 3.2 del Proyecto impone como

condición que en ellas se integren, al menos, un profesional de la

especialidad jurídica y otro de la especialidad económica que reúnan los

requisitos establecidos con carácter general en el apartado anterior.

La posibilidad de que la administración concursal sea desempeñada por

una persona jurídica fue considerada desde su origen por el legislador

nacional, y se alinea con el ejemplo que ofrecen otras legislaciones,

como la francesa (Decreto 2012-536, de 20 de abril de 2012, que

desarrolla la Ley 2011-331, de 28 de marzo), italiana (D. Leg. Núm.

169, de 12 de septiembre de 2007), y portuguesa (DL núm. 54/2004, de

18 de marzo). Tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, el artículo

27.1 LC, todavía vigente hasta que no se produzca el desarrollo

reglamentario de las previsiones de la Ley 17/2014, dispone que

también podrá designarse como administrador concursal a una persona

jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un

economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la


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debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de

administración concursal.

El precepto había suscitado dudas interpretativas acerca de qué tipo de

sociedad podía acceder a la administración concursal, y en particular si

debía tratarse de una sociedad profesional.

El Proyecto adolece de la misma falta de claridad en este punto, que, por

tanto, debería ser objeto de precisión, en el sentido, mayoritariamente

aceptado por la doctrina científica, de que las personas jurídicas

aspirantes a la administración concursal han de revestir la forma de

sociedades profesionales. Y ello tanto porque tal conclusión viene

avalada por lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la LC, que alude

a las personas jurídicas que, en alguna de sus formas, como es la

sociedad profesional, favorecen el ejercicio de la función de la

administración concursal por profesionales que cuenten con la necesaria

formación y experiencia –defensa de las sociedades profesionales que se

ha mantenido en el apartado VII del Preámbulo de la Ley 38/2011-,

cuanto porque la definición y configuración de estas en el artículo 1 de la

Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales –que

establece que <<las sociedades profesionales que tengan por objeto

social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán

constituirse como sociedades profesionales en los términos de la

presente Ley>>- se acomoda al requerimiento de profesionalización,

independencia y dedicación que se predica de la administración

concursal. Es este el criterio, por lo demás, que han mantenido los

Magistrados de lo Mercantil en las conclusiones alcanzadas en la reunión

sobre criterios de aplicación de la reforma de la LC celebrada el 13 de

diciembre de 2011, y el que cabe ver en la resolución de la DGRN de 20

de junio de 2013 (BOE del 29 de julio), que mantiene que << (…) sólo

las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de

administrador concursal. Es cierto que la Ley Concursal lo podría haber

determinado con mayor rotundidad, pero lo cierto es que del conjunto

normativo examinado resulta claramente que el ejercicio del cargo de

administrador concursal es una actividad reservada exclusivamente a

determinados profesionales, lo que conlleva que tratándose de personas

jurídicas han de adoptar imperativamente la forma de sociedad

profesional>>.

2ª.- El Proyecto no resuelve tampoco la duda, que igualmente suscita la

todavía vigente redacción del artículo 27.1 LC, acerca de qué tipo de

integración en la persona jurídica se predica de los profesionales de la


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especialidad jurídica y económica. Al no precisarse, cabría sostener, en

principio, que tal integración comprende no solo las relaciones

societarias, sino también otras distintas, como las de dependencia

laboral o incluso de colaboración mercantil. No obstante, en la señalada

reunión de Magistrados de lo Mercantil celebrada el 13 de diciembre de

2011 se llegó a la conclusión de que la integración a que alude el artículo

27.1 LC lo es solo en la condición de socio, lo que es coherente con la

necesidad de que la persona jurídica revista la forma de sociedad

profesional, y con el hecho de que el artículo 4.1 a) de la Ley de

Sociedades Profesionales disponga que <<Son socios profesionales las

personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la

actividad profesional que constituye el objeto y la ejerzan en el seno de

la misma>>. También alguna resolución de la DGRN se ha pronunciado

en ese sentido (v. gr. la de 14 de noviembre de 2011, BOE de 17 de

enero de 2012).

Por otra parte, la integración de los profesionales como socios de la

sociedad es lo que permite anudar con mayor facilidad las condiciones

de acceso a la administración concursal a la persona jurídica misma,

cuando se han de cumplir no solo por la persona que la represente, sino

también por dichos profesionales. Asimismo, es coherente con la

previsión recogida en el nuevo artículo 19 que el texto proyectado

introduce en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que

se regula el Registro Público Concursal, que, entre los datos que el

administrador persona jurídica debe proporcionar a dicho registro

público, incluye la identidad de los administradores concursales personas

naturales –y debe recordarse que los profesionales integrados lo deben

ser, o al menos cumplir las condiciones para serlo- << que integre en su

estructura>>.

3ª.- Conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 3.2, la

inscripción de la persona jurídica como administrador concursal requiere

no solo la integración de aquellos profesionales que reúnan las

condiciones para ser administradores concursales, sino también que esta

condición de administrador concursal se de en la persona que la

represente y dirija los trabajos. El artículo 30.1 LC establece que cuando

el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona

jurídica, esta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la

persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los

trabajos en el ejercicio de su cargo. La Ley no exige, por tanto, que el

designado representante y director de la persona jurídica ostente la

condición de administrador concursal, dejando para el desarrollo


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reglamentario la determinación de quien ha de reunir las condiciones

habilitantes de tal condición. De este modo, cuando la proyectada norma

de desarrollo establece que dichas condiciones han de concurrir también

en la persona natural designada como representante de la entidad no

excede de la amplia habilitación que le confiere la Ley. Ahora bien, no

puede perderse de vista que la norma proyectada, tal y como está

concebida, exige la concurrencia del cumplimiento de las condiciones

para acceder a la administración concursal al menos en tres personas,

los profesionales de las especialidades jurídica y económica y el

representante designado, y, además, requiere de este último la

condición de administrador concursal, lo que rectamente debe

entenderse tan solo como que figure inscrito como tal en la sección

cuarta del Registro Público Concursal y pueda ser designado en tal

condición para ejercer la administración concursal en un concreto

concurso, si no se quiere atribuir a la inscripción en el registro público un

carácter constitutivo de la condición que no se desprende, al menos con

nitidez, de lo dispuesto en el artículo 27 LC ni en las normas que lo

desarrollan reglamentariamente y las que modifican la estructura del

Registro Público Concursal.

Esta exigencia acumulativa de la concurrencia de las condiciones

habilitantes de la administración concursal, si bien no excede de los

límites de la habilitación legal, pudiera en cambio considerarse excesiva

y desproporcionada. Es lógico que, siendo preciso referir el cumplimiento

de los requisitos de acceso a la administración concursal,

específicamente la superación de la prueba objetiva, a una persona

natural, tal exigencia se predique de quien, estando integrado en su

estructura, no solo va a representar a la persona jurídica, sino que

también va a dirigir los trabajos propios de la administración concursal.

En tal labor de dirección se deben poner de manifiesto los conocimientos

y la experiencia acumulada en materia concursal que se requieren para

desarrollar adecuadamente las funciones propias de la administración

concursal. Es coherente, por lo demás, esta exigencia con el hecho de

que se someta al representante de la persona jurídica al régimen de

incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como de

responsabilidad y separación, establecidas con carácter general para los

administradores concursales (artículo 30.3 LC). Sería más cuestionable,

sin duda, la necesidad de exigir tales condiciones habilitantes, y en

particular la superación del examen, a los profesionales integrados en la

persona jurídica, cuando en definitiva la condición de administrador

concursal la ostenta la persona moral. Bastaría con requerir el

cumplimiento de todas las condiciones a aquella persona física que,


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integrada en la estructura de la persona jurídica, la represente en el

ejercicio de las funciones de administración concursal; o, lo que es lo

mismo, que quien vaya a ejercer las funciones de representación y

dirección de aquella en el marco del concurso cumpla con todos los

requisitos habilitantes, de forma que pueda predicarse de la persona

jurídica representada la habilitación subsiguiente al cumplimiento de las

condiciones de acceso al cargo por parte de su representante. Con todo,

la extensión de tal exigencia responde a la legítima opción del legislador,

y como tal debe respetarse, tanto más cuanto con ella se abunda en la

profesionalización de la administración concursal y se redunda en

garantía de la eficacia e independencia en el ejercicio de la función que

le corresponde. Con ella se garantizaría al juez del concurso que la

persona jurídica administrador concursal cuenta en su estructura, no

solo con un administrador persona física que ha de dirigir los trabajos y

representar a la sociedad, sino también con profesionales que, por reunir

las condiciones habilitantes para ser administrador concursal, aseguren

la calidad de los trabajos desempeñados.

4ª.- Tal y como se explica en la MAIN, la suscripción de un seguro de

responsabilidad civil no es un requisito novedoso introducido por la

reglamentación proyectada, pero sí lo es el momento de su acreditación.

El artículo 3.1 d) del Proyecto adelanta el momento de la acreditación de

la suscripción del seguro de responsabilidad civil –y, por tanto, esta

misma- a la inscripción en el Registro Público Concursal, y condiciona la

inscripción a dicha acreditación. Esta previsión puede, sin embargo,

contravenir el tenor de la norma habilitante. El artículo 27.3 LC, que

dispone que podrán inscribirse en la sección cuarta de dicho registro

público las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se

determinen reglamentariamente, debe ponerse en relación con el

artículo 29.1 LC, que sitúa la acreditación de la suscripción del seguro al

comparecer el designado ante el juzgado dentro de los cinco días

siguientes al recibo de la comunicación del nombramiento. Por tanto, la

acreditación es posterior a la designación, y esta es a su vez posterior a

la inscripción en el Registro Público Concursal, y se produce como

resultado de ella. Se debería, por tanto, cohonestar el requisito

establecido en la letra d) del artículo 3.1 del texto proyectado con lo

dispuesto en el artículo 29.1 LC, lo que cabría lograr considerando tal

requisito, en tanto requisito de acceso a la administración concursal, en

términos de disponibilidad o posibilidad (“estar en disposición o en

condiciones de suscribir el seguro”), y supeditar en cambio la

designación a la acreditación del cumplimiento de tal requisito en el

momento previsto en el artículo 29.1 LC. Coherentemente, deberían


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acomodarse a lo expuesto las previsiones de los nuevos artículos 18 y 19

del Real Decreto 892/2013, por cuanto incluyen en la información a

proporcionar al Registro por el administrador concursal para su

inscripción en la sección cuarta la póliza del contrato de seguro de

responsabilidad civil profesional o la garantía equivalente que se hubiera

constituido.

Por lo demás, y en todo caso, en un plano meramente formal y de

técnica legislativa debería corregirse la referencia contenida en el

apartado segundo del artículo 3 del Proyecto a la acreditación por la

persona jurídica de “la responsabilidad civil mediante un contrato de

seguro o garantía equivalente”, pues lo que habrá de acreditarse es la

suscripción de la póliza o de la garantía equivalente que asegure la

responsabilidad civil del administrador concursal.

45.- En lo que concierne a la regulación del examen de aptitud profesional,

su contenido, puntuación, composición del comité examinador y

organización de su desarrollo (artículos 4 y 5 del texto del Proyecto), nada

tiene que objetar este Consejo más allá de lo ya expuesto acerca de la

conveniencia de disminuir el peso de la puntuación correspondiente a la

parte específica de la prueba a la hora de obtener la calificación final, y de

que parece más adecuado, atendido el objeto y contenido de la prueba, que

forme parte de dicho comité examinador un juez o un magistrado

especialista en lo mercantil, o, en su defecto, un juez o un magistrado que

haya estado destinado en órganos con competencia en materia mercantil al

menos durante un determinado periodo de tiempo con antelación a su

designación, de forma que pueda garantizarse también en el órgano

examinador el necesario grado de conocimiento y especialización en la

materia. Sería igualmente deseable contar con un miembro con un

suficiente grado de especialización en materia laboral, bien proveniente del

mundo universitario, bien de la carrera judicial, habida cuenta de que el

concurso se extiende a esta materia en aspectos de no escasa importancia.

Y, en fin, se debe incidir en la conveniencia de que dicha composición

viniera determinada por norma de rango legal, en vez de establecer su

regulación en una norma de carácter reglamentario.

b) La designación de la administración concursal en

función del tamaño del concurso.

46.- El capítulo II del texto del Proyecto, que comprende los artículos 7 a

13 de su articulado, tiene por objeto, por una parte, llevar a cabo el


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desarrollo reglamentario contemplado en el artículo 27.4 de la LC y

establecer las características que permiten definir el tamaño de los

concursos y los criterios conforme a los cuales se clasifican según su

tamaño, y por otra parte, establecer los requisitos adicionales exigibles a

los administradores concursales que quieran ser designados en concursos

medianos y grandes.

47.- Conviene puntualizar, respecto de esto último, que el prelegislador ha

renunciado a configurar tales requisitos específicos como condiciones

habilitantes para ejercer como administrador concursal en los concursos de

tamaño medio y de gran tamaño, como autoriza el apartado tercero del

artículo 27 LC, y los establece, sin salirse de los límites de la autorización

legislativa, como condiciones para ser designado en dichos concursos,

añadiendo a los requisitos habilitantes establecidos con carácter general un

requisito adicional basado en la experiencia profesional consustancial a la

intervención como administración concursal en un número determinados de

concursos de pequeño y mediano tamaño, según los casos, y en la

capacidad para gestionar el concurso de que se trate.

48.- Los criterios y los umbrales que sirven al prelegislador para clasificar

los concursos se establecen en los artículos 8 a 10, ambos incluidos, y se

resumen en un determinado número de trabajadores y de acreedores del

concursado, un determinado importe del activo y pasivo del concurso, y

una determinada cifra de negocios, siendo precisa la concurrencia de al

menos tres de las variables consideradas para clasificar el concurso dentro

de una u otra categoría.

49.- La clasificación de los concursos a efectos de la designación de la

administración concursal conforme a variables que permitan presumir el

tamaño del concurso, y por tanto, atender al tamaño del mismo

determinado conforme a las variables contempladas por el prelegislador,

constituye un criterio que, en efecto, puede servir de aproximación a la

previsible complejidad del concurso y a la necesidad de que la

administración concursal cuente con una mayor experiencia y medios.

Sobre la base de que los valores utilizados para conformar los criterios y el

umbral establecido para cada variable se han debido obtener de datos

estadísticos, y que, como pone de manifiesto la MAIN, responden a

promedios capaces de permitir una clasificación aplicable a toda España, la

valoración que este Consejo ha de hacer de dicha regulación se debe

ajustar estrictamente al canon de suficiencia, y conforme al mismo el

resultado de tal valoración debe ser positivo.


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50.- Y con arreglo al mismo canon de suficiencia, dentro del respeto de la

opción del prelegislador, debe ser también valorada positivamente la

configuración global del método clasificatorio, en la medida en que atiende

no solo al tamaño del concurso, sino también a otras circunstancias,

enumeradas en el apartado segundo del artículo 9 y en el artículo 11 del

texto del Proyecto, capaces de expresar una menor o mayor complejidad

del concurso, y la necesidad, por tanto, en este último caso, de una mayor

experiencia y medios en la administración concursal. Entre tales

circunstancias se encuentran, por una parte, que el concursado persona

natural no desarrolle ninguna actividad empresarial o profesional, que

determinará que en todo caso el concurso sea considerado de pequeño

tamaño; y por otra parte, como expresivas de mayor complejidad, la

dispersión geográfica nacional o internacional de los bienes, derechos y

unidades productivas del deudor, el número de establecimientos,

explotaciones o unidades productivas que figuren en el inventario, la

naturaleza de algunos de los instrumentos financieros emitidos por el

concursado, la especial naturaleza de este –que sea una entidad de crédito

o de seguros, o entidad sometida a la supervisión de la CNMV-, la

tramitación de expediente de modificación sustancial de las condiciones de

trabajo o de suspensión o modificación colectiva de las relaciones laborales,

la conexidad de concursos, que se trate de una sociedad en la que la

participación pública alcance, al menos, el 10% del capital o de los derechos

de voto, y que el concursado tenga atribuida la gestión de servicios

públicos.

51.- Esta enumeración de circunstancias expresivas de una mayor

complejidad del concurso no merece otra consideración que la necesidad de

coordinar la inclusión entre ellas de la especial naturaleza del concursado,

cuando se trata de una entidad de crédito, de seguros, o sometida a la

supervisión de la CNMV, con la regla específica contenida en el artículo 27.6

para la designación del administrador concursal en tales casos, pues

conforme a dicho precepto la designación deberá recaer en alguno de los

propuestos por el FROB, por el Consorcio de Compensación de Seguros o

por la CNMV, respectivamente.

52.- Los artículos 12 y 13 regulan los requisitos para la designación como

administrador concursal en los concursos de tamaño medio y de gran

tamaño, respectivamente. Para los primeros se exige que el administrador

concursal hubiera sido designado como tal al menos en cinco ocasiones en

concursos de tamaño pequeño, y que sea persona jurídica o persona natural

que cuente, al menos con un colaborador o, en su defecto, solicite la

designación de un auxiliar delegado, y que en ambos casos, complementen


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su especialidad. Para los concursos de gran tamaño se requiere la

acreditación de su nombramiento como administrador concursal en, al

menos, cinco concursos de tamaño mediano y que, además, cuente con

estructura o equipo de trabajo disponible y adecuado a la complejidad del

concurso para ser destinados de manera efectiva a las funciones de la

administración concursal, presumiéndose tal concurrencia en aquellos

administradores concursales que cuenten con un equipo multidisciplinar

compuesto, al menos por diez profesionales con experiencia en los ámbitos

jurídico y económico o en gestión o administración de empresas.

53.- Es preciso tener en cuenta que la efectividad de este modelo de

profesionalización de la administración concursal no es completa, pues, a

tenor de lo previsto en la disposición transitoria única, apartado tercero, del

texto del Proyecto, la superación del examen de aptitud profesional no será

exigible a aquellos administradores concursales que acrediten haber sido

designados en, al menos, 20 concursos ya concluidos. Además, cuando al

menos 10 de esos concursos hubieran sido ordinarios, el administrador

concursal podrá incorporarse al listado de administradores concursales de

concursos de gran tamaño, siempre que cumpla con los requisitos del

artículo 13.2, y si fueran al menos 5, al listado de administradores

concursales de concursos medianos.

54.- Puede cuestionarse la justificación de esta exención en el cumplimiento

de los requisitos de acceso a la administración concursal y de estas

especialidades en la designación de aquellos que hubieran intervenido en al

menos 20 concursos, en la medida en que los criterios en torno a los cuales

se establece la exoneración y la especialidad de la designación se

consideren faltos del debido fundamento, y puedan responder a meras

razones de oportunidad. La garantía de la profesionalización a que se

orienta el sistema diseñado por el prelegislador aconseja someter a aquellos

a quienes se exonera de la superación del examen de aptitud a mayores

requisitos que la simple acreditación de su designación en, al menos, 20

concursos concluidos, sin concretarse la entidad y características de los

mismos. Podría, de este modo, darse el resultado paradójico, e indeseable,

de que un administrador concursal que hubiera intervenido en 20 concursos

de pequeño tamaño y de sencilla tramitación viera reconocida su aptitud

para ser administrador concursal sin acreditar suficientemente sus

conocimientos y experiencia en materia concursal, mientras que otro que no

alcanzase esa cifra, pero que hubiera actuado en concursos de gran calado,

se vea abocado a superar la prueba objetiva. No puede perderse de vista

que el hecho de que la intervención lo haya sido en concursos ya concluidos

induce a pensar que no tenían un tamaño excesivo o que no presentaban


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excesiva complejidad. La mera intervención en un número determinado de

concursos, por significativo que sea, no asegura la profesionalización

perseguida por el nuevo modelo de la administración concursal. Y en todo

caso deberían exigirse, para ser designado administrador en concursos

medianos, los mismos requisitos que se exigen en el proyectado artículo 12

relativos a la necesidad de ser persona jurídica o persona natural que

cuente, con al menos un colaborador o que solicite la designación de un

administrador judicial que complemente su especialidad.

c) El régimen retributivo de la administración concursal

55.- El Proyecto informado dedica el capítulo III (artículos 14 a 37) a

regular el régimen retributivo de la administración concursal y la cuenta de

garantía arancelaria.

56.- El marco legal en que se desenvuelve esta regulación se encuentra en

el artículo 34 LC, que contiene el régimen retributivo de los administradores

concursales. El contenido de la norma proviene de la reforma introducida

por la Ley 17/2014, que mantuvo el sistema de retribución mediante

arancel aprobado reglamentariamente, <<que atenderá al número de

acreedores, a la acumulación de concursos y al tamaño del concurso según

la clasificación considerada a efectos de la designación de la administración

concursal>>. La ley de reforma prescindió, por tanto, de la cuantía del

activo y del pasivo como módulo objetivo para fijar la cantidad base en la

fase común del concurso junto con el carácter ordinario o abreviado del

procedimiento, la acumulación de concursos o la previsible complejidad,

para establecer los criterios de determinación de la retribución de la

administración concursal en torno al número de acreedores, la acumulación

de concursos y el tamaño del concurso. Esta opción del legislador no dejó

de producir cierta sorpresa en la doctrina científica, pues los elementos

utilizados para establecer el criterio retributivo son los que en otros

ordenamientos jurídicos sirven para modular la remuneración, normalmente

al alza, pero no para fijar la cantidad básica. Al mismo tiempo, la norma no

deja de originar cierta incertidumbre, pues utiliza como criterios para definir

la remuneración el número de acreedores y la acumulación de concursos

junto con el tamaño del concurso, cuando aquellos elementos deberían de

servir, y de hecho sirven en la reglamentación proyectada, para determinar

el tamaño del concurso y su clasificación.

57.- El artículo 34.2, tras la reforma introducida por la Ley 17/2014, se vio

completado en la enumeración de los principios rectores del régimen


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retributivo de la administración concursal, pues a los principios de

exclusividad, limitación y efectividad que se consagraron por la reforma

llevada a cabo por la Ley 38/2011, se añadió el principio de eficiencia

(artículo 34.2,d), por virtud del cual <<La retribución de la administración

concursal se devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones

previstas en el artículo 33. La retribución inicialmente fijada podrá ser

reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las

obligaciones de la administración concursal, un retraso atribuible a la

administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la

calidad deficiente de sus trabajos>>. Y añade el precepto: <<En todo caso,

se considerará que la calidad del trabajo es deficiente y deberá reducirse la

retribución, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas o a la

conducta diligente del administrador, resuelva lo contrario, cuando la

administración concursal incumpla cualquier obligación de información a los

acreedores, cuando exceda en más del cincuenta por ciento cualquier plazo

que deba observar o cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario

o en la lista de acreedores en favor de los demandantes por una proporción

igual o superior al diez por ciento del valor de la masa activa o de la masa

pasiva presentada por la administración concursal en su informe. En este

último caso, la retribución será reducida al menos en la misma

proporción>>.

58.- La enunciación del principio de eficiencia tal y como fue concebido por

el legislador suscitaba, sin embargo, ciertas dudas, la primera de las cuales

recaía sobre su propia configuración y su coordinación con lo manifestado

en la Exposición de Motivos de la LC, en cuyo apartado VI se indica que

<<se persigue que el arancel no solo sea un mecanismo de retribución, sino

también un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y

la agilidad de la administración concursal>>. Y es que en la configuración

del principio de eficiencia previsto por el legislador, en donde parece que la

remuneración solo podrá reducirse, y no aumentarse, se sanciona la

ineficiencia, más que premiarse la eficiencia, y por ello es cuestionable que

sirva a la expuesta finalidad de articular el régimen retributivo de la

administración concursal como un incentivo para la adecuada actuación del

órgano de administración del concurso y para la consecución de los fines de

éste.

59.- Por otra parte, la ley de reforma dejó abiertos otros interrogantes y dio

paso a dudas interpretativas. Así, no se aclara si la reducción en la

retribución se produce en la cantidad total que debe percibir el

administrador concursal –la correspondiente a la fase común sumada a la

correspondiente a otras fases del concurso calculadas con arreglo a un


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porcentaje sobre la cantidad fijada para la fase común-, habiéndose

suscitado por autorizadas voces de la doctrina científica la conveniencia de

que la eficiencia se mida más allá de la fase común, incentivando en fases

posteriores actuaciones, ya no solo diligentes –lo que debe ser

consustancial al ejercicio de sus funciones-, sino especialmente provechosas

para los objetivos y fines del concurso (venta exitosa y singularmente

rentable de una unidad productiva, o la obtención de beneficios como

consecuencia de una buena gestión de la empresa o de una acertada

decisión empresarial, por ejemplo).

60.- Las dudas interpretativas se proyectan también sobre el último inciso

del apartado segundo del artículo 34 LC, pues cabe cuestionar si la

expresión “en todo caso” debe entenderse en el sentido de que la

deficiencia en la calidad del trabajo se ha de apreciar cuando se dan las

circunstancias que allí se contemplan y solo ellas, o si cuando se den tales

circunstancias el juez debe siempre considerar que la calidad del trabajo es

deficiente y, en consecuencia, reducir la retribución del administrador. No

queda tampoco claro, fuera del último caso previsto en dicho precepto, en

qué suma habrá de reducirse la remuneración, si bien parece que la rebaja

queda a la decisión discrecional del juez; y, en fin, no es fácil conciliar la

potestad que se atribuye al juez de no reducir la retribución del

administrador atendiendo a su conducta diligente, cuando el incumplimiento

de sus obligaciones ordinariamente ha de poner de manifiesto, al menos,

una falta de diligencia.

61.- El régimen retributivo de la administración concursal se ha visto

completado con las modificaciones introducidas por la Ley 25/2015, algunas

de ellas consecuencia de las enmiendas introducidas durante la tramitación

del procedimiento de convalidación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de

febrero, del que trae causa la ley de reforma. Esta ha dado una nueva

redacción al párrafo primero y a las letras b) y c) del apartado 2 del artículo

34 LC, referidos a los criterios definidores de la retribución de la

administración concursal, y a los principios de limitación y de efectividad,

respectivamente.

62.- A los criterios conforme a los cuales se configura la retribución se

añade ahora el ejercicio de las funciones que efectivamente desempeñe el

administrador concursal de las previstas en el artículo 33 LC, lo que, por lo

demás, se encontraba implícito en la enunciación del principio de eficiencia

recogido en la letra d) del artículo 34.2 LC. El principio de limitación se ve

completado con la fijación de una cantidad total máxima de la retribución,

que será la menor de las dos siguientes: i) la cantidad resultante de


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multiplicar el activo del deudor por un 4%; ii) un millón quinientos mil

euros. Este límite sin embargo, podrá superarse por decisión motivada del

juez, y previa audiencia de las partes, cuando debido a la complejidad del

concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifique,

sin que en ningún caso el importe de la remuneración pueda exceder del

50% de la cantidad total máxima. Este porcentaje, no obstante, puede ser

modificado por vía reglamentaria, según autoriza la disposición final

decimoctava de la Ley 25/2015. Y el principio de efectividad se enuncia del

siguiente modo: <<En aquellos concursos que concluyan por la insuficiencia

de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, se garantizará

el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía

arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los

administradores concursales>>. La constitución, el régimen y la dotación de

esta cuenta se regulan en los nuevos artículos 34 bis, ter y quáter LC.

63.- El régimen retributivo de la administración concursal se ha venido

completando con su desarrollo reglamentario llevado a cabo por el Real

Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel

de derechos de los administradores concursales, respecto de cuyo Proyecto

este Consejo, como ya ha quedado indicado, emitió en su día el preceptivo

informe. El Proyecto ahora sometido a consulta está llamado a derogar el

referido Real Decreto, consecuencia ineludible traída por la necesidad de

acomodar el régimen retributivo a los principios y a la regulación contenida

en el artículo 34 LC, tal y como ha quedado redactado tras las reformas

introducidas por la ley 17/2014 y la Ley 25/2015.

64.- La sección primera del capítulo III del Proyecto contiene las

disposiciones generales aplicables al régimen retributivo de la

administración concursal, que se articula en torno a una retribución básica

sobre la que se realizan los ajustes por las específicas circunstancias del

concurso, por su complejidad y por la eficiencia de la administración

concursal, y unas retribuciones complementarias. La retribución, por otra

parte, sigue el sistema establecido en el vigente Real Decreto 1860/2004, y

se estructura conforme a las diversas fases del procedimiento concursal,

constituyendo la base de la retribución la remuneración fijada para la fase

común, a partir de la cual se fija la correspondiente a las fases de convenio

y de liquidación mediante la aplicación de un porcentaje sobre aquella.

65.- El artículo 14, que abre la sección, reproduce, en esencia, lo dispuesto

en el artículo 1 del Real Decreto 1860/2004, si bien hace expresa referencia

a la intervención en el concurso de la administración concursal, en vez de al

ejercicio de sus funciones, para evitar las dudas acerca de la remuneración


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por la dirección técnica de determinados recursos, que, sin embargo, ya

habían sido en gran medida disipadas por la reforma operada por la Ley

3/2009, primero, y por la Ley 38/2011, después, que modificaron el artículo

184.6 LC para darle la actual redacción, conforme a la cual la dirección

técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones

del letrado miembro de la administración concursal.

66.- Se mantiene, por otra parte, la previsión del artículo 1.2 del Real

Decreto 1860/2004 por virtud del cual el ejercicio de las funciones

atribuidas por el convenio a los administradores concursales será retribuido

sin sujeción a arancel conforme a lo establecido en el propio convenio. Se

suprime, sin embargo, el segundo inciso de dicho precepto, que dispone

que, en defecto de previsión, se retribuirán conforme a lo que establezca el

juez del concurso atendiendo a la importancia de dichas funciones. Esta

supresión es coherente con lo dispuesto en el artículo 133.4 LC, conforme al

cual en el convenio se podrá encomendar a todos o algunos de los

administradores concursales, con el previo consentimiento de los

interesados, el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración

que se considere oportuna. A este respecto debería tenerse en cuenta que

se ha ido conformando un consolidado criterio jurisprudencial que distingue

entre las funciones que la Ley atribuye al administrador concursal, aunque

se prolonguen una vez que el convenio haya adquirido eficacia, de aquellas

cualesquiera otras, cuyo origen se encuentra en el propio convenio, y cuya

realización dará lugar a la correspondiente retribución fijada en el propio

convenio, que se acumulará a la fijada conforme al arancel [cfr. SAP

Barcelona, Sección 15ª, de 11 de octubre de 2012

(ECLI:ES:APB:2012:11850].

67.- El artículo 15 recoge el principio de exclusividad de la retribución,

refiriéndola a la intervención de los administradores en el concurso, también

de forma coherente con el enunciado del artículo 34.1 a) LC y con el

precedente artículo 14 del texto del Proyecto. Se suprime, sin embargo, el

segundo inciso del apartado primero del artículo 3 del Real Decreto

1860/2004, que exceptúa del principio de exclusividad las cantidades

correspondientes a los gastos justificados de desplazamiento fuera del

ámbito de la competencia territorial del juzgado que tramite el concurso. El

prelegislador explica esta supresión por la falta de justificación de la

remuneración de dichos costes, y en que quedan incluidos en el arancel

general. Tratándose de gastos justificados, ha de ser esta última, sin

embargo, la razón que explique la supresión de dicha excepción, y no su

falta de justificación. Por otra parte, la supresión de los apartados segundo

y tercero del artículo 3 del Real Decreto vigente, que impide la percepción


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por el administrador concursal de cantidad alguna por la supervisión de las

cuentas anuales de la concursada que se formulen durante la tramitación

del concurso, ni por su formulación, así como por la dirección técnica de los

recursos, es consustancial a la formulación del principio de exclusividad y se

muestra coherente con el artículo 14 del texto del Proyecto. También es

coherente con la formulación de este principio el precepto que contiene el

segundo apartado del artículo 15, que establece que las cantidades

correspondientes a las costas a cuyo pago sea condenada la parte contraria

en aquellos procedimientos judiciales en los que intervenga la

administración concursal, bien en propio nombre, bien en representación

del concursado, se integrarán en la masa activa, sin que la administración

concursal tenga derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

68.- El artículo 16 recoge el principio de limitación reproduciendo, en lo

esencial, el contenido del artículo 34.2 b) LC, en la redacción dada por la

Ley 25/2015, después de que el prelegislador, sin duda, haya tenido a la

vista las enmiendas presentadas durante el procedimiento de convalidación

del Real Decreto-ley 1/2015, del que aquella trae causa. Ha de tenerse en

cuenta aquí la previsión, ya anunciada, contenida en la Disposición final

decimoctava de la Ley 25/2015, que permite la modificación del porcentaje

del 50% del límite máximo que a su vez opera como límite del ejercicio de

la facultad conferida al juez de aprobar una remuneración superior a aquel

límite máximo justificada por la complejidad del concurso y los costes

asumidos por la administración concursal.

69.- Los restantes principios, el de efectividad y el de eficiencia, se

distribuyen a lo largo del articulado del Proyecto, el primero al regular en la

sección octava de este capítulo la garantía de la retribución y la cuenta de

garantía arancelaria, y el segundo al establecer las reglas de ajuste de la

retribución de la fase común según la eficiencia de la administración

concursal (artículo 20).

70.- La sección segunda de este capítulo (artículos 17 a 21) contiene las

reglas para fijar la retribución correspondiente a la fase común del

concurso. El cálculo de la base retributiva sigue descansando en el valor de

las masas activa y pasiva al que se aplican los porcentajes correspondientes

establecidos en el anexo I del texto del Proyecto, que no varían respecto de

la norma vigente. Cabe considerar que la norma respeta el marco legal que

se establece en el artículo 34.2 de la LC, y se acomoda, aunque de forma

indirecta, a los criterios conforme a los cuales se habrá de determinar el

arancel, pues aunque en estos no se incluye de forma expresa el valor del

activo y del pasivo, el valor de las masas activa y pasiva sirve para fijar el


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tamaño del concurso según la clasificación considerada a los efectos de la

designación de la administración concursal, y el tamaño del concurso sí

constituye un criterio que expresamente contempla la Ley. Por lo demás, se

mantienen en esencia las previsiones del apartado 4 del artículo 3 del

vigente Real Decreto 1860/2004 para determinar el valor de la masa activa

y pasiva hasta que el inventario y la lista de acreedores tengan carácter

definitivo, si bien se precisa que cuando el valor resultante del inventario y

la lista difieran del inicialmente señalado por el deudor, el juez realizará el

ajuste al alza o a la baja, según proceda, en el arancel en el momento de

abonar el último pago correspondiente a la fase común. Es evidente que

este ajuste habrá de venir precedido de la correspondiente resolución que

justifique el ajuste realizado.

71.- Se incluye en el apartado cuarto del artículo 17, como novedad, una

específica previsión para el caso de concursos declarados conjuntamente o

acumulados que se tramiten por una administración concursal única. En

esos casos, los porcentajes del anexo I se aplicarán sobre las masas activa

y pasiva consolidadas de los deudores concursados, y la distribución de la

retribución entre los distintos concursos se efectuará de manera

proporcional al peso de la masa activa y pasiva de cada deudor sobre las

masas activa y pasiva consolidada. El prelegislador recoge de este modo el

criterio seguido por los autos de la Sección Decimoquinta de la Audiencia

Provincial de Barcelona de fechas 9 de febrero de 2012

(ECLI:ES:APB:2012:8614A) y 28 de marzo de 2012

(ECLI:ES:APB:2012:3322A), que establecieron el criterio retributivo en el

caso de grupos de sociedades.

72.- El artículo 18 contempla los ajustes sobre la base retributiva en función

de las circunstancias concurrentes. Interesa destacar que el prelegislador en

este punto quiere potenciar las facultades discrecionales del juez, al

configurar los ajustes no mediante porcentajes fijos, sino utilizando estos

como límites del incremento o de la reducción de la base retributiva.

73.- Se mantiene, en primer lugar, el incremento, ya previsto en el artículo

4.2 del Real Decreto 1860/2004, para los supuestos de suspensión de las

facultades de administración y disposición del concursado, si bien se reduce

el porcentaje del incremento, que pasa del 50 al 25%, por considerarse

excesivo el actual porcentaje, y se configura este porcentaje del 25% como

un límite, y no con carácter fijo. También se mantiene la reducción prevista

en el caso de cese o de suspensión de la actividad empresarial que viniera

ejerciendo el deudor que contempla el vigente artículo 5 del Real Decreto

1860/2004, si bien el prelegislador ha optado no por establecer un


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porcentaje fijo de la reducción, sino un límite del mismo, que coincide en el

25% de la base retributiva. Respecto de este último ajuste conviene retener

que, según el criterio establecido por la Sección 15ª de la Audiencia

Provincial de Barcelona (cfr. Auto de 8 de febrero de 2013), para que

proceda la reducción por cese de actividad no es preciso que este sea

completo, sino que basta una reducción parcial de la actividad del deudor

concursado.

74.- Se mantiene asimismo el supuesto contemplado por el artículo 6.1 a)

del vigente Real Decreto –si bien como expresivo de la previsible

complejidad del concurso-, consistente en la existencia de una discrepancia

de, al menos, un 25% entre el valor de los bienes y derechos que figuren

en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado, o

entre el importe del pasivo que resulte de la relación de acreedores

presentada por el deudor y la definitivamente aprobada, en cuyo caso la

retribución básica se incrementará hasta en un 5%. El hecho de que esta

regla se haya desvinculado de los criterios que determinan la especial

complejidad del concurso se explica por el hecho de que esta se determina

con arreglo a circunstancias objetivas de las que se desprende el tamaño

del concurso, y que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 34.2 LC,

ha de venir determinado por la clasificación considerada a efectos de la

designación del administrador concursal. Mediante este ajuste se pretende

remunerar el mayor trabajo que para la administración concursal conlleva la

existencia de una discrepancia significativa entre los datos facilitados por el

deudor y los resultantes del inventario definitivamente aprobado, que

compele a aquel a realizar las oportunas comprobaciones y correcciones.

75.- Se suprime, en cambio, la previsión que prohíbe modificar la

remuneración por la prórroga del plazo para la presentación del informe de

la administración concursal o por la impugnación del inventario y la lista de

acreedores (artículo 4.3 del Real Decreto 1860/2004). Esta supresión es

consecuencia obligada del principio de eficiencia y de lo dispuesto en el

artículo 34.2 d), segundo párrafo, LC, que prevé la posibilidad de reducción

de la remuneración cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario

o la lista de acreedores en un porcentaje suficientemente expresivo de la

deficiente calidad de la labor desarrollada por la administración concursal.

76.- Se elimina también el incremento previsto en el artículo 4.5 del Real

Decreto vigente cuando se hubiera ordenado la tramitación abreviada del

concurso. Este incremento quería encontrar su justificación en que la

tramitación abreviada del concurso reducía los costes asociados al mismo y

permitía lograr más rápidamente sus finalidades. El prelegislador, según


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explica en la MAIN, considera, en cambio, que este incremento no genera

ningún incentivo deseable para la administración concursal, pues no premia

ningún acto, sino que se remunera en función de una decisión que

corresponde al juez –y se impone por disposición legal-, y tampoco

responde a una circunstancia que eleve sustancialmente los costes en que

debe incurrir el administrador concursal. Tales razones son, sin duda,

suficientes para justificar la desaparición del incremento, que remunera en

función de una circunstancia procesal ajena a la administración concursal y

que no comulga con el diseño de un régimen retributivo en el que rige el

principio de eficiencia. Similares razones justifican, por lo demás, la

supresión del incremento por convenio anticipado (artículo 7 del Real

Decreto 1860/2007).

77.- La complejidad del concurso se contempla (artículo 19), como en la

regulación vigente, como criterio de ajuste al alza –y hasta un 5%- de la

remuneración. La complejidad del concurso se aprecia conforme a los

criterios que sirven para establecer el tamaño del concurso y que

determinan su clasificación a los efectos de la designación del administrador

concursal; en tal sentido, se ajusta a lo ordenado por el artículo 34.2 LC,

que dispone que la retribución se determinará atendiendo, entre otros

extremos, al tamaño del concurso según la clasificación considerada a

efectos de la designación de la administración concursal, y en la medida en

que la complejidad es consustancial al tamaño del concurso.

78.- El artículo 20 sirve para incorporar el principio de eficiencia previsto en

el artículo 34.2 d) LC, y contempla la reducción de la remuneración en los

términos previstos en este. Ninguna especial consideración merece, pues,

más allá de la ya expuesta acerca de la configuración legal del principio de

eficiencia y los incentivos que debe promover el sistema retributivo de la

administración concursal, cuya adecuada implementación conllevaría

establecer no solo reducciones, sino también incrementos retributivos en

atención al logro de los objetivos y finalidades del concurso.

79.- Las novedades que introduce el articulo 21 en los plazos para la

percepción de la retribución correspondiente a la fase común se contraen,

por una parte, a reducir el importe de la cantidad inicial –del 50 al 25%-,

que será abonado dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del

auto que la fije; y por otra parte, a situar el momento del pago del otro

25% en los cinco días siguientes a la publicación del informe de la

administración concursal, dejando el abono del 50% restante para los cinco

días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase

común. El importe correspondiente al segundo 25% de la retribución podrá


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reducirse a la baja aplicando los ajustes del artículo 20. Esta previsión, sin

embargo, debe aclararse, o, en su caso, corregirse, a la vista de lo previsto

en el último inciso de la letra c), que dispone que el abono del último 50%

de la retribución contendrá los ajustes –todos, por tanto- contemplados en

la sección. Por otra parte, es factible que en el momento en que debe

abonarse el segundo tramo de la retribución –en los cinco días siguientes a

la publicación del informe de la administración concursal- no se hayan dado

todos los supuestos previstos en el artículo 20 para reducir, por razón de

ineficiencia, la retribución. Por lo demás, la fórmula de periodificación de

pagos prevista por el prelegislador merece un juicio favorable en la medida

en que reduce la presión de tesorería, incentiva la pronta emisión del

informe de los administradores concursales, y responde a un modelo

retributivo que tiende a remunerar el trabajo efectiva y eficientemente

realizado a medida en que se vaya realizando.

80.- La sección tercera se compone de un único artículo (artículo 22) en el

que se regula la retribución durante la fase de convenio. El Proyecto

mantiene la fórmula vigente en la actualidad, si bien se reduce el porcentaje

a aplicar sobre la remuneración definitiva de la fase común al 5%. La

novedad se introduce en el segundo párrafo del artículo, que premia con un

pago adicional del 0,5% la aprobación judicial del convenio. Este incentivo

debe valorarse positivamente, por cuanto, a diferencia de la conclusión de

un convenio anticipado, aquí se premia la labor del administrador concursal

que coadyuva a la consecución del convenio.

81.- La sección cuarta (artículos 23 al 26) se destina a regular la retribución

de la fase de liquidación. La regulación propuesta por el prelegislador

demuestra que ha sido sensible al hecho de que la mayor parte de los

procesos concursales se ven abocados a la liquidación, y que la regulación

actualmente vigente era manifiestamente deficiente, pues en vez de

premiar la realización de actuaciones liquidatorias eficaces se propicia su

prolongación, al establecer una retribución al margen de los resultados de la

actuación de la administración concursal que se distribuye linealmente y de

forma indefinida (el 10% de la remuneración de la fase común durante los

seis primeros meses, y el 5% a partir del séptimo mes),

independientemente del resultado que arrojen los informes trimestrales de

liquidación previstos en el artículo 152 LC.

82.- Si debe valorarse positivamente que el prelegislador haya abordado la

corrección de las deficiencias que presenta el sistema vigente, con todo lo

más positivo es que haya reaccionado frente al reproche del que fue

merecedor el legislador al formular la enunciación del principio de eficiencia:


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pues si el enunciado del mismo en el artículo 34.2 d) LC hacía dudar acerca

de la eficacia misma del principio, en la medida en que parecía concebido

únicamente para castigar la ineficiencia, y no para premiar la eficiencia,

estas dudas se disipan mediante la reglamentación proyectada, que no

entra en contradicción con el marco legal habilitante, al establecer ajustes

de la retribución en la fase de liquidación que premian la eficiencia de la

administración concursal en aquellos casos en los que por su intervención

se logra la transmisión de una unidad productiva o cuando el valor total de

realización de los bienes y derechos en liquidación que componen el

inventario sea superior al 70% de su valor definitivo en el informe de la

administración concursal (artículo 24.1 del texto proyectado).

83.- El sistema retributivo en esta fase del concurso se articula en torno a la

elaboración del plan de liquidación, con cuya presentación y puesta de

manifiesto en la oficina judicial se produce el devengo de la retribución del

5% de la remuneración de la fase común, hasta un máximo de 3.000 euros

(artículo 23.1, en relación con el artículo 25.1 del Proyecto). A partir de la

presentación del plan de liquidación la retribución se establece mediante la

aplicación de un porcentaje decreciente en función de la duración de la fase

de liquidación, y hasta llegar a la decimotercera mensualidad, momento en

que se dejará de percibir remuneración, salvo que el juez, de forma

motivada, y previa audiencia de las partes, decida, atendiendo a las

circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Este misma fórmula se

contempla también para el procedimiento abreviado, en el que la

retribución se calculará como un porcentaje del valor del inventario

definitivo, reduciéndose en función del tiempo empleado en la liquidación, y

hasta el quinto mes, a partir del cual no se devengará retribución salvo que

el juez decida prorrogar el plazo para la liquidación hasta un máximo de

tres meses (artículo 26).

84.- El sistema se cierra, por una parte, mediante la aplicación de

reducciones –no meramente potestativas- cuando el administrador

concursal incumpla la obligación de comunicar los informes de seguimiento

de la liquidación recogida en el artículo 152 LC y cuando el juez aprecie una

demora injustificada en el proceso de la liquidación imputable a la

administración concursal; por otra parte, anudándose el devengo y abono

de la retribución a la presentación de los informes trimestrales de

liquidación y a la presentación del informe final (artículos 25.2 y 26.2); y

finalmente mediante la aplicación de retribuciones complementarias por el

ejercicio exitoso de acciones de reintegración y de condena pecuniaria a

personas afectadas por la calificación y a cómplices de concurso culpable

(artículo 27).


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85.- La fórmula retributiva diseñada por el prelegislador pretende, en

efecto, unir el desincentivo de la prolongación de la fase de liquidación del

concurso con el incentivo de su pronta terminación y fomenta, ciertamente,

la realización de actividades favorecedoras de los objetivos del concurso. El

sistema, por tanto, tiende a desarrollar el principio de eficiencia; pero es

cuestionable que la fijación de un límite temporal en el devengo de la

retribución se acomode a dicho principio, que conceptualmente se orienta a

configurar la remuneración del administrador concursal conforme vaya

cumpliendo sus funciones, y no es coherente con el hecho de que la LC no

establezca un límite temporal para la conclusión de la fase de liquidación del

concurso, al tiempo que introduce una limitación en paralelo al límite

cuantitativo fijado en aplicación del principio de limitación. Al establecer el

prelegislador un límite temporal en el devengo de la retribución en la fase

de liquidación no solo permite que las actuaciones desarrolladas más allá de

dicho límite temporal queden sin remunerar, sino que además se

desentiende de los costes que pueda representar para la administración

concursal la realización de tales funciones superado el plazo máximo

previsto y el de las posibles prórrogas. Por otra parte, el hecho de que el

artículo 153 LC permita a cualquier acreedor solicitar la separación de la

administración concursal transcurrido un año desde la apertura de la fase

de liquidación no autoriza a considerar que dicho plazo constituye un

término que deba operar de modo fatal respecto de las operaciones

liquidatorias. Y no debe perderse de vista que será en los concursos de gran

tamaño donde razonablemente se han de prolongar las operaciones

liquidatorias, y que es en ellos donde, por la necesaria configuración de la

administración concursal, incurrirá esta en mayores costes para el ejercicio

de sus funciones.

86.- Este cúmulo de razones conduce a reflexionar acerca de la oportunidad

de introducir un límite temporal para el devengo de la retribución en la fase

de liquidación, o, alternativamente, sobre la conveniencia de reconsiderar

los plazos previstos, que pueden resultar exiguos en concursos complejos

que requieran la realización de operaciones liquidatorias igualmente

complejas.

87.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la disposición transitoria

tercera de la Ley 25/2015 establece las normas para fijar la retribución de

los administradores concursales hasta que no se apruebe el nuevo régimen

retributivo en desarrollo del artículo 27 de la LC, y en ella se contempla,

como ahora hace el texto proyectado, que a partir del decimotercer mes

desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no


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percibirá remuneración alguna salvo que el juez, de manera motivada y

previa audiencia de las partes, decida, atendiendo a las circunstancias del

caso, prorrogar dicho plazo mediante prorrogas trimestrales que no podrán

superar en total los seis meses. Debe retenerse que esta disposición, por la

que se modifica de facto el régimen retributivo de la administración

concursal hasta que no se publique el desarrollo reglamentario, es de

aplicación desde el día siguiente a la entrada en v¡gor de la Ley 25/2015, lo

que, por virtud de su disposición final vigesimoprimera, tuvo lugar el día

siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el día 30

de julio de 2015. Esta previsión normativa, que ya anticipa la fijación de un

límite temporal para el devengo de la retribución en la fase de liquidación

del concurso, condiciona, ciertamente, en gran medida el mantenimiento

del mismo límite temporal en el texto proyectado, so pena de hacer de peor

condición a los administradores concursales que se vieran afectados por la

señalada norma de derecho intertemporal.

88.- Cabría sugerir al prelegislador, con todo, que considere la conveniencia

de introducir mecanismos que permitan a la administración concursal

resarcirse de los costes realmente incurridos en la realización de las

operaciones liquidatorias más allá del límite temporal previsto –el inicial y el

de sus prórrogas-, y, en todo caso, que reconsidere los plazos establecidos

en concursos de gran tamaño o que, por sus características, requieran

operaciones liquidatorias complejas o que normalmente deban prolongarse

en el tiempo.

89.- Conviene detenerse, por otra parte, en las normas sobre la distribución

de la retribución que se recogen en la sección sexta del capítulo III

(artículos 29 y 30), para el caso de muerte del administrador concursal y de

separación de la administración concursal. Al respecto, cabe hacer las

siguientes consideraciones: i) la norma contempla la muerte del

administrador concursal persona natural, pero no la extinción de la persona

jurídica que ostentase el cargo; ii) la regla, que distribuye la retribución en

proporción al número de días de ejercicio del cargo, no debería prescindir

de las reglas sobre el devengo de la retribución previstas previamente, por

lo que dicha regla distributiva debería operar solo de forma subsidiaria o

complementaria de aquellas; iii) el artículo 30 establece como regla general

el mantenimiento de la retribución, o del derecho a percibirla, del

administrador cesado, regla que cede en los casos en que el juez, en la

misma resolución que acuerde el cese, establezca otra cosa consignando los

motivos en los que funde su decisión. Como quiera que se trata de la

privación de un derecho, siquiera de contenido económico, es cuestionable

su tratamiento normativo a través de una norma reglamentaria sin contar


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con una norma de rango legal habilitante. En todo caso, deberían

establecerse las líneas generales que autoricen la adopción de tal medida

excepcional, la cual habría de adoptarse previa audiencia del administrador

concursal afectado.

90.- La sección octava contiene la regulación de la garantía de la retribución

y la cuenta de garantía arancelaria. Con ella se desarrolla el principio de

efectividad previsto en la letra c) del artículo 34.2 LC, que se recoge en el

artículo 32 del texto proyectado.

91.- La creación de una cuenta de garantía arancelaria ya fue prevista en el

Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, para hacer efectiva la retribución

de los administradores concursales en aquellos concursos sin masa o con

masa insuficiente.

92.- La Ley 25/2015 ha modificado el artículo 34.2, letra c) de la LC, y ha

añadido los artículos 34 bis, 34 ter y 34 quáter, mediante los que se regula,

ya desde la Ley, la apertura, el régimen y la dotación de la cuenta

arancelaria.

93.- Conforme a dicho régimen, las únicas personas autorizadas para

disponer de los fondos existentes en la cuenta de garantía arancelaria serán

los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia

concursal, quienes gestionarán la cuenta y controlarán los ingresos y los

cargos a través de la aplicación informática de titularidad del Ministerio de

Justicia que este determine, y que deberá ser validada por el Consejo

General del Poder Judicial y por la Fiscalía General del Estado. La aplicación

dispondrá de los mecanismos adecuados de control y de seguridad, y

deberá garantizar la autenticidad, confidencialidad, integridad y

disponibilidad de los datos, permitir la disposición de fondos mediante la

expedición de órdenes telemáticas de transferencia y mandamientos de

pago, así como proporcionar información sobre los movimientos y saldos de

las cuentas. En los casos de falta de medios informáticos adecuados o

imposibilidad técnica sobrevenida, se podrán emitir mandamientos de pago

u órdenes de transferencia de forma manual utilizando los impresos

normalizados y cuidando en estos casos los secretarios judiciales del control

de los mandamientos u órdenes emitidos. El Libro de Registro de la cuenta

se obtendrá de la propia aplicación informática, y el Ministerio de Justicia

podrá supervisar el estado de la cuenta de garantía arancelaria mediante el

aplicativo informático desarrollado al efecto por la entidad de crédito

adjudicataria (artículo 34 ter LC).


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94.- Las cantidades a ingresar en la cuenta se calcularán sobre las

retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por

su actuación en el concurso aplicando los siguientes porcentajes: i) un 2,5%

por la remuneración obtenida que se encuentre entre los 2.565 euros y los

50.000 euros; ii) Un 5% por la remuneración obtenida que se encuentre

entre los 50.001 euros y los 500.000 euros; iii) Un 10% por la

remuneración obtenida que supere los 500.000 euros. Las aportaciones

obligatorias, calculadas sobre las cantidades efectivamente percibidas,

deberán ser ingresadas por la administración concursal dentro de los cinco

días hábiles siguientes al de la percepción, y simultáneamente deberá dar

cuenta al secretario judicial del juzgado donde se tramita el concurso del

importe ingresado. Están excluidos de la obligación de dotación de la cuenta

los administradores concursales cuya retribución no alcance para el

conjunto del concurso los 2.565 euros, y aquellos que tengan derecho a ser

resarcidos con cargo a la referida cuenta. El concursado o cualquier otro

tercero que abone cualquier clase de retribución a la administración

concursal estarán obligados a comunicar esta circunstancia al secretario

judicial ante el que se tramita el concurso, con indicación del importe

abonado y la fecha del pago. La misma obligación recaerá sobre la

administración concursal respecto de las retribuciones de cualquier clase

que pueda percibir (artículo 34 quáter LC).

95.- El legislador, por tanto, a través de la reforma operada por la Ley

25/2015, ha querido llevar a la LC la regulación del régimen y la dotación

de la cuenta de garantía arancelaria, y ha dejado al desarrollo

reglamentario su funcionamiento y el régimen de distribución de la misma

(artículo 34 bis.2, y 34 quáter.5).

96.- La regulación del régimen y las dotaciones de la cuenta que se lleva a

cabo en el texto proyectado parece haberse concebido a espaldas de la

reforma legislativa introducida por la Ley 25/2015, y de manera

desacompasada respecto de ella. A la vista de los actuales artículos 34 ter y

quáter, el Proyecto excede de la habilitación reglamentaria y contraviene la

ley al prever la posibilidad de que la gestión de la cuenta se encomiende a

los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de

Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España,

disponiendo (artículo 33.1) que corresponderá a estos el control de las

aportaciones y la distribución de la cantidad resultante, sin contar con las

competencias que sobre esta materia se atribuyen en exclusiva a los

secretarios judiciales. Y tampoco se atiene al mandato legal cuando

establece unos porcentajes para calcular las aportaciones y cuando son los

previstos distintos a los establecidos en la ley.


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97.- Es consustancial a la obligación de aportación establecer las

consecuencias de su incumplimiento (artículo 34.3 del Proyecto), que

pasan, previo el oportuno apercibimiento para que se lleve a efecto, por la

imposibilidad de designación del administrador concursal incumplidor

mientras no efectúe las aportaciones que le corresponden en la cuenta de

garantía arancelaria. Es preciso, sin embargo, que se concrete la forma en

que el secretario judicial habrá de comunicar al encargado del Registro

Público Concursal tal circunstancia, y que esta se contemple como causa

para no proceder a la designación conforme al turno correlativo

correspondiente. Asimismo, es necesario que esta previsión se coordine con

lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 892/2013, de 15 de

noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, que se

introduce por la disposición final primera, apartado séptimo, del propio

Proyecto, pues en este se contempla el incumplimiento de la obligación de

ingresar las aportaciones que proceda en la cuenta de garantía arancelaria

como causa de baja en la sección cuarta del Registro, y no como causa

impeditiva de su designación como administrador concursal mientras no

efectúe las aportaciones que le correspondan.

98.- El mandato del desarrollo reglamentario del régimen de distribución de

la cuenta de garantía arancelaria que se contiene en el artículo 34.5 quáter

de la LC, introducido por la reforma operada por la Ley 25/2015, se lleva a

cabo a través del artículo 35.1 del texto proyectado. Conforme al mismo, la

cuantía máxima a percibir con cargo a la cuenta será igual a la diferencia

entre la remuneración efectivamente percibida y la que hubiera

correspondido al administrador concursal por aplicación del arancel,

deduciéndose, en su caso, las cantidades que hubieran debido destinarse a

la propia cuenta de garantía y, en todo caso, con el límite que resulte de

dividir el total ingresado durante un año, más el remanente de dos años

anteriores, si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a

cobrar de la cuenta. Y si lo ingresado para su distribución anual no cubriese

la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a

percibir por cada uno de ellos con cargo a la cuenta guardará la misma

proporción que represente el total ingresado en dicha cuenta sobre el total

pendiente de pago. La disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2015

contiene el régimen transitorio de pago con cargo a la cuenta de garantía

arancelaria hasta que sea aprobado reglamentariamente el régimen de

distribución de la cuenta, que en esencia no difiere del propuesto más que

en contar con todo el remanente existente –sin limitación alguna- para

establecer el límite máximo de la remuneración.


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99.- Cabe advertir a este respecto que, aunque no frecuente, puede darse

el caso de que en un concurso que concluya por insuficiencia de masa activa

para satisfacer los créditos contra la masa, en el que dicha insuficiencia no

se diera en origen o fuera apreciada inicialmente, y donde el administrador

concursal hubiera percibido efectivamente como retribución por las

funciones desarrolladas una cantidad superior a aquella que obliga a realizar

la aportación a la cuenta, este no hubiera cumplido su obligación. La

consecuencia de este incumplimiento, la interdicción de su designación

como administrador concursal, se proyecta hacia el futuro, pero, en rigor,

no impide que, pese a ser incumplidor, pueda percibir con cargo a la cuenta

la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le

hubiera correspondido por aplicación del arancel, deducida la cantidad que

hubiera debido destinarse a la cuenta. Se corre el riesgo, de este modo, de

fomentar el incumplimiento de la obligación, al hacerse del incumplidor de

mejor condición frente al cumplidor, pues aquel puede aprovecharse de los

efectos de su incumplimiento, circunscritos a la deducción de las cantidades

que hubiera debido destinar a la cuenta. Para evitar esta posible situación,

sin duda no deseable, cabría supeditar el percibo de la remuneración con

cargo a la cuenta al efectivo cumplimiento de la obligación de aportación,

con independencia de la consecuencia de la interdicción de la designación

como administrador concursal del incumplidor en tanto no efectúe las

aportaciones que le corresponden.

100.- La sección novena cierra el capítulo III del texto del Proyecto

regulando la retribución del mediador concursal mediante un único artículo,

el 37. La base de cálculo de la remuneración por su intervención para

alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos se determina aplicando sobre el

activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del

texto proyectado, con las reducciones correspondientes en función de si el

deudor es persona natural sin actividad económica, es persona natural

empresario, o persona jurídica, y aplicando una retribución complementaria

en el caso de aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos.

101.- El régimen retributivo se acomoda a lo previsto en la disposición

adicional segunda de la Ley 25/2015, por lo que nada cabe objetar al

mismo, más allá de la oportunidad y conveniencia de incluirlo en la norma

llamada a desarrollar el estatuto de la administración concursal, conforme a

las consideraciones que más arriba se han recogido.


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d) La modificación del Real Decreto 892/2013, de 15 de

noviembre, por el que se regula el Registro Público

Concursal, y la regulación de la sección cuarta, relativa

a los administradores concursales y auxiliares

delegados, así como del portal de liquidaciones

concursales y del portal de venta de sociedades.

102.- El texto proyectado introduce a través de su disposición final primera

las modificaciones del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el

que se regula el Registro Público Concursal (en lo sucesivo, RD 892/2013),

exigidas por el desarrollo del sistema de designación de la administración

concursal previsto en el artículo 27 de la LC, que comporta la creación y la

regulación de la sección cuarta del Registro Público Concursal, así como por

el desarrollo del régimen de los procedimientos de acuerdos extrajudiciales

de pagos contenido en el título X de la LC, y del régimen de segunda

oportunidad, tal y como han quedado configurados tras el Real Decreto-ley

1/2015, de 27 de febrero, primero, y después por el artículo 1, apartado

segundo, de la Ley 25/2015. Asimismo, se desarrolla la previsión contenida

en la disposición adicional segunda de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de

medidas urgentes en materia concursal, relativa a la constitución en el seno

del Registro Público Concursal de un portal de liquidaciones concursales en

el que se concentre toda la información relativa a las empresas que, dentro

de un concurso, se encuentren en fase de liquidación, y que tiene por

finalidad establecer el mecanismo de publicidad que facilite la información y

el conocimiento de la situación de la concursada de cara a posibilitar su

enajenación, o la enajenación de sus activos, garantizando la mayor

concurrencia que permita la obtención del mejor precio posible.

103.- El marco normativo objeto de la modificación reglamentaria se

contiene, como es sabido, en el artículo 198 de la LC, que, tras las

sucesivas modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27

de marzo, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la Ley 14/2013, de 27 de

septiembre, y la Ley 14/2014, de 30 de septiembre, establece lo siguiente:

<<1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio

de Justicia y constará de cuatro secciones:

a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por

concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto

en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el Secretario Judicial.


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b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas

por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos

los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las

que declaren concursados culpables y en virtud de certificaciones remitidas de

oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura

de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.

d) En la sección cuarta, de administradores concursales y auxiliares delegados,

se inscribirán las personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos que se

establezcan reglamentariamente para poder ser designado administrador concursal

y hayan manifestado su voluntad de ejercer como administrador concursal, con

indicación del administrador cuya designación secuencial corresponda en cada

juzgado mercantil y en función del tamaño de cada concurso. También se

inscribirán los autos por los que se designen, inhabiliten o separen a los

administradores concursales, así como los autos en los que se fije o modifique su

remuneración.

Cuando un administrador concursal sea separado en los términos del

artículo 37, se procederá a la baja cautelar del administrador concursal separado.

En el caso de personas físicas, se indicará el nombre, dirección profesional,

correo electrónico, número de identificación fiscal, ámbito territorial en el que se

declara la disposición para ejercer y se señalarán todas las personas jurídicas

inscritas en la sección cuarta con las que se encuentre relacionada. Adicionalmente

se indicará la experiencia en todos los concursos previos, señalando la identidad del

deudor, el sector de actividad de su razón social y el tipo de procedimiento y la

remuneración percibida.

En el caso de las personas jurídicas se indicará el nombre, domicilio social,

forma jurídica, correo electrónico, dirección de cada oficina en la que se realice su

actividad y el ámbito territorial en el que se declara la disposición para ejercer.

También se señalará el nombre, dirección de cada uno de los socios y de cualquier

persona física inscrita en la sección cuarta que preste sus servicios para la persona

jurídica. Asimismo, se consignará toda la información sobre la experiencia en los

concursos previos del párrafo anterior, indicando la persona física encargada de la

dirección de los trabajos y de la representación de la persona jurídica.

2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor

meramente informativo o de publicidad notoria.

3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de

publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo

los principios siguientes:


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1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se

recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de

la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran

causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará

preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el

Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el

concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben

reglamentariamente.

3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar

fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información

que se incluyan en el mismo.

4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u

otros medios equivalentes de consulta telemática>>.

104.- Las modificaciones que introducen los apartados primero al sexto,

inclusive, de la disposición final primera del texto del Proyecto responden,

por tanto, a razones técnicas derivadas de la necesidad de adaptar los

artículos afectados por la modificación a las previsiones legales contenidas

tanto en el artículo 198 de la LC, en su redacción vigente, como en los

artículos 178 y 178 bis, 231, 232, 233, 234, 235, 235, 238, 238 bis, 239,

240, 241, y 242 bis de la misma ley.

105.- Se incluye, de este modo, una letra d) en el apartado primero del

artículo 4 del RD 892/2013 para contemplar en la estructura y contenido del

Registro Público Concursal la nueva sección cuarta, de los administradores

concursales y auxiliares delegados, y correlativamente se lleva a un nuevo

apartado cuarto la determinación de su contenido y el régimen de

publicidad de la misma.

106.- A este respecto, debe tenerse presente, por una parte, que la

publicidad que ofrece el Registro respecto de los administradores

concursales y los auxiliares delegados es una publicidad meramente

informativa, tal y como se desprende del artículo 198.3 de la LC, distinta,

por tanto, a la publicidad registral de las resoluciones concursales

inscribibles en los registros públicos a la que se refiere el artículo 24 de la

LC y sus concordantes, pues la eficacia de la inscripción no está dirigida a

servir de verdad jurídica oponible frente a terceros, sino que se limita a

cumplir una función informativa general que refuerza la eficacia que

proporcionan los registros de personas, o, en términos de la Sentencia de la


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Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007

(ECLI:ES:TS:2007:2237), establecer un sistema de publicidad <<que por

su propia naturaleza y facilidad de acceso permite una mayor agilidad y

rapidez en relación al conocimiento y consiguiente publicidad de las

resoluciones previstas en el artículo 198 de la Ley (…), agilidad y facilidad

de acceso que sin ninguna duda refuerzan la garantizada publicidad

registral>>. Esta función informadora o de publicidad notoria es coherente

con el acceso a la información que ofrece el Registro, que, según lo

dispuesto en el artículo 3.1 del RD 892/2013, será público, gratuito y

permanente, sin que requiera justificar o manifestar interés legítimo

alguno; acceso de carácter universal este que no mereció reproche alguno

de este Consejo General del Poder Judicial en su informe aprobado por el

Pleno en sesión de 15 de diciembre de 2005, sobre el Proyecto de Real

Decreto regulador del Registro de Resoluciones Concursales –que dio lugar

al Real Decreto 685/2005-, y en su posterior informe aprobado el 28 de

junio de 2012 relativo al Proyecto de Real Decreto regulador del Registro

Público Concursal, que sería finalmente aprobado como Real Decreto

892/2013. No obstante, conviene retener que, conforme a lo previsto en el

vigente artículo 178 bis.3-5º v) de la LC, el acceso a la sección del Registro

Público Concursal donde conste la obtención del beneficio de exoneración

del pasivo está limitada a las personas que tengan un interés legítimo en

averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen tal

interés quienes realicen una oferta en firme al deudor, ya sea de crédito, ya

de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga

que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su

solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales

habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el

ejercicio de sus funciones. Esta excepción al régimen de acceso universal al

contenido del registro no ha sido tomada en consideración por el

prelegislador, aunque hubiera sido deseable que lo hubiera hecho, para

ajustar el contenido del régimen reglamentario del Registro Público

Concursal al marco legal vigente.

107.- Por otra parte, esta publicidad meramente informativa convive con la

función que dispensa el Registro de servir de instrumento material para

llevar a cabo la designación de los administradores concursales con arreglo

al mecanismo de turno correlativo entre aquellos que figuren inscritos y

reúnan las condiciones exigidas para cada específico concurso, que se

desarrolla en el nuevo capítulo V, relativo a la sección cuarta del Registro,

que se introduce ex novo en el Real Decreto 892/2013.


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108.- Cumple decir desde ahora que, como en general sucede respecto del

contenido de las restantes secciones del Registro, la regulación del

contenido de esta nueva sección y del portal de liquidaciones concursales,

en los términos que se derivan de lo dispuesto en el artículo 5 del RD

892/2013 –cuyo apartado primero establece que la finalidad y uso de los

datos incorporados al Registro son los previstos en la LC, sin que puedan

emplearse para un fin distinto-, se ajusta a las exigencias y requisitos

establecidos en el artículo 20 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal, por cuanto la creación,

modificación o supresión del fichero de titularidad pública se lleva a cabo

por una disposición de carácter general publicada en el BOE, que ha de

indicar la finalidad y uso previsto, quién debe remitir los datos, la estructura

del fichero y la descripción de los tipos de datos, los órganos responsables

del fichero ante los que ejercer el derecho de acceso, rectificación,

cancelación y oposición, así como las medidas de seguridad indicando si es

exigible un nivel básico, medio o alto de seguridad.

109.- Por su parte, la adición de un apartado e) al artículo 6 del Real

Decreto 892/2013 es consustancial a la necesidad de establecer un plazo de

cancelación y de supresión de los datos relativos a los deudores que

hubieren obtenido el beneficio de la exoneración del pasivo con carácter

definitivo en los términos establecidos en el artículo 178 bis.8 de la LC, en

relación con el ordinal 5º v) del apartado tercero del mismo precepto, y su

apartado sexto. En similares términos, se da una nueva redacción al

apartado primero del artículo 7 para incluir en la sección primera del

Registro la anotación de la resolución por la que se deje constancia de la

comunicación de negociaciones iniciadas para alcanzar un acuerdo de

refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, así como para

contemplar la creación de una subsección especial de esta misma sección

primera destinada a la publicación de las resoluciones judiciales relativas a

la concesión provisional del beneficio de exoneración del pasivo

insatisfecho, su revocación, reconocimiento definitivo de la misma o

exoneración definitiva conforme a lo previsto en el artículo 178 bis de la LC,

subsección esta cuya creación viene impuesta por la estructura y contenido

del Registro Público Concursal, según se establece en el artículo 198 de la

LC, así como por la específica previsión que hace el apartado v) del artículo

178 bis.3-5º de la LC, que alude a la sección especial del Registro Público

Concursal donde habrá de constar la obtención del beneficio, y que respeta

la habilitación reglamentaria que se deriva del artículo 23.5 de la misma

ley.


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110.- Llama la atención, empero, que en la redacción propuesta del artículo

10 del RD 892/2013 se incluyan nuevamente, para su constancia ahora en

la sección segunda del Registro –de publicidad registral-, las resoluciones

judiciales relativas a la concesión provisional del beneficio de exoneración

del pasivo insatisfecho, su revocación, reconocimiento definitivo de la

misma o exoneración definitiva. La explicación de esta aparente

redundancia puede encontrarse en el hecho de que la constancia en esta

sección segunda lo es de aquellas resoluciones inscritas o anotadas en los

registros públicos de personas, y de ahí que la norma proyectada introduzca

la precisión “una vez hubieran sido inscritas o anotadas en los registros

públicos de personas competentes”. Con todo, ha de tenerse en cuenta que,

conforme a lo dispuesto en el artículo 198.1 b) de la LC, en la sección

segunda se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas

en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y

3 de la LC, entre las cuales no se encuentran, sin embargo, las relativas a la

obtención o revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho;

por lo que cabría cuestionarse la procedencia de incluir en el precepto

comentado tales resoluciones, tanto más cuanto se ha previsto su

constancia registral en una subsección especial de la sección primera con la

que se colman suficientemente las exigencias derivadas del ordinal 5º v),

del apartado tercero del artículo 178 bis de la LC, y dentro del marco legal

que ofrece el artículo 198.1 a) de la misma ley, puesto en relación con su

artículo 23.2 y 5.

111.- Cabe poner el acento, por otra parte, en que el artículo 7.1 propuesto

incluye en el contenido de la sección primera las resoluciones por las que se

deje constancia de negociaciones iniciadas para alcanzar un acuerdo de

refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. El vigente artículo 7.1

prevé la inserción en esta sección de la resolución por la que se deje

constancia de la comunicación de negociaciones prevista en el artículo 5 bis

de la LC, que a su vez se remite al artículo 71 bis y a la disposición

adicional cuarta de la LC. Este Consejo General del Poder Judicial, con

ocasión de informar sobre el Proyecto que daría lugar al RD 892/2013, ya

indicó que la inclusión en la sección primera del registro tanto el decreto

admitiendo a trámite la solicitud de homologación del acuerdo de

refinanciación como el auto que la apruebe, aun cuando no se encuentra

específicamente prevista en el artículo 23 de la LC, no constituía un

contenido que desbordara la habilitación reglamentaria y la cobertura legal

por estar expresamente recogido en la disposición adicional cuarta,

apartados quinto y sexto, de la LC. Análogas razones de específica previsión

legal abonarían, por una parte, la inclusión de las resoluciones relativas al

beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en el contenido de la


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sección primera, y por otra, la inclusión también en esta de las resoluciones

relativas a los acuerdos de refinanciación regulados en los artículos 5 bis,

71 bis y disposición adicional cuarta de la LC.

112.- Ahora bien, si la inclusión en la sección primera de las resoluciones

relativas al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho encuentra

sobrada justificación en el hecho de la indicada previsión legal y en el

contenido de las diferentes secciones que se establece en el artículo 198.1

de la LC, esta justificación no es tan nítida cuando se trata de la inclusión

de las resoluciones relativas a los acuerdos extrajudiciales de pagos, tal y

como hace el apartado primero del artículo 7 proyectado, pues conforme a

lo dispuesto en el artículo 198.1 c) de la LC, en la sección tercera del

Registro, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las

negociaciones para alcanzar tales acuerdos así como su finalización.

113.- Se echa en falta, en otro orden de cosas, la regulación de la

incorporación al Registro de otros contenidos, como el previsto en el artículo

95.1 LC, en la redacción que le ha dado la Ley 9/2015, que contempla la

inscripción en el Registro tanto de las comunicaciones electrónicas dirigidas

por la administración concursal al deudor y a los acreedores conteniendo el

proyecto de inventario y el listado de acreedores, como de las solicitudes de

rectificación y complemento presentadas por el deudor y los acreedores, la

presentación al juez del informe de la administración concursal y de la

documentación complementaria, que deberá ser publicada en el Registro

Público Concursal ex artículo 95.2 LC, o la relación de las impugnaciones del

inventario o del listado de acreedores y las pretensiones deducidas, que

igualmente deberán hacerse constar en el Registro Público concursal por

virtud de lo dispuesto en el apartado sexto del artículo 96 LC, introducido

por la Ley 9/2015, de medidas urgente en materia concursal.

114.- Por su parte, las modificaciones que se introducen en los artículos 13

y 14 del RD 892/2013 responden estrictamente a mejoras de carácter

técnico, y no alteran en lo sustancial el contenido de los preceptos vigentes

que se modifican.

115.- El apartado séptimo de la disposición final primera añade un nuevo

capítulo V al Real Decreto 892/2013, en el que se regula la sección cuarta

del Registro, de los administradores concursales y auxiliares delegados.

Según expresa la MAIN, esta nueva sección cuarta, cuyo marco legal se

encuentra en los artículos 27 y 198.1 d) de la LC, se configura como un

elemento esencial del nuevo régimen de la administración concursal que

está llamado a cumplir un doble cometido: por un lado, aumentar


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sustancialmente la transparencia y publicidad en el acceso a la condición de

administrador concursal y en su designación, así como en las condiciones

habilitantes para acceder al cargo y para ser designado para el mismo en un

específico concurso; y por otro lado, constituye el instrumento técnico que,

mediante la configuración de una base de datos y a través de las

aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del mecanismo de

designación por turno correlativo de los que figuran en el correspondiente

listado, sirve para proceder a la designación del administrador concursal en

un específico concurso.

116.- Cabe hacer, respecto de este régimen, las siguientes consideraciones:

a) Las solicitudes de inscripción en el Registro, en las condiciones

establecidas en el proyectado artículo 17 del Real Decreto 892/2013,

se canalizarán a través del Registro Mercantil correspondiente al

domicilio del solicitante. En la MAIN se justifica esta forma de

presentación de solicitudes, y la subsiguiente competencia del

encargado del Registro, en que el Registro Público Concursal se

configura como un registro central que procesa la información que le

suministran distintas fuentes (oficinas judiciales, registros de bienes y

personas, procuradores), de forma que no cuenta con un “encargado”

que califique la información que recibe, y en que los registradores

mercantiles están habituados a estas labores de calificación, y, dada

su capilaridad, parecen mejor dispuestos a procesar las solicitudes de

los administradores concursales. Se añade, además, que el sistema de

comunicación entre los registros mercantiles y el Registro Público

Concursal está completamente coordinado y estandarizado en formato

xml, lo que facilita el procesamiento de la información.

El Registro Público Concursal, según dispone el artículo 2.2 del RD

892/2013, depende del Ministerio de Justicia y se encuentra adscrito

a la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la que

corresponde dictar cuantos actos y resoluciones de carácter jurídico y

técnico den soporte a la actividad del Registro. La gestión material

del servicio de publicidad, que se realizará a través de un portal de

Internet que se localizará dentro de la sede electrónica que

determine el Ministerio de Justicia, se encomienda al Colegio de

Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de

España, que la realizará a sus expensas y bajo la dependencia del

Ministerio de Justicia.


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Esta forma de gestión, según tuvo oportunidad de señalar este

Consejo al informar el Proyecto del texto que daría lugar al RD

892/2013, constituye un ejemplo de encomienda de gestión prevista

en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común, en tanto se atribuye por razones de eficacia la

realización de una actividad de carácter material, técnica o de

servicios que es competencia de un órgano administrativo, cual es

aquí la gestión de la publicidad de las resoluciones concursales, a una

entidad de derecho público, sin que medie cesión de titularidad de la

competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. En

último término, el RD constituye la norma reguladora a que remite la

LC en la materia, y, por tanto, el instrumento de formalización de

esta encomienda en el marco del artículo 15 de la Ley 30/1992 y del

artículo 5.b) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los

Colegios Profesionales, y en tal sentido se manifestó la citada STS –

Sala Tercera-, de 28 de marzo de 2007.

Esta caracterización de la asignación de la gestión y organización del

Registro Público Concursal como una encomienda de gestión se

mantiene incólume no obstante los nuevos contenidos incorporados

al Registro, por cuanto continúa participando de los rasgos

definidores de la figura, y en la medida en que la reforma proyectada

constituye el instrumento de formalización de la encomienda, que

alcanza ahora no solo a la gestión de la publicidad registral, sino

también a la organización y funcionamiento de la nueva sección

cuarta, con el mismo marco legal, y con la habilitación que

proporcionan los artículos 27 y 198 de la LC. Sería conveniente, en

todo caso, que el artículo 2 del RD reflejara esta encomienda no solo

referida a la gestión de la publicidad registral, sino también a la

organización y funcionamiento de la sección cuarta del Registro.

b) El prelegislador ha optado por asignar a los registradores mercantiles

la competencia para recibir, calificar y resolver las solicitudes de

inscripción recibidas, así como para resolver sobre la concurrencia de

circunstancias determinantes de la baja en la sección cuarta del

Registro Público Concursal y para comunicar a este el contenido de la

información que deba ser publicada. Sería esta una opción legislativa

que respondería a un diseño de distribución funcional del ejercicio de

la gestión encomendada que aparentemente no empaña la virtualidad

de la figura de la encomienda de gestión en la que se enmarca, pues

con ella, en rigor, no se hace cesión de competencia alguna. Con


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todo, el singular régimen estatutario del cuerpo de registradores de la

propiedad y mercantiles puede hacer dudar acerca de la conveniencia

de tal asignación, en vez de articular la recepción, examen y

resolución acerca de las solicitudes a través de organismos propios de

la entidad a la que se encomienda la gestión, manteniendo de forma

clara el carácter administrativo de la competencia para decidir sobre

la concurrencia de los requisitos habilitantes para acceder a la

condición de administrador concursal y al ejercicio profesional, que en

último extremo retendría, siquiera por vía de revisión de la decisión

del órgano encomendado, el órgano encomendante.

Alternativamente, sería preciso que la asignación de estas funciones al

registrador mercantil vinieran acompañadas de las necesarias

modificaciones en el Reglamento del Registro Mercantil,

específicamente para regular la forma de tramitación del expediente

abierto para resolver sobre las solicitudes y la constancia de las

resoluciones recaídas en el marco organizativo del Registro Mercantil,

que ordinariamente deberían introducirse en el título III del

Reglamento del Registro Mercantil, relativo a otras funciones del

Registro. Y sería asimismo preciso que se especificase el régimen de

recursos o vías de impugnación de las resoluciones dictadas en alzada

por la Dirección General de Registros y del Notariado, así como la

competencia para conocer de aquellas impugnaciones.

c) En los artículos 18, 19, 20 y 21 se establece la información que deben

facilitar los administradores concursales personas físicas o jurídicas

para su alta en la sección cuarta del Registro y su posterior

integración en las listas, información que, según se desprende de lo

dispuesto en el artículo 21, será dinámica, estando obligado el

administrador concursal inscrito a comunicar al Registro la

modificación de sus datos y la actualización de la información relativa

a su estructura, componentes o miembros, y, en su caso, su

experiencia. Entre los datos que han de facilitarse se encuentran los

relativos a la póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil

profesional o, en su caso, del certificado de cobertura expedido por la

entidad aseguradora o la garantía equivalente que se hubiera

constituído. Debe recordase a este respecto que el artículo 29.1 de la

LC contempla la acreditación de la suscripción de la póliza o la

constitución de la garantía equivalente –que ha de ser proporcional a

la naturaleza y alcance del riesgo cubierto- como un requisito para la

aceptación del cargo, no como un requisito para su inscripción en la

sección cuarta.


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d) Los artículos 22 y 23 regulan la formación de las listas y el proceso de

designación del administrador concursal. Las listas se formarán

mediante la aplicación conjunta de los siguientes criterios: el ámbito

territorial de actuación declarado y el cumplimento de los requisitos

exigidos para cada tipo de concurso en función de su tamaño. Como

resultado de la conjunción de ambos criterios se constituirán tres

listados para cada provincia, en función del tipo de concurso –de

pequeño tamaño, de tamaño medio y de gran tamaño- para el que

pueden ser designados. Tal y como se indica en la MAIN, las listas

confeccionadas, que serán gestionadas a través de la aplicación

informática que se configure, deberán ser dinámicas, y a tal efecto,

evolucionarán a medida que se vayan produciendo las designaciones,

pero también se actualizarán en función de las bajas que se

produzcan (artículo 22.4) o por el incumplimiento de alguno de los

requisitos adicionales exigidos para su designación en concursos

medianos o grandes, que conllevará la baja en la lista

correspondiente. Ha de tenerse presente que la actualización continua

de estos listados se producirá también por el cumplimiento posterior

por el administrador concursal ya inscrito de los requisitos que

habilitan para intervenir en concursos de tamaño medio y de gran

tamaño, lo que debería contemplarse expresamente en la norma, así

como la forma en que se ordenarán esas incorporaciones procedentes

de otro listado.

Por otra parte, en la designación como administrador concursal

(artículo 23) debería preverse el mecanismo de filtración que permita

dar cumplimiento a la limitación establecida en el artículo 28.2 de la

LC, que impide la designación de aquellos que hubieren sido

designados para el cargo por el mismo juzgado en tres concursos

dentro de los dos años anteriores, caso de existir suficientes

personas en el listado correspondiente.

e) Se echa en falta la regulación de la forma en que ha de articularse el

ejercicio de la facultad de designación por el juez del administrador

concursal en los concursos de gran tamaño prevista en el segundo

párrafo del artículo 27.5 de la LC. Pudiera entenderse que a ello se

orienta el precepto contenido en el segundo párrafo del artículo 23.1

del texto del proyecto, que dice que <<Si así se solicita por el juez de

lo mercantil en atención a las características del concurso, el Registro

Público Concursal comunicará el administrador concursal que por

turno correlativo corresponda atendiendo a la especialidad jurídica o

económica demandada>>. De ser así, el precepto, sin embargo,


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resulta insuficiente para desarrollar las previsiones del artículo 27.5,

párrafo segundo, de la LC, pues la designación potestativa –pero

siempre motivada- del administrador concursal por el juez del

concurso debe sujetarse a la concurrencia de los criterios establecidos

en la Ley, a saber la especialización o experiencia previa acreditada

en el sector de actividad del concursado, y la experiencia con

instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación

o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de

trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones

laborales. Bajo el presupuesto de que el administrador concursal

potestativo ha de ser siempre y en todo caso alguno de los que

figuren inscritos en la sección cuarta del Registro y se encuentren

incluidos en el listado de los administradores concursales habilitados

para intervenir en concursos de gran tamaño, bastaría con que se

previera que, a estos efectos, y para colmar el ineludible deber de

motivación, el juez de lo mercantil pueda dirigirse al Registro Público

Concursal para solicitar la relación de los administradores concursales

capacitados para intervenir en concursos de gran tamaño que figuren

en la lista correspondiente y que puedan actuar en el ámbito

territorial del concurso, expresiva de los datos a que se refieren los

artículos 18 y 19 proyectados, entre los que se han de encontrar los

relativos a la titulación, formación específica en materia concursal,

experiencia profesional, medios o recursos disponibles para el

desempeño de su función y la especialidad profesional, si se trata de

personas naturales, y, si se trata de personas jurídicas, los

administradores concursales personas naturales que integre en su

estructura, así como los demás profesionales que trabajen para ellos,

los fines y actividades estatutarias, así como sus especialidades,

incluida la mediación concursal, y la información sobre la experiencia

en concursos previos, señalando el sector de actividad de su razón

social, así como los administradores concursales personas naturales a

quienes corresponde la dirección de los trabajos y la representación

de la persona jurídica.

117.- El apartado octavo de la disposición final primera del Proyecto añade

un nuevo capítulo VI al RD 892/2013 para dar cumplimiento a lo establecido

en la disposición adicional segunda de la Ley 9/2015, que prevé la creación

en el Registro Público Concursal de un portal de acceso telemático en el que

figurará una relación de las empresas en fase de liquidación concursal y

cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del

conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas. A

este portal se añade un portal de venta de sociedades, que se regula


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mediante una nueva disposición adicional cuarta del RD 892/2013, a través

del cual los usuarios tendrán acceso a los datos de todas las sociedades en

venta, aunque no estén en liquidación concursal, que voluntariamente se

adhieran al sistema, con objeto de que puedan cruzarse propuestas de

venta y de adquisición de empresas constituidas bajo la forma de sociedad

anónima no cotizada o de sociedad de responsabilidad limitada, así como de

paquetes de acciones o de participaciones de las mismas.

118.- La configuración de este portal de ventas, según se explica en la

MAIN, se encuentra justificada por las numerosas recomendaciones de la

Unión Europea tendentes a facilitar la transparencia de los procesos de

venta de PYMES que no tienen acceso a los mercados de capitales, entre

las que se encuentran la Recomendación de 7 de diciembre de 1994 (Recom

94/1069/EC, D.O L 385, 31.12.1994), las recogidas en el documento

elaborado por la Comisión “Best procedure project on the transfer of

businesses” (Commission communication on the transfer of small and

medium-sized enterprises, DO C 93, 28.3.1998), y la Comunicación de la

Comisión al Consejo de 14 de marzo de 2006, cuyos resultados fueron

objeto de análisis por el Grupo de Expertos que elaboró en 2013 el

documento “Evaluation of the Implementation of the 2006 Communication onbusiness transfers”. La creación de portales públicos de venta de empresas en

los Estados miembros, por su parte, es objeto de especial tratamiento en el

Informe del Grupo de Expertos de mayo de 2006 (“Report of the Expert

Group, Markets for Business Transfers. Fostering Transparent Marketplaces

for the Transfer of Business in Europe”).

119.- El portal articula una plataforma a través de la cual los oferentes

facilitan los datos relevantes para la venta y solicitan la inclusión de la

oferta de venta de su empresa o de su participación de control mediante un

folleto estándar –que, con otros extremos, habrá de ser objeto de

regulación por Orden del Ministerio de Justicia-, que será remitida por

medios telemáticos al interesado en la adquisición que hubiera solicitado su

inclusión en la plataforma en condición de potencial adquirente. El portal se

configura, por tanto, como un mecanismo orientado a dotar de

transparencia las ventas de entidades que no tiene acceso a los mercados

de capitales, proporcionando, además de los datos relevantes de las

entidades en venta y de los paquetes de acciones o participaciones de las

mismas, datos relativos al cumplimiento regular de las obligaciones

mercantiles, fiscales y laborales en los términos que habrán de establecerse

en la Orden Ministerial de desarrollo, así como los que figuren en los

asientos practicados en el Registro Mercantil, en las cuentas depositadas y

en los libros legalizados.


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120.- Con tal objeto y finalidad, la regulación proyectada de este portal

merece una favorable acogida. Con todo, sería deseable que en la misma

norma que lo configura se establezca la sede electrónica donde habrá de

localizarse el portal así como quién se habrá de encargar de su gestión y de

la gestión de la plataforma. Por otra parte, la asignación al registrador

mercantil de las funciones de verificación del cumplimiento de los requisitos

de legitimación del solicitante y los restantes que se establezcan en la

Orden de desarrollo, así como la función de comunicar los datos al

encargado de la gestión de la plataforma y de remitir a los interesados en la

adquisición la información, requerirá su desarrollo con las oportunas

modificaciones del Reglamento de Registro Mercantil.

V.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- La norma proyectada tiende a configurar el desarrollo

reglamentario previsto en la reforma introducida por la Ley 17/2014 y a

lograr la consecución de los objetos parciales y generales a que estaba

orientada la ley de reforma. Por una parte, se persigue elevar los requisitos

de acceso de forma que se garantice que los administradores concursales

que los cumplan cuenten con los conocimientos precisos para desarrollar

sus funciones con solvencia, eliminando las exigencias de formación inicial y

continua para sustituirlas por un examen de acceso que permita comprobar

de manera objetiva los conocimientos de los candidatos. Por otra parte, se

pretende mejorar la publicidad y la transparencia del sistema mediante los

dos pilares que representan el examen de acceso y el desarrollo de la

sección cuarta del Registro Público Concursal. Al tiempo, se persigue

adecuar las condiciones subjetivas de los administradores concursales a la

complejidad previsible del concurso, en desarrollo de los apartados tercero

a quinto del artículo 27 LC, que contemplan la determinación reglamentaria

de los parámetros de la clasificación de los concursos según su tamaño,

como aproximación a su complejidad, y la fijación de los requisitos

adicionales para los administradores concursales que quieran desarrollar

sus funciones en concursos medianos y grandes, estableciéndose el sistema

de designación para cada una de las categorías del concurso. Asimismo, se

acomete la reforma del sistema de retribución de los administradores

concursales al paso del desarrollo de los principios de limitación, de

efectividad y de eficiencia, lo que comporta, por un lado, establecer una

limitación retributiva tanto en términos absolutos como relativos en función

de la masa activa del deudor concursado; por otro, incidir en la


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remuneración ligada al trabajo efectivamente desarrollado, al ejercicio

diligente de las funciones enumeradas –no de forma cerrada- en el artículo

33 LC, y al resultado de la actuación, evitando honorarios

desproporcionados en relación con el tamaño del concurso, los trabajos

realizados y los resultados obtenidos; también conlleva el diseño de la

cuenta de garantía arancelaria determinando quién debe contribuir a su

dotación, por qué cuantía y quien tiene derecho a ser pagado con cargo a

ella y en qué importe; y, en fin, fijar un sistema retributivo que genere los

incentivos adecuados en atención a los dos grandes objetivos de la LC, a

saber, la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad

económica y los puestos de trabajo ligados a ella, incentivos que, además

de contemplar todos los resultados posibles y deseables del concurso, no

son solo monetarios, pues en ellos se incluye el momento de cobro de los

honorarios para coincidir con los hitos del procedimiento que deben

alcanzarse y se revisa el sentido en el que evoluciona la remuneración en la

fase de liquidación en función de su duración.

SEGUNDA.- La propuesta normativa, bajo el panorama descrito, y con los

indicados objetivos, merece una valoración general positiva, tanto más

cuanto mediante ella se lleva a cabo el desarrollo reglamentario legalmente

previsto, y se consagra la reclamada profesionalización del órgano de

administración concursal, al tiempo que se incrementa la publicidad y la

transparencia en su configuración, y se revisa el sistema retributivo para

incentivar la consecución de los objetivos y fines del procedimiento

concursal.

TERCERA.- Esta valoración general positiva debe venir acompañada, sin

embargo, de ciertas observaciones acerca del modo en que el prelegislador

ha llevado a efecto el desarrollo normativo y de su contenido, que afectan al

conjunto de la disposición proyectada.

a) La primera de ellas viene dada por la decisión del legislador de llevar

a cabo la reforma del régimen de acceso y designación de la

administración concursal y, en definitiva, de establecer un estatuto

de una administración concursal profesionalizada, a través de una

deslegalización que no ha sido siempre bien entendida y aceptada.

Debe admitirse, en línea de principio, que la regulación de las

condiciones esenciales de acceso a una profesión –y se quiere que la

administración concursal lo sea-, así como sus limitaciones, ha de

estar sometida a reserva legal de manera que sea la ley la que

determine unas y otras, en la medida en que se trata de requisitos

que afectan al ejercicio de la libertad individual de las personas,


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dejando a la norma de rango inferior el desarrollo de aquellas

condiciones en sus aspectos accesorios. Consecuentemente, tales

condiciones y limitaciones deberían haberse incorporado a la ley, y no

haberse pospuesto para un desarrollo reglamentario, como también

deberían haberse incorporado a la ley los criterios de clasificación de

los concursos a efectos de la determinación de los requisitos para

acceder al órgano de administración del concurso y de la designación

para el ejercicio del cargo.

Al no haberse actuado así, la norma proyectada arrastra un vicio que

se encuentra en su origen, en la propia norma que trata de

desarrollar, y que se traslada a su propio contenido, en tanto que

aborda aspectos que deberían haber sido regulados por la ley,

incurriendo en lo que cabría calificar como un exceso teórico de

habilitación reglamentaria y una deslegalización inadecuada, o, desde

otra perspectiva, en una dejación de las competencias de la ley, con

el subsiguiente efecto que conlleva tal deslegalización, puntalmente

en orden a permitir ulteriores modificaciones del régimen de

condiciones y de limitaciones para el acceso a la condición de

administrador concursal por vía de Real Decreto.

b) La segunda consideración general que cabe hacer al proyecto

normativo parte del hecho de que el régimen de condiciones de

acceso y de designación de la administración concursal que ha

diseñado la Ley 17/2014 tiene suspendida su eficacia hasta el

momento en que se apruebe el desarrollo reglamentario que

contempla. Por consiguiente, este debe partir del contenido

normativo de la disposición a desarrollar, pero ha de completar sus

carencias y vacíos y despejar las dudas interpretativas ya detectadas

en la regulación actualmente vigente, introducida por la Ley 38/2011,

principalmente en punto a las condiciones que deben cumplir las

personas jurídicas para ser administradores concursales y a la

integración en ella de los profesionales con especialidad jurídica y

económica.

c) También es necesario que el proyecto normativo tenga a la vista las

normas recientemente publicadas que afectan al estatuto de la

administración concursal, particularmente las reformas introducidas

por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda

oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de

orden social.


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d) Y, a la vista del contenido de la norma proyectada, que se contrae a

llevar a efecto el desarrollo reglamentario legalmente previsto, se

suscita la conveniencia de extender el régimen –sin perjuicio de la

oportunidad de su tratamiento preferiblemente desde la ley- a otros

aspectos que afectan al estatuto de la administración concursal,

como el establecimiento de un sistema de acreditación periódica de

los requisitos exigidos, la configuración de un código de conducta o

de buenas prácticas elaborado por una comisión especialmente

creada al efecto, así como de un régimen de supervisión o control del

adecuado cumplimiento de los requisitos de idoneidad y de la

actuación de la administración.

CUARTA.- Es cuestionable la inclusión del régimen retributivo del mediador

concursal en la norma que está llamada a desarrollar el estatuto de la

administración concursal, por cuanto la figura del mediador concursal no

forma parte, en rigor, del órgano de administración del concurso, sino que

constituye una figura cuyas funciones se enmarcan en el procedimiento que

tiene por objeto la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos

regulado en los artículos 231 y siguientes LC, y cuyas condiciones de

acceso, designación y funciones difieren de las establecidas para la

administración concursal, hasta el punto de que no constituye en sí mismo

un órgano del concurso, sino una figura traída por un mecanismo de

mediación singular, en la medida que viene impuesta al deudor y a los

acreedores, cuya finalidad es proporcionar vías pre y paraconcursales de

solución de situaciones de insolvencia actual o inminente.

QUINTA.- El desarrollo reglamentario configurado por el prelegislador

responde a la idea de establecer un modelo de administración concursal

profesionalizada no corporativa, abandonando el anterior modelo, propio de

fórmulas corporativas no profesionalizadas. Esta “descorporativización” se

produce, ante todo, al eliminar las restricciones de acceso a la

administración concursal a determinadas profesiones. Para el prelegislador

no está justificada la restricción para acceder a la administración concursal

limitando su acceso a quienes ostenten la condición de abogado,

economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, pues la pertenencia a

estas profesiones no es condición necesaria ni suficiente para garantizar la

calidad de la administración concursal. Por ello, la condición de acceso se

flexibiliza exigiéndose acreditar únicamente la posesión de una titulación

universitaria, si bien se requiere adicionalmente contar con experiencia en

los ámbitos jurídico y económico y la superación del examen de aptitud

profesional, que se configura como una prueba objetiva para evaluar los

conocimientos imprescindibles para el ejercicio de la administración


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concursal y como un requisito homogéneo que proporciona mayor

transparencia y menores cargas de trabajo y gestión que la acreditación de

cursos de formación.

La opción elegida por el prelegislador se presenta como adecuada para la

consecución del objetivo de establecer una administración concursal

profesionalizada, y lo es también para dotar de transparencia al órgano y

para asegurar su correcto funcionamiento, con eficiencia e independencia, y

la consecución de los objetivos y finalidades del concurso. El requisito de

superación de una prueba objetiva que habilite con carácter nacional para el

desempeño de la función de administrador concursal sirve

convenientemente a aquel objetivo, y no es desconocido en los países de

nuestro entorno.

SEXTA.- El modelo diseñado por el prelegislador, sin embargo, incide

cumulativamente en los conocimientos y la experiencia en los ámbitos

jurídico y económico, con el riesgo de polarizar en estos campos el sistema

de acceso al órgano de administración del concurso y de que se monopolice

por los mismos profesionales a quienes queda circunscrito en la regulación

vigente, a saber, abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores

de cuentas. De ese modo, la apertura a toda titulación universitaria, y el

efecto positivo en la competencia, quedan diluidos en gran medida,

consecuencia indeseable que, en una adecuada ponderación de las

necesidades a satisfacer y de los objetivos a alcanzar, pudiera evitarse, o

paliarse al menos, aminorando el peso de la puntuación obtenida en la

parte específica de la prueba en el total de la puntuación del examen.

SÉPTIMA.- Por el contrario, en el plano de las condiciones de acceso a la

libre prestación de servicios establecidas por la normativa de la Unión

Europea, contenida específicamente en la Directiva 2006/123/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo , de 12 de diciembre de 2006 (DO L

376/36, de 27.12.2006), que ha sido objeto de transposición por la Ley

17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de

servicios y su ejercicio, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de

modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre

acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la regulación propuesta

no debe merecer reproche alguno.

OCTAVA.- Al regular el acceso de las personas jurídicas al órgano de la

administración concursal el artículo 3.2 del Proyecto impone como condición

que en ellas se integren, al menos, un profesional de la especialidad jurídica


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y otro de la especialidad económica que reúnan los requisitos establecidos

con carácter general en el apartado anterior.

El Proyecto adolece de falta de claridad acerca de qué tipo de sociedad

puede acceder a la administración concursal, y en particular si debe tratarse

de una sociedad profesional. Por tanto, debería ser objeto de precisión, en

el sentido, mayoritariamente aceptado por la doctrina científica, de que las

personas jurídicas aspirantes a la administración concursal han de revestir

la forma de sociedades profesionales.

NOVENA.- El proyecto no resuelve tampoco la duda, que igualmente

suscita la todavía vigente redacción del artículo 27.1 LC, acerca de qué tipo

de integración en la persona jurídica se predica de los profesionales de la

especialidad jurídica y económica. Al no precisarse, cabría sostener, en

principio, que tal integración comprende no solo las relaciones societarias,

sino también otras distintas, como las de dependencia laboral o incluso de

colaboración mercantil. No obstante, cabría sostener, en línea con la

posición mayoritariamente adoptada por los titulares de los órganos

jurisdiccionales con competencia en materia mercantil, y con alguna

resolución de la DGRN, que la integración a que alude el artículo 27.1 LC lo

es solo en la condición de socio, lo que es coherente con la necesidad de

que la persona jurídica revista la forma de sociedad profesional, y con el

artículo 4.1 a) de la Ley de Sociedades Profesionales.

DÉCIMA.- Conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 3.2, la

inscripción de la persona jurídica como administrador concursal requiere no

solo la integración de aquellos profesionales que reúnan las condiciones

para ser administradores concursales, sino también que esta condición de

administrador concursal se de en la persona que la represente y dirija los

trabajos.

La norma proyectada, tal y como está concebida, exige la concurrencia del

cumplimiento de las condiciones para acceder a la administración concursal

al menos en tres personas, los profesionales de las especialidades jurídica y

económica y el representante designado, y, además, requiere de este

último la condición de administrador concursal, lo que rectamente debe

entenderse tan solo como que figure inscrito como tal en la sección cuarta

del Registro Público Concursal y pueda ser designado en tal condición para

ejercer la administración concursal en un concreto concurso.

Esta exigencia acumulativa de la concurrencia de las condiciones

habilitantes de la administración concursal, si bien no excede de los límites


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de la habilitación legal, pudiera en cambio, desde una determinada óptica,

considerarse excesiva y desproporcionada. Es lógico que, siendo preciso

referir el cumplimiento de los requisitos de acceso a la administración

concursal, específicamente la superación de la prueba objetiva, a una

persona natural, tal exigencia se predique de quien, estando integrado en

su estructura, no solo va a representar a la persona jurídica, sino que

también va a dirigir los trabajos propios de la administración concursal.

Sería más cuestionable, sin duda, la necesidad de exigir tales condiciones

habilitantes, y en particular la superación del examen, a los profesionales

integrados en la persona jurídica, cuando en definitiva la condición de

administrador concursal la ostenta la persona moral. Bastaría con requerir

el cumplimiento de todas las condiciones a aquella persona física que,

integrada en la estructura de la persona jurídica, la represente en el

ejercicio de las funciones de administración concursal; o, lo que es lo

mismo, que quien vaya a ejercer las funciones de representación y dirección

de aquella en el marco del concurso cumpla con todos los requisitos

habilitantes, de forma que pueda predicarse de la persona jurídica

representada la habilitación subsiguiente al cumplimiento de las condiciones

de acceso al cargo por parte de su representante. Con todo, la extensión de

tal exigencia responde a la legítima opción del legislador, y como tal debe

respetarse, tanto más cuanto con ella se abunda en la profesionalización de

la administración concursal y se redunda en garantía de la eficacia e

independencia en el ejercicio de la función que le corresponde. Con ella se

garantizaría al juez del concurso que la persona jurídica administrador

concursal cuenta en su estructura, no solo con un administrador persona

física que ha de dirigir los trabajos y representar a la sociedad, sino también

con profesionales que, por reunir las condiciones habilitantes para ser

administrador concursal, aseguren la calidad de los trabajos desempeñados.

DECIMOPRIMERA.- El artículo 3.1 d) del Proyecto adelanta el momento de

la acreditación de la suscripción del seguro de responsabilidad civil –y, por

tanto, esta misma- a la inscripción en el Registro Público Concursal, y

condiciona la inscripción a dicha acreditación. Esta previsión puede, sin

embargo, contravenir el tenor de la norma habilitante. El artículo 27.3 LC,

que dispone que podrán inscribirse en la sección cuarta de dicho registro

público las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se

determinen reglamentariamente, debe ponerse en relación con el artículo

29.1 LC, que sitúa la acreditación de la suscripción del seguro al

comparecer el designado ante el juzgado dentro de los cinco días siguientes

al recibo de la comunicación del nombramiento. Por tanto, la acreditación es

posterior a la designación, y esta es a su vez posterior a la inscripción en el

Registro Público Concursal, y se produce como resultado de ella. Se


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debería, por tanto, cohonestar el requisito establecido en la letra d) del

artículo 3.1 del texto proyectado con lo dispuesto en el artículo 29.1 LC, lo

que cabría lograr considerando tal requisito, en tanto requisito de acceso a

la administración concursal, en términos de disponibilidad o posibilidad

(“estar en disposición o en condiciones de suscribir el seguro”), y supeditar

en cambio la designación a la acreditación del cumplimiento de tal requisito

en el momento previsto en el artículo 29.1 LC. Coherentemente, deberían

acomodarse a lo expuesto las previsiones de los nuevos artículos 18 y 19

del Real Decreto 892/2013, por cuanto incluyen en la información a

proporcionar al Registro por el administrador concursal para su inscripción

en la sección cuarta la póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil

profesional o la garantía equivalente que se hubiera constituido.

DECIMOSEGUNDA.- En un plano meramente formal y de técnica

legislativa debería corregirse la referencia contenida en el apartado segundo

del artículo 3 del Proyecto a la acreditación por la persona jurídica de “la

responsabilidad civil mediante un contrato de seguro o garantía

equivalente”, pues lo que habrá de acreditarse es la suscripción de la póliza

o de la garantía equivalente que asegure la responsabilidad civil del

administrador concursal.

DECIMOTERCERA.- En lo que concierne a la regulación del examen de

aptitud profesional, su contenido, puntuación, composición del comité

examinador y organización de su desarrollo (artículos 4 y 5 del texto del

Proyecto), nada tiene que objetar este Consejo más allá de la conveniencia

de disminuir el peso de la puntuación correspondiente a la parte específica

de la prueba a la hora de obtener la calificación final, y de que parece más

adecuado, atendido el objeto y contenido de la prueba, que forme parte de

dicho comité examinador un juez o un magistrado especialista en lo

mercantil, o, en su defecto, un juez o un magistrado que haya estado

destinado en órganos con competencia en materia mercantil al menos

durante un determinado periodo de tiempo con antelación a su designación,

de forma que pueda garantizarse también en el órgano examinador el

necesario grado de conocimiento y especialización en la materia. Sería

igualmente deseable contar con un miembro con un suficiente grado de

especialización en materia laboral, bien proveniente del mundo

universitario, bien de la carrera judicial, habida cuenta de que el concurso

se extiende a esta materia en aspectos de no escasa importancia. Y, en fin,

se debe incidir en la conveniencia de que dicha composición viniera

determinada por norma de rango legal, en vez de establecer su regulación

en una norma de carácter reglamentario.


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DECIMOCUARTA.- La clasificación de los concursos a efectos de la

designación de la administración concursal conforme a variables que

permitan presumir el tamaño del concurso, y por tanto, atender al tamaño

del mismo determinado conforme a las variables contempladas por el

prelegislador, constituye un criterio que, en efecto, puede servir de

aproximación a la previsible complejidad del concurso y a la necesidad de

que la administración concursal cuente con una mayor experiencia y

medios. Sobre la base de que los valores utilizados para conformar los

criterios y el umbral establecido para cada variable se han debido obtener

de datos estadísticos, y que, como pone de manifiesto la MAIN, responden a

promedios capaces de permitir una clasificación aplicable a toda España, la

valoración que este Consejo ha de hacer de dicha regulación se debe

ajustar estrictamente al canon de suficiencia, y conforme al mismo el

resultado de tal valoración debe ser positivo.

DECIMOQUINTA.- Con arreglo al mismo canon de suficiencia, dentro del

respeto de la opción del prelegislador, debe ser también valorada

positivamente la configuración global del método clasificatorio, en la medida

en que atiende no solo al tamaño del concurso, sino también a otras

circunstancias, enumeradas en el apartado segundo del artículo 9 y en el

artículo 11 del texto del Proyecto, capaces de expresar una menor o mayor

complejidad del concurso, y la necesidad, por tanto, en este último caso, de

una mayor experiencia y medios en la administración concursal.

La enumeración de las circunstancias expresivas de una mayor complejidad

del concurso no merece otra consideración que la necesidad de coordinar la

inclusión entre ellas de la especial naturaleza del concursado, cuando se

trata de una entidad de crédito, de seguros, o sometida a la supervisión de

la CNMV, con la regla específica contenida en el artículo 27.6 para la

designación del administrador concursal en tales casos, pues conforme a

dicho precepto la designación deberá recaer en alguno de los propuestos

por el FROB, por el Consorcio de Compensación de Seguros o por la CNMV,

respectivamente.

DECIMOSEXTA.-La efectividad del modelo de profesionalización de la

administración concursal que propugna el legislador no es completa, pues, a

tenor de lo previsto en la disposición transitoria única, apartado tercero, del

texto del Proyecto, la superación del examen de aptitud profesional no será

exigible a aquellos administradores concursales que acrediten haber sido

designados en, al menos, 20 concursos ya concluidos. Además, cuando al

menos 10 de esos concursos hubieran sido ordinarios, el administrador

concursal podrá incorporarse al listado de administradores concursales de


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concursos de gran tamaño, siempre que cumpla con los requisitos del

artículo 13.2, y si fueran al menos 5, al listado de administradores

concursales de concursos medianos.

Puede cuestionarse la justificación de esta exención en el cumplimiento de

los requisitos de acceso a la administración concursal y de estas

especialidades en la designación de aquellos que hubieran intervenido en al

menos 20 concursos, en la medida en que los criterios en torno a los cuales

se establece la exoneración y la especialidad de la designación se

consideren faltos del debido fundamento, y puedan responder a meras

razones de oportunidad. La garantía de la profesionalización a que se

orienta el sistema diseñado por el prelegislador aconseja someter a aquellos

a quienes se exonera de la superación del examen de aptitud a mayores

requisitos que la simple acreditación de su designación en, al menos, 20

concursos, sin concretarse la entidad y características de los mismos. No

puede perderse de vista que el hecho de que la intervención lo haya sido en

concursos ya concluidos induce a pensar que no tenían un tamaño excesivo

o que no presentaban excesiva complejidad. La mera intervención en un

número determinado de concursos, por significativo que sea, no asegura la

profesionalización perseguida por el nuevo modelo de la administración

concursal. Y en todo caso deberían exigirse, para ser designado

administrador en concursos medianos, los mismos requisitos que se exigen

en el proyectado artículo 12 relativos a la necesidad de ser persona jurídica

o persona natural que cuente, con al menos un colaborador o que solicite la

designación de un administrador judicial que complemente su especialidad.

DECIMOSÉPTIMA.- La sección primera del capítulo III del Proyecto

contiene las disposiciones generales aplicables al régimen retributivo de la

administración concursal, que se articula en torno a una retribución básica

sobre la que se realizan los ajustes por las específicas circunstancias del

concurso, por su complejidad y por la eficiencia de la administración

concursal, y unas retribuciones complementarias. La retribución sigue el

sistema establecido en el vigente Real Decreto 1860/2004, y se estructura

conforme a las diversas fases del procedimiento concursal, constituyendo la

base de la retribución la remuneración fijada para la fase común, a partir de

la cual se fija la correspondiente a las fases de convenio y de liquidación

mediante la aplicación de un porcentaje sobre aquella.

DECIMOCTAVA.- El artículo 14 reproduce, en esencia, lo dispuesto en el

artículo 1 del Real Decreto 1860/2004, si bien hace expresa referencia a la

intervención en el concurso de la administración concursal, en vez de al

ejercicio de sus funciones, para evitar las dudas acerca de la remuneración


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por la dirección técnica de determinados recursos, que, sin embargo, ya

habían sido en gran medida disipadas por la reforma operada por la Ley

3/2009, primero, y por la Ley 38/2011, después, que modificaron el artículo

184.6 LC para darle la actual redacción, conforme a la cual la dirección

técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones

del letrado miembro de la administración concursal.

DECIMONOVENA.- Se mantiene la previsión del artículo 1.2 del Real

Decreto 1860/2004 por virtud del cual el ejercicio de las funciones

atribuidas por el convenio a los administradores concursales será retribuido

sin sujeción a arancel conforme a lo establecido en el propio convenio. Se

suprime, sin embargo, el segundo inciso de dicho precepto, que dispone

que, en defecto de previsión, se retribuirán conforme a lo que establezca el

juez del concurso atendiendo a la importancia de dichas funciones. Esta

supresión es coherente con lo dispuesto en el artículo 133.4 LC, conforme al

cual en el convenio se podrá encomendar a todos o algunos de los

administradores concursales, con el previo consentimiento de los

interesados, el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración

que se considere oportuna, y con el consolidado criterio jurisprudencial que

distingue entre las funciones que la Ley atribuye al administrador concursal,

aunque se prolonguen una vez que el convenio haya adquirido eficacia, de

aquellas cualesquiera otras, cuyo origen se encuentra en el propio convenio,

y cuya realización dará lugar a la correspondiente retribución fijada en el

propio convenio, que se acumulará a la fijada conforme al arancel.

VIGÉSIMA.- El artículo 15 recoge el principio de exclusividad de la

retribución, refiriéndola a la intervención de los administradores en el

concurso, también de forma coherente con el enunciado del artículo 34.1 a)

LC y con el precedente artículo 14 del texto del Proyecto. Se suprime, sin

embargo, el segundo inciso del apartado primero del artículo 3 del Real

Decreto 1860/2004, que exceptúa del principio de exclusividad las

cantidades correspondientes a los gastos justificados de desplazamiento

fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado que tramite el

concurso. El prelegislador explica esta supresión por la falta de justificación

de la remuneración de dichos costes, y en que quedan incluidos en el

arancel general. Tratándose de gastos justificados, ha de ser esta última,

sin embargo, la razón que explique la supresión de dicha excepción, y no su

falta de justificación. Por otra parte, la supresión de los apartados segundo

y tercero del artículo 3 del Real Decreto vigente, que impide la percepción

por el administrador concursal de cantidad alguna por la supervisión de las

cuentas anuales de la concursada que se formulen durante la tramitación

del concurso, ni por su formulación, así como por la dirección técnica de los


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recursos, es consustancial a la formulación del principio de exclusividad y se

muestra coherente con el artículo 14 del texto del Proyecto. También es

coherente con la formulación de este principio el precepto que contiene el

segundo apartado del artículo 15, que establece que las cantidades

correspondientes a las costas a cuyo pago sea condenada la parte contraria

en aquellos procedimientos judiciales en los que intervenga la

administración concursal, bien en propio nombre, bien en representación

del concursado, se integrarán en la masa activa, sin que la administración

concursal tenga derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

VIGESIMOPRIMERA.- El cálculo de la base retributiva de la fase común

del concurso sigue descansando en el valor de las masas activa y pasiva al

que se aplican los porcentajes correspondientes establecido en el anexo I

del texto del Proyecto, que no varían respecto de la norma vigente. Cabe

considerar que la norma respeta el marco legal que se establece en el

artículo 34.2 de la LC, y se acomoda, aunque de forma indirecta, a los

criterios conforme a los cuales se habrá de determinar el arancel, pues

aunque en estos no se incluye de forma expresa el valor del activo y del

pasivo, el valor de las masas activa y pasiva sirve para fijar el tamaño del

concurso según la clasificación considerada a los efectos de la designación

de la administración concursal, y el tamaño del concurso sí constituye un

criterio que expresamente contempla la Ley.

VIGESIMOSEGUNDA.- Se incluye en el apartado cuarto del artículo 17,

como novedad, una específica previsión para el caso de concursos

declarados conjuntamente o acumulados que se tramiten por una

administración concursal única. En esos casos, los porcentajes del anexo I

se aplicarán sobre las masas activa y pasiva consolidadas de los deudores

concursados, y la distribución de la retribución entre los distintos concursos

se efectuará de manera proporcional al peso de la masa activa y pasiva de

cada deudor sobre las masas activa y pasiva consolidada. El prelegislador

recoge de este modo el criterio seguido por los autos de la Sección

Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 9 de febrero

de 2012 y 28 de marzo de 2012, que establecieron el criterio retributivo en

el caso de grupos de sociedades.

VIGESIMOTERCERA.- Se mantiene el incremento, ya previsto en el

artículo 4.2 del Real Decreto 1860/2004, para los supuestos de suspensión

de las facultades de administración y disposición del concursado, si bien se

reduce el porcentaje del incremento, que pasa del 50 al 25%, por

considerarse excesivo el actual porcentaje, y se configura este porcentaje

del 25% como un límite, y no con carácter fijo. También se mantiene la


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reducción prevista en el caso de cese o de suspensión de la actividad

empresarial que viniera ejerciendo el deudor que contempla el vigente

artículo 5 del Real Decreto 1860/2004, si bien el prelegislador ha optado no

por establecer un porcentaje fijo de la reducción, sino un límite del mismo,

que coincide en el 25% de la base retributiva. Respecto de este último

ajuste conviene retener que, según criterio jurisprudencial, para que

proceda la reducción por cese de actividad no es preciso que este sea

completo, sino que basta una reducción parcial de la actividad del deudor

concursado.

VIGESIMOCUARTA.- Se suprime la previsión que prohíbe modificar la

remuneración por la prórroga del plazo para la presentación del informe de

la administración concursal o por la impugnación del inventario y la lista de

acreedores (artículo 4.3 del Real Decreto 1860/2004). Esta supresión es

consecuencia obligada del principio de eficiencia y de lo dispuesto en el

artículo 34.2 d), segundo párrafo, LC, que prevé la posibilidad de reducción

de la remuneración cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario

o la lista de acreedores en un porcentaje suficientemente expresivo de la

deficiente calidad de la labor desarrollada por la administración concursal.

Se elimina también el incremento previsto en el artículo 4.5 del Real

Decreto vigente cuando se hubiera ordenado la tramitación abreviada del

concurso. Este incremento quería encontrar su justificación en que la

tramitación abreviada del concurso reducía los costes asociados al mismo y

permitía lograr más rápidamente sus finalidades. El prelegislador, según

explica en la MAIN, considera, en cambio, que este incremento no genera

ningún incentivo deseable para la administración concursal, pues no premia

ningún acto, sino que se remunera en función de una decisión que

corresponde al juez –y se impone por disposición legal-, y tampoco

responde a una circunstancia que eleve sustancialmente los costes en que

debe incurrir el administrador concursal. Tales razones son, sin duda,

suficientes para justificar la desaparición del incremento, que remunera en

función de una circunstancia procesal ajena a la administración concursal y

que no comulga con el diseño de un régimen retributivo en el que rige el

principio de eficiencia. Similares razones justifican, por lo demás, la

supresión del incremento por convenio anticipado (artículo 7 del Real

Decreto 1860/2007).

VIGESIMOQUINTA.- La complejidad del concurso se contempla (artículo

19), como en la regulación vigente, como criterio de ajuste al alza –y hasta

un 5%- de la remuneración. La complejidad del concurso se aprecia

conforme a los criterios que sirven para establecer el tamaño del concurso y


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que determinan su clasificación a los efectos de la designación del

administrador concursal; en tal sentido, se ajusta a lo ordenado por el

artículo 34.2 LC, que dispone que la retribución se determinará atendiendo,

entre otros extremos, al tamaño del concurso según la clasificación

considerada a efectos de la designación de la administración concursal, y en

la medida en que la complejidad es consustancial al tamaño del concurso.

VIGESIMOSEXTA.- Las novedades que introduce el articulo 21 en los

plazos para la percepción de la retribución correspondiente a la fase común

se contraen, por una parte, a reducir el importe de la cantidad inicial –del

50 al 25%-, que será abonado dentro de los cinco días siguientes al de la

firmeza del auto que la fije; y por otra parte, a situar el momento del pago

del otro 25% en los cinco días siguientes a la publicación del informe de la

administración concursal, dejando el abono del 50% restante para los cinco

días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase

común. El importe correspondiente al segundo 25% de la retribución podrá

reducirse a la baja aplicando los ajustes del artículo 20. Esta previsión, sin

embargo, debe aclararse, o, en su caso, corregirse, a la vista de lo previsto

en el último inciso de la letra c), que dispone que el abono del último 50%

de la retribución contendrá los ajustes –todos, por tanto- contemplados en

la sección. Por otra parte, es factible que en el momento en que debe

abonarse el segundo tramo de la retribución –en los cinco días siguientes a

la publicación del informe de la administración concursal- no se hayan dado

todos los supuestos previstos en el artículo 20 para reducir, por razón de

ineficiencia, la retribución. Por lo demás, la fórmula de periodificación de

pagos prevista por el prelegislador merece un juicio favorable en la medida

en que reduce la presión de tesorería, incentiva la pronta emisión del

informe de los administradores concursales, y responde a un modelo

retributivo que tiende a remunerar el trabajo efectiva y eficientemente

realizado a medida en que se vaya realizando.

VIGESIMOSÉPTIMA.- Al regular la retribución en la fase de convenio el

Proyecto mantiene la fórmula vigente en la actualidad, si bien se reduce el

porcentaje a aplicar sobre la remuneración definitiva de la fase común al

5%. La novedad se introduce en el segundo párrafo del artículo, que premia

con un pago adicional del 0,5% la aprobación judicial del convenio. Este

incentivo debe valorarse positivamente, por cuanto, a diferencia de la

conclusión de un convenio anticipado, aquí se premia la labor del

administrador concursal que coadyuva a la consecución del convenio.

VIGESIMOCTAVA.- La regulación de la retribución en la fase de liquidación

propuesta por el prelegislador demuestra que ha sido sensible al hecho de


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que la mayor parte de los procesos concursales se ven abocados a la

liquidación, y que la regulación actualmente vigente era manifiestamente

deficiente, pues en vez de premiar la realización de actuaciones

liquidatorias eficaces se propicia su prolongación, al establecer una

retribución al margen de los resultados de la actuación de la administración

concursal que se distribuye linealmente y de forma indefinida (el 10% de la

remuneración de la fase común durante los seis primeros meses, y el 5% a

partir del séptimo mes), independientemente del resultado que arrojen los

informes trimestrales de liquidación previstos en el artículo 152 LC.

Si debe valorarse positivamente que el prelegislador haya abordado la

corrección de las deficiencias que presenta el sistema vigente, con todo lo

más positivo es que haya reaccionado frente al reproche del que fue

merecedor el legislador al formular la enunciación del principio de eficiencia:

pues si el enunciado del mismo en el artículo 34.2 d) LC hacía dudar acerca

de la eficacia misma del principio, en la medida en que parecía concebido

únicamente para castigar la ineficiencia, y no para premiar la eficiencia,

estas dudas se disipan mediante la reglamentación proyectada, que no

entra en contradicción con el marco legal habilitante, al establecer ajustes

de la retribución en la fase de liquidación que premian la eficiencia de la

administración concursal en aquellos casos en los que por su intervención

se logra la transmisión de una unidad productiva o cuando el valor total de

realización de los bienes y derechos en liquidación que componen el

inventario sea superior al 70% de su valor definitivo en el informe de la

administración concursal (artículo 24.1 del texto proyectado).

VIGESIMONOVENA.- La fórmula retributiva diseñada por el prelegislador

pretende unir el desincentivo de la prolongación de la fase de liquidación del

concurso con el incentivo de su pronta terminación y fomenta, ciertamente,

la realización de actividades favorecedoras de los objetivos del concurso. El

sistema, por tanto, tiende a desarrollar el principio de eficiencia; pero es

cuestionable que la fijación de un límite temporal en el devengo de la

retribución se acomode a dicho principio, que conceptualmente se orienta a

configurar la remuneración del administrador concursal conforme vaya

cumpliendo sus funciones, y no es coherente con el hecho de que la LC no

establezca un límite temporal para la conclusión de la fase de liquidación del

concurso, al tiempo que introduce una limitación en paralelo al límite

cuantitativo fijado en aplicación del principio de limitación. Al establecer el

prelegislador un límite temporal en el devengo de la retribución en la fase

de liquidación no solo permite que las actuaciones desarrolladas más allá de

dicho límite temporal queden sin remunerar, sino que además se

desentiende de los costes que pueda representar para la administración


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concursal la realización de tales funciones superado el plazo máximo

previsto y el de las posibles prórrogas. Por otra parte, el hecho de que el

artículo 153 LC permita a cualquier acreedor solicitar la separación de la

administración concursal transcurrido un año desde la apertura de la fase

de liquidación no autoriza a considerar que dicho plazo constituye un

término que deba operar de modo fatal respecto de las operaciones

liquidatorias. Y no debe perderse de vista que será en los concursos de gran

tamaño donde razonablemente se han de prolongar las operaciones

liquidatorias, y que es en ellos donde, por la necesaria configuración de la

administración concursal, incurrirá esta en mayores costes para el ejercicio

de sus funciones.

Este cúmulo de razones conduce a reflexionar acerca de la oportunidad de

introducir un límite temporal para el devengo de la retribución en la fase de

liquidación, o, alternativamente, sobre la conveniencia de reconsiderar los

plazos previstos, que pueden resultar exiguos en concursos complejos que

requieran la realización de operaciones liquidatorias igualmente complejas.

Cabría sugerir al prelegislador, con todo, que considere la conveniencia de

introducir mecanismos que permitan a la administración concursal

resarcirse de los costes realmente incurridos en la realización de las

operaciones liquidatorias más allá del límite temporal previsto –el inicial y el

de sus prórrogas-, y, en todo caso, que reconsidere los plazos establecidos

en concursos de gran tamaño o que, por sus características, requieran

operaciones liquidatorias complejas o que normalmente deban prolongarse

en el tiempo.

TRIGÉSIMA.- Con relación a las normas sobre la distribución de la

retribución que se recogen en la sección sexta del capítulo III (artículos 29

y 30), para el caso de muerte del administrador concursal y de separación

de la administración concursal, cabe hacer las siguientes consideraciones: i)

la norma contempla la muerte del administrador concursal persona natural,

pero no la extinción de la persona jurídica que ostentase el cargo; ii) la

regla, que distribuye la retribución en proporción al número de días de

ejercicio del cargo, no debería prescindir de las reglas sobre el devengo de

la retribución previstas previamente, por lo que dicha regla distributiva

debería operar solo de forma subsidiaria o complementaria de aquellas; iii)

el artículo 30 establece como regla general el mantenimiento de la

retribución, o del derecho a percibirla, del administrador cesado, regla que

cede en los casos en que el juez, en la misma resolución que acuerde el

cese, establezca otra cosa consignando los motivos en los que funde su

decisión. Como quiera que se trata de la privación de un derecho, siquiera


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de contenido económico, es cuestionable su tratamiento normativo a través

de una norma reglamentaria sin contar con una norma de rango legal

habilitante. En todo caso, deberían establecerse las líneas generales que

autoricen la adopción de tal medida excepcional, la cual habría de adoptarse

previa audiencia del administrador concursal afectado.

TRIGESIMOPRIMERA.- El legislador, a través de la reforma operada por

la Ley 25/2015, ha querido llevar a la LC la regulación del régimen y la

dotación de la cuenta de garantía arancelaria, y ha dejado al desarrollo

reglamentario su funcionamiento y el régimen de distribución de la misma

(artículo 34 bis.2, y 34 quáter.5).

La regulación del régimen y las dotaciones de la cuenta que se lleva a cabo

en el texto proyectado parece haberse concebido a espaldas de la reforma

legislativa introducida por la Ley 25/2015, y de manera desacompasada

respecto de ella. A la vista de los actuales artículos 34 ter y quáter, el

Proyecto excede de la habilitación reglamentaria y contraviene la ley al

prever la posibilidad de que la gestión de la cuenta se encomiende a los

Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas

y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, disponiendo

(artículo 33.1) que corresponderá a estos el control de las aportaciones y la

distribución de la cantidad resultante, sin contar con las competencias que

sobre esta materia se atribuyen en exclusiva a los secretarios judiciales. Y

tampoco se atiene al mandato legal cuando establece unos porcentajes para

calcular las aportaciones y cuando son los previstos distintos a los

establecidos en la ley.

TRIGESIMOSEGUNDA.- Es consustancial a la obligación de aportación

establecer las consecuencias de su incumplimiento (artículo 34.3 del

Proyecto), que pasan, previo el oportuno apercibimiento para que se lleve a

efecto, por la imposibilidad de designación del administrador concursal

incumplidor mientras no efectúe las aportaciones que le corresponden en la

cuenta de garantía arancelaria. Es preciso, sin embargo, que se concrete la

forma en que el secretario judicial habrá de comunicar al encargado del

Registro Público Concursal tal circunstancia, y que esta se contemple como

causa para no proceder a la designación conforme al turno correlativo

correspondiente. Asimismo, es necesario que esta previsión se coordine con

lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 892/2013, de 15 de

noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, que se

introduce por la disposición final primera, apartado séptimo, del propio

Proyecto, pues en este se contempla el incumplimiento de la obligación de

ingresar las aportaciones que proceda en la cuenta de garantía arancelaria


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como causa de baja en la sección cuarta del Registro, y no como causa

impeditiva de su designación como administrador concursal mientras no

efectúe las aportaciones que le correspondan.

TRIGESIMOTERCERA.- Para evitar que pueda verse favorecido el

administrador concursal incumplidor frente al cumplidor, cabría supeditar el

percibo de la remuneración con cargo a la cuenta al efectivo cumplimiento

de la obligación de aportación, con independencia de la consecuencia de la

interdicción de la designación como administrador concursal del incumplidor

en tanto no efectúe las aportaciones que le corresponden.

TRIGESIMOCUARTA.- Conviene retener que, conforme a lo previsto en el

vigente artículo 178 bis.3-5º v) de la LC, el acceso a la sección del Registro

Público Concursal donde conste la obtención del beneficio de exoneración

del pasivo está limitada a las personas que tengan un interés legítimo en

averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen tal

interés quienes realicen una oferta en firme al deudor, ya sea de crédito, ya

de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga

que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su

solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales

habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el

ejercicio de sus funciones. Esta excepción al régimen de acceso universal al

contenido del registro no ha sido tomada en consideración por el

prelegislador, aunque hubiera sido deseable que lo hubiera hecho, para

ajustar el contenido del régimen reglamentario del Registro Público

Concursal al marco legal vigente.

TRIGESIMOQUINTA.- Como en general sucede respecto del contenido de

las restantes secciones del Registro, la regulación del contenido de la nueva

sección cuarta y del portal de liquidaciones concursales, en los términos que

se derivan de lo dispuesto en el artículo 5 del RE 892/2013 –cuyo apartado

primero establece que la finalidad y uso de los datos incorporados al

Registro son los previstos en la LC, sin que puedan emplearse para un fin

distinto-, se ajusta a las exigencias y requisitos establecidos en el artículo

20 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal, por cuanto la creación, modificación o supresión del

fichero de titularidad pública se lleva a cabo por una disposición de carácter

general publicada en el BOE, que ha de indicar la finalidad y uso previsto,

quién debe remitir los datos, la estructura del fichero y la descripción de los

tipos de datos, los órganos responsables del fichero ante los que ejercer el

derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como las


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medidas de seguridad indicando si es exigible un nivel básico, medio o alto

de seguridad.

TRIGESIMOSEXTA .- Se ha de llamar la atención sobre el hecho de que en

la redacción propuesta del artículo 10 del RD 892/2013 se incluyan, para su

constancia en la sección segunda del Registro –de publicidad registral-, las

resoluciones judiciales relativas a la concesión provisional del beneficio de

exoneración del pasivo insatisfecho, su revocación, reconocimiento

definitivo de la misma o exoneración definitiva. Ha de tenerse en cuenta

que, conforme a lo dispuesto en el artículo 198.1 b) de la LC, en la sección

segunda se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas

en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y

3 de la LC, entre las cuales no se encuentran, sin embargo, las relativas a la

obtención o revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho;

por lo que cabría cuestionarse la procedencia de incluir en el precepto

comentado tales resoluciones, tanto más cuanto se ha previsto su

constancia registral en una subsección especial de la sección primera con la

que se colman suficientemente las exigencias derivadas del ordinal 5º v),

del apartado tercero del artículo 178 bis de la LC, y dentro del marco legal

que ofrece el artículo 198.1 a) de la misma ley, puesto en relación con su

artículo 23.2 y 5.

TRIGESIMOSÉPTIMA.- Si la inclusión en la sección primera del registro

Público Concursal de las resoluciones relativas al beneficio de exoneración

del pasivo insatisfecho encuentra sobrada justificación en la propia LC, esta

justificación no es tan nítida cuando se trata de la inclusión de las

resoluciones relativas a los acuerdos extrajudiciales de pagos, tal y como

hace el apartado primero del artículo 7 proyectado, pues conforme a lo

dispuesto en el artículo 198.1 c) de la LC, en la sección tercera del Registro,

de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las

negociaciones para alcanzar tales acuerdos así como su finalización.

TRIGESIMOCTAVA.- Se echa en falta, en otro orden de cosas, la

regulación de la incorporación al Registro de otros contenidos, como el

previsto en el artículo 95.1 LC, en la redacción que le ha dado la Ley

9/2015, que contempla la inscripción en el Registro tanto de las

comunicaciones electrónicas dirigidas por la administración concursal al

deudor y a los acreedores conteniendo el proyecto de inventario y el listado

de acreedores, como de las solicitudes de rectificación y complemento

presentadas por el deudor y los acreedores, la presentación al juez del

informe de la administración concursal y de la documentación

complementaria, que deberá ser publicada en el Registro Público Concursal


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ex artículo 95.2 LC, o la relación de las impugnaciones del inventario o del

listado de acreedores y las pretensiones deducidas, que igualmente deberán

hacerse constar en el Registro Público concursal por virtud de lo dispuesto

en el apartado sexto del artículo 96 LC, introducido por la Ley 9/2015, de

medidas urgente en materia concursal.

TRIGESIMONOVENA.- La caracterización de la asignación de la gestión y

organización del Registro Público Concursal como una encomienda de

gestión se mantiene incólume no obstante los nuevos contenidos

incorporados al Registro, por cuanto continúa participando de los rasgos

definidores de la figura, y en la medida en que la reforma proyectada

constituye el instrumento de formalización de la encomienda, que alcanza

ahora no solo a la gestión de la publicidad registral, sino también a la

organización y funcionamiento de la nueva sección cuarta, con el mismo

marco legal, y con la habilitación que proporcionan los artículos 27 y 198 de

la LC. Sería conveniente, en todo caso, que el artículo 2 del RD reflejara

esta encomienda no solo referida a la gestión de la publicidad registral, sino

también a la organización y funcionamiento de la sección cuarta del

Registro.

CUADRAGÉSIMA.- El prelegislador ha optado por asignar a los

registradores mercantiles la competencia para recibir, calificar y resolver las

solicitudes de inscripción recibidas, así como para resolver sobre la

concurrencia de circunstancias determinantes de la baja en la sección

cuarta del Registro Público Concursal y para comunicar a este el contenido

de la información que deba ser publicada. Sería esta una opción legislativa

que respondería a un diseño de distribución funcional del ejercicio de la

gestión encomendada que aparentemente no empaña la virtualidad de la

figura de la encomienda de gestión en la que se enmarca, pues con ella, en

rigor, no se hace cesión de competencia alguna. Con todo, el singular

régimen estatutario del cuerpo de registradores de la propiedad y

mercantiles puede hacer dudar acerca de la conveniencia de tal asignación,

en vez de articular la recepción, examen y resolución acerca de las

solicitudes a través de organismos propios de la entidad a la que se

encomienda la gestión, manteniendo de forma clara el carácter

administrativo de la competencia para decidir sobre la concurrencia de los

requisitos habilitantes para acceder a la condición de administrador

concursal y al ejercicio profesional, que en último extremo retendría,

siquiera por vía de revisión de la decisión del órgano encomendado, el

órgano encomendante. Alternativamente, sería preciso que la asignación

de estas funciones al registrador mercantil vinieran acompañadas de las

necesarias modificaciones en el Reglamento del Registro Mercantil,


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específicamente para regular la forma de tramitación del expediente abierto

para resolver sobre las solicitudes y la constancia de las resoluciones

recaídas en el marco organizativo del Registro Mercantil, que

ordinariamente deberían introducirse en el título III del Reglamento del

Registro Mercantil, relativo a otras funciones del Registro. Y sería asimismo

preciso que se especificase el régimen de recursos o vías de impugnación

de las resoluciones dictadas en alzada por la Dirección General de Registros

y del Notariado, así como la competencia para conocer de aquellas

impugnaciones.

CUADRAGESIMOPRIMERA.- La actualización continua de los listados de la

sección cuarta se producirá también por el cumplimiento posterior por el

administrador concursal ya inscrito de los requisitos que habilitan para

intervenir en concursos de tamaño medio y de gran tamaño, lo que debería

contemplarse expresamente en la norma, así como la forma en que se

ordenarán esas incorporaciones procedentes de otro listado.

Por otra parte, en la designación como administrador concursal (artículo 23)

debería preverse el mecanismo de filtración que permita dar cumplimiento a

la limitación establecida en el artículo 28.2 de la LC, que impide la

designación de aquellos que hubieren sido designados para el cargo por el

mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, caso de

existir suficientes personas en el listado correspondiente.

CUADRAGESIMOSEGUNDA.- Se echa en falta la regulación de la forma en

que ha de articularse el ejercicio de la facultad de designación por el juez

del administrador concursal en los concursos de gran tamaño prevista en el

segundo párrafo del artículo 27.5 de la LC. El artículo 23.1 del Proyecto

resulta insuficiente para desarrollar las previsiones del artículo 27.5, párrafo

segundo, de la LC, pues la designación potestativa –pero siempre motivada-

del administrador concursal por el juez del concurso debe sujetarse a la

concurrencia de los criterios establecidos en la Ley, a saber la

especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del

concursado, y la experiencia con instrumentos financieros empleados por el

deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de

las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las

relaciones laborales. Bajo el presupuesto de que el administrador concursal

potestativo ha de ser siempre y en todo caso alguno de los que figuren

inscritos en la sección cuarta del Registro y se encuentren incluidos en el

listado de los administradores concursales habilitados para intervenir en

concursos de gran tamaño, bastaría con que se previera que, a estos

efectos, y para colmar el ineludible deber de motivación, el juez de lo


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mercantil pueda dirigirse al Registro Público Concursal para solicitar la

relación de los administradores concursales capacitados para intervenir en

concursos de gran tamaño que figuren en la lista correspondiente y que

puedan actuar en el ámbito territorial del concurso, con expresión de los

datos a que se refieren los artículos 18 y 19 proyectados.

CUADRAGESIMOTERCERA.- El portal de venta de sociedades se configura

como un mecanismo orientado a dotar de transparencia las ventas de

entidades que no tiene acceso a los mercados de capitales, proporcionando,

además de los datos relevantes de las entidades en venta y de los paquetes

de acciones o participaciones de las mismas, datos relativos al cumplimiento

regular de las obligaciones mercantiles, fiscales y laborales en los términos

que habrán de establecerse en la Orden Ministerial de desarrollo, así como

los que figuren en los asientos practicados en el Registro Mercantil, en las

cuentas depositadas y en los libros legalizados.

Con tal objeto y finalidad, la regulación proyectada de este portal merece

una favorable acogida. Con todo, sería deseable que en la misma norma

que lo configura se establezca la sede electrónica donde habrá de

localizarse el portal así como quién se habrá de encargar de su gestión y de

la gestión de la plataforma. Por otra parte, la asignación al registrador

mercantil de las funciones de verificación del cumplimiento de los requisitos

de legitimación del solicitante y los restantes que se establezcan en la

Orden de desarrollo, así como la función de comunicar los datos al

encargado de la gestión de la plataforma y de remitir a los interesados en la

adquisición la información, requerirá su desarrollo con las oportunas

modificaciones del Reglamento de Registro Mercantil.

Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder Judicial

Lo precedente concuerda bien y fielmente con su original al que me remito,

y para que conste extiendo y firmo la presente en Madrid a 22 de

septiembre de 2015

Joaquín Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó

Secretario General

I. ANTECEDENTES“N DE ESTUDIOS E INFORM… · Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas...

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