HOSPITALIZACION INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON

TRASTORNO MENTAL

ERIKA MILITZA CURE VERGARA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA D.C.

2.003

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HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL

ERIKA MILITZA CURE VERGARA

Tesis de grado para obtener el título de Abogada

Director: RAFAEL ERNESTO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL BOGOTA, D.C.

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2003

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A DIOS A MI FAMILIA A MIS AMIGOS

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AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos: A RAFAEL ERNESTO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ A LA BIBLIOTECA GENERAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 8 1. ASPECTOS GENERALES DE LA HOSPITALIZACIÓN 12

INVOLUNTARIA 1.1 DEFINICIÓN DE HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA 12 1.2 PROCEDIMIENTOS PARA LLEVAR A CABO LA

HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA 12 1.2.1 Procedimientos de intervención 13 1.2.2 Equipo tratante 13 1.2.3 Recursos humanos necesarios 14 1.2.4 Manual de procedimientos 14 1.2.5 Recomendaciones 14 1.3 REGULACIÓN LEGAL DE LA HOSPITALIZACIÓN

INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL 15

1.3.1 Artículo 554 del Código Civil 15 1.3.2 Decreto 1136 de 1970 15 1.3.3 Códigos de Policía 17 1.4 TERMINACIÓN 19 1.5 HISTORIA CLÍNICA 20 1.5.1 Definición 20 1.5.2 Esquema de la historia clínica psiquiátrica 22 1.5.3 Aspectos de la historia clínica 24 1.6 EL SECRETO PROFESIONAL MÉDICO 26 1.6.1 Definición de secreto profesional 26 1.6.2 Revelación del secreto profesional 26 1.7 CONSENTIMIENTO INFORMADO 27 1.7.1 Definición de consentimiento informado 27 1.7.2 Importancia del consentimiento informado 28 1.7.3 Características del consentimiento informado 29 1.7.4 Modelo de documento de consentimiento informado 32 1.7.4.1 Instructivo para la toma del consentimiento informado 32

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1.7.4.2 Modelo de documento de consentimiento informado 34 1.7.5 Elementos del consentimiento 36 1.7.5.1 Información en calidad y cantidad suficiente 36 1.7.5.2 Voluntariedad 38 1.7.5.3 La capacidad para tomar decisiones sanitarias 38 1.7.6 Diferentes criterios de capacidad para la toma de decisiones sanitarias 38 1.7.7 Principio de autonomía 44 1.7.8 Elementos de la toma de decisiones de sustitución 45 2. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PACIENTE 47 2.1 EFECTOS 47 2.1.1 Definición de demencia 47 2.1.2 Curaduría del demente y Proceso de interdicción 47 2.2 INIMPUTABILIDAD 55 3. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL MÉDICO 60 3.1 RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL EJERCICIO DE LA 60 ACTIVIDAD MÉDICA 3.1.1 Obligaciones de medio y obligaciones de resultado 60 3.1.2 Responsabilidad civil contractual y extracontractual 61 3.1.2.1 Nociones generales 61 3.1.2.2 Contrato de servicios médicos 63 3.1.2.2.1 Contrato entre el médico individual y el paciente 64 3.1.2.2.2 Contrato entre el paciente y un centro asistencial 64 3.1.2.3 El contrato de servicios hospitalarios 68 3.1.2.4 Elementos de la responsabilidad extracontractual 69 3.1.2.5 Grado de culpa contractual y extracontractual 71 3.1.3 Cuasicontrato 72 3.1.4 Responsabilidad civil por el trabajo en equipo 73 3.1.4.1 El contrato total del hospital 73 3.1.4.2 El contrato desdoblado de asistencia y hospital 73 3.1.4.3 Vínculo entre los profesionales que atienden a un paciente 73 3.2 RESPONSABILIDAD PENAL EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA 75 3.2.1 Elementos del hecho punible 75 3.2.2 Acción y Omisión 76 3.2.2.1 Posición de garante 77

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3.2.2.2 Omisión de socorro 79 3.2.3 Hospitalización involuntaria y libertad individual 80 3.2.4 Actividad médica – Código Penal Colombiano 83 3.2.4.1 Dolo 83 3.2.4.2 De los delitos en particular 84 3.2.4.3 Culpa 89 3.2.4.3.1 Deber objetivo de cuidado 89 3.2.4.4 Causales de ausencia de responsabilidad 92 3.2.5 Principio del non bis in ídem 100 4. LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO 103 4.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 103 4.2 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN EL ÁMBITO CIVIL, EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA 110 4.3 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 113 4.4 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN DE INGLATERRA 115 CONCLUSIONES 117 BIBLIOGRAFÍA 120

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INTRODUCCIÓN Cada vez es mayor la injerencia del Derecho en aspectos que informan a la Medicina y en especial a la Psiquiatría, entre los cuales, de manera enunciativa, se encuentran la confidencialidad, el consentimiento informado, la hospitalización voluntaria, y la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental. Lo anterior encuentra explicación en el hecho de que tanto el Derecho, como la Psiquiatría, tienen como objeto de estudio la conducta humana: el primero, hace énfasis en el control social; mientras que la segunda, en el aspecto intrapersonal. La diferencia entre una hospitalización voluntaria y una que no lo es, radica básicamente en que, en el caso de la primera, la persona decide por iniciativa propia acudir al lugar donde obtendrá el tratamiento indicado, ya que goza de plena capacidad y autonomía; el paciente asiente no solo el procedimiento, sino la hospitalización en sí a través de la firma de un contrato. Para poder ser admitido, debe tener una orden, generalmente escrita, del médico que lo ha venido tratando; mientras que en el caso de la hospitalización involuntaria, la capacidad del paciente para la toma de decisiones, está en tela de juicio por lo que debe procederse sin o contra su voluntad. La polémica que genera el internamiento involuntario de un paciente con trastorno mental, gira básicamente en torno a aquel que ha sido considerado por nuestro ordenamiento jurídico, no solo como un bien objeto de protección, sino como un derecho fundamental de carácter constitucional, como es la libertad individual. Otro problema en relación con el tema, se suscita cuando se trata de determinar que derecho debe prevalecer a la hora de decidir si debe tener lugar o no una hospitalización involuntaria pues, de un lado está ese derecho a la libertad y, del otro, el interés general en cabeza de la comunidad. Respecto a esto, Solomón, recoge la problemática en estudio, bajo los siguientes términos: “La admisión voluntaria a un hospital psiquiátrico es semejante en cuanto al procedimiento y las consecuencias legales a la admisión a cualquier otro hospital. La admisión involuntaria (internamiento) es una infracción grave a las libertades del paciente y no deberá ser llevada a cabo a la ligera o sin consideración de los enfoques alternativos. El conflicto en el internamiento involuntario en un hospital psiquiátrico radica en la pugna entre derechos y deberes rivales: protección de la comunidad del daño a manos de un enfermo mental, protección del individuo del daño que se pueda infligir a sí mismo y el derecho de todo individuo de llevar y conducir sus propios asuntos sin interferencia. La comunidad tiene derecho a protegerse y a proteger al individuo de su propia enfermedad.

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Los individuos que protestan su internamiento por lo general no consideran que estén enfermos y que representan

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una amenaza a la comunidad o a ellos mismos. La evaluación de estos tópicos constituye el punto crucial de una decisión de internamiento. Puesto que los riesgos son elevados, es importante que la evaluación sea hecha cuidadosamente”1. Desde el punto de vista legal, ético y psiquiátrico se plantea un cuestionamiento que genera gran controversia cual es el derecho que tiene el paciente a negarse a recibir tratamiento. En la mayoría de los casos el criterio empleado para medir el margen de utilización de este derecho estriba en el concepto de “peligrosidad” que por demás resulta muy ambiguo y no ha sido lo suficientemente desarrollado ni siquiera en el derecho comparado. Tradicionalmente, se ha creído, que una persona que padece un trastorno mental, puede representar un potencial peligro para la comunidad, ante la imposibilidad de gobernarse por sí misma, hasta el punto que puede llegar a ser internada aún sin su voluntad o contra ella. Lo cierto es que una persona que tiene un trastorno mental antes que nada es un enfermo y su internamiento como consecuencia de una decisión médica por razones de peligrosidad personal y colectiva, sin que haya mediado un delito, no es considerada inconstitucional, siempre que el afectado con tal medida no tenga la capacidad que se requiere para dar en forma libre y consciente su consentimiento. Además de los problemas legales que lleva implícita la hospitalización involuntaria, la decisión de internar o no a un enfermo mental envuelve inconvenientes de carácter ético. El psiquiatra debe tener en cuenta además de los elementos estrictamente médicos, criterios de tipo social, tales como el trauma que dicha decisión podría generar en la familia y en general al interior del grupo social en el que se desenvuelve. Otro inconveniente, radica en el hecho de llevar a cabo la hospitalización de pacientes voluntarios e involuntarios bajo el mismo techo, ya que esto complica la concreción de normas, disposiciones y estándares éticos. Una de las diferencias importantes entre el psiquiatra y el abogado radica en sus respectivas actitudes frente al ingreso de un enfermo mental a un hospital. El psiquiatra principalmente vela por el derecho a la salud y a la vida; mientras que el abogado pugna porque se respete la libertad, dignidad y la autonomía, de ahí la necesidad de contar en lo posible con el consentimiento del paciente y, en su defecto, de su representante legal, y con una muy bien estructurada historia clínica. Los médicos ven los procedimientos legales, como obstáculos para la admisión y es por esta razón que en más de una ocasión se han visto envueltos en problemas legales por falta de justificación de su actuación. 1 PHILIP, Solomón. Manual de Psiquiatría. En: Manual Moderno S.A., México D.F. 1992. Pág. 357. Citado por: MORA IZQUIERDO, Ricardo. La Hospitalización en Psiquiatría desde el punto de vista jurídico. En: Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia. Año 2. Vol. 1, No. 2. Bogotá. Dic. 1977; p. 19 – 20.

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Como consecuencia de lo anterior, en el derecho comparado, se ha estructurado algo que se conoce como el derecho preventivo, con el objeto de asegurar la correcta prestación del servicio médico y de ser necesario, para acreditarlo así en la posteridad. Básicamente esta constituido por una serie de estrategias defensivas tales como una adecuada documentación del servicio, como resultado de una asesoría previa de tipo jurídico. Hoy en día, no son pocos los psiquiatras, que siguen aferrados a la postura del llamado “paternalismo médico”, donde prácticamente se elimina la capacidad de decisión del paciente, la cual es reemplazada por el médico, obviando así los cambios jurisprudenciales en donde se deja atrás esta doctrina para dar plena cabida a lo que se conoce como “consentimiento informado”. En su obra, Roth, cita al juez Cardozo en el caso Schloendorff, por haber establecido el edicto moderno que subraya la necesidad de obtener aprobación para el tratamiento: “Todo ser humano adulto y con capacidad mental tiene derecho de saber qué se va a hacer con su cuerpo”2. En consecuencia, el paciente posee el derecho de rehusar tratamiento a menos que se dictamine que es incompetente. El consentimiento informado, implica que el paciente reciba de su médico responsable la información acerca del tipo de tratamiento que se le va a suministrar, los beneficios y riesgos potenciales del mismo, así como de los efectos secundarios, consecuencias a largo plazo y los resultados en caso de que falle el procedimiento. Esto implica, capacidad de comprensión por parte del receptor de la información. Las excepciones para obtener este consentimiento por parte del paciente, o el hecho de limitar la información, tienen reconocimiento legal, en caso de urgencia, ya que quien padece un trastorno mental no está en capacidad de entender, o cuando se juzga que revelarle los riesgos pudiera traer consecuencias emocionales tan perturbadoras para el sujeto que se altere su capacidad para dar su autorización. En tales circunstancias el médico posee un “privilegio terapéutico” para abstenerse de dar información. Sin embargo, el médico siempre intentará obtener el consentimiento de algún familiar responsable. No necesariamente el internamiento involuntario tiene lugar como consecuencia de una urgencia pues se dan casos en los cuales se considera, por ejemplo, que el tratamiento será más efectivo si se separa al enfermo de su entorno, o para evitar que tenga contacto con drogas o alcohol, o también cuando se rehúsa a recibir el tratamiento de manera ambulatoria, es decir, por fuera de la entidad que le presta la atención médica. La hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, es un tema que en nuestro ordenamiento no se encuentra regulado pese a su importancia y su relación con aspectos relevantes como lo son los derechos fundamentales, la responsabilidad médica y

2 ROTH, L. H. y cols. Tests of competency to consent to treatment. Am I Psychiatry. 1.977; p. 280.

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los principios de la bioética, entendiendo por éstos y parafraseando a Buisán Espeleta3, la autonomía, “que preconiza respetar las decisiones y los actos de cada persona”, el cual se trata en detalle en este trabajo, la beneficencia, “que trata de proporcionar a las otras personas beneficio y evitar lo que les perjudique”, la no maleficencia, “que obliga a no perjudicar a los otros”, y la justicia, el cual propugna porque “los pacientes tengan acceso a un tratamiento igual al de los otros pacientes, teniendo como único criterio prioritario los más desvalidos médicamente hablando”. Sólo se encuentran disposiciones dispersas que aluden indirectamente más que al tema en concreto, a los enfermos mentales en general. Por ésta razón, y ante la gran cantidad de vacíos que presenta a todo nivel el internamiento involuntario, he decidido tomar como elemento esencial de estudio lo referente a la historia clínica y al consentimiento informado por considerar que de estos dos elementos depende la legalidad del procedimiento ya que son los que marcan la pauta para determinar la responsabilidad de los médicos involucrados en el mismo. Es preciso aclarar, que aquí se va a hacer énfasis en la hospitalización involuntaria de personas que no han delinquido, aunque se hará referencia en un capítulo, al tema de los inimputables.

3 BUISAN ESPELETA, Lydia. Bioética y principios básicos de ética médica. En: Materiales de Bioética y Derecho. AGUIRRE, Joaquín, BUISAN ESPELETA, Lydia y cols. Cedecs Editorial S.L.. Barcelona. 1.996; p. 113, 117 y 120.

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1. ASPECTOS GENERALES DE LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA

1.1 DEFINICIÓN DE HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA Según el Diccionario de Ciencias Médicas, se entiende por hospitalización, “el confinamiento en un hospital como paciente para un estudio diagnóstico y tratamiento”4. La Recomendación 83 de 1.983, “sobre la protección legal de personas aquejadas de enfermedad mental internadas como pacientes involuntarios”, adoptada por el Comité de Ministros de la Unión Europea, define el internamiento psiquiátrico involuntario como “el hecho de admitir y retener a fines de tratamiento a una persona afecta de trastornos mentales en un hospital o establecimiento médico u otro lugar apropiado sin que el paciente haya hecho la demanda de su ingreso”. La definición de hospitalización involuntaria de paciente con trastorno mental, que se propone es la siguiente: Es el confinamiento o internamiento en una institución de carácter público o privado, en contra de la voluntad de aquel que padece una enfermedad que afecta de tal manera sus facultades, que no puede dar su consentimiento, con el objeto de recibir atención para, con base en el diagnóstico, determinar el tratamiento a seguir, con la correspondiente medicación. 1.2 PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA HOSPITALIZACIÓN

INVOLUNTARIA Aunque en la práctica la hospitalización involuntaria y la contención física son procedimientos médicos que obedecen a una justificación clara, cual es la de preservar la salud, vida e integridad del enfermo, se debe ser cuidadoso en los pasos a seguir en los mismos ya que su aplicación puede traer complicaciones legales para el médico o la institución, tales como la instauración de demandas por delitos contra bienes jurídicos tutelados como la libertad individual, entre otros.

4STEDMAN, Thomas. Diccionario de Ciencias Médicas. Ed. William & Wikins. Buenos Aires: Médica Panamericana. 1.993; p.727.

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Las normas legales relacionadas con la hospitalización involuntaria hacen referencia a personas con trastornos mentales. Sin embargo, no hay una definición precisa de este último concepto y mucho menos de cómo llevar a cabo la hospitalización. Con base en éstos vacíos, algunos médicos5, se dieron a la tarea de diseñar una guía en donde se tocan aspectos sobre el manejo de los pacientes violentos que llegan por urgencias. Primero que todo, en palabras de Santacruz Oleas, las urgencias psiquiátricas, “son circunstancias en las cuales una persona presenta una grave alteración del afecto, del pensamiento o de la conciencia, que pueden tener diverso origen y que alteran de manera aguda y notable su comportamiento”6. Entrando ya en el contenido de la guía, se entiende por paciente violento, aquel que con su comportamiento puede hacer daño a otros, a sí mismo o a su entorno físico. 1.2.1 Procedimientos de intervención: Consisten en el conjunto de acciones tendientes a eliminar la conducta violenta o a prevenir su impacto en el paciente o su entorno. Son de dos tipos: • Inmovilización: Procedimiento mediante el cual un grupo de personas realiza contención física de un paciente para evitar o reducir los efectos de la conducta violenta.

• Manejo farmacológico: Procedimiento mediante el cual se aplican al paciente medicamentos con funciones sedantes, hipnóticas o antipsicóticas, buscando reducir o eliminar la conducta violenta.

1.2.2 Equipo tratante. Grupo de personas encargadas de implementar los procedimientos de intervención. Indicaciones de los procedimientos de intervención: • Evitar o prevenir daño a otros. • Evitar o prevenir daño al entorno físico. • Evitar o prevenir daño al paciente. • A solicitud del paciente. • Para estudio y tratamiento. En la historia clínica el médico debe anotar, además del diagnóstico, cuál o cuáles de las anteriores indicaciones existen para realizar los procedimientos de intervención. 5 SÁNCHEZ, Ricardo; JARAMILLO, Luis y ESCOBAR, Franklin. Revista Colombiana de Psiquiatría Guías para el manejo del paciente violento en el servicio de urgencias. 1993. No. 22 (1), p. 31 – 48. 6 GOMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Fundamentos de Psiquiatría Clínica: Niños, Adolescentes y Adultos. CEJA. Colección Biblioteca del Profesional. Primera Edición. Bogotá 2002; p. 624.

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1.2.3 Recursos humanos necesarios

• Un médico: Idealmente con entrenamiento psiquiátrico. Es la persona encargada de organizar el equipo tratante, de decidir sobre la utilización de los procedimientos de intervención y sobre la manera de efectuarlos. Es el jefe de equipo tratante.

• Una licenciada de Enfermería: Dentro del equipo tratante es la persona encargada

de la administración de la medicación requerida.

• Dos o cuatro auxiliares de Enfermería: Tienen funciones de inmovilización del paciente y de vigilancia de los parámetros vitales luego de que se administra la medicación.

• Dos o cuatro policías o empleados del servicio de seguridad del hospital: se podrán

incluir en el equipo tratante para que colaboren en la inmovilización del paciente. Con el anterior recurso humano se conforma lo que previamente fue definido como “equipo tratante”. 1.2.4 Manual de Procedimientos. Toda la indicación de procedimientos de intervención debe ser anotada por el médico en la historia clínica. Esto es fundamental como medida de protección ante eventuales problemas legales. 1.2.5 Recomendaciones. Adicionalmente, los autores, para fines prácticos, dan las siguientes recomendaciones:

• Realizar una historia clínica completa, anotando impresiones diagnósticas e indicaciones de procedimientos de intervención.

• Indicar si el paciente se debe hospitalizar en alguna sala de observación del servicio

de urgencias, o en algún servicio del hospital.

• Procurar conseguir una autorización firmada por un familiar o por el representante legal del paciente, en caso de que la hospitalización se deba realizar contra la voluntad del paciente.

• El jefe del servicio de urgencias, o el director del hospital, o de la unidad de

psiquiatría, deben dar aviso de la hospitalización al jefe de policía de la jurisdicción, dentro de las primeras 72 horas. Se hace énfasis en que la mejor medida de protección es una buena historia clínica.

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1.3 REGULACIÓN LEGAL DE LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE

PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL El tema de la hospitalización involuntaria, no ha sido hasta el momento objeto de regulación en un solo cuerpo normativo. De la revisión minuciosa de la normatividad, sólo se encuentran unas disposiciones aisladas que tienen que ver con el tema, pero que no resuelven el problema de fondo. Esas normas son las siguientes: 1.3.1 Artículo 554 del Código Civil. “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”. La norma implica, que necesariamente el enfermo represente peligro para él o para la comunidad, pero no se trata el caso de un enfermo mental, del cual se piensa debe ser hospitalizado para que reciba el tratamiento adecuado sin que éste pueda consentir. Dentro del marco del Código Civil, la palabra demente tiene la connotación de “incapacidad mental grave permanente” (Decreto 2820 de 1.974, artículo 53), puesto que al hablar de curador, trata colateralmente el aspecto de la interdicción de derechos civiles. 1.3.2 Decreto 1136 de 1970. “Por el cual se dictan algunas medidas sobre protección social”. De los enfermos mentales, toxicómanos y alcoholizados Art. 4o. ”Al que perturbe la tranquilidad pública, como consecuencia de estado de intoxicación crónica producida por el alcohol, o por enfermedad mental, o por consumo de estupefacientes o de alucinógenos, se le someterá a tratamiento médico con o sin internación en clínica, casa de reposo u hospital hasta obtener su curación o su rehabilitación. Tanto la iniciación como la terminación del tratamiento estarán precedidos de dictamen médico oficial favorable. El tratamiento se dará en establecimiento público salvo que el enfermo o su familia soliciten que se haga en establecimiento privado a su costa”.

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La primera frase de la norma, limita el internamiento ya que, excluye tal posibilidad respecto del enfermo que aunque requiere hospitalización, no perturbe la tranquilidad pública. Los artículos del 5º al 7º del decreto en estudio, tratan sobre las medidas de rehabilitación. De la competencia Art. 8o. “De los estados descritos en este decreto conocerán en única instancia los alcaldes o los inspectores de policía”. Del procedimiento Art. 9o. “El que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en este decreto será conducido preferentemente ante el alcalde o, según la organización municipal, ante el respectivo inspector de policía. El funcionario tomará nota del informe que rinda quien haga la conducción y oirá al aprehendido. Si de esta diligencia aparece ostensiblemente que no se encuentra en ninguna de las situaciones previstas en este decreto dará por terminada la actuación. Si hay motivo para seguirla, ordenará la práctica de examen medicolegal y citará a audiencia para dentro de los diez días siguientes. El dictamen debe rendirse por el médico oficial dentro de ocho días contados a partir de aquel en que se ordenó”. Art. 10. “El que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en este estatuto será asistido en la audiencia por su representante legal o por su curador si fuere menor de edad o enfermo de mente; si no lo tiene o no puede hacerse presente o la persona es mayor de edad y sana de mente, será asistida por ciudadano honorable nombrado por ella u oficiosamente por el alcalde o el inspector”. Art. 11. “El alcalde o el inspector podrá ordenar, si lo considera necesario, la internación provisional del aprehendido en hospital, asilo o clínica en tanto se dicte la resolución de fondo”. Art. 12. “Llegados el día y hora de la audiencia, el alcalde o el inspector de policía oirá al aprehendido, a su representante, al personero municipal y a cualquiera persona que pueda declarar sobre la situación, y con vista en tales elementos de juicio y en el dictamen medicolegal decidirá la medida que deba adoptar y la comunicará inmediatamente a los interesados”. Art. 13. “La intervención del personero municipal en estas diligencias es opcional pero deberá informársele previamente de la celebración de la audiencia. De la actuación prevista en este decreto se dejará constancia escrita, por duplicado”.

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Art. 14. “El afectado con la medida u otra persona en su nombre podrán solicitar en cualquier momento al gobernador del departamento o al alcalde mayor de Bogotá, según el caso, la revisión de lo actuado”. Art. 15. “La solicitud de revisión debe indicar los hechos en que se funda y estar acompañada de copia auténtica de la actuación. Recibida la solicitud, el gobernador y en el Distrito Especial de Bogotá, el alcalde, decidirá dentro de los treinta días siguientes. En este lapso podrá practicar las diligencias que considere necesarias para fundamentar su decisión y ordenar la práctica de las pedidas por el interesado, si son procedentes. Si el funcionario de policía no expide las copias solicitadas, el que tenga a su cargo la revisión las reclamará con apremio de multa de cien a quinientos pesos”. De la revisión de las anteriores normas se concluye que la decisión de la hospitalización corresponde en última instancia a una autoridad policiva. En todo caso, en una situación de emergencia esto resulta improcedente e inaplicable, debido a la premura del tiempo y al particular estado de agresividad y angustia en el que se encuentra, en la generalidad de los casos, quien es aprehendido en razón de su enfermedad, sin perjuicio de que posteriormente pueda legalizarse tal procedimiento. 1.3.3 Códigos de Policía. Existe un Código Nacional de Policía, el cual tiene validez en todo el territorio colombiano, pero adicionalmente, existen códigos departamentales y municipales de policía. El Código Nacional, no hace referencia alguna a la hospitalización de enfermos mentales, y sólo contiene la siguiente norma: Artículo 259: “El médico, practicante de medicina o enfermero que no dé aviso a la autoridad de la existencia de persona afectada de enfermedad respecto de la cual se exija tal aviso, incurrirá en multa de doscientos a dos mil pesos”. En cuanto, a los Códigos de Policía departamentales y el Código de Policía de Bogotá, haré remisión a un estudio detallado que hizo, Mora Izquierdo7, de todos los códigos, de la siguiente forma: • Normas en común: El citado autor encuentra que en general, todas las disposiciones de los Códigos de Policía Seccionales se refieren al hecho de que si apareciese en el territorio de jurisdicción alguna persona atacada de enajenación mental o demencia, deberá la autoridad de Policía dar aviso a la respectiva Secretaría de Gobierno para que se 7 MORA IZQUIERDO, Ricardo. La Hospitalización en Psiquiatría desde el punto de vista jurídico. En: Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia. Año 2. Volumen 1 No. 2 Bogotá. Dic. 1977; p. 24 – 31.

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practiquen las diligencias y averiguaciones del caso, con el fin de ordenar su encierro en un manicomio o casa de salud, por cuenta del enfermo o de su familia, si tuviese recursos para ello, o por cuenta del departamento en caso contrario. Se consagra una obligación, en la mayoría de los cuerpos normativos, para los familiares y el dueño de la casa o de un establecimiento en donde se encontrare una persona atacada de enajenación mental, y consiste en dar aviso a la autoridad de Policía, so pena de incurrir en multas que van de cinco a cincuenta pesos. Otra disposición bastante común es la prohibición de tener en la casa de habitación o en establecimientos diferentes a los manicomios a personas atacadas de enajenación mental, “que ofrezcan peligro para su propia seguridad, la de las personas o la de los edificios”. Es recurrente, la norma que exige, antes de tomar alguna resolución al respecto del enfermo mental, al Jefe de Policía, hacerlo reconocer de peritos. Algunos distinguen entre el caso del “loco furioso”, respecto del cual, se permite inclusive un internamiento inmediato con la posterior diligencia de peritazgo, y el loco “no furioso”, o con accesos de locura momentáneos o pasajeros, respecto del cual, se dice que puede ser entregado a la custodia de los familiares, con el compromiso bajo caución, de darle tratamiento médico - psiquiátrico apropiado. En lo que respecta a las sanciones, existen varios artículos sobre aquellas que se le imponen a “el que sin licencia del respectivo alcalde reciba para su custodia o curación personas que se encuentren en estado de enajenación mental”. También se mencionan las sanciones a las personas que teniendo licencia para recibir en custodia o curación a personas atacadas de enajenación mental, no den aviso por escrito a la misma autoridad, de aquellas personas que se van recibiendo o licenciando. Todas las instituciones dedicadas al tratamiento de enfermos mentales, deben tener licencia de funcionamiento. La presencia del Agente del Ministerio Público en todos estos procedimientos, es considerada obligatoria por muchos de los estatutos vigentes. Otra sanción que se consagra, es aquella que recae sobre el familiar que permita que “el loco o demente” esté armado. Algunas disposiciones, contemplan el procedimiento a seguir en caso de duda en lo que respecta al dictamen pericial. En estos eventos, debe remitirse a la capital del departamento, para que “las juntas departamentales de salud”, se pronuncien. Existen otras normas, que permiten obligar por medio de multas, a la familia de un demente, siempre que sea pudiente, para que provea lo necesario para la manutención y el tratamiento de aquel, “hasta por un mes”.

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Otros articulados, hablan del traslado de los dementes, de un municipio a otro y de su hospitalización en “manicomios departamentales”. En general, todos los preceptos están encaminados a proteger y dar tratamiento al individuo que padece un trastorno mental, y al mismo tiempo, proteger a la sociedad del daño eventual que el enfermo pueda ocasionar, motivo por el cual se habla siempre en términos de “loco, demente o enajenado”, para significar, grave enfermedad mental, con características de agresividad y con peligro potencial de causar daño a los demás o a sí mismo, no hay disposiciones sobre el enfermo mental, que presenta un cuadro sintomatológico menos dramático o más leve. En suma, el marco regulatorio de los Códigos de Policía, también otorga la facultad para internar contra su voluntad a una persona en un centro hospitalario, a las autoridades de policía. 1.4 TERMINACIÓN Otro aspecto que no aparece desarrollado dentro del tema de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, es aquel que alude a la terminación de la misma. El supuesto del que se parte, es que tal procedimiento ha tenido lugar sin o contra la voluntad del enfermo, en cuyo caso tuvo que haberse recurrido a el consentimiento de alguien en nombre del paciente. En este orden de ideas, parecería lógico que quien solicitó el internamiento, sea quien solicite el alta del paciente cuando sea del caso. Sin embargo, la institución que llevó a cabo la hospitalización, previo concepto del médico que lo esté tratando, puede dar de alta al paciente si así lo considera. Si se trata del caso en que el paciente es quien solicita que se le dé de alta, debe procederse a realizar una serie de exámenes con el objeto de determinar si es viable el cese del internamiento. Caso diferente es cuando la persona ha sido internada, en contra de su voluntad, por medio de terceros valiéndose de certificados médicos falsos o con alteración de la historia clínica, o que habiendo recibido el correspondiente tratamiento, el paciente sintiéndose en perfecto estado de salud, se le niegue la posibilidad de salir del establecimiento. En este evento podría recurrirse a lo dispuesto en el artículo 382 del Código Penal Colombiano, que a la letra dice: “El hábeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad (...)”.

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En el derecho comparado, aun cuando en forma legal se le haya declarado demente, conserva el derecho de presentar una petición de hábeas corpus. Esta petición esta hecha en defensa de cualquier persona que alegue que la están privando de su libertad ilegalmente. Puesto que una confinación puede durar sólo el tiempo durante el cual el enfermo necesita cuidado y custodia, en cualquier momento éste puede solicitar que se emita la petición de hábeas corpus y alegar que ya se encuentra sano y tiene derecho a ser liberado. Según pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, “en suma, según el derecho vigente, la garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción de hábeas corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud del hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial”8. 1.5 HISTORIA CLÍNICA La prestación del servicio médico es una actividad que se desarrolla en el tiempo por lo que se hace necesario y a la vez conveniente plasmar las impresiones de la misma en un escrito, el cual servirá de guía para los futuros intervinientes. Desde el punto de vista legal, este documento representa una valiosa herramienta probatoria para efectos de atribuir responsabilidad sobre el modo de prestar el servicio y la calidad del mismo, así como para la protección de los derechos de los pacientes. 1.5.1 Definición. El Diccionario Terminológico de las Ciencias Médicas, define la historia clínica, en los siguientes términos: “Es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual”9. La Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes, en su punto número 8, del Plan de Humanización de Hospitales de Insalud (España), consagra la siguiente definición: “Es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo”.

8 Corte Constitucional Sent. T-260, abr. 1.999. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Diccionario Terminológico de Ciencias Medicas. Décima Edición. Ed. Salvat Barcelona 1968.

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Finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 23 de 1.981, o Código de Ética Médica, define la historia clínica, en su artículo 34, en los siguientes términos: Artículo 34. “La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”. 1.5.2 Esquema de la historia clínica psiquiátrica. La historia clínica, se hace a través de la introducción en un legajo, identificado a través de los datos personales del paciente, en el cual se procede a realizar un registro de actuaciones médicas. Se consigna la causa por la cual el paciente requiere los servicios del médico y los resultados de la primera entrevista, así como el diagnóstico, el análisis y los estudios que deben realizarse para expedir el diagnóstico definitivo. Debe hacerse el registro del tratamiento, indicaciones, y remisiones a especialistas. Al culminar esta etapa surge inmediatamente el deber de información. Los autores Gómez Restrepo, Hernández Bayona y cols.10, en su obra incluyen un esquema de una historia clínica psiquiátrica, el cual se transcribe a continuación: Capítulo I: Datos de identificación • Nombre de la institución • Número de la historia clínica • Fecha • Nombre del paciente • Sexo • Raza • Estado civil • Edad, fecha y lugar de nacimiento • Domicilio • Ocupación u oficio • Religión (si ha cambiado recientemente anótelo) • Informante y relación con el paciente • Personas con quienes vive • Fecha de hospitalización • Entidad que ordena la hospitalización Capítulo II: Motivo de consulta Se describen brevemente las condiciones en que fue conducido o en las que acudió espontáneamente el paciente al servicio. Se consignan entre comillas las palabras y los síntomas, tanto los proporcionados por el paciente como por el informante si los hubiere. 10 GÓMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Op. Cit. P. 135 – 139.

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Capítulo III: Enfermedad actual Descripción exhaustiva del padecimiento actual y sus circunstancias, realizado en forma cronológicamente ordenada y anotando las versiones del paciente y de los informantes. Cómo comenzó el trastorno y cuáles signos y síntomas se han ido adicionando al cuadro.

En caso de que el trastorno actual sea una reactivación de un cuadro procesal o un nuevo episodio de una patología que curse por crisis, es necesario describir el episodio actual primero y, posteriormente, hacer un recuento de los anteriores episodios , de manera resumida. Debe anotarse la medicación que haya tenido el paciente ahora y antes, y sus resultados.

A diferencia del primer capítulo, aquí el lenguaje debe ser el del médico, aunque debe dejar entre comillas aquellos comentarios del paciente o de la familia que pueden llegar a tener importancia para la comprensión del cuadro clínico. Capítulo IV: Antecedentes orgánicos 1. Patológicos 2. Quirúrgicos 3. Traumáticos 4. Tóxicos, alérgicos, transfusionales y anestesiológicos 5. Gineco - obstétricos 6. Venéreos 7. Ocupacionales 8. Inmunológicos Capítulo V: Revisión por sistemas Se refiere a un interrogatorio detallado de los trastornos funcionales de los diferentes órganos y aparatos, incluye aspectos emocionales. Capítulo VI: Antecedentes del paciente Destinado a obtener un recuento de todos aquellos aspectos que hayan podido tener influencia en el desarrollo del paciente. Incluye influencias biológicas, ambientales, sociales y vivenciales. Capítulo VII: Experiencias emocionalmente perturbadoras Experiencias más traumáticas en la vida del paciente y su reacción ante ellas, al igual que sus preocupaciones crónicas. Si el paciente no relata alguna, deben consignarse aquellas

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experiencias que, a juicio del examinador, debieron ser traumáticas para retomar el tema en entrevistas posteriores.

Igualmente aquellas relatadas por el informante. Capítulo VIII: Personalidad Se interroga acerca de los estados de humor habituales en el paciente, su estabilidad y sus variaciones. La manera como maneja las situaciones; características de sus relaciones interpersonales; grado de autoestima, aspiraciones y objetivos; planes para lograrlos. Se intentará determinar el tipo de mecanismos de defensa primordial y persistentemente empleados, su pertinencia y adecuación a las circunstancias. Capítulo IX: Examen del paciente • Biotipo • Datos generales • Apariencia general • Porte y actitud • Examen físico • Examen mental Capítulo X: Exámenes complementarios Aquellos exámenes paraclínicos, que se juzguen necesarios para aclarar o confirmar un diagnóstico, tales como radiografías, pruebas de laboratorio, etc., pero se debe anotar la razón de su petición.

Capítulo XI: Diagnóstico

• Nosológico. Se refiere a las entidades más probables psiquiátricas y no psiquiátricas,

de acuerdo con la clasificación vigente. • Diferencial. Listado de otros posibles diagnósticos que deben estudiarse para

confirmar, modificar o complementar los diagnósticos. • Psicodinamia. Mecanismos de defensa primordialmente utilizados por el paciente. • Psicogénesis. Factores que, a juicio del examinador, han conducido al paciente al

estado actual: eventos de la vida temprana, predisposición, personalidad previa, causas predisponentes y precipitantes, etc.

Capítulo XII: Pronóstico Tomando en cuenta la edad del paciente, la duración y características de su patología, el grado de autocrítica que posea, inteligencia, características de la familia, posibilidades terapéuticas en el medio, su situación social y económica, etc.

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Capítulo XIII: Tratamiento 1. Medidas psicoterapéuticas 2. Formulaciones farmacológicas 3. Tratamientos biológicos 4. Terapia ocupacional 5. Otras indicaciones 1.5.3 Aspectos de la historia clínica. El ente, o el médico particular, que tiene en su poder la historia clínica, la guardará y por consiguiente su pérdida, deterioro o falsificación hace presumir una responsabilidad objetiva en el depositario de ella. Al respecto, el Código Penal, en su artículo 293, dispone lo siguiente: “Destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años”. En lo que atañe al plazo de conservación, titularidad y acceso a la historia clínica, las instituciones tienen el deber de conservar y custodiarla en sus archivos durante un período no menor a 15 años. Deberían trazarse unas directrices claras sobre la conservación de las historias clínicas y la forma de desecharlas al término del mismo. Esto en lo que hace a las que se elaboran por escrito, que es la forma convencional, puesto que en estos casos aumenta el riesgo de reproducción de los documentos, pero resulta un poco más complejo cuando la recopilación y clasificación de datos se lleva a cabo a través de las máquinas de memoria total, los registradores ocultos y las grabadoras, puesto que no pueden ofrecerse soluciones definitivas. Es frecuente la grabación o filmación de las entrevistas. Esta práctica es permisible en la docencia e investigación, pero aún plantea problemas éticos y no debería convertirse en una práctica común. La grabación de las conversaciones telefónicas con pacientes sin su conocimiento y autorización está prohibida por la ley. En cuanto a la propiedad de la historia clínica, no hay discusión sobre los derechos que sobre la misma tiene el ente asistencial o el psiquiatra particular, ya que el médico tiene derecho de propiedad intelectual sobre la historia clínica, tal y como lo consagra el artículo 61 de la Ley de Ética Médica. El problema radica en los derechos del paciente, puesto que no se les reconocen, tanto en el derecho comparado, como en el nuestro.

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En nuestro ordenamiento, aunque no se consagra expresamente el derecho de propiedad del paciente, no ocurre lo mismo con aquel que le asiste para conocer el contenido de la misma por su conexidad con el derecho a la salud, la intimidad y el de acceso a la información. Si el paciente muere, sus herederos o quien estuviera legitimado en un eventual proceso por responsabilidad civil, tendría los derechos sobre la historia clínica. Si el paciente o los médicos que lo atendieron, requieren una fotocopia certificada de la historia clínica, deberá serles expedida. En la generalidad de los casos, el paciente nunca conoce qué información hay en sus registros o cómo se ha redactado, ni conoce el lenguaje altamente tecnificado con que suelen estar redactados estos informes. Ante el impedimento, como regla general, de tener acceso a la historia clínica en los establecimientos, se hace necesario frente a un problema legal relacionado con la prestación del servicio, adoptar como medida cautelar, el secuestro de la historia clínica, resultando en ocasiones insuficiente pues mientras esta se lleva a cabo, pudo haberse modificado tal documento buscando favorecer la situación del médico o de la clínica. Se deben buscar mecanismos para proteger la credibilidad de la historia clínica, tales como paginar la misma. En caso de ser llevadas por sistemas electrónicos o de computación, dotar estos de las debidas seguridades impidiendo su adulteración, con el fin de que el juez, a la hora de apreciarla como prueba, le dé la mayor validez. Los profesionales deben tomar conciencia de la importancia que tiene la historia clínica no solo como instrumento en el cual se registran sus impresiones, lo que eventualmente en caso de tener algún problema puede servirle de medio de prueba, sino pensando en que otras personas harán uso de ella, por eso es necesario que sea diligenciada en forma clara, detallada de modo que no dé lugar a duda sobre la prestación del servicio. Debe quedar registrada la continuidad de la atención. En caso de ser interrumpida por decisión del paciente, debe dejarse constancia de esto acreditando así el cumplimiento del deber por quienes tuvieron contacto con el paciente. Los datos, fechas y acontecimientos narrados por el paciente consignados en la historia clínica, son constitutivos de una declaración de parte. Es más, si en la práctica se acostumbrara que el paciente suscribiera sus propios datos, se consideraría como una confesión.

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En opinión de Atienza Rodríguez, “el legajo o historia clínica puede asemejarse en su tratamiento jurídico a los libros de comercio”11, que con ciertos requisitos establecen una presunción a favor del comerciante. El problema radica en que la ley señala una serie de exigencias sobre la forma en que deben ser llevados los libros; mientras que la legislación sobre la actividad médica no lo hace. Los actos decisorios en las historias, tendrían que estar ratificados por los jefes de equipo o directores sanatoriales, lo que brinda al acto medical, dos condiciones importantes, una científica, en cuanto a la corroboración de la técnica medical empleada para el diagnóstico o la terapéutica, y la otra formal o solemne, en el sentido de control gerencial, que demarca una actitud del ente para con la confiabilidad del paciente. En cuanto al alta del paciente, debe ser suficientemente fundada y explicativa, con notificación expresa al paciente. Se ha comprobado a través de diversos estudios realizados sobre pacientes que han sido hospitalizados, que aproximadamente entre un 30 y un 60% de ellos, presentan trastornos mentales que pudieron haber sido diagnosticados, pero pasan inadvertidos para aquellos médicos que no son psiquiatras. De ahí la necesidad de adquirir conocimientos necesarios para una correcta y completa valoración del paciente lo que se refleja en una buena historia clínica. 1.6 EL SECRETO PROFESIONAL MÉDICO La reserva que los médicos deben mantener respecto a los hechos que conocieren como consecuencia de su ejercicio profesional, constituye un principio ético porque mientras subsista la relación médico - paciente se podrá mantener dentro de una esfera de confianza y sinceridad, con óptimos resultados para la salud y la vida del paciente. Está establecido como canon constitucional. Se incurre en muchas violaciones del mismo en cuanto a que algunos profesionales no son suficientemente cuidadosos, en particular en el levantamiento y desarrollo de la historia clínica. Se ha venido predicando que pese a la clara literalidad del texto constitucional en cuanto se afirma que el secreto profesional es inviolable, se reconoce que los derechos como tales no son absolutos, puesto que todos ellos de manera general implican el cumplimiento de un deber y esa doble esfera de injerencia entre el derecho y el deber relativiza el ejercicio de los primeros. 1.6.1 Definición de secreto profesional. La Ley de Ética Médica, en su artículo 37, señala lo siguiente:

11 ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayos de análisis de un razonamiento jurídico. Ed. Civitas. (Cuadernos). Madrid 1986; p. 46.

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Artículo 37. “Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales”. 1.6.2 Revelación del secreto profesional. Será la misma ley la que se encargue de señalar, en que casos es procedente revelar el secreto profesional, en el artículo 38.

a. “Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga; b. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento; c. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas

mentalmente incapaces; d. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley; e. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades

graves infectocontagiosas o hereditarias, se ponga en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia”.

De otro lado, el artículo 39, dispone que “el médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional”. En concordancia con el artículo 24 del D 3380 / 81, que a la letra dice, “el médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional pero no será responsable por la revelación que ellos hagan”. 1.7 CONSENTIMIENTO INFORMADO

El concepto del consentimiento informado tiene su origen en Estados Unidos. Es relativamente reciente y tiene un desarrollo esencialmente jurisprudencial. Actualmente, se encuentra consagrado en diferentes legislaciones. Nuestro Código de Ética Médica, en su artículo 15, alude a consentimiento, en los siguientes términos: “Artículo 15. el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física y psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. 1.7.1 Definición de consentimiento informado. En términos generales, el consentimiento es entendido como la manifestación de la voluntad expresada por una persona, cuya validez está sujeta a la ausencia de vicios, tales como el dolo, la fuerza y el error. Artículo 1508 del Código Civil Colombiano.

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En lo que respecta al consentimiento informado propiamente dicho, se encuentra que no hay un consenso en lo que atañe a su concepto. A continuación, se presentan algunas definiciones que de uno u otro modo tocan sus elementos esenciales. En palabras de Ricardo Levene, citado por Jorge López Bolado, “es el permiso dado por una persona a un tercero a fin de que pueda efectuar un acto objetivamente prohibido por la ley, del que pueda resultar una lesión a un bien jurídico”12. De otro lado, el Tribunal de Ética Médica, en diferentes pronunciamientos ha definido el consentimiento informado como“(...) una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención”13. Para los autores Simón Lorda, P. y Concheiro Carro, L., “consiste en la autorización autónoma del individuo para ser objeto de una intervención sanitaria o participar en una investigación biomédica”14. Por su parte, Grispigni, tal y como lo consigna López Bolado en su obra, considera que “el consentimiento es una institución jurídica autónoma. Se trata de un acto bilateral, porque esa manifestación de voluntad será evaluada y utilizada por otro. Es el permiso dado por una persona a un tercero o a terceros, a fin de que puedan efectuar un acto objetivamente prohibido por la ley, del que puede resultar una lesión a un bien o a un derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bien o ese derecho”15. 1.7.2 Importancia. Como regla general, en lo que atañe a tratamientos médicos, debe contarse con el consentimiento del paciente, so pena de vulnerar el bien jurídico de la dignidad humana. El consentimiento informado, “tiene una justificación ética al defender la autonomía de la persona enferma, una justificación jurídica, por proteger a las personas de posibles abusos y una justificación utilitarista, como expresión del mínimo respeto entre personas para permitir una convivencia social”16.

12 LOPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el Código Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires 1987; p. 64. 13 HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra. La relación médico – paciente. El consentimiento informado. Buenos Aires. Ed. Ad-hoc, 1991; p. 39. 14 SIMON LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, L. El consentimiento informado: teoría y práctica. Med. Clin. (Barc.) 1993; p. 55. 15 LOPEZ BOLADO, Jorge. Op. Cit. P. 64. 16 SIMÓN LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, I. Op.Cit. P. 55.

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La razón de ser del consentimiento informado, se encuentra en el respeto al derecho que tiene el enfermo para tomar decisiones directamente relacionadas con su salud y su vida. Este es el aspecto más visible y difundido de la bioética. No en pocas ocasiones, este documento ha sido considerado como un medio de prueba dentro de la defensa de posibles futuras reclamaciones en las cuales podría verse afectado el paciente o el psiquiatra, lo que ha hecho que se haya ido desvirtuando el verdadero sentido y alcance del consentimiento informado hasta el punto de que las instituciones prestadoras del servicio de salud reparan casi en su totalidad en los aspectos formales y legales de este derecho - deber, convirtiéndole en un trámite visto por el paciente como un medio para exonerar de responsabilidad a quien suministra el tratamiento, y considerado por el médico como un mecanismo para controlar su criterio profesional. Lo cierto es que en muchos casos, el consentimiento ha mediado como instrumento para proteger a las personas de posibles abusos, pues es la forma de desempeñar un papel activo dentro de la relación paciente - médico al reconocérsele su capacidad desde el punto de vista legal para la toma de decisiones sobre su atención. Hay eventos en los cuales no se exige el consentimiento. Se trata de situaciones excepcionales como el caso del trastorno mental en donde este requisito se cumple cuando alguien más da el consentimiento por el paciente. Una vez se ha comprobado que la enfermedad no permite discernir y mucho menos optar por tratamiento, respaldado esto por el representante legal o en aplicación de una causal de justificación y nociones referidas a la presunción de consentimiento. El concepto a la luz del derecho penal, toma relevancia en cuanto a que algunas conductas para configurar el delito requieren que sean contrarias a la voluntad del afectado, o no se cuente con ella. En materia médica es de vital importancia ya que el consentimiento juega el papel de causa de justificación de una conducta que de otro modo constituiría un delito. En ocasiones, en opinión de López Bolado, “se limita ese derecho a negarse a consentir y por razones sanitarias. En estos casos puede admitirse la existencia de normas que obliguen a seguir determinados tratamientos, cuando se trate de hipótesis extremas en las que la salud pública esté en peligro. Se trata de situaciones en donde el derecho del paciente se convierte en un deber legal”17. 1.7.3 Características del consentimiento informado. El consentimiento eventualmente dispensado por el paciente, debe reunir las siguientes características en opinión de Molina Arrubla18: 17 LOPEZ BOLADO, Op.Cit. P. 69. 18 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad médica. Parte General. Biblioteca Jurídica Diké 1998. P. 38 – 39.

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• “Debe apuntar a bienes jurídicos disponibles, esto es, debe hacer referencia a

aspectos o tópicos inherentes a la salud del paciente, respecto de los cuales él sea su verdadero titular. Por ello, el consentimiento del paciente, por mucho que haya sido otorgado ante testigos, o haya quedado consignado por escrito, será irrelevante en hipótesis tales como que él comporte la autorización para terminar con la vida del propio paciente, o que impliquen razonablemente la posibilidad de la muerte para el paciente”.

Ese derecho personal que constituye el consentimiento, no es absoluto y esto se evidencia en el hecho de que bienes individuales como la vida o la integridad personal son tutelados por el interés particular, pero también por el general. Debido a que la protección al derecho de la salud va dirigida a velar por ese interés general, en últimas hace que este prevalezca sobre el particular. En materia penal, son considerados como bienes no disponibles, la vida y la integridad personal, así pues que aun cuando medie consentimiento de la víctima, no se permite la vulneración de los mismos; mientras que si se trata de una conducta tendiente a mejorar o a restaurar el bien tutelado, el consentimiento del titular del mismo o de un familiar, justifica esa actuación por parte del médico.

Sólo pueden renunciarse aquellos derechos que tienen únicamente un interés que podría denominarse individual, pues sólo interesan a su titular, pero no debe estar prohibida la renuncia. Si bien el ordenamiento jurídico reconoce plena autonomía y validez a la voluntad contractual es lo cierto que le establece unos límites cuando se toca con el interés público representado en el orden público y en las buenas costumbres. • “Debe ser otorgado por quien se encuentre facultado, lo que quiere decir, entre

otras cosas, que no es necesario que siempre sea otorgado por parte del titular del bien (la salud, la integridad corporal, la vida), sino que, en ocasiones puede llegar a ser dispensado por parte de quien, por ley, esté facultado para ello: de allí que, por ejemplo, en aquellas hipótesis en que los servicios profesionales del médico son requeridos por terceras personas (numeral 3º, artículo 5º, Ley 23 de 1.981), lo cual acontece en el caso de los pacientes menores de edad, o en estado de inconciencia o con alteraciones mentales, el médico no deba requerir el consentimiento del propio paciente para determinados actos o intervenciones, casos esos en los cuales puede y debe acudir al consentimiento que, para tales efectos, otorguen los padres, tutores o allegados del paciente, tal como lo disponen, para eventos diversos, los artículos 14, 15, 16, 18 y 19 de la Ley 23 de 1.981, así como los artículos 10, 11 y 14 del decreto 3380 de 1.981”.

En primera instancia el consentimiento debe darlo el paciente, sin embargo en los casos en que el enfermo tiene incapacidad para manifestarlo, la doctrina internacional ha considerado que el médico debe acudir a los parientes del paciente antes de adelantar su

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tratamiento. En relación con este consentimiento que deben dar los familiares respecto del tratamiento de un paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse a la normatividad que existe sobre consentimiento en materia de componentes anatómicos y trasplantes, en particular al decreto 1546 de 1.998, el cual reglamenta parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, y que en su artículo 9, dispone lo siguiente: Artículo 9º. “Para efectos del presente decreto cuando, haya de expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se deberá tener en cuenta el siguiente orden de prelación: 1. El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos. 2. Los hijos mayores de edad. 3. Los padres. 4. Los hermanos mayores de edad. 5. Los abuelos y nietos. 6. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado. 7. Los parientes afines hasta el segundo grado. Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro, del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos. Parágrafo. Cuando a alguna de las personas ubicadas dentro de cualquiera de los ordenes previstos en el presente artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden señalado y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento”. • “Debe ser un consentimiento ilustrado, lo que significa que el paciente debe tener

claridad y certeza, desde su nivel de comprensión, instrucción y conocimientos, no sólo sobre el diagnóstico, sino también sobre el pronóstico y sobre el tratamiento. Y si ello es así, como en verdad se tiene que lo es, no puede olvidarse que una de las principales y primordiales obligaciones que debe cumplir el médico en relación con el paciente, es la advertencia del riesgo previsto que, en los términos del artículo 10 del decreto 3380 de 1.981, consiste en “el aviso que en forma prudente” debe formular el médico “a sus pacientes o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.

Esa obligación relativa a la “advertencia del riesgo previsto”, que se encuentra consignada en los artículos 15 y 16 de la Ley de Ética Médica, encuentra una particular reglamentación en los artículos 11 y 12 del decreto 3380 de 1.981, que establecen, respectivamente, las hipótesis en las cuales el médico queda exonerado de practicar tal advertencia (“Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan” y “Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”),

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así como la exigencia de que debe quedar constancia de la formulación de la misma o, en su caso, de la imposibilidad de hacerla, en la respectiva historia clínica. La forma como se lleva a cabo el consentimiento informado, es a través de una reunión entre el psiquiatra o todo el equipo, y el paciente, en la cual se le suministra toda la información que sea necesaria sobre la enfermedad y el tratamiento a seguir en términos que este último esté en capacidad de comprender de manera tal que pueda tomar una decisión. Finalmente, si es necesario su uso, se procede a tramitar el respectivo documento. Como se deduce de lo anterior, la transmisión de la información debe ser personalizada. • “No requiere determinadas formalidades: siendo la regla general la de que no es

necesario que el consentimiento del paciente cumpla formalidad especial alguna, como que, según lo ya dicho, puede incluso llegar a ser otorgado por parte de terceros (como sería el caso de los parientes o allegados: artículo 5º, Ley 23), se tiene que tal premisa encuentra una notable excepción en materia de trasplantes donde el consentimiento debe constar por escrito”.

A pesar de esto, en la práctica, tanto por seguridad del médico como del paciente, ese consentimiento, debe ser plasmado por escrito de donde surge otro concepto y es el de consentimiento informado escrito que se refiere específicamente al papel donde queda constancia del mismo. El Comité de Ética Médica de la Fundación Clínica Valle del Lili, define el consentimiento informado escrito, en los siguientes términos: “es el documento que busca dar fe de la autorización que un paciente o su representante legal emite para que se le realice un procedimiento médico. Consiste en la autorización entendida, competente y voluntaria dada por el paciente o quien haga sus veces, y que queda perfeccionada con su respectiva firma”19. 1.7.4 Modelo de documento de consentimiento informado. Con el fin de garantizar los derechos de los pacientes y proteger a los médicos de eventuales reclamos, el Comité de Ética Médica de la Fundación Clínica Valle del Lili, se dio a la tarea de diseñar un formato con base en modelos presentados por otros autores en sus respectivas obras, tales como Simón Lorda y Concheiro Carro, entre otros, el cual se transcribe más adelante. Básicamente este modelo consta de dos partes. En la primera de ellas, se presenta un instructivo que debe tener en cuenta el médico y/o el profesional de la salud antes de entregar el formato que debe ser completado y firmado por el paciente; mientras que en la segunda, se presenta el consentimiento informado propiamente dicho. 1.7.4.1 Instructivo para la toma del consentimiento informado20. Definición. El consentimiento informado es la autorización entendida, competente y voluntaria de un tratamiento médico. 19 RINCÓN, Hernán y cols. El consentimiento informado de la Fundación Clínica Valle del Lili Comité de Etica Médica, Fundación Clínica Valle del Lili, Cali. 20 Ibíd.

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Principios: • Se invita a los médicos para que aplacen, en lo posible, todo procedimiento médico

importante, si existe razón para pensar que el paciente no tiene una adecuada comprensión de los temas que confronta o no se encuentra preparado emocionalmente.

• Mediante documentos escritos se deberá obtener el consentimiento informado para

procedimientos médicos mayores, no urgentes, como cirugías electivas. El consentimiento informado se podrá pasar por alto si su obtención es imposible en condiciones de emergencia (Ley 23/81 Art. 7; Decreto 3380/81 Art. 3).

• Los documentos que contengan información resumida y escasa no son suficientes. • Los apoderados pueden firmar consentimientos por pacientes impedidos para hacerlo.

A tales apoderados se les invitará a expresar los deseos y a determinar los mejores intereses del paciente que representan.

• Recomendamos que los pacientes o sus apoderados firmen los documentos de

consentimiento informado en presencia de un testigo y que el testigo firme también el documento. Siempre se debe incluir el número del documento de identificación de todos los firmantes.

• En los casos en que exista duda acerca de la capacidad o competencia de un enfermo,

o en los casos en que sea episódicamente incapaz o incompetente, se hará todo el esfuerzo posible para respetar su capacidad de tomar decisiones. En la historia clínica se deben documentar las razones por las cuales se le considera incapaz. En los casos que exista duda acerca de la competencia del paciente, se sugiere que un psiquiatra evalúe la capacidad del paciente para consentir un procedimiento médico.

• El Comité reconoce que hay dificultades asociadas con adolescentes. Aunque desde el

punto de vista legal son incompetentes para consentir los procedimientos médicos, a menudo poseen las habilidades cognoscitivas de adultos competentes. Muchos jueces favorecen el que los adolescentes, siempre que sea posible, participen en las decisiones médicas. La institución favorece el principio de que los médicos aseguren la aprobación de los adolescentes para el tratamiento, así como el consentimiento de sus padres (en lo posible de ambos padres) o apoderados. En caso que los padres rechacen la conducta que ordena el médico, a pesar del deseo del menor de aceptar el tratamiento por considerarlo beneficioso para su salud, el médico puede acudir a un juez para que éste dé el consentimiento en nombre del menor. En caso de emergencia prevalece el derecho a la vida.

• Las partes que componen la toma de un Consentimiento Informado válido son:

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• Información completa: la suficiente para permitir a personas razonables realizar selecciones prudentes en su propio beneficio.

• Ausencia de coerción. • Capacidad del paciente para tomar decisiones. • La información completa de un Consentimiento Informado válido debe incluir, en

términos sencillos y comprensibles, lo siguiente: • Una descripción clara del tratamiento con énfasis en su objetivo. • Una descripción de los beneficios importantes que razonablemente se puedan esperar

del tratamiento propuesto. • Una descripción de los riesgos más significativos asociados con el procedimiento

(daño o riesgo significativo es aquel que toda persona razonable desearía conocer). • Una recomendación del médico que asegure que los beneficios justifican los riesgos. • Una descripción de las alternativas al tratamiento propuesto, incluyendo el no tratar. • El documento debe animar al paciente a preguntar toda inquietud que pueda tener

acerca del procedimiento. También le debe informar que puede abandonar el tratamiento, por decisión racional y autónoma.

• El documento debe declarar que si el paciente rechaza el tratamiento que se le

recomienda, o lo suspende una vez iniciado, puede continuar recibiendo atención médica en la institución.

1.7.4.2. Modelo de documento de consentimiento informado. A continuación se presenta un modelo de documento de Consentimiento Informado Escrito estándar utilizado en España:

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HOJA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO Para satisfacción de los Derechos del Paciente, como instrumento favorecedor del correcto uso de los Procedimientos Diagnósticos y Terapéuticos, y en cumplimiento de la Ley General de Sanidad. Yo, D/Dña...................................................................................................., como paciente (o D./Dña.........................................................................................................., como su representante), en pleno uso de mis facultades, libre y voluntariamente, EXPONGO: Que he sido debidamente INFORMADO/A por el Dr........................................, en entrevista personal realizada el día ................, de que es necesario que se me efectúe el procedimiento diagnóstico terapéutico denominado................................................. Que he recibido explicaciones tanto verbales como escritas (Anexo), sobre la naturaleza y propósitos del procedimiento, beneficios, riesgos, alternativas y medios con que cuenta el Hospital para su realización, habiendo tenido ocasión de aclarar las dudas que me han surgido, MANIFIESTO: Que he entendido y estoy satisfecho de todas las explicaciones y aclaraciones recibidas sobre el proceso médico citado Y OTORGO Ml CONSENTIMIENTO para que me sea realizado el procedimiento diagnóstico terapéutico........................................................................................... Entiendo que este consentimiento puede ser revocado por mí en cualquier momento antes de la realización del procedimiento. Y, para que así conste, firmo el presente documento Lugar y fecha................................................... Firma del paciente y Nº D.N.I. Firma del médico informa (o de su representante legal en caso de incapacidad) nº de colegiado En caso de negativa por parte del paciente a firmar el consentimiento

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Firma del testigo D.N.I

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Cuando la institución que va a llevar a cabo la hospitalización tenga por costumbre, con fines docentes o de investigación, hacer prácticas con los pacientes, esto debe constar por escrito y debe tenerse en cuenta que el documento donde reposa el consentimiento informado, trae unos requisitos adicionales. Es muy común encontrar establecimientos docentes que creen que con el ingreso del paciente, automáticamente éste cede sus derechos de confidencialidad y acepta su utilización para fines de investigación, planteando serios problemas de índole ética. 1.7.5. Elementos del consentimiento. La forma como se lleva a cabo el consentimiento informado, es a través de una reunión entre el psiquiatra o todo el equipo, y el paciente, en la cual se le suministra toda la información que sea necesaria sobre la enfermedad y el tratamiento a seguir en términos que este último esté en capacidad de comprender de manera tal que pueda tomar una decisión. Finalmente, si es necesario su uso, se procede a tramitar el respectivo documento. Como se deduce de lo anterior, la transmisión de la información debe ser personalizada. Sus elementos integrantes son: información en cantidad y calidad suficiente, competencia / capacidad , voluntariedad y validez, y autenticidad. 1.7.5.1 Información en calidad y cantidad suficiente. Este requisito que parece tan sencillo, no acostumbra a realizarse en la mayoría de los casos, lo cual resulta de fácil constatación por las recurrentes quejas que hay al respecto por parte de los pacientes, independientemente de si los resultados en el tratamiento han sido favorables o no. Entre las razones que aducen los psiquiatras para no dar la suficiente información al paciente sobre su enfermedad esta la preocupación por causar un efecto negativo al agravar el estado de salud del paciente, escudándose en la figura del “privilegio terapéutico”, la cual se utilizaba años atrás cuando se consideraba que una persona por el hecho de estar enferma, sin tener en cuenta el tipo de patología o el grado de deterioro que ésta produjera, era incompetente y que consiste en que estando frente a determinados pacientes y bajo particulares circunstancias, el médico debe retener o diferir la información para no causar daño al enfermo, lo que conllevaba que el paciente se limitase a aceptar que las propuestas de los sanitarios fuesen negociadas entre éstos y la familia y en ausencia de esta, la decisión era adoptada por los médicos que le estuvieran atendiendo sin tener en cuenta su voluntad. Según esto, cabe preguntarse como es medida la cantidad de información que se le debe dar al paciente. Sobre esto se han planteado varias teorías, pero tal vez la de mayor acogida ha sido la que han dado en llamar “criterio de la persona razonable”, según la cual, en palabras de Simón Lorda y Concheiro Carro, “se transmite la información que una persona sensata en la posición del paciente querría conocer con el fin de tomar una decisión”. Faltaría definir que se entiende por persona sensata para estos efectos”21.

21 SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 57.

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Como si esto no fuera suficiente, ante la deficiente preparación de mucho médicos y la abundancia de casos por mala praxis, la mayoría de personas que padecen una enfermedad y que tiene la posibilidad económica de hacerlo, recurren a una segunda y hasta a otras tantas opiniones de otros médicos para tener la seguridad en el diagnóstico. Qué debe hacer un paciente que recibe diferentes opiniones por parte de los profesionales? En cuanto a las medidas diagnósticas y terapéuticas, los clínicos deberían preocuparse por establecer un mínimo consenso en cuanto a los criterios para evaluar en un determinado caso. El psiquiatra al momento de ilustrar al paciente sobre su estado, debe tener conciencia sobre el estatus del mismo, es decir que, para tener certeza de que la información va a ser recibida de la forma más clara y fidedigna posible, el clínico debe comunicarse en un lenguaje perfectamente asequible por su interlocutor atendiendo a su nivel socio - cultural, a su capacidad de intelecto y al estado emocional bajo el cual se encuentra. La información que pueda causar una seria alteración en el paciente, debe comunicarse gradualmente y en lo que respecta a la familia, se le tendrá al tanto de la situación en tanto así lo haya consentido el enfermo. Por obvias razones, si el enfermo no es médico, debe evitarse el empleo del lenguaje técnico médico hasta donde sea posible. Esto supone un esfuerzo en la búsqueda de una mejoría en los métodos y canales de comunicación entre psiquiatras y pacientes. De las Cuartas Jornadas Sanjuanianas de Derecho Civil de 1.989, sobre la responsabilidad del ejercicio profesional, se extrae lo siguiente: “la relación jurídica entre un profesional y un profano esta sometida a criterios específicos que tienden a restablecer el equilibrio en cuanto es afectado por la superioridad técnica de aquel”, de lo cual se deduce que para conseguir cierto grado de igualdad, se hace necesario dar una adecuada y eficiente información al paciente. La Ley General de Sanidad en España del 26 de abril de 1.986, dispone en su artículo 10 que “todos tienen derecho a que se les dé en términos comprensibles a él o a sus familiares u obligados, información completa y continuada verbal y escrita, sobre proceso, incluyendo diagnóstico y alternativas de tratamiento”. En las Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho de 1.981, sobre la responsabilidad profesional, se dijo lo siguiente: “El profesional a la par de la prestación principal asume así mismo un conjunto de importantes deberes complementarios impuestos por la buena fe, entre otros: información, reserva y secreto profesional”.22

Entre el médico y el paciente surge una relación muy particular en la medida en que el segundo deposita su confianza en el primero en razón de sus conocimientos entablando una relación personalizada con una obligación de información que supone respeto, lealtad y ante todo veracidad.

22 GHERSI, Carlos A. Responsabilidad por prestación médico asistencial. Biblioteca Jurídica Diké. 1.993; p. 71.

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El profesional debe explicar lo que sucede en un lenguaje tal que el paciente pueda entender la situación, reflexionar sobre ella y decidir, si está en capacidad de hacerlo. Para Ghersi, “la obligación contractual, legal y médica de información en sí y escindido su contenido, es ya un resultado que deberá acreditar el profesional, de lo contrario existirá un presumido incumplimiento, acarreando la responsabilidad”23. 1.7.5.2.Voluntariedad. Para que el consentimiento informado tenga plena validez, el enfermo debe estar suficientemente informado y tener capacidad legal al momento de decidir; es así como si se trata de una persona que adolece de un trastorno mental, pero tiene momentos de lucidez, el consentimiento libre de vicios otorgado en uno de esos momentos es válido. Debe actuarse aún en contra de la voluntad del paciente cuando como consecuencia de la enfermedad mental que padece se encuentra alterado su juicio. Pero, de otro lado, se presentan situaciones en las cuales, en palabras de Simón Lorda y Concheiro Carro, “la voluntariedad es condicionada de modos más sutiles, desde la persuasión a la coacción (o amenaza encubierta), pasando por la manipulación intencionada de la información que se aporta”24. 1.7.5.3. La capacidad para tomar decisiones sanitarias. La competencia en términos médicos, se ha definido como la capacidad del paciente para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos, para a continuación tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propia escala de valores. Pablo Simón, de otro lado define la capacidad como “aquel estado psicológico empírico en que podemos afirmar que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es, de su autonomía moral personal, por tanto, la capacidad es la forma operativa funcional de ese otro concepto más filosófico que es la autonomía moral personal, un atributo del hombre como ser, con la potestad de estar en la vida dándose a sí mismo el sentido y la norma de existencia”25. En el lenguaje cotidiano médico, es frecuente encontrar que se usan indistintamente los conceptos de capacidad y competencia, como un elemento que se califica dentro de cada caso para la toma de una decisión en concreto. Cabe decir que aún no existe un criterio uniforme sobre su evaluación. Como regla general, se presume que una persona es competente, así las cosas, cuando se cree que no lo es, debe demostrarse este hecho. Conviene recordar la definición de Grisso y Appelbaum, de incapacidad / incompetencia: “...es un estado del individuo que se define por un déficit funcional (debido a enfermedad mental, retraso mental u otra condición mental) que se considera como suficientemente 23 Ibid. P. 73. 24 SIMÓN LORDA, D. y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 58. 25 SIMÓN LORDA, P. El consentimiento informado y la participación del enfermo en las relaciones sanitarias. Medifam. 1.995. 5 (5): 264 – 71.

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importante como para que la persona, en el momento actual, no pueda satisfacer los requerimientos de una situación específica de toma de decisiones, sopesando sus posibles consecuencias”26. 1.7.6 Diferentes criterios de capacidad para la toma de decisiones sanitarias. Desde la década de los sesentas, se han venido estructurando una serie de criterios para tratar de medir la capacidad sin que hasta el momento se haya logrado uniformidad en la materia. El punto de partida, fue la recopilación de la jurisprudencia dada por las altas cortes de Estados Unidos, sobre la capacidad de los pacientes en casos clínicos, entre los años sesenta y setenta, realizada por Roth27, y de la cual extrae los criterios más recurrentes: • Expresar una elección: Capacidad de expresarse a favor o en contra de un tratamiento.

Asentir o disentir.

• Decisión “razonable” (en el sentido del resultado razonable). • Elección basada en motivos racionales (en relación con el proceso de razonamiento).

• Capacidad para comprender el proceso de toma de decisiones, con los riesgos y

beneficios. • Comprensión real y completa del proceso de decisión. Simón Lorda y Concheiro Carro, hacen un análisis de los anteriores para concluir que: “El primer criterio es el menos exigente y el que pueden superar más personas, supone el máximo respeto por la autonomía de las personas ya que toda persona capaz de elegir es considerada autónoma en cambio, el criterio de la decisión razonable sacrifica la autonomía personal en aras de fines sociales y de la promoción de la salud individual, ya que toda decisión que no fuese asumible por una hipotética “persona razonable” sería descartada automáticamente. El criterio de elección racional podría descartar a todas las personas con trastornos psiquiátricos que afectaran al raciocinio, y, por último, los criterios de comprensión del proceso y de comprensión real y completa requieren una información y una cierta educación del paciente, por lo cual exigen no solo una mayor competencia, sino también un conocimiento y una relación asistencial más dilatada”28. A lo largo de los años, diferentes estamentos van proponiendo otros criterios, cuyo origen siempre se encuentra en las decisiones judiciales lo que hace que éstos sean resultado del casuismo. A pesar de esto, existe una constante, una especie de criterio generalizado, según el cual, se aprecia la competencia en tareas específicas realizadas por un individuo de lo

26 GRISSO, T., APPELBAUM, P. S., Assessing competence to consent to treatment. New York Oxford University Press. 1.998. 27 ROTH, L. H. y cols. Tests of competency to consent to treatment. Am I Psychiatry. 1.977. 134: 279 – 284. 28 SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 62.

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que puede resultar que la persona sea competente en muchos aspectos, pero no puede tomar una decisión sobre su estado de salud. Se propusieron criterios donde para dar por sentada la capacidad, debían ser llenados en su totalidad. Es el caso de la President’s Comisión29, según la cual el paciente debe tener: “1) Una escala de valores y objetivos en que fundamentar sus decisiones. 2) Capacidad para comprender y comunicar la información, junto con una suficiente experiencia vital para apreciar el significado de las posibles actuaciones. 3) Capacidad para razonar y discutir acerca de la propia opción”. Por otro lado, se plantearon criterios alternativos, como los de Roth, en donde dependiendo del resultado en la selección, se graduaba la competencia del individuo. Otra constante que se observa en las diferentes propuestas, es que la evaluación en ningún momento repara en el factor afectivo, sino que por el contrario se basa exclusivamente en la capacidad intelectual del paciente. Otros, entre sus postulados, exigen una escala de valores objetivos en que fundamentar sus decisiones, lo cual deja espacio a muchas dudas pues una persona podía actuar de conformidad con su escala y no por esto adoptar una decisión sanitaria coherente. Se tendría que entrar a estudiar la escala de valores en concreto haciendo mucho más complejo este proceso. Es evidente la ausencia de un listado sobre las patologías que implican automáticamente que la persona no esta en capacidad de adoptar una decisión sobre su salud, así que se reitera la necesidad de aplicar los criterios al caso concreto para poder graduar la capacidad. Hay un elemento que se da casi por sentado en la elaboración de los criterios, y es que la información que se le ha suministrado al paciente, fue totalmente comprendida por él, así que se entra directamente a evaluar la capacidad. Posteriormente, se determina que existen factores que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar la competencia y que de nuevo enfatizan en la importancia de apreciar las situaciones particulares. Appelbaum y Roth30, recogen algunos de ellos: • Factores psicodinámicos, por ejemplo, miedo del paciente al procedimiento

diagnóstico o terapéutico. 29 DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the psychatrist. Can I Psychiatry. 1.990. 35: 285 – 289. 30 APPELBAUM, P. S., ROTH, L. H. Clinical issues in the assessment of competency. Am I Psychiatry. 1.981. 138: 1462 – 1467.

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• Calidad de la información aportada por el paciente, con la posibilidad de que oculte datos o sintomatología.

• Calidad de la información presentada al paciente, con el riesgo de que si es

incompleta o inadecuada pueda condicionar el proceso de decisión del paciente y dar la impresión de incompetencia.

• Estabilidad del estado mental: el estado de ánimo, el nivel de conciencia, y otros

fenómenos clínicos pueden variar a lo largo del tiempo, por lo que la valoración de incompetencia puede modificarse si se reevalúa al paciente en otro momento.

• Efecto del marco asistencial: si el lugar en el que se realiza el tratamiento le desagrada

o hay factores personales o étnicos que dificultan la relación con el equipo asistencial, el paciente puede reaccionar rechazando el abordaje o desoyendo la información que se le aporte; en estos casos puede crearse una falsa impresión de incompetencia por factores derivados del marco de tratamiento.

Nótese como aquí, ya deja de atenderse exclusivamente a la capacidad intelectual del paciente para dar paso al rol interactivo que debe desempeñar el médico frente al paciente, para determinar si éste le ha suministrado toda la información sobre su padecimiento, como se encuentra a nivel afectivo, si le resulta suficiente la información dada por el médico para la toma de decisión, etc., que resultan ser potenciales condicionantes de la competencia. Es así como en 1.988, Appelbaum y Grisso31, se dan a la tarea de elaborar sus propios criterios de competencia, los cuales siguen de cerca, pero mucho más estructurados, a los propuestos por Roth, lo cual se evidencia en la eliminación de la decisión razonable, pues en su opinión, la opción final no está necesariamente relacionada con el proceso de toma de decisiones así que no se puede apreciar la capacidad, por lo que recogen en un criterio, la capacidad para comprender ese proceso de toma de decisiones con sus diferentes implicaciones y lo que sería la comprensión real del proceso de decisión. Adicionalmente, ven la necesidad de formular un criterio en donde se analice la comprensión del paciente sobre su situación para una posterior toma de decisión. A continuación, se trascriben esos criterios: • Capacidad de comunicar una elección, que requiere una capacidad para mantener y

comunicar elecciones estables en un tiempo lo suficientemente dilatado como para poder llevarlas a cabo.

• Comprensión de la información relevante para la decisión a tomar, que requiere la

existencia de memoria suficiente para almacenar palabras, frases y secuencias de

31 APPELBAUM, P. S. y GRISSO, T. Assessing patients capacities to consent to treatment. N Engl J Med. 1.988. 319: 1635 – 1638.

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información, reteniéndose así los datos fundamentales sobre la situación y exige así mismo un nivel adecuado de atención y participación de los procesos intelectuales.

• Apreciación de la situación (enfermedad, elección) y sus consecuencias. Se refiere al

significado que tienen los datos y las situaciones para el paciente. No se relaciona con lo razonable o no razonable de la opción del paciente, sino con la necesaria aprehensión de la situación para poder tomar una decisión.

• Manipulación racional de la información, que supone la capacidad de utilizar procesos

lógicos para comparar beneficios o riesgos, sopesándolos y considerándolos para llegar a una decisión. Implica una capacidad para alcanzar conclusiones lógicamente consistentes con las premisas de modo que se refleje el valor o peso que previamente se les asignó.

En cuanto a la valoración de la competencia propiamente dicha, surgen diferentes propuestas, es así, como Roth y cols., en 1.977, propusieron un jerarquía de la competencia dependiendo de la decisión a tomar. “Las decisiones de rechazo de procedimientos con una ratio riesgo / beneficio favorable requerirían que el sujeto sobrepasara un criterio de competencia muy exigente; mientras que en las situaciones en que se rechazara un procedimiento con una ratio riesgo / beneficio desfavorable podría utilizarse un criterio de baja exigencia. Para el consentimiento se procedería a la inversa”32. En 1.985, Drane33, da a conocer una Escala Móvil de Competencia, que comprende tres grados o niveles progresivos de exigencia para la adopción de una decisión. • “En el primer nivel los criterios de competencia consisten en conocer (conciencia

básica de la propia situación) y asentir de manera explícita o implícita a las opciones que se le proponen al sujeto. No cumplen estos requisitos básicos y son por lo tanto incompetentes las personas en estado de incompetencia, coma o estado vegetativo persistente, los niños pequeños y las personas con retraso mental severo o demencias avanzadas. Cumplen los requisitos algunos grupos como los niños mayores, las personas con retraso mental y los que padecen formas moderadas de demencia, por lo que son competentes para esta categoría de decisiones de baja exigencia, que incluyen el consentimiento de tratamientos eficaces y el rechazo de tratamientos ineficaces.

• En el segundo nivel, los criterios consisten en comprender la situación médica y el

tratamiento en la capacidad de elegir basada en las expectativas aportadas por el médico. Son incompetentes las personas con trastornos afectivos severos, los

32 ROTH, L. H. y cols. Op. Cit. P. 282. 33 DRANE, J. F. The many faces of incompetence. Hastings Cent Report. 1.985. 15: 17 – 21.

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pacientes con fobia al tratamiento, los mutistas, las personas con problemas amnésicos y cognitivos, los pacientes con distorsiones patológicas severas y todos los incompetentes en el nivel 1. Los adolescentes, las personas con retraso mental leve y los trastornos de personalidad con defensas no psicóticas son competentes para esta categoría de decisiones de exigencia media, por lo que pueden consentir o rechazar tratamientos de eficacia dudosa.

• En el tercer nivel, los criterios consisten en apreciar (comprensión reflexiva y crítica)

la enfermedad y el tratamiento y en decidir de forma racional basándose en consideraciones relevantes que incluyen creencias y valores sistematizados. Son incompetentes para esta categoría los pacientes indecisos o ambivalentes, los que tienen creencias erróneas sobre la realidad, las personas con mecanismos de defensa neuróticos, los pacientes hipomaníacos y los deprimidos leves y todos los recogidos en las categorías 1 y 2. Serán competentes los adultos, los enfermos reflexivos y autocríticos y las personas con mecanismos de defensa maduros, que podrían consentir tratamientos ineficaces y rechazar tratamientos eficaces”.

Simón y Concheiro, consignan en su obra que “esta escala ha sido criticada porque en la valoración de la capacidad se incluye de hecho el resultado de la decisión, quedando esta escindida en dos decisiones diferentes. Por ejemplo, si se plantea una transfusión de sangre en una situación de riesgo vital, esta estrategia descompone la decisión en dos: aceptación de la transfusión (decisión de nivel 1) y rechazo de la transfusión (a valorar como decisión de nivel 3). Otra objeción a la escala móvil de Drane, es la que se refiere al uso de terminología psicológica y psiquiátrica ambigua y poco concordante con la terminología de las clasificaciones diagnósticas más utilizadas (CIE, DSM); es un aspecto, pues, que precisaría una revisión y actualización”34. En 1.988, Appelbaum y Grisso35, argumentan que la capacidad de comunicar una elección se evalúa preguntando al paciente su decisión y repitiendo la pregunta después de unos minutos. La comprensión de la información puede evaluarse solicitando al paciente que parafrasee la información que se le ha dado o solicitándole que explique que significan las probabilidades que se le han comunicado. Para valorar la apreciación de la situación es necesario indagar sobre las concepciones del paciente sobre la enfermedad, la necesidad de tratamiento y la evolución, su motivación, etc. Finalmente, la manipulación racional de la información puede evaluarse examinando la cadena de razonamientos. En principio cualquier persona puede indicar los principales factores de su decisión y la importancia que les ha asignado. Los mismos autores han perfeccionado su sistema de evaluación elaborando un instrumento en forma de entrevista semiestructurada, el Mac CAT-T (Mac Arthur Competence Assessment Tool Treatment)”.

34 SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 68. 35 APPELBAUM y GRISSO. Op. Cit.

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De otro lado, Draper y Dawson36, de la Asociación Canadiense de Psiquiatría, proponen un cuestionario con un algoritmo para establecer la competencia del paciente psiquiátrico hospitalizado. Tras haber aportado la información necesaria se plantea al paciente el siguiente cuestionario: • Tiene usted alguna enfermedad? • Si la respuesta es no: Podría usted explicarme por qué está en el hospital?

• Podría usted describir o dar el nombre de su enfermedad y explicar en qué consiste? • Podría usted explicarme en qué consiste el tratamiento que le hemos recomendado? • Qué cree usted que pasará si toma el tratamiento? • Qué cree usted que pasará si no toma el tratamiento? Se ha intentado en varias ocasiones, tratar de valorar la competencia a través de instrumentos de medición tales como tests neuropsicológicos, que no resultan muy apropiados pues no entran en detalle en lo que atañe al estado de la mente y no evalúan las condiciones afectivas del paciente. En todo caso, estos procedimientos no han alcanzado aún una amplia difusión en el ámbito clínico, por lo que su utilidad práctica es hoy por hoy dudosa. La relación psiquiatra - paciente, evidentemente es de naturaleza desigual. Por lo mismo, el paciente está sujeto a la autoridad que detenta el médico, quien fácilmente, haciendo uso de sus conocimientos, puede persuadirle en forma indebida y hasta manipularlo. En aquellos eventos en los cuales se detecte falta de capacidad por parte del enfermo, el médico debe agotar los medios a su alcance para tratar de restablecerla con el fin de hacerlo partícipe de las decisiones. Los casos en los que no se exige el consentimiento informado se encuentran consagrados en la ley, se trata de una urgencia, existe incapacidad o ha habido una renuncia expresa por parte del paciente. La causa pertinente estará acompañada de una justificación detallada. La capacidad es un concepto bastante relativo en este campo puesto que debe ser evaluada dependiendo de la función a desempeñar o de la decisión que deba tomar, es así como diferentes tareas requieren diferentes grados de competencia. En últimas la evaluación de la capacidad es un juicio prudencial.

36 DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the psychatrist. Can I Psychiatry. 1990. 35: 285 – 289.

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En opinión de algunos autores, entre ellos, Simón y Concheiro, “podría adoptarse una escala móvil de capacidad, o cualquier estrategia que tenga como objetivo relacionar cada tipo de decisión con una exigencia determinada de competencia. Creen que de esta manera se maximizará la intervención de los pacientes en su tratamiento al tiempo que se evita que el derecho al consentimiento informado degenere en una excesiva burocratización de la relación médico-paciente a través de una comprobación minuciosa del cumplimiento del máximo grado de competencia para cualquier decisión sanitaria. Igualmente, se evitará que en otras ocasiones pueda sobrevalorarse la capacidad de los pacientes y se les haga decidir y responsabilizarse de su decisión en situaciones en las que no están capacitados para ello”37. 1.7.7 Principio de autonomía. En la década de los setenta se adopta un concepto que va

a dar un giro en materia de toma de decisiones referentes al tratamiento de los pacientes, y consiste en el principio de autonomía, el cual ha sido definido por Simón y Concheiro, como, “la capacidad de realizar actos con conocimiento de causa y sin coerción. Un acto autónomo es el realizado con: intención - acción querida de acuerdo a un plan -, conocimiento - comprensión sustancial o adecuada de algo, es decir, comprensión de la naturaleza de una acción y previsión de sus consecuencias -; ausencia de coerción o control externo, ausencia de control interno - delicado aspecto a evaluar y discriminar en el caso de las enfermedades psíquicas y; autenticidad o coherencia con el sistema individual de valores y actitudes generales ante la vida que la persona ha asumido y mantenido reflexiva y conscientemente”38.

Sin embargo, aunque se dio un gran paso, quedó un vacío y es en lo que respecta a quién debe entrar a suplir la voluntad del paciente cuando este no se encuentre en condiciones de actuar conforme al principio en mención. Anteriormente, la persona que reemplazaba al paciente para estos efectos, era el director de la institución quien al mismo tiempo proponía el procedimiento a seguir. Esta se considera como una decisión de sustitución, o de representación o subrogada por la que básicamente se toman decisiones sobre la salud, en nombre y en lugar del directamente afectado. Hoy en día, se considera que quien sea llamado para tomar una decisión en lo que concierne a la salud del enfermo, debe ser alguien cercano a él, que comparta sus valores, creencias o con quien de pronto se haya hablado de como actuar estando bajo determinadas circunstancias, en resumen alguien que conozca a la persona tanto que su decisión sería si no la misma por lo menos muy cercana a lo que hubiera hecho el paciente. Por lo anterior, se considera que más apto se encuentra un miembro de la familia para la toma de decisiones, que el psiquiatra. 37 SIMÓN LORDA y CONCHEIRO CARRO. Op. Cit. P. 75. 38 Ibíd. P. 76.

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1.7.8 Elementos de la toma de decisiones de sustitución. Buchanan y Brock39, determinan los elementos de referencia en el proceso de toma de decisiones: En primer lugar, los valores éticos o principios subyacentes, en donde se pone en evidencia el enfrentamiento entre dos derechos fundamentales: la vida y la libertad. Tradicionalmente, ha predominado la salvaguarda del primero, pero con los estudios de bioética, aparecen nociones como la calidad de vida que dan un viro a lo que ha sido el criterio predominante, es así como aquel que sustituye al paciente a la hora de tomar una decisión debe atender al elemento en mención, además de la opinión del paciente. En segundo lugar, aparecen las normas o criterios de actuación que atienden a diferentes criterios, tales como: • Subjetivo: Atiende a los deseos manifestados por el paciente antes de caer en

situación de incompetencia, siempre que lo haya hecho para una situación igual a la que está viviendo.

• Juicio sustitutivo o consentimiento presunto: Apunta hacia los valores y creencias.

Quien sustituye, elige con base en otras decisiones tomadas por el paciente. Supone competencia en el paciente en algún momento de su vida, así que no procede, por vía de ejemplo, para niños o de los deficientes mentales profundos.

• Mayor beneficio o de mejor interés: El sustituto, toma una decisión acorde con los

intereses del paciente con base en una apreciación objetiva de todas las implicaciones que encierra el tratamiento.

En tercer lugar, se encuentran las normas o criterios de autorización, los cuales hacen referencia a quien es la persona que va a sustituir al paciente. El siguiente elemento a tener en cuenta, es el de las normas o criterios de intervención. Establecen las situaciones y mecanismos que permiten cuestionar tanto las decisiones como la identidad de los que actúan como representantes y buscar otras alternativas. Por último, aparecen las herramientas de aplicación que se traducen en documentos en los cuales el paciente deja constancia por escrito de algunas pautas de decisión sustitutiva que quisiera fuesen aplicadas cuando él no tenga capacidad consciente para tomarlas.

39 BUCHANAN, A. E. y BROCK, D. W. Deciding for others: the ethics of surrogate decision making. New York Oxford University Press. 1.989.

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Se ha determinado que dentro del campo de la Psiquiatría, existen algunas patologías, en las cuales es mucho más frecuente la necesidad de sustituir la voluntad del paciente por la de a quien corresponda pronunciarse en su lugar. De modo enunciativo, se citan las siguientes: • Delirium. • Deterioro orgánico que afecte las funciones cognitivas e instrumentales superiores. • Depresión mayor en la que la desesperanza nuble el razonamiento. • Manía franca. • Trastornos psicóticos agudos en los que las alteraciones del curso del contenido del

pensamiento o de la percepción interfieran en el juicio del paciente. • Trastornos delirantes persistentes, en los que, aunque la competencia esté

aparentemente conservada, la falta de conciencia de la enfermedad y el deficiente juicio de realidad van a implicar que la toma de decisiones se vea afectada.

Severos trastornos de alimentación y severas drogodependencias, en los que puede existir una situación de grave riesgo vital.

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2. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PACIENTE

2.1 EFECTOS

Un tema que reviste especial interés, dentro de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, es aquel que hace relación a lo que sucede con los bienes y contratos de la persona que es internada. 2.1.1 Definición de demencia. En general la ley habla de demencia, por lo que es necesario definirla, para lo cual, se cita a Angarita Gómez, quien ofrece la siguiente definición: “Demente “es toda persona que sufre sicopatía que altere su voluntad”, o sea, que bajo esta denominación se comprende al loco (privado de la razón o el juicio), al imbécil (al alelado, el escaso de razón), al idiota (el ignorante) y al mentecato (el escaso de juicio y entendimiento) no solo el “adulto que se halla en un estado habitual de demencia...aunque tenga intervalos lúcidos” como dice el artículo 545 del C. C. que, en la práctica, ha sido sustituido por el artículo 8º de la Ley 95 de 1.890 que dice: “El adulto que se halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. En consecuencia, en estricto sentido jurídico, demente es el adulto emancipado que, por sufrir alguna clase de demencia, es puesto en interdicción judicial”40. 2.1.2 Curaduría del demente y Proceso de Interdicción. El Código Civil Colombiano, en el Título XXVIII, trae unas disposiciones relativas a la curaduría del demente. Para emprender el estudio de este tema, es preciso definir que es una curaduría. En los términos del artículo 428, consiste en un cargo impuesto a determinada persona, a favor de 40 ANGARITA GÓMEZ Jorge. Derecho Civil Parte General y Personas. Tomo I. Ed. Temis. Bogotá. 1.988; p. 356.

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aquel que no puede dirigirse a sí mismo, o está en imposibilidad de administrar sus negocios de

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una manera competente. Por disposición legal expresa, los dementes están sujetos a curaduría general, tal y como lo consagra el artículo 432 del C.C. Cuando el adulto padece demencia, aun cuando tenga algunos intervalos de lucidez en los que podría perfectamente ser competente para tomar decisiones, es privado de la administración de sus bienes. La razón de tal restricción radica en el hecho, tal como lo explica Angarita, de que una persona adulta que sufre alguna de las sicopatías descritas en la definición dada de demencia, aunque en principio es incapaz durante la enfermedad y plenamente capaz en los intervalos lúcidos; ante la dificultad de determinar, en que momento obró con lucidez, la ley debe proteger al mismo enfermo y a la sociedad en general de los peligros que ofrece una situación semejante, y lo hace al colocar en entredicho a esos sicópatas que, de manera amplia, son denominados dementes, para proceder luego a darles un representante que actuará en su nombre. La figura legal que se emplea para tal efecto es la interdicción, la cual implica una restricción en los derechos de la persona. La curatela del demente, consta de dos actuaciones jurídicas: de un lado, el decreto de interdicción o declaración del estado de demencia, y del otro, el otorgamiento de la guarda o curatela. Los artículos 532 y 548 del C.C., y 659 del C.P.C., señalan quienes pueden provocar el juicio de interdicción. Estas personas son: el cónyuge no divorciado; por cualquiera de sus consanguíneos legítimos hasta el cuarto grado; padres, hijos y hermanos naturales; el Ministerio Público y, si se trata de locos furiosos o que causen notable incomodidad a los vecinos, cualquiera persona y, aún el juez, de oficio; así mismo, el curador del menor a quien sobreviniere la demencia durante la curaduría. Adicionalmente, el artículo 546 dispone que, “cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente, deberán sus padres, o uno de ellos, promover el proceso de interdicción, un año antes de cumplir aquel la mayor edad, para que la curaduría produzca efectos a partir de ésta, y seguir cuidando del hijo aún después de designado curador”. De otro lado, conforme a lo estipulado en el artículo 550: “Se deferirá la curaduría del demente:

1. Modificado. D. 2820 de 1.974, artículo 54. A su cónyuge no divorciado ni separado de cuerpos; o de bienes por causa distinta al mutuo consenso;

2. A sus descendientes. 3. A sus ascendientes. 4. A sus padres o hijos naturales; los padres naturales casados no podrán ejercer este

cargo. 5. A sus colaterales legítimos hasta en el cuarto grado; o a sus hermanos naturales.

El juez o prefecto elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º la persona o personas que más idóneas le parecieren.

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A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

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Como lo expone Angarita Gómez, “se debe demostrar que la demencia es habitual o permanente y que se trata de persona púber emancipada (artículo 8º de la Ley 95 de 1890), o próxima a emanciparse (artículo 546 del C.C.) pues si no es emancipado , estará bajo las normas de la patria potestad y, por consiguiente, su titular cuidará de su persona y velará por sus bienes. La razón o fundamento de la ley para que la interdicción del demente solo pueda recaer sobre el púber está en que mientras el demente sea impúber será un incapaz absoluto y, por consiguiente, sus actos adolecerán de nulidad absoluta, no podrá ejecutar acto alguno válidamente; cuando llegue a la pubertad, se convertirá en incapaz relativo y, por ende, hay que declararlo incapaz absoluto, pues los dementes los son (artículo 1504 del C.C.)”41. Sobre el tema de la prueba de demencia en el proceso de interdicción, se trae a colación el siguiente pronunciamiento de la Honorable Corte de Justicia: “Con el propósito primordial de proteger al enfermo, en estas actuaciones se persigue desvirtuar la presunción legal de capacidad que consagra el artículo 1503 del C.C., para todas las personas, el dictamen pericial - que presupone y exige que los peritos examinen conjuntamente al paciente y el estado en que éste se encuentra (artículo 237, numeral 2º C. de P.C.) - es prueba que debe practicarse forzosamente, en tales procesos, sin que pueda ser suplida por ninguna otra. Es pues, dicha prueba, legalmente surtida y debidamente apreciada, la única legalmente eficaz para demostrar la demencia de la persona sobre que versa el proceso de interdicción; es precisamente la prueba necesaria a que se refiere el segundo inciso del artículo 233 del C. de P.C. Así lo disponen claramente los artículos 549 del C.C. y 659, numeral 3º del C. de P.C.” 42. La sentencia de interdicción es de carácter declarativo pues lo que hace es reconocer una situación preexistente cual es la incapacidad absoluta del enfermo mental, por lo que se hace necesario, atender a lo estipulado en el artículo 536 del C.C., en armonía con el numeral 7º del artículo 659 del C.P.C. Artículo 536. “Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y notificarse al público por avisos que se insertarán una vez, por lo menos, en el Diario Oficial o periódico de la Nación; y por carteles que se fijarán en tres, a lo menos, de los parajes más frecuentes (sic) del territorio. El registro y la notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”.

41 ANGARITA GÓMEZ. Op. Cit. P. 358. 42 Corte Suprema de Justicia. Cas. Civil, Sent. Mayo 25 de 1.976.

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Los efectos del decreto de interdicción, están contenidos en el artículo 553 del C.C., pero antes de entrar en el estudio del mismo, se hace una rápida referencia sobre las normas contentivas de la noción de capacidad dentro del Código Civil. De conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º que sea legalmente capaz”. Según el artículo 1503, “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Tal como lo consagra el artículo 1504, “son absolutamente incapaces los dementes”. Artículo 553. “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”. Respecto del segundo inciso del artículo transcrito, debe tenerse en cuenta que la Corte ha sostenido que el adverbio entonces, allí empleado, se toma en su primer sentido gramatical, o sea, “en aquel tiempo u ocasión” y que “cuando un individuo no está ni ha estado en interdicción por causa de demencia, no pueden ser declarados nulos sus actos mediante la simple demostración de que tal persona ha adolecido de una psicosis; es necesario que se aduzca una doble prueba, a saber: “a) Que ha habido una perturbación patológica de la actividad psíquica que suprime la libre determinación de la voluntad, según la terminología muy técnica del Código Alemán, o que excluye la capacidad de obrar racionalmente, como dice el Suizo; b) que esa perturbación patológica de la actividad psíquica fue concomitante a la celebración del contrato. “Por lo que atañe a la primera de las pruebas indicadas, debe observarse que es necesario, porque no toda psicosis acarrea por sí misma la incapacidad civil. Lo que interesa desde el punto de vista jurídico, no es saber si el contratante adolecía de una enfermedad mental cualquiera, sino en averiguar si el desarreglo de sus facultades psíquicas, por su gravedad, impidió que hubiera un consentimiento susceptible de ser tomado en cuenta como factor determinante del respectivo acto jurídico”. “G.J.”, t. XLIII, pág. 7”43. Anteriormente, la misma Corte había dicho que, “el solo hecho de la demencia basta para que el individuo afectado se considere absolutamente incapaz para contratar, con todas sus consecuencias legales, y no es necesario que se encuentre sometido a la interdicción ni recluido en casa de locos, a diferencia de lo que acontece con la incapacidad fundada en

43 ANGARITA GÓMEZ, Op. Cit P. 359.

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prodigalidad, que la ley reduce al pródigo interdicto. La declaración de interdicción del demente, sin importancia desde el punto de vista de la incapacidad, solo la tiene en el campo probatorio, porque la ley presume de derecho que todo acto ejecutado por un interdicto demente es nulo absolutamente, en tanto que si el demente no ha sido declarado en interdicción, como la regla común es la capacidad, quien alegue nulidad por demencia deberá probar que quien ejecutó ese acto estaba entonces demente. Tal es la doctrina del artículo 553 del C.C.”. En otro pronunciamiento, relacionado con los actos celebrados antes o después de la interdicción judicial, la Corte expone que, “el artículo 553 del C.C. consagra dos presunciones, una de derecho en su primer inciso, en lo tocante con la incapacidad para contratar por sí mismo que afecta al demente que ha sido declarado en interdicción judicial mientras ella esté vigente, y otra de capacidad, simplemente legal, corroborante de la de carácter general que establece el citado artículo 1503 para todas las personas mayores de edad.

• Presunción de derecho de incapacidad del interdicto. Es de derecho la presunción de incapacidad del interdicto por demencia, porque el mencionado artículo 553 establece que serán nulos los contratos que celebre “aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido”. De esta suerte, para declarar la nulidad de todo acto o contrato celebrado por un interdicto por demencia, basta acreditar que con anterioridad se había declarado la interdicción; no es necesario, pues, demostrar que estaba entonces demente.

• Presunción legal de capacidad del no interdicto. En cambio la presunción de

capacidad es legal, porque el citado artículo 553 en su segundo inciso, admite desvirtuarla si se demuestra que la persona que celebró o ejecutó el acto o contrato, “estaba entonces demente”. Por consiguiente, las actuaciones en la vida civil de las personas legalmente capaces que no han sido declaradas en interdicción judicial por insanidad de juicio, están amparadas por la referida presunción legal de capacidad y en tal virtud son válidas, mientras no se declare judicialmente lo contrario. Para este efecto será necesario la plena prueba de que la persona que los celebró padecía entonces una grave anomalía síquica”44.

Sobre la naturaleza de la enfermedad mental que genera la nulidad de los actos o contratos, la misma Corporación en otra sentencia, precisa que, “...no toda enfermedad mental permite decretar la nulidad de un testamento o de actos o contratos ejecutados o celebrados por quien la padece. Como lo expuso la Corte, en sentencia de fecha 4 de abril de 1.936, y ahora lo reitera, al efecto se requiere la prueba de que “ha habido una perturbación patológica de la actividad

44Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. Oct. 10 de 1.978.

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psíquica que suprime la libre determinación de la voluntad” y además que “esa perturbación ... fue concomitante a la celebración del contrato”. Es oportuno agregar también, con palabras del expositor Antonio Rocha, acogiéndolas, que “la doctrina y los jueces se muestran más renuentes a anular por incapacidad mental un testamento que un contrato, porque el testador, cuando se discute el testamento no puede comparecer ya a defender su voluntad. Pero ni en uno ni en otro caso, basta la duda sobre la demencia, sino como en toda sentencia condenatoria, se requiere la plena prueba”(de la prueba en derecho, 5ª ed. Bogotá 1.967). Cuando se pretende la declaración de nulidad de un testamento otorgado por persona cuya demencia se afirma que padecía en ese entonces, o de cualquier otro acto jurídico realizado por ella, al tenor de lo que estatuyen el segundo inciso del artículo 553 y los numerales 3º y 4º del artículo 1061 del C.C., por el aspecto probatorio se impone esa distinción: 1. Si el enfermo estaba en interdicción judicial, basta con aducir copia del decreto respectivo y su registro. 2. Si no lo estaba, deberá acreditarse en forma plena que dicha persona a la sazón no estaba en su sano juicio porque padecía una enfermedad mental que no le permitía conocer y medir debida o razonablemente las consecuencias de su acto”45. En otro aparte dentro del mismo pronunciamiento, la Corte, refiriéndose a la prueba de la demencia en el proceso de nulidad de actos del demente no interdicto, señala que “aunque la ley no exige al efecto en los procesos de que se trata una determinada prueba, al contrario de lo que ocurre en el de interdicción, como antes se dijo, por regla general, cualesquiera elementos de juicio convenientemente apreciados por el juzgador a la luz de la sana crítica podrían producirle convicción acerca de la demencia. Ello no obstante, la Corte considera que el dictamen de médicos - de preferencia especializados en psiquiatría - es la mejor prueba y la más adecuada, para establecer la existencia de esa enfermedad mental. El dictamen en cuestión deberá ser apreciado cuidadosamente por el juez, en conjunto con las demás pruebas como lo ordena el artículo 187 del C. de P.C., de acuerdo con todas las reglas de la sana crítica. Los peritos, si ello fuere posible, deberán examinar al paciente, informarse de su vida anterior, la etiología de la demencia, historias clínicas si las hubiere, etc., y tener en cuenta, ellos también, todas las pruebas que obren en el proceso y demás informaciones que logren obtener”. En lo que respecta al contrato del matrimonio, cabe citar a Champeau y Uribe, quienes se pronuncian sobre el particular en los siguientes términos: “No debe aplicarse esa regla aún al matrimonio, que es un contrato? Creemos que no por los motivos siguientes: la disposición del artículo 553 tiene por consecuencia privar a los individuos en interdicción

45Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. Mayo 25 de 1.976.

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del ejercicio de sus derechos civiles, aun cuando se hallen en intervalos lúcidos. Respecto de los derechos ordinarios que pueden ser ejercidos por representante, la solución se justifica por la circunstancia de que el curador ejercerá en nombre del incapaz los derechos de este, de tal manera que la disposición no tiene por consecuencia privarlo del goce de tales derechos. Respecto del derecho de contraer matrimonio, el goce y el ejercicio son inseparables; la aplicación del artículo 553 a este caso tendría por resultado el privar a los individuos bajo interdicción del derecho de casarse. Se comprende, sin duda, que haya legislaciones en las cuales se prohíba el matrimonio de los locos, cuya propagación no puede desearse; es preciso entonces que privación tan exorbitante de un derecho natural resulte de un texto formal y no de la aplicación de un artículo redactado en atención a relaciones jurídicas de naturaleza muy diversa. Concluimos que el legislador no ha querido dar a la interdicción, en materia de matrimonio, otro efecto que el de cambiar la carga de la prueba: a los que sostienen la validez del matrimonio corresponderá demostrar que, en el momento de celebrarlo, el mentecato se encontraba precisamente en un momento lúcido. La presunción en este caso se explica muy bien, puesto que se funda en una sentencia judicial que ha establecido que el mentecato se hallaba en un estado ordinario de locura, en tanto que en el caso del loco furioso la presunción establecida sin que previamente se haya calificado la perturbación mental del loco, no deja de ser discutible”46. • Decreto de interdicción. El decreto de interdicción, es necesario y previo al del discernimiento de la guarda del demente, salvo el caso del hijo de familia demente a quien si se le puede iniciar esta curatela por sus padres, cuando vaya a llegar a los dieciocho años. El trámite se encuentra señalado en el artículo 651 del C.P.C., en armonía con el 659, cuyos lineamientos generales indican que el agente del Ministerio Público es parte obligada en el proceso y, por consiguiente, habrá que notificarle la demanda, si él no la presentó; podrá pedir pruebas e intervenir en las que se practiquen a solicitud de los interesados o que sean decretadas de oficio por el juez; en el auto admisorio de la demanda se llamará a las personas que se crean con derecho al ejercicio de la guarda y se ordenará un dictamen “de dos peritos médicos sobre el estado del paciente” de conformidad con el num. 4º, artículo 695 del C.P,C.; vencido el término probatorio, que es de quince días, el juez dictará sentencia “y si decreta la interdicción, en aquella se hará la provisión del guardador testamentario, legítimo o dativo” a términos del inciso 2º del artículo 545 del C.C.

46 CHAMPEAU y URIBE. Tratado de derecho civil colombiano. P. 160. En: Angarita Gómez. Op. Cit P. 360.

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Debe tenerse en cuenta que “mientras se decide la causa podrá el juez, o prefecto, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas ... decretar la interdicción provisoria”. Artículo 535, en armonía con el 549 del C.C., “el juez o prefecto se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia”. Artículo 659, num. 6º del C.P.C. “En el curso de la primera instancia se podrá decretar la interdicción provisoria del demente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 549 del C.C., teniendo en cuenta el certificado médico acompañado de la demanda. En el auto que decrete esta medida se designará el curador provisorio”. En cuanto a la curatela propiamente dicha, es “la que se ejerce sobre persona adulta y emancipada y puesta en interdicción judicial por sufrir en forma permanente de anomalías psíquicas” se deduce de los artículos 545 y 547 del C.C. y 8º de la Ley 95 de 1890. Conforme a lo dispuesto en el artículo 586 del C.C. “Son incapaces de ejercer tutela o curaduría: 3° “Los dementes aunque no estén bajo interdicción”. De otro lado, el artículo 598, dispone que “la demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 659 numeral 5º del C.P.C., si se decreta la interdicción, en la misma se hará la provisión del guardador testamentario, legítimo o dativo. La curaduría testamentaria, se encuentra regulada en el artículo 445 del C.C., que a la letra dice: “puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos para administrar sus bienes; y a los adultos de cualquier edad que se hallen en estado de demencia”. Y su procedimiento será el señalado en el artículo 655 del C.P.C. La curaduría legítima, será la consagrada en el artículo 550 del C.C., en armonía con el artículo 651 del C.P.C. Deben entenderse incluidos dentro de ésta, a los familiares de los adoptantes por disposición de la Ley 29 de 1982. Por último, se encuentra la curaduría dativa a la que alude el inciso final del artículo 550, en los siguientes términos: “A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”. Con esto lo que se quiere decir, es que el juez designará el o los curadores sacando el nombre de “la lista oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2265 de 1969.

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Quien sea designado como curador, tendrá como principal deber el de velar por todos y cada uno de los actos del pupilo, siempre que no esté internado. Previo a esto, el curador ha discernido el cargo, ha prestado caución y ha elaborado un inventario solemne, en caso de haber bienes para administrar. Artículo 554 del C.C. “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”. El destino que en principio debe dar el curador a los frutos de los bienes del demente y “en caso necesario y con autorización judicial, los capitales”, será para mejorar su situación. Artículo 555. De conformidad con el artículo 552, “si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse, el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes. El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge”. En lo que atañe a la sociedad conyugal y a la guarda de los hijos, el artículo 551, dispone que, las mismas estarán en cabeza de la mujer curadora de su marido. Si media impedimento para que ella ostente tal calidad, tan pronto cese el mismo, podrá pedirla o promover la separación de bienes. Finalmente, el artículo 481, estipula que, “el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve imposible”. Rehabilitación del interdicto por demencia: Artículo 660 del C.P.C. “para la rehabilitación del demente, se aplicará el procedimiento de la interdicción , sin que haya lugar a citación por edicto de posibles interesados”. En armonía con el artículo 556, en virtud del cual, “el demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes, si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa”. Estos hechos serán decretados por el juez o prefecto, con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 536, que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes. Artículo 544 del C.C.

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2.2 INIMPUTABILIDAD El artículo 33 del Código Penal Colombiano, dispone lo siguiente: Artículo 33. “Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental. Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”. Esto no significa que al inimputable no le quepa responsabilidad, es solo que respecto de aquel, la sanción que se habrá de imponer será una medida de seguridad. Sobre la responsabilidad penal del inimputable, la Honorable Corte Suprema de Justicia, se pronunció en este sentido: “El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, en el presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en las medidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad”47. El artículo 374 del Código de Procedimiento Penal, dispone que, “adquirida la calidad de sujeto procesal y verificado que se trata de un inimputable y esté demostrada la existencia de una conducta típica y antijurídica en el mismo grado probatorio exigido para el caso de inimputables, el funcionario judicial podrá disponer a favor del sindicado una medida de protección que consistirá en internación o libertad vigilada de acuerdo a lo aconsejado por un perito”. Entre las medidas de seguridad a imponer, se encuentra, la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada, en los términos del artículo 69, numeral 1º, del Código Penal. Se pone un límite máximo de duración para esta pena y es de veinte años, en el caso de trastorno mental permanente, y de diez, en el transitorio con base patológica, lo que resulta consecuente con la prohibición de imprescriptibilidad de las penas. Artículo 28 de la Constitución Política de Colombia. Además, “en ningún caso, el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito”. Artículos 70 y 71 del Código Penal.

47 Corte Suprema de Justicia , Sala Plena Sent junio 8 de 1.989.

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El internamiento, al igual que el resto de medidas de seguridad, está orientado a la protección, curación , tutela y rehabilitación de la persona, de conformidad con el artículo 5º del Código Penal. En armonía con el artículo 47 de la Constitución Política, que a la letra dice: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Según el artículo 474 del C.P.P., “el tratamiento de los inimputables por trastorno mental estará a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a quien corresponderá la ejecución de las medidas de protección y seguridad”. Cabe decir, que en relación con los pacientes objeto de este trabajo, que a diferencia de los inimputables, no tienen esta garantía en la prestación del servicio, pues no hay una ley que así lo disponga, es más, la realidad demuestra que hoy en día son pocas las clínicas que cuentan con una unidad de salud mental, en opinión de algunos médicos consultados, por considerar que es poco rentable. Así pues, que debe acudirse a hospitales que tienen sobrecupo en su mayoría y que no cuentan con todos los medios para la atención adecuada de los pacientes. Estos son: Kennedy (Floralia), San Blas, La Victoria, Simón Bolivar, y Santa Clara. Cabe la posibilidad, por un lado, de que cese la medida cuando la persona se encuentre mentalmente rehabilitada, del otro, que tenga lugar la suspensión condicional bien cuando se determine que la persona esta en posibilidad de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá, o, cuando la persona pueda ser tratada de manera ambulatoria, siempre y cuando medie dictamen de experto oficial. Esta puede ser revocada, si por concepto de perito, debe permanecer interno. Accesoria a la medida de internación, aparece la libertad vigilada, siempre que se llenen los requisitos del artículo 74 del Código Penal. A diferencia del internamiento de una persona que no ha delinquido, el del inimputable se extingue transcurrido el término. Otra diferencia, que se evidencia, es que en el primer evento de hospitalización, el elemento que más controversia suscita, es el de la vulneración al derecho a la libertad, pues generalmente en este tipo de internamiento no media orden de autoridad, es más en ocasiones debe procederse de urgencia sin autorización previa; mientras que en el caso del inimputable, la privación de la libertad es dada por orden del funcionario judicial competente, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (...)”.

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En lo que respecta a la noción de trastorno mental, la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en éstos términos: “Es aquella alteración sicosomática que el sujeto sufre en el momento del hecho, de tan profunda intensidad, por tal modo convulsionador de sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide - como ya se advirtió - darse cuenta de la ilicitud de su conducta o determinarse conforme a dicha comprensión (...). Lo que importa en estos casos no es, el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada”48. De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, “para los efectos de la comprobación de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados los exámenes médicos o paramédicos necesarios, los que en ningún caso podrán violar los derechos fundamentales. Las entidades de la administración pública tendrán la obligación de practicar oportuna y gratuitamente los exámenes, análisis y cotejos que los peritos consideren convenientes y que ordene el funcionario judicial”. El informe pericial, puede ser objetado por error, o puede pedirse aclaración, ampliación o complementación por las partes ante la autoridad bien sea el fiscal o el juez. El forense se enfrenta frecuentemente al simulador o al disimulador. El primero de ellos, “la persona objeto del examen simula enfermedad, porque así le conviene en el proceso”. En el caso del disimulador, “el objetivo es mostrarse libre de toda alteración mental o emocional”49. El perito rinde su informe con base en los exámenes practicados y aquello de lo cual ha tenido conocimiento por la lectura del proceso. Debe hacerlo en términos comprensibles de manera clara y precisa y por supuesto acompañado de sus propias conclusiones sin nunca emitir un juicio de valor. Pero aquí no termina su labor, es factible que sea citado a la correspondiente audiencia pública dentro del proceso en estudio, para resolver eventuales cuestionamientos o para ampliar o sustentar el dictamen. Cuando se trata de un médico forense que actúa como perito dentro de un proceso, al recibir información sobre la conducta delictiva y la comunica, o cuando se pronuncia sobre su estado mental y la patología que padece, en ningún momento esta violando el deber que tiene de preservar el secreto profesional ya que lo hizo en razón de su oficio. El Departamento de Psiquiatría Forense del Instituto de Medicina Legal, esta en capacidad de realizar en su sede los dictámenes psiquiátricos solicitados por las distintas autoridades

48 Corte Suprema de Justicia , Cas Penal Sent. Octubre 13 de 1.982. 49 GÓMEZ RESTREPO, Carlos; HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Op. Cit. P. 825.

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judiciales y de policía, como la base necesaria para autorizar u ordenar una hospitalización en clínica psiquiátrica y hospital mental, público o privado. Durante mucho tiempo, la necesidad de recurrir al testimonio y opinión de colegas del demandado, dio lugar a lo que en los Estados Unidos, se llamó la “conspiración del silencio”. Esta ha sido descrita por Martínez – Pereda Rodríguez, en los siguientes términos: “A la hora de recabar de los médicos los pertinentes informes para establecer la necesaria relación causal, tanto el Ministerio Fiscal como los abogados encargados de defender los intereses del paciente, suelen encontrarse con una cierta conspiración del silencio, estimulada por el deseo del médico al que se le ha encomendado el informe pericial de proteger al compañero de profesión, pese a las evidencias acusatorias”50. Pero, al consultar otros autores como Vásquez Ferreyra, sobre la “conspiración del silencio”, opinan que esta ha sido rota basándose en la cantidad de procesos por responsabilidad civil médica que llegan a una sentencia condenatoria. El autor en mención argumenta que “en esto han influido muchas causas, en especial una nueva comprensión de la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, una nueva visión de la distribución de las cargas procesales, nuevos medios de prueba, etc.”51.

50 MARTÍNEZ – PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La imprudencia punible en la profesión sanitaria según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ed. Cólex. Madrid. 1.985; p. 24. 51 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica Diké. 1.993; p. 246.

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3. HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL MEDICO

3.1. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA 3.1.1 Obligaciones de medio y obligaciones de resultado. El ejercicio de la medicina por su misma naturaleza siempre implica un riesgo de ahí que se considere que el tratamiento médico es de medios y no de resultados. Molina Arrubla, define las obligaciones de medios como “aquellas en las que el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone, esto es, de observar toda la diligencia necesaria para la cabal ejecución del contrato, siendo aleatorios y contingentes los resultados; el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, sino a tratar de alcanzarla, de tal manera que si un evento de fuerza mayor le impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, si cumplió cabalmente con la observancia del comportamiento al cual estaba obligado. Respecto de las obligaciones de resultado, se tiene que, en ellas, el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. En las obligaciones de medio, el demandante debe probar la culpa del deudor. Lo que habrá de demostrar ese paciente insatisfecho es que el médico no observó la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus deberes contractuales, al no haber hecho lo que tenía que hacer, o no haberlo hecho cuando tenía que hacerlo, o no haberlo hecho como debía hacerlo, por negligencia, impericia, imprudencia o violación de la lex artis”52. La obligación del médico es de medios. Para Ghersi, “consiste en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano. La instrumentación de las diferentes secuencias médicas en la vida del paciente es de una importancia trascendente para juzgar la responsabilidad de daños producidos en el enfermo, ya que puede darnos la clave en la relación de causalidad”53.

52 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 47 – 48. 53 GHERSI, Carlos A. Op. Cit. P. 25.

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En el ámbito jurídico - administrativo la carga de la prueba se invierte, de tal manera que es el equipo y/o profesional médico, quien debe demostrar la prudencia, pericia y acatamiento a la lex artis en su actuación. Esto encuentra sustento en varios pronunciamientos del Consejo de Estado, entre los cuales, se encuentra el fallo con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, de fecha 24 de agosto de 1.992, del que se extrae lo siguiente: “Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos , si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ellos los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de haber cumplido una conducta carente de culpa”. 3.1.2 Responsabilidad civil contractual y extracontractual 3.1.2.1 Nociones generales. Molina Arrubla, define la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en los siguientes términos: “La responsabilidad civil contractual, es aquella responsabilidad que surge para la persona que ha ocasionado un daño por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones para ellas derivadas de un contrato por ella celebrado con otra persona. La responsabilidad civil

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extracontractual es aquella que surge para una persona que ha cometido un daño en el patrimonio de una persona, a la cual no la une ningún vínculo contractual previo”54. “Existe un contrato con incidencia en el mundo jurídico, desde el momento mismo en que dos (o más) partes se ponen de acuerdo en relación con las prestaciones a las que recíprocamente se obligan entre sí, sin que sea menester, al menos en principio, que se extienda un documento (escrito), contentivo de su acuerdo”. En lo que concierne al área de la salud, puede decirse que la regla general es que los contratos sean meramente consensuales y que la excepción es que sean solemnes, por ejemplo, en el caso del consentimiento del donante de órganos de acuerdo con la Ley 73 de 1.988 y su decreto reglamentario 1172 de 1.989. Tal como lo preceptúa el artículo 1.502 del Código Civil, “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una causa lícita.” Inciso segundo del artículo 1.502: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. Artículo 1503: “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Hay incapaces absolutos e incapaces relativos, tal como lo dispone el artículo 1.504. Los incapaces absolutos son, los dementes (...) entendiendo que sus actos no producen efecto jurídico alguno, desde la óptica contractual. Debe entenderse esta capacidad legal, como la facultad que tiene una persona de poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. En ejercicio de esa capacidad y ya entrando en el plano de la actividad médica, el paciente tiene la posibilidad tanto de elegir a su médico, por disposición expresa del artículo 4º, Ley 23 de 1.981, como de prescindir de sus servicios cuando así lo desee, decisión esta que debe ser respetada por el médico tal como lo consagra el artículo 8º de la Ley 23 de 1.981, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 3380 de 1.981, que a la letra dicen: Artículo 8º de la Ley 23 de 1.981. “El médico respetará la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios”.

54 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit P. 28.

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Artículo 5º del Decreto 3380 de 1.981. “El médico respetará la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios, siempre y cuando el paciente tenga capacidad de manifestar su libre albedrío”. A diferencia de lo que ocurre con el paciente, el médico no tiene la posibilidad de escoger a quien quiere atender, tal y como lo señala el artículo 3º de la Ley 23, por el cual, “el médico dispensará los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en esta ley”. Esas limitaciones consisten en actos contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión, tal y como lo consagra el artículo 6º de la Ley 23 de 1.981, o cuando no se trate de una urgencia y además exista uno de los siguientes motivos, plasmados en el artículo 7º de la misma ley:

a. Que el caso no corresponda a su especialidad; b. Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya; c. Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas”.

3.1.2.2 Contrato de servicios médicos • Prestación de servicios profesionales. En virtud de este contrato, tal como lo

consigna el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, “una parte se obliga a realizar gestiones inmateriales, de índole intelectual, a cambio de un precio determinado. Se caracteriza este negocio en que una parte se compromete fundamentalmente a prestar servicios sin que exista dependencia; porque de ocurrir esto último se estaría en la esfera del contrato de trabajo. Y entre los servicios puede llevar consigo la realización, también de actos jurídicos que, combinados, permiten saber el carácter negocial si se mira el propósito de los contratantes alrededor de los servicios que se prestan”55.

En palabras de Bonivento Fernández, la prestación de servicios profesionales, “engloba, igualmente, el Código Civil, a través del artículo 2069 como constitutivas de obras inmateriales los servicios de profesionales que no conlleven actos de representación. (...) Se entenderá que el servicio es de los que advierte el artículo 2063”56. • Prestación de servicios ante la Nación. Artículo 32 de la Ley 80 de 1.993. “De los

contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la

55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sent. Julio 3/87. 56 BONIVENTO FERNÁNDEZ, Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1.986; p. 404.

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autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que

celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

3.1.2.2.1 Contrato entre el médico individual y el paciente. Hoy en día se evidencia como este tipo de contrato, ya no es tan común y casi tiende a desaparecer debido a la proliferación de la medicina institucional por parte de entidades públicas o privadas y en el caso de las últimas diferenciando las clínicas u hospitales privados, de las entidades de medicina prepagada. Cuando la relación médico - paciente, surge al interior de un consultorio particular, nace un contrato que se regula por las disposiciones del Código Civil sin necesidad de que conste por escrito pues en la mayoría de casos se perfecciona verbalmente sin atender a alguna solemnidad en particular. Generalmente, está clara la capacidad de las partes para obligarse. Las partes han consentido en el respectivo tratamiento y conocen a cabalidad su objeto. El contrato comienza a ejecutarse cuando el médico realiza la anamnesis, el examen físico y concluye con el diagnóstico con sustento, siempre que sea necesario, en exámenes. Alternando con lo anterior, aparecen las reacciones del paciente frente a las disposiciones del psiquiatra. Como la obligación del médico es de medios, este sólo se obliga, al menos en el campo de la psiquiatría, a poner en práctica su conocimiento y su habilidad con miras a la protección de la salud del paciente. Como consecuencia de esto, si quien recibió la atención médica no queda satisfecho con los resultados o cree que hubo un incumplimiento de las obligaciones contractuales, le corresponde demostrar la culpa del médico. 3.1.2.2.2 Contrato entre el paciente y un centro asistencial. Es el caso en el cual el paciente acude a una institución médico - asistencial que puede tener el carácter de privada o de pública en donde se encuentra el psiquiatra que atenderá al enfermo. Aquí, el vínculo lo entabla el paciente con el centro asistencial confiando en que este hará una adecuada selección de los profesionales que le atenderán, teniendo así como partes contratantes de un lado, al paciente, y del otro a la entidad y al médico como una sola.

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Se hace necesario, analizar el tipo de vínculo que existe entre el médico y el centro asistencial, para determinar como será la responsabilidad ante el paciente. Médicos vinculados. Hacen parte del personal de planta de la entidad con la que se ha celebrado un contrato laboral. Por esta razón, actúan en nombre y representación del centro asistencial pudiendo comprometer su responsabilidad civil. Al ser el médico dependiente de la institución, se habla de responsabilidad civil extracontractual ya que se considera que el médico es la entidad misma cuando actúa. La persona jurídica responde por los actos de el médico. Sobre el particular, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha mayo 20 de 1.993, y con ponencia del doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss, se pronunció en el siguiente sentido: “El régimen de responsabilidad civil por culpa extracontractual al que las leyes comunes someten a las personas jurídicas privadas, se distingue por un conjunto de reglas generales de entre las cuales importa destacar las de mayor significación, a saber: a. En primer lugar, que la culpa personal de un agente dado, funcionario directivo o subalterno auxiliar, compromete de manera inmediata y directa a la persona jurídica cuyos intereses sirven, desde luego en cuanto a la conducta por el primero observada pueda aseverarse que hace parte del servicio orgánico de la segunda. En consecuencia, cuando un individuo - persona natural - incurre en un ilícito culposo, actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, queriendo así por el ente colectivo, no se trata entonces de una falta del encargado que por reflejo obliga a su patrón, sino de una auténtica culpa propia imputable como tal a la persona jurídica, noción esta que campea en el panorama nacional (G.J. tomo CXXXII, pág. 214) (...) b. Secuela forzosa de la regla anterior es que las obligaciones de proceder diligente en la escogencia y en el control de personas naturales “... bajo su cuidado ...”, esenciales en la responsabilidad indirecta por el hecho ajeno que instituyen los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, en línea de principio no sirven para explicar la imposición de prestaciones resarcitorias extracontractuales a cargo de los entes morales; esa responsabilidad indirecta que dichos preceptos regulan “.... supone dualidad de culpas conforme a la concepción clásica que funda la responsabilidad del comitente en las culpas in eligendo e in vigilando, o sea la concurrencia de la imputable al comisionado o dependiente como autor del eventus damni con la in eligendo o in vigilando que se atribuye al patrono; en tanto que la culpa en que puede incurrir la persona moral es inseparable de la individual del agente, porque aquélla obra por medio de sus dependencias o empleados, de modo que los actos de éstos son sus propios actos. La responsabilidad en que pueden incurrir es, por lo tanto, la que a toda persona con capacidad de obrar corresponde por sus propias acciones ...” (G.J. tomo XCIX, pág. 653, reiterada en Casación Civil del 28 de octubre de 1.975), de donde se sigue que cuando se demanda a una persona jurídica en acción indemnizatoria de daños causados

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por el hecho culposo de sus agentes cometido en ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, no se convoca a dicha entidad bajo el concepto de “... tercero responsable ...” sino a ella misma como inmediato responsable del resarcimiento debido, de suerte que en ese específico evento lo conducente es hacer actuar en el caso litigado, para darle a la controversia la solución que la ley ordena, la normatividad contenida en el artículo 2341 del Código Civil y no la prevista en los artículos 2347 y 2349 del mismo estatuto. c. Finalmente y también en estrecha armonía con las proposiciones que anteceden, ha de entenderse que ante situaciones ordinarias como las que vienen describiéndose, la acción resarcitoria contra las personas morales que por definición no pueden responder criminalmente, prescribe según el derecho común en veinte años, lo que equivale a decir, visto el asunto con el perfil que ofrece el artículo 2358 del Código Civil, que la prescripción de corto plazo por esa disposición establecida en beneficio de “... terceros responsables ...”, no cuenta con ninguna posibilidad de aplicación legítima en circunstancias tales, toda vez que ella requiere como elemento insustituible “... la coexistencia en el hecho culposo que origina la obligación de resarcir el perjuicio de un actor material y de otra persona obligada a responder por él en virtud de ciertos vínculos que la ley ha considerado en el título 34 del Código Civil...” (G.J. tomo LXIV, pág. 623), condición que al tenor de todo cuanto se ha dejado expuesto, dentro de aquel contexto no se cumple”.

De lo anterior, se tiene que si se trata de una entidad privada donde el médico se desempeña como dependiente de la misma, la responsabilidad extracontractual será civil y se rige por las disposiciones del Código Civil. Pero, si la entidad es pública u oficial, habrá lugar a la reparación directa, figura regulada en el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 86, que a la letra dice: Artículo 86. Modificado, Ley 446 de 1.998, artículo 31. “Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex - servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra entidad pública”. Para ilustrar el tema de la responsabilidad del Estado, se trae a colación el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera, de diciembre 14 de 1.995, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y luego la del Consejo de Estado, determinó la existencia de regímenes de responsabilidad diversos según que su deducción

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estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese o no carga del actor. Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba indispensable para que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado fuese procedente, según esos diversos regímenes, y las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa elaboración jurisprudencial, permitió la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y concretamente de su inciso 1º, se deduce, como ya lo había dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (L. 80/93, art. 28), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones, en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia y en el 77 del Código Contencioso Administrativo; la igualdad de las personas ante la ley (C.N., artículo 13); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (C.N., artículo 95 num. 9 y 216 entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (CPC, art. 40, CPP, art. 414, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”. Médicos adscritos o inscritos. No media un vínculo contractual entre el médico y la entidad asistencial. El primero, sólo hace uso de los servicios o de las instalaciones de la segunda, de modo tal que los médicos no representan al centro asistencial y por lo mismo no pueden comprometer su responsabilidad civil con sus actos. Debe haber claridad sobre las reglas de adscripción entre el médico particular y la entidad médico - asistencial

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privada, pública o de medicina prepagada, en todo lo que atañe a la autonomía del ejercicio profesional de aquel. Aquí, el médico es independiente dentro de la entidad, y por esto responderá por su actuación. Se trata de un profesional al cual no se le dan instrucciones, cuenta con plena autonomía y cuyos actos no son objeto de evaluación o auditoría pues de ser así, cabría la figura de la responsabilidad solidaria entre el médico y la entidad. Como lo precisa el Tribunal Nacional de Ética Médica de Colombia57, la responsabilidad civil extracontractual médica, para la jurisprudencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil, se considera directa, es decir, que nace o surge contra la persona que de manera directa, personalmente, ha cometido u ocasionado el daño al patrimonio ajeno, el mismo que debe ser indemnizado. Considera que el médico, como agente que ejecuta el acto culposo, se convierte en un ojo avizor de la entidad, como sus órganos para pensar y actuar, su capacidad de decisión o su capacidad de previsión. 3.1.2.3 El contrato de servicios hospitalarios. En palabras de Molina Arrubla, “es aquel que se celebra entre el centro asistencial y el paciente, no ya en relación con la prestación de los servicios de salud, en sí mismos considerados, sino en relación con su estadía en la institución, durante el tiempo necesario para su observación, intervención o convalecencia”58. Este comprende la prestación de servicios paramédicos, asistenciales, hoteleros y de alimentación. Este contrato puede aparecer en forma independiente, o, coexistir con el de servicios médicos que celebra el paciente con la entidad médico - asistencial. Como bien lo explica el autor en estudio, “será coexistente, en aquella hipótesis en que el paciente recurrió al centro asistencial (contrato de servicios hospitalarios), para que allí le fuesen dispensados los servicios de medicina (contrato de servicios médicos), por parte de cualquier profesional vinculado laboralmente al mismo. Pero será independiente, cuando se haya presentado el caso de que el paciente recurrió a su médico (contrato de prestación de servicios) y fue este último el que seleccionó el centro asistencial en el cual habría de ejecutar la respectiva intervención (contrato de servicios hospitalarios)”59. En el primer evento, hay un contrato que comprende tanto la atención médica como la hospitalaria. Aquí, el incumplimiento de una obligación por parte de la entidad, que genere daño en el paciente, compromete la responsabilidad civil contractual de aquella; mientras que en el segundo, hay dos contratos, por un lado el del paciente con el médico para sus servicios como profesional, y otro entre el paciente y la entidad para la atención 57 Tribunal Nacional de Ética Médica. Ética y Responsabilidad en Medicina. Bogotá. 1.994; p. 53. 58 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit.. P. 59. 59 Ibid. P. 59.

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hospitalaria. Anota Molina, que en este último, “hay un contrato desdoblado de asistencia y de hospital, habida cuenta que existen, coetáneamente dos contratos perfectamente diferenciables”. Para efectos de determinar la responsabilidad, debe precisarse si el daño ocasionado al paciente lo produjo el médico, o, la entidad. Según esto, responderá el uno o la otra de manera independiente. Se consagra una obligación adicional para la entidad, cual es la de velar por la seguridad del paciente y que implica tomar las medidas necesarias para que este no sufra ningún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento del contrato. En palabras de Molina Arrubla, “habrá de distinguirse entre la obligación de seguridad y la obligación de custodia y vigilancia, ya que esta última se constituye en elemento accidental del contrato, por lo que se dice que habrá de convertirse en cláusula especial, traduciéndose en la práctica en el servicio prestado por parte de una enfermera permanente junto al paciente; excepcionalmente se dice que con los pacientes psiquiátricos esta obligación de vigilancia sí se convierte en un elemento propio de la naturaleza del contrato y en una obligación a observar rigurosamente por parte de los establecimientos psiquiátricos (lo que no es estrictamente aplicable, según lo dicho, en relación con los hospitales y clínicas corrientes)”60. Adicionalmente, la entidad puede ver comprometida su responsabilidad civil contractual por el hecho de las cosas utilizadas, empleadas o dispuestas para la ejecución de sus obligaciones puramente hospitalarias. En lo que atañe al alojamiento y a la administración de medicamentos, la obligación de la institución es de resultado, en la medida en que se debe proporcionar una habitación en buen estado y suministrar los medicamentos y alimentos adecuados. Los aparatos y el instrumental deben estar en perfecto estado. 3.1.2.4 Elementos de la responsabilidad extracontractual. Dentro de la responsabilidad civil extracontractual, se encuentran los siguientes elementos: • Hecho. Citando a Molina Arrubla, “la conducta originante de responsabilidad civil en

medicina puede consistir en un hecho positivo (acción por comisión), o en un hecho negativo (acción por omisión) y si bien se dice que en la responsabilidad extracontractual del médico lo normal será que el hecho dañoso conjugue la forma de una omisión, como cuando niega su asistencia a un accidentado, herido o abandonado, se tiene que en la responsabilidad contractual se dan ambas formas, esto es, que puede ser tanto negativa (la conducta de quien omite cumplir sus deberes), como positiva (se observa la conducta, pero se observa mal, por imprudencia o impericia)”61.

60 Ibid. P. 62. 61 Ibid. P. 70.

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• Culpa. Puede haber lugar a responsabilidad civil, tanto a título de dolo, como de culpa. Normalmente, opera la última, pues se piensa que un médico no causaría intencionalmente daño a un paciente. La culpa en el ejercicio de la práctica médica, puede obedecer a una negligencia, una imprudencia, una impericia o violación de los reglamentos. - Impericia. Consiste en la falta de habilidad o de capacidad profesional para realizar un determinado tratamiento u operación, determinante de la no consecución u obtención de los resultados esperados y anhelados. - Negligencia. Se traduce en la no aplicación de las técnicas médicas y de los procedimientos terapéuticos correspondientes, cuando siendo unas y otros conocidos por el médico, no son por el utilizados, afectando la salud de su paciente; se poseen los conocimientos y habilidades necesarias para la atención de ese paciente, pero por una simple y pura negligencia, no le son dispensados y/o aplicados unos y otros, en desmedro de la salud del paciente, produciéndole un resultado dañoso en su vida, integridad o salud. - Imprudencia. Se presenta con la observancia de una conducta temeraria, que se realiza sin diligencia y sin el cuidado debido, ocasionando un daño en la vida, integridad o salud del paciente, que hubiera podido evitarse; evidentemente, una de las formas que puede revestir esta imprudencia es la falta de cuidado, que puede conducir a la no previsión de un resultado probable con su consecuente materialización. Es la falta de adopción de medidas preventivas necesarias exigidas por las reglas de la práctica médica, de tal manera que hubiera podido evitarse el resultado, de haberse implementado oportunamente. Un resultado perjudicial para el paciente será objetivamente previsible si lo hubiera sido para cualquier otro médico puesto en la situación del actuante conociendo los antecedentes del caso y en el mismo estado técnico - científico de la medicina en general, y de la especialidad en particular. - Violación de reglamentos. Siempre que tanto las normas de ética médica (que ordenan deberes de cuidado en el campo médico) como los mismos estudios profesionales (que señalan pautas y tratamientos a seguir según el tipo de enfermedad o de paciente de que se trate), establecen una determinada forma de acción para el médico, denominada lex artis, se tiene que la simple violación de tales pautas comportamentales acarrea la configuración de responsabilidad civil, en el evento de que por tal causa lleguen a producirse efectos desfavorables para el paciente.

• Daño. Es el elemento de la responsabilidad civil que se constituye en la fuente de la relación obligatoria de resarcir, derivado de la injusta lesión que se causa a otra persona, en su esfera patrimonial, física o moral, y que puede presentarse exista o no vínculo contractual preexistente entre ofendido y ofensor.

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Ese daño genera la obligación de indemnizar tanto los perjuicios materiales, como los morales, presentes y futuros. En el área de la salud, deben indemnizarse, en el evento de la causación de un daño, tanto los perjuicios materiales, que comprenden el daño emergente (gastos de hospital y de farmacia, servicios médicos, etc.) así como el lucro cesante (la indemnización por no haber desempeñado sus labores normales, en el terreno económicamente productivo, durante el tiempo de la recuperación), como los perjuicios morales, en donde se engloba el perjuicio moral subjetivo, los perjuicios comunes a la anormalidad orgánica, como sentirse enfermo, no poder realizar las funciones físicas y el temor de morir por el estado del organismo) y el perjuicio moral objetivado (dentro del cual la doctrina y la jurisprudencia reconocen el daño fisiológico, que consisten en la pérdida de las actividades vitales y placenteras de las personas, que también ha de ser en su caso, indemnizado).

• Nexo causal. Tal como lo expone Vallejo Mejía, “en rigor, el nexo causal es

proyección del hecho generador de la responsabilidad, pues una conducta, todo lo descuidada, imprudente o maliciosa que se la quiera suponer, sólo compromete la responsabilidad civil en cuanto sea dañosa, es decir, en razón del vínculo causal que la ligue con el detrimento que otro haya sufrido en su persona, en sus bienes o en sus afecciones legítimas”62. De otro lado anota Santos Ballesteros, que “el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento de un deber jurídico y el daño que se ocasiona, no es más que la imputación jurídico - objetiva de las consecuencias desfavorables al sujeto causante del perjuicio. Esa imputación se fragmenta en dos posiciones jurídicas cuya carga probatoria le corresponde al damnificado o sujeto activo de la relación obligatoria: por un lado debe acreditar la ocurrencia del daño y de otra parte debe demostrar que el mismo fue el producto de la violación de un deber jurídico a cargo del sujeto llamado a responder. El factor extraño, integrado por la fuerza mayor o el caso fortuito, hecho del tercero y hecho de la víctima, no hace más que romper el vínculo causal al impedir que la imputación jurídica recaiga sobre el sujeto incriminado por cuanto su presencia determina que el daño no puede ser reconducido al sujeto por no haber incumplido en tal evento el deber jurídico necesario para que exista el daño”63.

El daño en el cuerpo o en la salud del paciente, debe ser consecuencia directa del actuar indebido del médico para que pueda predicarse responsabilidad en este último. Se debe averiguar cuál o cuáles fueron las causas determinantes de ese fracaso, del daño ocasionado para determinar que tipo de responsabilidad le corresponde al médico. Será responsable de la culpa o falta que se le imputa, cuando estas hayan sido las

62 VALLEJO MEJÍA, Jesús. Manual de obligaciones. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1.992. P. 229. 63 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Colección de Profesores No. 21. Bogotá. 1.996; p. 124.

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determinantes del daño ocasionado, correspondiendo al demandante probar esa relación de causalidad.

3.1.2.5 Grado de culpa contractual y extracontractual. Para efectos de determinar la culpa del profesional, si hay contrato se puede hablar de diferentes grados de culpa. Se habla de culpa grave cuando el médico no procede con el cuidado que hasta una persona negligente tendría para realizar sus propios actos, y equivale al dolo. Será leve cuando se trata de la falta de diligencia y cuidado con que las personas realizan ordinariamente sus actos. Este tipo de culpa es aquella por la cual responde un buen padre de familia. Finalmente, se esta frente a la culpa levísima cuando el médico actúa sin la suficiente diligencia que emplea un profesional al atender a sus pacientes. En la responsabilidad civil extracontractual simplemente se estudia si hay o no culpa. Cuando un paciente demanda a un médico o a una entidad, tiene como pretensión principal, el resarcimiento económico del daño que comprende el lucro cesante y el daño emergente. En la responsabilidad contractual y cuasicontractual civil, sólo puede pretenderse la indemnización del daño material, al paso que en la responsabilidad civil extracontractual puede demandarse tanto el cubrimiento de los daños materiales como los morales, al igual que en la acción contencioso - administrativa de reparación directa. La regla general, es que la prestación del servicio médico esté precedida por un contrato, dando lugar a la respectiva responsabilidad si es el caso, pero puede suceder que aún en presencia de un contrato, se ejerza la acción personal extracontractual por parte de los herederos del paciente cuando éste ha fallecido, en lugar de la acción hereditaria que en ámbito contractual tenía el paciente. Los deberes del médico son exactamente los mismos exista o no contrato. 3.1.3 Cuasicontrato. Deben ser considerados igualmente, aquellos eventos en los cuales, el médico actúa simplemente impulsado por su deber sin que medie ningún tipo de vínculo entre él y la persona que debe atender, es el caso de una emergencia en donde se atiende a una persona herida, inconsciente, etc. Aquí se habla de un cuasicontrato tal y como lo consagra el artículo 2302 del Código Civil, que a la letra dice: Artículo 2302. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho del que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato”.

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Como lo consigna Barbero en su obra, refiriéndose a los cuasicontratos, “se decían, por indicación de las fuentes romanas, aquellas hipótesis que, si por un lado no revestían la intencionalidad del contrato, por el otro no participaban de la nota de ilicitud que caracteriza el “hecho ilícito” o “delito”. Un “hecho voluntario y lícito” definía, a la verdad, al “cuasicontrato”. Categoría, como tal, prácticamente irrelevante, puesto que no tiene propias reglas generales, sino que se agota en la disciplina de las figuras típicas previstas”64. De otro lado, como lo expresa Alessandri Rodríguez, “se ha entendido por cuasicontrato el hecho voluntario, lícito no convencional que impone obligaciones. No existe comparación posible entre el contrato y el cuasicontrato, pues, son dos fenómenos completamente distintos, en la medida en que el contrato nace del acuerdo de voluntades de dos o más personas y respecto de éste la ley se limita a velar porque las obligaciones de las partes no contraríen el orden público y las buenas costumbres, mientras que en el cuasicontrato no existe este acuerdo sino el acto de una sola persona que por disposición de la ley tiene la virtud de obligar a la persona que ha ejecutado el hecho o a un tercero”65. En el cuasicontrato el médico responde únicamente por culpa grave atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2306 del Código Civil. Para que los actos del médico sean considerados culpables, deberán corresponder a un acto descuidado, negligencia extrema o con un exceso de impericia. 3.1.4 Responsabilidad civil por el trabajo en equipo. Lo más normal en la práctica médica, es que intervengan varias personas en la atención del paciente, lo cual no implica, que si llegara a producirse un resultado adverso derivado de esa actuación en equipo, tenga que serle imputado a todos sus miembros, ya que sólo estará obligado a responder civilmente por tal daño, aquel que con su actuar materializó el resultado dañoso. Si se da el caso de concurrencia de culpas en el resultado dañoso, entonces la responsabilidad será compartida, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2344 del Código Civil. 3.1.4.1 El contrato total del hospital. Retomando a Molina Arrubla, se tiene que en este caso, el paciente celebró un solo contrato con el centro asistencial, y todo el equipo forma parte de dicha entidad. De generarse un daño, atribuible a uno de los integrantes del equipo, concurren dos responsabilidades: por un lado, la del integrante del equipo que de manera directa ocasionó el daño, y del otro, la del centro asistencial por el hecho de uno de sus dependientes, dando lugar a responsabilidad directa. 64 BARBERO, Domenico. Derecho Privado. Derecho de las obligaciones. Ediciones Europa – América. Buenos Aires. 1.967. P. 335 – 336. 65 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar – Cono Sur. Chile. 1.988; p. 16 – 20.

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3.1.4.2 El contrato desdoblado de asistencia y hospital. En este caso, el paciente ha celebrado dos contratos, uno con el médico para los servicios profesionales, y otro con el centro asistencial para la prestación de los servicios hospitalarios. Como consecuencia del primero, el médico se compromete a integrar un grupo de profesionales con los conocimientos y habilidades necesarios para el caso particular, de modo tal que hace extensiva su responsabilidad no solo a sus propios hechos, sino también a los actos de los terceros que están bajo su dependencia y control. En aquellos eventos, en los cuales, no hay vínculo personal entre el médico jefe de equipo y alguno de los miembros que lo conforman y que hacen parte de la entidad médico - asistencial, de llegar a presentarse un resultado dañoso como consecuencia del actuar del personal vinculado a la entidad, daría lugar a responsabilidad por el hecho propio al que lo causó directamente y/o al centro asistencial por el hecho de sus dependientes y no al médico jefe. 3.1.4.3 Vínculo entre los profesionales que atienden a un paciente. Uno de los problemas más recurrentes a los que se enfrentan los abogados cuando se encuentran frente a un caso de mala praxis médica, es que a la hora de determinar la responsabilidad, en la mayoría de los casos, la actividad ha involucrado a varios profesionales. En otras legislaciones esto se conoce como el anonimato, situación que se presenta cuando el paciente, quien ha sido tratado por varios médicos, cada uno de los cuales ha hecho el correspondiente diagnóstico y tratamiento, padece de un mal cuyo origen esta en una de esas atenciones y no se puede determinar con exactitud quien fue el que lo produjo ni la causa del mismo. Lo primero que debe estudiarse es la relación que existe entre los profesionales que han tratado al paciente, es decir, si hay subordinación o si son independientes. En el primer evento, es decir en la relación vertical, será el jefe quien responda por la actuación de sus subalternos siempre que esta haya sido el resultado de atender órdenes o instrucciones. Cosa diferente, es que ellos hayan faltado a uno de los deberes propios de su oficio, por ejemplo las enfermeras; mientras que si estamos en el segundo caso, profesionales independientes, donde hay una relación de tipo horizontal, cada uno responde por su actuación, pero si el jefe de equipo, debía vigilar los actos de sus colaboradores, tendría que responder por el hecho propio y por el hecho ajeno. En general para poder atribuir responsabilidad al jefe por un hecho del dependiente, es necesario esgrimir el concepto de dependencia, la cual, en palabras de Garrido Roque, aparece “cuando se da el derecho del civilmente responsable, para dar al autor material órdenes o instrucciones en cuanto a la manera de cumplir las funciones que le ha conferido; que posee las facultades de darle órdenes, un poder de mando”66.

66 GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis. El artículo 1113 del Código Civil Comentado. Anotado. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1.983. Pág. 18 – 19.

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A partir de esta se deduce que el jefe de equipo responde por aquello sobre lo cual pudo ejercer control o supervisión. Cuando estamos frente al caso de una persona que se obliga y es diferente de quien en efecto presta el servicio, por vía de ejemplo, el jefe de equipo y su auxiliar, se equipara la conducta del segundo con la del primero y como consecuencia de esto opera la solidaridad en la responsabilidad. Se habla de responsabilidad colectiva, cuando un paciente es asistido por varios médicos independientes entre sí haciéndose casi imposible precisar cual de ellos generó el daño. Para determinar la responsabilidad, se debe establecer la culpa y la causalidad. No se puede hablar de responsabilidad objetiva. Podría operar un eximente cual es demostrar la culpa ajena y el hecho de haber obrado correctamente. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, esta puede ser atribuida a título de negligencia al conjunto y tiene lugar al ponerse en evidencia que hubo una mala coordinación o comunicación entre los profesionales. En términos generales, la actividad médica producto de la interrelación médico - paciente, para efectos de dar solución a un problema que aqueja al último, se divide en dos etapas: 1. Diagnóstico. 2. Tratamiento. La primera, en palabras de Quintana Ferguson, citado por Llamas Pombo, consiste “en la serie de actos médicos que tienen por objeto recoger todos los signos susceptibles de iluminar al médico, interpretarlos y deducir del conjunto de hechos comprobados cuál es la naturaleza de la afección que tiene el enfermo; consiste también en encajar esa situación particular en un cuadro patológico conocido”67. En esta etapa el médico examina al paciente, recoge una serie de datos a partir de los cuales, emite un juicio. La forma de llevar a cabo el diagnóstico, es a través de un interrogatorio que se le hace al paciente y a quienes lo acompañan, con el objeto de estructurar los antecedentes patológicos del enfermo lo que en términos médicos se conoce como anamnesis, y la situación actual del enfermo. Con base en esto, el psiquiatra elige el tratamiento a seguir. Cuando se trata de valorar la culpa del profesional en esta etapa, necesariamente debe haber negligencia, o imprudencia, o impericia, o violación de reglamentos. Aquí, cualquier falta

67 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad Civil del Médico, aspectos tradicionales y modernos. Ed. Trivium. Madrid. 1.988. Pág. 65.

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puede dar cabida a responsabilidad pues se parte del supuesto de que el profesional ha hecho uso de todos los elementos y la información a su alcance para poder determinar el tratamiento para el caso concreto. Una vez hecho el diagnóstico, el médico entra a hacer una valoración para emitir un juicio, es factible que el médico cometa un error que en principio debe ser grave, el cual puede dar lugar a culpa. El parámetro de referencia radica en determinar los medios que un buen profesional habría utilizado en la situación en concreto para elaborar un buen diagnóstico. 3.2 RESPONSABILIDAD PENAL EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA En ejercicio de su actividad profesional el médico eventualmente podría ver comprometida su responsabilidad en el ámbito penal, cuando con ocasión de su conducta, causa una lesión a otro en un bien jurídico tutelado. Es preciso señalar que para que el médico sea llamado a responder su actuación debe reunir una serie de condiciones previstas en la ley. 3.2.1 Elementos del hecho punible. Tradicionalmente, se han considerado como elementos del hecho punible, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, tal como lo consagra nuestro Código Penal en su artículo 9º. Esto se traduce en que, para que una conducta sea calificada como delito y, como consecuencia de ello sea penada, deben concurrir estos tres requisitos. Jaramillo Restrepo, define la tipicidad, en los siguientes términos: “es el resultado de la verificación de un juicio de adecuación, de correspondencia o de equivalencia entre la conducta efectivamente observada por una persona en el mundo fenoménico, con la descripción que hay en la ley de esa conducta o lo que es lo mismo con un modelo legal que se llama tipo penal”68. De otro lado, Molina Arrubla, define la antijuridicidad, de la siguiente manera: “es aquella categoría estructurante del hecho punible, dentro de la cual se efectúa una disvaloración de la conducta concreta observada por el individuo, y por vías de la cual se determina si el aludido comportamiento humano se compadece o no con las estructuras sociales, en la medida en que afecta los valores sociales protegidos por el ordenamiento jurídico, en defensa de la pervivencia del grupo social en cuanto tal”69. En lo que respecta a la culpabilidad, Bacigalupo, propone la siguiente definición: “es un obrar contra el derecho, pudiendo hacerlo en forma adecuada al derecho. Es la emisión de un juicio de reproche para el autor del comportamiento delictual, en la medida en que, 68 JARAMILLO RESTREPO, Carlos Alberto. La responsabilidad penal por los servicios de la salud. En: Responsabilidad civil médica en los servicios de salud. Carlos Alberto Jaramillo Restrepo. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín. 1.993. Primera Edición; p.216. 69 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 182.

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siendo libre, esto es, contando con una capacidad de autodeterminación, pudo haberse determinado en un sentido positivo, conforme a la ley, no obstante lo cual optó por hacerlo en un sentido negativo, contrario a la misma, siendo por ello culpable por haber obrado de manera contraria al derecho, cuando podía hacerlo conforme a las previsiones normativas del mismo”70. 3.2.2 Acción y Omisión. El hombre tiene la posibilidad de actuar positiva o negativamente. En el primer caso, se está frente a la acción propiamente dicha, donde se realizan actos naturales con sus correspondientes efectos; mientras que en el segundo, se realiza una no acción, estando obligado a actuar, produciéndose un resultado dañoso. Eso se conoce, como acción por omisión. Tal y como lo anota, Molina Arrubla, “conforme a la sistemática jurídica colombiana lo que se sanciona, dentro del campo jurídico - penal son las conductas y no las personas por ser un derecho penal de acto y no de autor, se sanciona por lo que la persona efectivamente hizo”71. Nuestro Código Penal, consagra lo referente a la acción y la omisión en los siguientes términos: Artículo 25. “Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley (...)”. 3.2.2.1 Posición de garante. Tal y como lo consagra Velásquez Velásquez, en su obra, “el criterio de la posición de garante supone en el agente – en relación con el conglomerado social donde desenvuelve su vida – una especial relación con el bien jurídico como la de cuidador, vigilante, evitador de riesgos, etc., exigida ya por la ley en el caso del servidor público, del agente de la fuerza pública, del médico, farmacéutico o practicante de medicina e, incluso, del anónimo “el que” en algunos supuestos de hecho; de esta manera, si el garante del bien jurídico no evita la producción del resultado su omisión se equipara a la actividad desplegada por el sujeto activo que realiza la conducta activa”72. 70 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte General. Editorial Temis. Bogotá. 1.984; p. 151. 71 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 80. 72 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis. Bogotá. 2.002; p. 325.

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Como lo señala el artículo 25 del Código Penal de manera expresa, la posición de garante está dada por la Constitución o por la ley. A su vez el artículo 10, inciso segundo, dispone lo siguiente: “(...) En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”. Con base en esto, a continuación se presentan algunas disposiciones donde se consagra la posición de garante para el médico. Constitución Política de Colombia Artículo 2º. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida (..)” De otro lado, está el artículo 48, el cual señala el carácter de servicio público y de derecho irrenunciable, que tiene la seguridad social. El artículo 49, señala que “la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. (...) La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. El artículo 50, dispone que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”. De la lectura atenta de los artículos citados se deduce que un médico que preste sus servicios al interior de una entidad de carácter oficial, está en la obligación de atender a todo paciente que solicite sus servicios, y no solo en caso de urgencia. Un médico puede ver seriamente comprometida su responsabilidad, cuando contravenga una disposición que claramente le señala la obligación de realizar determinada actuación. Igual pasa cuando, aún en ausencia de un mandato expreso, en razón de la profesión, es su deber actuar y no lo hace, salvo justa causa. En lo que hace a la consagración legal, el médico que presta sus servicios tanto en una institución oficial, como en una privada, está obligado a atender a las personas que llegan al centro asistencial por vía de urgencia, por disposición expresa consagrada en el artículo 2º del Decreto 412 de 1.992, el cual reglamentó parcialmente la Ley 10 de 1.990.

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Artículo 2º. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 10 de 1.990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud, están obligadas a prestar atención inicial de urgencia (...)”. Por supuesto, la obligación impuesta por la norma tiene un límite y es el siguiente: Artículo 4º del Decreto 412 de 1.992 “Parágrafo. La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia, tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”. El médico que presta sus servicios en una institución privada también cuenta con la obligación de prestar sus servicios a aquellas personas que así lo requieran en aquellos casos de urgencia tal y como lo consagra el artículo 2º del Decreto 412 de 1.992, que reglamentó parcialmente la Ley 10 de 1.990, en cuanto hace con los servicios de urgencias, al preceptuar: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 10 de 1.990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud, están obligadas a prestar atención inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio” Se ha establecido allí una posición de garante específica para todos los profesionales de la medicina que presten sus servicios a través de una de tales instituciones. Esa responsabilidad encuentra límites dentro del marco normativo de ese mismo decreto, en el artículo 4º que dispone: “Parágrafo. La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia, tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”. Lo que equivale a decir que la entidad privada, no solo debe asumir la atención primaria de la urgencia médica que por su obligación legal debe asumir, dada la específica posición de garante en la norma transcrita, sino que debe atender la misma, so pena de responsabilidad penal para quien tome la decisión contraria, ya sea hasta que el paciente haya sido dado de alta, o bien hasta que haya hecho su ingreso a la entidad pública o privada a la cual fue remitido. De la obligación anterior un médico se puede eximir de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 23 de 1.981, que a la letra dice:

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“Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos: a. Que el caso no corresponda a su especialidad; b. Que el paciente reciba la atención de otro profesional, que excluya la suya; c. Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas”. De lo anterior se deduce, que en caso de urgencia, el médico debe prestar sus servicios sin poder utilizar ninguno de los motivos en mención, como excusa, tan es así, que si se llega a agravar la condición del paciente por la falta de atención del médico, a éste le cabe responsabilidad penal debido a la inobservancia de la norma que impone la posición de garante. 3.2.2.2 Omisión de socorro. De otro lado, el artículo 131 del Código Penal, sobre la omisión de socorro, dispone lo siguiente: Artículo 131. “Omisión de socorro. El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años”. Cabe hacer precisión sobre el hecho de que esta conducta se encuentra dentro de los tipos de omisión propia o pura, es decir, en palabras de Pabón Parra73, aquellos que “contienen la inobservancia de una obligación del actor (deber), sin que en ellos sea relevante la producción o no de un determinado resultado. Son los tipos omisivos expresamente consagrados en la ley”. De otro lado, Velásquez Velásquez, se refiere a ellos como aquel “grupo de disposiciones en las cuales se sanciona la infracción de un deber de actuar seguido o no de un resultado”74. 3.2.3 Hospitalización involuntaria y libertad individual. En cuanto al fenómeno específico de la hospitalización involuntaria deben analizarse los efectos frente al punto de la vulneración de la libertad individual. En general, la ley colombiana considera que este procedimiento psiquiátrico, es una infracción grave a la libertad del individuo. Es aquí justamente, donde se evidencia la pugna de intereses que por un lado protege el derecho, y por el otro la psiquiatría. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 28, dispone lo siguiente: Artículo 28. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por 73 PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Segunda Edición Ampliada. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2.001; p. 68. 74 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit P. 323.

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motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. De otro lado, el Artículo 3º del Código de Procedimiento Penal, señala: Artículo 3º. “Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. El psiquiatra que realiza el internamiento involuntario, sin acompañar este procedimiento de las debidas medidas preventivas, esta expuesto a que, como consecuencia de su conducta, sea llamado a responder penalmente, siempre que la misma reúna los requisitos del tipo penal que se le quiere imputar. Aún en el evento de un enfermo mental se puede incurrir en el delito de privación ilegítima de la libertad, cuando no se guardan las prescripciones legales tales como resolución judicial o falta de consentimiento, así sea con el propósito de curarlo o asistirlo. La ley establece que el deber profesional del médico, lo obliga a “promover la internación en establecimientos públicos o privados de las personas que por su estado psíquico o por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí mismas o para terceros”. Pero estos casos se refieren siempre a personas incapacitadas para prestar su consentimiento válido. Si el sujeto goza de dicha capacidad, el médico debe “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o a internarse”. Dicho consentimiento, válidamente prestado, excluye el delito, porque la libertad es un bien jurídicamente disponible, al que se puede renunciar; salvo que la duración, el modo o el fin lesionen los principios del derecho público o de moral social que hacen inviolable la personalidad humana y su atributo principal: precisamente esa libertad individual. Por otra parte, debe analizarse el caso en el cual, el psiquiatra tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, en razón de su oficio. Aquí, se exceptúa de la obligación de denunciar al médico que hubiera tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueren hechas bajo el secreto profesional, cuya violación esta expresamente consagrada en la ley. Como consecuencia de lo anterior, el profesional se enfrenta a una dualidad normativa al tratar de encuadrar su conducta, por lo que se hace necesario determinar los linderos pues si

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bien por un lado se le impone la obligación de respetar el secreto profesional, por el otro podría incurrir en delito de omisión o hasta encubrimiento. Si el médico llegara a utilizar o divulgar el contenido de los registros médicos de manera injustificada, debido a que son documentos que deben permanecer en reserva, incurriría en la conducta tipificada en el artículo 194 del Código Penal, que a la letra dice: Artículo 194. “Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”. De otro lado, la Ley 23 de 1.981, dispone en su artículo 37, lo siguiente. Artículo 37. “Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales”. La importancia del secreto profesional radica en el hecho de que constituye un deber para el médico, pero al mismo tiempo una garantía para el paciente. El médico al atender al enfermo debe tener como prioridad su salud, de modo que si en la entrevista el paciente habla de una conducta delictuosa relacionada directamente con su enfermedad, presionarlo para que confiese su delito podría repercutir en el estado mental del enfermo poniendo en peligro su salud y hasta su propia vida al pensar en el hecho de ir a prisión. Además, la Constitución Política, consagra que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La confesión de un delito por parte de un enfermo mental a su médico no es prestada con libre voluntad, sino para obtener ayuda psiquiátrica. De nuevo aquí se presenta un dilema por el cual el médico debe decidir entre la libertad individual del enfermo que pone en conocimiento del psiquiatra la conducta delictiva, y la obligación de denunciar los delitos. Esto se resuelve buscando el trasfondo de la figura del secreto profesional y según lo esbozado anteriormente, el médico en razón de la relación de confianza que se ha construido previamente y que dio lugar a la confesión, debe velar por la protección del bien jurídico de la libertad. Situación diferente se presenta cuando el paciente que es tratado por el médico, en una de sus entrevistas pone en conocimiento de este último la comisión de un delito cuyo autor es alguien diferente a él. En este evento, el médico debe poner en conocimiento de las autoridades tal hecho. Cuando se trata de un médico forense que actúa como perito dentro de un proceso, al recibir información sobre la conducta delictiva y la comunica, o cuando se pronuncia sobre

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sus estado mental y la patología que padece, en ningún momento esta violando el deber que tiene de preservar el secreto profesional ya que lo hizo en razón de su oficio. No se violaría el secreto profesional, cuando al revelarse información no se perjudica de ninguna manera al paciente, o se tiene el consentimiento del mismo, o media justa causa consagrada en la ley. Tal vez uno de los tipos penales a los que con más frecuencia se ven enfrentados los médicos, una vez se realiza un internamiento contra la voluntad del enfermo mental, es el secuestro. Sobre el punto, el artículo 168 del Código Penal, dispone: “Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte años (20) y en multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. A su vez el artículo 170 del Código Penal, señala. “Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. La conducta se cometa en persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma o

que padezca enfermedad grave, o menor de dieciocho años (18) años, o que no tenga la plena capacidad de autodeterminación, o que sea mujer embarazada”.

Cabe aclarar que en principio, se esta hablando de un psiquiatra, cuyo único objetivo para llevar a cabo la hospitalización involuntaria, es preservar la vida, salud e integridad de quien padece el trastorno mental. El psiquiatra que toma la decisión de ordenar una hospitalización que va en contravía de la voluntad del paciente, asumiendo una actitud cautelosa, siempre debe hacer constar este hecho, en la respectiva historia clínica junto con las razones que motivaron tal decisión. Esta debe hacerse llegar al médico legista de la zona con una solicitud de peritazgo. De otro lado, las directivas de las instituciones que realizan estas hospitalizaciones, deberían exigir la autorización escrita del paciente o su representante; solicitar autorización a la autoridad policiva, y rendir un informe permanente a la misma sobre los pacientes que ingresan en estas condiciones y los que son dados de alta.

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Nótese, como con el hecho de cumplir a cabalidad con los dos requisitos básicos objeto de estudio en este trabajo, es decir, la historia clínica y el consentimiento informado, la conducta se torna atípica y ya no se puede calificar como un secuestro. Cuando se está en presencia de una persona que padece un trastorno mental, con cuya conducta pueda afectarse a sí mismo o a los demás, debe darse aviso a la policía, quien puede remitir a los enfermos, a los médicos legistas, solicitando la respectiva autorización para que les sea practicado un peritazgo. En este orden de ideas, se tiene que, en lo que respecta al delito del secuestro, si bien es cierto atendiendo a los conceptos esgrimidos al comienzo de este capítulo, que la conducta realizada por el médico que aprehende al enfermo mental sin o contra su voluntad, cabe en la descripción del tipo penal y es antijurídica, exonera de responsabilidad a aquel que la lleva a cabo por estar amparado por alguna de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal. 3.2.4 Actividad médica - Código Penal Colombiano. Existe la posibilidad, de que medien fines distintos al cuidado del enfermo mental, para realizar el internamiento involuntario, pudiendo incurrir en conductas delictivas, además del secuestro propiamente dicho y de la divulgación y empleo de documentos reservados. Antes del análisis concreto de éstos tipos, es necesario hacer referencia al tema del dolo. 3.2.4.1 Dolo. Se tiene que el dolo, en palabras de Bacigalupo, “es la actitud subjetiva de decidirse por la ejecución de una acción lesiva de un bien jurídico, es decir, una acción que realiza un tipo penal”75. De otro lado, Jaramillo Restrepo, señala que el dolo tiene dos elementos: elemento cognitivo, de conocimiento, consistente en la representación intelectiva que se hace el sujeto del hecho; y un elemento volitivo, consistente en el proceso de aquiescencia interna, en el sentido de que esa representación intelectiva se convierta en realidad en el mundo fenomenológico”76. Nuestro Código Penal, consagra dos tipos de dolo en el artículo 22: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. La primera parte es el dolo directo, y la segunda, el dolo eventual.

75 BACIGALUPO. Op Cit. P. 223. 76 JARAMILLO RESTREPO. Op. Cit. P. 218.

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3.2.4.2 De los delitos en particular. Cada vez son más los casos de denuncia por conductas contrarias a la ley penal, observadas a título doloso por parte de los profesionales de la medicina. Por vía enunciativa, se citan las siguientes: Artículo 186 del Código Penal. “Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar. El que mediante maniobra engañosa obtenga la internación de una persona en asilo, clínica o establecimiento similar, simulándola enferma o desamparada, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de dos (2) a tres (3) años de prisión, y multa de quince (15) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando tenga un propósito lucrativo”. Este es un delito que si bien puede radicar en cabeza del médico que ordena la hospitalización involuntaria, también puede imputársele a todo aquel, llámese familiar o allegado, que con fines dolosos promueva el internamiento del enfermo mental. Pueden existir otros hechos punibles, por ejemplo, si se llega a expedir un certificado médico que no refleje la verdad de las condiciones de salud o enfermedad de una persona, dependiendo de la calidad en la que actúa el médico, podría incurrir en los siguientes delitos: Si se trata de un médico que debe rendir un dictamen en calidad de perito y lo dicta de manera manifiestamente contraria a las disposiciones legales, para el caso en concreto, por vía de ejemplo, el artículo 51 de la Ley de Ética Médica, por el cual el cerificado debe ceñirse estrictamente a la verdad, podría comprometer su responsabilidad penal a título de prevaricato, ya que es clara la calidad de servidor público que ostenta el médico en este caso. Artículo 413 del Código Penal. Si se trata de un médico que presta sus servicios al interior de una entidad pública, también será considerado como un servidor público y podrá incurrir en los siguientes tipo penales: Artículo 286. “Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”. Artículo 287. “Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

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Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”. Artículo 453. “Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. Pero, si se trata de un médico particular o que presta sus servicios en una entidad de carácter privado, el mismo podría, en el evento en que falsificara un certificado, estar inmerso, entre otros, en un fraude procesal; falsedad en documento privado; destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado. Sobre la falsedad ideológica en documento privado, esta encuentra sustento en la jurisprudencia. Se cita la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Fernando E. Arboleda Ripoll: (...) la discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda vez que respecto de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad, surgen posiciones doctrinarias contrapuestas: 1. Quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienes consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible. La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero. Falsificar un documento, no es sólo alterar su contenido material (falsedad material propia), o elaborado integralmente (falsedad material impropia). Falsificar es también hacer aparecer como verdaderos, hechos que no han sucedido, o presentar de una determinada manera hechos que acontecieron en forma distinta, es decir, faltar a la verdad en el documento, o falsearlo ideológicamente. Por eso carece de sentido argumentar que el legislador dejó a la deriva la falsedad ideológica en documento privado, al no reproducir la fórmula gramatical que utilizó para los documentos públicos”77.

77 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal. Sent. Nov. 29/2000. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

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Artículo 292. “Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad”. El anterior, es un tipo predicable del médico independientemente de su calidad de particular o de servidor público. Finalmente, es necesario decir que la conducta de un médico puede al mismo tiempo encuadrarse en varios tipos penales, para lo cual, será necesario acudir a la figura del concurso para efectos de tasar la pena. El artículo 31 del Código Penal, dispone: “Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentará hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. Parágrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. En lo que respecta a la falsedad en documento privado, el artículo 289, preceptúa: “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”. De la descripción de este tipo penal, se deduce que el mismo da lugar a la figura de la tentativa, descrita en el artículo 27 del Código Penal, de la siguiente manera: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias

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ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”. El artículo en ningún momento señala qué delitos admiten esta figura, así que es tarea de la jurisprudencia y de la doctrina. En general, admiten tentativa todos los delitos que se ejecutan gradualmente. Según pronunciamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de julio 4 de 1.984, la tentativa debe tener los siguientes elementos: a. Propósito de cometer un delito determinado; el propósito supone el concepto intencional de realizar por medio de actos externos e idóneos, un delito previamente tipificado en el Código Penal;

b. Actos de ejecución en orden a realizar el fin propuesto; es decir, traducción o prolongación de la voluntad criminal al mundo exterior por medio de actos de ejecución que concretan el fin dentro de la esfera de consumación del delito, y c. Falta de realización material del acto criminoso, no dependiente del agente activo del delito, sino de circunstancias ajenas a su voluntad”. Alfredo Achával, define el certificado médico como “un documento, extendido por un médico habilitado, en el que consta una deducción o una inducción en relación con la índole médica de la profesión”78. La Ley 23 de 1.981, al respecto, dispone lo siguiente: Artículo 50. “El certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona. Su expedición implica responsabilidad legal y moral para el médico”. Artículo 51. “El texto del certificado médico será claro, preciso, ceñido estrictamente a la verdad y deberá indicar los fines para los cuales está destinado”. Artículo 52. “Sin perjuicio de las acciones legales pertinentes, incurre en falta grave contra la ética el médico a quien se comprobare haber expedido un certificado falso”. Pueden concurrir varios delitos como la falsedad en documento, y si ese certificado es usado por terceros dando lugar a la privación de la libertad de una persona sana, el médico será considerado como partícipe necesario pues sin su certificado el sujeto pasivo, no hubiera podido pasar por enfermo y no habría sido internado.

78 ACHAVAL, Alfredo. Manual de Medicina Legal. Ed. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1.978; p. 659.

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Según Francesco Carrara, “el delito consiste en privar a otro de su libertad personal. Esto es, que se refiere a un ataque a la libertad de locomoción y más aún: implica la violación del derecho a determinarse libremente en los diferentes actos lícitos de la vida; ya sea trasladando a la víctima a otro lugar o inmovilizándola en el que se encuentra, cualquiera que sea el tiempo de duración o el medio empleado”79. Por otro lado, si el psiquiatra llegase a presionar al paciente para que acepte la realización de un tratamiento que no está precedido de la suficiente información sobre los riesgos existentes, podría fácilmente convertirse para el médico en un delito de constreñimiento ilegal a la luz del artículo 182, que a la letra dice: “El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Cuando el contenido de las historias clínicas es alterado, podría incurrirse en el delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, tal y como lo consagra el artículo 293 del Código Penal. Un momento que reviste gran importancia dentro del procedimiento de hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, es aquel que se vivencia antes del internamiento propiamente dicho, y es el de la aprehensión y posterior traslado hasta el lugar donde el enfermo va a ser tratado. El primer problema se presenta al entrar en el domicilio del enfermo sin su consentimiento; luego, la manera como se va a aprehender al paciente quien generalmente se encuentra en un estado de agitación y agresividad y, finalmente, la forma como se va a conducir a esta persona hasta donde va a ser hospitalizada. Si para el momento de ingresar al domicilio los profesionales en salud cuentan con autorización judicial, no se configura delito alguno, pero como no es lo que suele suceder, tanto el psiquiatra, como el equipo que lo acompaña, bajo el supuesto de una urgencia, podrían en principio incurrir en conductas contrarias a la ley, tales como la contemplada en el artículo 189 del Código Penal, que a la letra dice: Artículo 189. “Violación de habitación ajena. El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa”.

79 CARRARA, Francesco. Programa del curso de Derecho Criminal.. Ed. Temis. Bogotá. 1.956. En: Los médicos y el Código Penal. LÓPEZ BOLADO, Jorge. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1.987; p. 187.

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Aquí, la conducta que en otras circunstancias podría tornarse delictiva, queda amparada por la misma ley al dar lugar a la aplicación del artículo 32 del Código Penal, el cual consagra las causales que liberan de responsabilidad penal, entre las cuales, figuran el estricto cumplimiento de un deber legal, y el legítimo ejercicio de una actividad lícita. 3.2.4.3 Culpa. Al no existir un listado de las conductas delictivas en las que podría incurrir el psiquiatra al realizar una hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, es claro que así como puede tener lugar alguno de los delitos antes mencionados a título de dolo, podría, si es del caso, llegarse a hablar de delitos a título de culpa, por vía de ejemplo, lesiones personales culposas, homicidio culposo, entre otros. Juan Bustos Ramírez, citado por Jaramillo Restrepo, define la culpa como la falta de cuidado medio exigible, necesario para el ámbito de relación”80. El artículo 23 del Código Penal, dispone: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. La primera parte denominada por la doctrina culpa sin representación cuyo fundamento es la falta de cuidado medio exigible por el agente al no prever lo previsible. La segunda parte, es lo que la doctrina denomina culpa con representación, falta al deber de cuidado al haber confiado, de manera imprudente, en evitar la causación de un resultado dañoso que por él había sido previsto. 3.2.4.3.1 Deber objetivo de cuidado. La responsabilidad penal a título de culpa se estructura sobre la base de un actuar que representa la inobservancia del deber objetivo de cuidado, la causación de un resultado dañoso y, finalmente, el nexo causal entre ambos extremos. Nuestra ley penal no sanciona la culpa en abstracto, sino referida a un hecho dañoso en concreto. Es presupuesto de la culpa la falta de cuidado medio objetivo, es decir, el haber obrado con imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos y para que pueda entrar a sancionarse, desde la óptica penal, ese obrar, es necesario que él se haya materializado en un determinado resultado dañoso. Como bien lo explica Molina Arrubla, “debe haber una relación de causalidad entre la imprudencia y el resultado para poder comprometer la responsabilidad penal de ese médico. No basta con que se haya patentizado un actuar imprudente por parte del médico y un resultado dañoso en la salud del paciente, para deducir responsabilidad penal al médico,

80 JARAMILLO RESTREPO. Op. Cit. P. 220 – 221.

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si no medió un vínculo o nexo causal entre el obrar del médico y el resultado patentizado en el paciente”81. Siguiendo la línea de este autor, se concluye que el deber de cuidado tiene tres fuentes: ordenamiento jurídico, experiencia decantada de la vida y los juicios comparativos. • El ordenamiento jurídico. Consagración legal a ciertos deberes de cuidado que

deben desplegar los sujetos durante y dentro de la vida en sociedad. Ley 23 de 1.981, algunos deberes de cuidado artículo 10 inciso 1º, artículo 11, artículos 12, 13, 15, 16 y 18, 19.

• La experiencia decantada de la vida. Descrita por Montealegre, “como aquellas

situaciones de la vida que suelen repetirse en el tiempo y en el espacio, las que determinan que la sociedad las acepte y reconozca como pautas comportamentales de carácter técnico. En el ejercicio de una actividad profesional, es común que el cumplimiento de esas tareas se realice de acuerdo con unas técnicas que la experiencia ha venido indicando frente a ciertas situaciones de hecho, siendo eso lo que se denomina la lex artis, entendiendo que la infracción a estas normas de orden técnico pueden originar un hecho punible culposo”82.

• Los juicios comparativos. Como lo señala Molina Arrubla, no todas las situaciones

fácticas en el ejercicio profesional, se encuentran previstas, contempladas y mucho menos resueltas en la ley o en la denominada lex artis. Adicionalmente, encuentra que para el caso específico de la actividad médica, la Ley 23 de 1.981, abre una compuerta a la interpretación casuística, en su artículo 54.

En ausencia de las dos anteriores fuentes, corresponde al juzgador determinar, para el caso específico, el deber de cuidado exigible, para lo cual, en palabras de Montealegre, “se debe comparar la conducta que siguió el sujeto, con la que hubiera seguido en el mismo ámbito de relación un hombre prudente y diligente. Si existe divergencia en el juicio comparativo, es porque se ha infringido un deber de cuidado”83. El médico antes de atender a un paciente, debe analizar su propia capacidad con el fin de evaluar si está en condiciones técnicas y físicas para asumir el tratamiento del mismo, pues de no ser así, estaría faltando a un deber de cuidado que lo obliga a prever los peligros posibles para el bien jurídico, y que de producirse un resultado dañoso, lo llevaría a responder a título de culpa. Este deber guarda estrecha relación con el derecho que tiene el paciente a elegir al especialista de su confianza, tal y como se encuentra consagrado en el literal a) del artículo 7º y en el artículo 20 de la Ley 23 de 1.981. 81 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit P. 233. 82 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. La culpa en la actividad médica. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1.988; p. 48. 83 Ibid P. 49.

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Además, el médico debe evaluar adecuadamente a su paciente en los términos del artículo 10 de la citada ley, dedicándole el tiempo que sea necesario e indicando los exámenes que se requieran para precisar el diagnóstico y el tratamiento a seguir.

Sobre el tema, Molina Arrubla, anota que, “cuando el sujeto no tiene la preparación técnica necesaria, y emprende una actividad que el experto podría desarrollar sin ninguna dificultad, habrá vulneración del deber de cuidado, que la doctrina llama culpa por asunción del riesgo. Así, si el sujeto no es capaz de realizar correctamente la acción planeada, incurre en culpa por asunción del riesgo, por mucho que durante el tratamiento haya desplegado extraordinarios esfuerzos para lograr el éxito buscado”84. Esta culpa por el riesgo creado se encuentra consagrada en el artículo 15 de la Ley de Ética, que a la letra dice: Artículo 15. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados (...)”. El artículo 9º del Decreto 3380 de 1.981, define los riesgos injustificados como “aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico - patológicas del mismo”. Como no es posible para el derecho penal prohibir todas aquellas acciones que puedan generar un riesgo para los bienes jurídicos, debe aceptarse el hecho de que el médico, en ejercicio de la medicina, debe exponer al paciente a ciertos riesgos y maniobras peligrosas, en aras de mantener, preservar, mejorar o recuperar su integridad, su salud y aún su vida. Según esto, si a pesar de la observancia rigurosa de la lex artis se produce un daño en la vida o integridad física del paciente, ese resultado se encuentra dentro del riesgo permitido, no pudiendo serle imputado al médico, a título de culpa. Cabe precisar, siguiendo la línea de Molina Arrubla, que en el campo de la responsabilidad penal del médico, la teoría del tipo culposo se predica respecto de los delitos contra la vida y la integridad personal, pues que, en todos los demás delitos en los que puede llegar a incurrir el médico dentro y con ocasión de su ejercicio profesional, la responsabilidad será a título de dolo. Por último, corresponde mencionar la figura de la conducta preterintencional, que tiene lugar cuando se reporta un exceso del resultado en relación con la intención original del agente. Es la forma culpable en la cual el resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. Encuentra regulación expresa en el artículo 24 del Código Penal.

84 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 248.

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Como lo explica López Bolado, “en algunas oportunidades la actividad médica necesita estar justificada jurídicamente para no traducirse en delito”85. 3.2.4.4 Causales de ausencia de responsabilidad. A continuación se analiza la actividad médica a la luz de las causales de ausencia de responsabilidad, consagradas en el artículo 32 del Código Penal.

Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: Numeral 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”. Es preciso señalar, como lo hace Casas Barquero, en su obra, que el consentimiento “desempeña en el ámbito del derecho penal claramente una relevancia menor que aquella que cumple su cometido en el derecho privado, debido fundamentalmente a la indisponibilidad de una gran parte de los bienes jurídicos, al carácter público del ordenamiento penal, así como a la clase de conminación penal de los comportamientos”86. Es necesario hacer claridad en una serie de términos que se emplean con frecuencia, y que Luis Carlos Pérez, define en su obra de la siguiente manera87: “Titular del derecho violado es la persona, natural o jurídica, a quien se ha menoscabado, destruido o desconocido una prerrogativa o garantía legalmente tutelada y reconocida, con la conducta antisocial desplegada por el agente delictual. Titular del interés violado es la persona, natural o jurídica que no siendo necesariamente el detentador del derecho menoscabado, sufre un perjuicio consecuencial al daño experimentado por el verdadero titular de ese derecho. En síntesis, recurriendo a la muy práctica distinción civilista entre daño y perjuicio, diremos que titular de derecho violado es quien ha sufrido el daño proveniente del actuar delictual, en la medida en que con tal evento se ha menoscabado, destruido o simplemente puesto en peligro, sin causa justificativa, una prerrogativa legalmente reconocida; y, por otra parte, diremos que titular del interés violado, como que perfectamente puede presentarse el caso de que haya un titular de interés lesionado, sin que existan actualmente titulares del derecho lesionado. Deben diferenciarse los conceptos de ofendido y víctima. Víctima es la persona natural o jurídica, que ha recibido directamente la conducta dañosa, la misma que le ha producido un menoscabo, destrucción o puesta en peligro de un derecho del cual es titular. Ofendido o 85 LÓPEZ BOLADO. Op. Cit. P. 58. 86 CASAS BARQUERO, Enrique. La importancia del consentimiento en la teoría general del delito, en Revista Doctrina Penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. No. 42. 1.988; p. 221. 87 PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1.984; p. 174 – 175.

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sujeto pasivo es quien sufre las consecuencias nocivas del daño o perjuicio, sin que forzosamente haya sido él la víctima. Dicho en otros términos, mientras por víctima se entiende la persona, natural o jurídica, sobre la cual recae la acción material del delito, por sujeto pasivo u ofendido entendemos la persona, igualmente natural o jurídica, sobre la cual recae la acción jurídica, vale decir, que es el titular del bien jurídico afectado, de manera real o potencial, con la observancia del comportamiento delictual. El sujeto pasivo del hecho delictual es toda persona, natural o jurídica que, directa o indirectamente, como ofendido o como víctima, como titular del derecho o del interés tutelado, sufre las consecuencias desfavorables, derivadas del actuar dañoso del agente delictual”. Esta distinción resulta importante, en la medida en que, como ya se había estudiado, el consentimiento para tratar a un enfermo mental, puede ser otorgado por el paciente y en caso de incapacidad, por sus familiares, estando así todos comprendidos dentro del amplio concepto de sujeto pasivo que ofrece el citado autor. Cabe precisar, como bien lo hace María Cristina Morales, que “el consentimiento del paciente por sí solo no exime al médico de responsabilidad ocasionada por daños producidos al organismo del enfermo en su salud. La firma del consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneración del médico, pues, ante la ley, se estaría renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como es el derecho a la salud y a la integridad del organismo”88. Cuando el titular del bien jurídico que ha sido lesionado, preste su consentimiento después de la acción, excluirá el juicio de adecuación típica, pero igual la conducta sigue siendo antijurídica salvo que quede amparada por una causal de justificación. El paciente podría liberar de responsabilidad penal al médico que le atendió sin contar con su consentimiento, si aquel lo otorga aún después de tal conducta, valga aclarar, libre de vicios, en aquellos eventos en que decide no hacer uso de la acción penal o habiéndola instaurado, desiste siempre que así lo permita el respectivo tipo penal. Tal y como lo anota Peláez Vargas, “bien sabido que el ejercicio legítimo de una actividad lícita es una de aquellas circunstancias que justifican el hecho, siempre y cuando en el desarrollo de esa actividad haya habido ajustamiento a las reglamentaciones sobre el mismo”89. 88 MORALES, María Cristina y FRANCO DELGADILLO, Eduardo y otros. El consentimiento del enfermo para el acto médico, en Revista Derecho Colombiano No. 384. 1.993; p. 533. 89 PELÁEZ VARGAS. Gustavo. Manual de Derecho Penal General. Editorial Bedout. Medellín. 1.981; p. 144.

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En particular, sobre la actividad médica, la Ley 23 de 1.981 o Código de Ética Médica, reglamentada por el Decreto 3380 del mismo año, en su articulado, dispone lo siguiente: Artículo 12. (...) Parágrafo. “Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con la autorización del paciente o sus familiares responsables y, si fuere posible, por acuerdo en junta médica”. Artículo 14. “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”. Artículo 15. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Si bien es cierto que como regla general el consentimiento del paciente debe ser expreso para no dar cabida a la responsabilidad penal del médico, eso no obsta para que excepcionalmente tenga lugar el consentimiento tácito que tal y como lo explica Casas Barquero, puede tener dos modalidades: como prolongación de un consentimiento inicial, o por mediación de la ley. El primer caso, “es aquel que puede deducirse del comportamiento “objetivamente unívoco o derivado de hechos concluyentes del sujeto”, apunta a lo que la doctrina denomina el consentimiento presunto. La segunda, nos obliga a la revisión de algunos cuerpos normativos supletorios de la voluntad particular, esto es, de aplicación cuando no ha existido una previa y expresa manifestación de voluntad, por parte del titular del derecho protegido”. Como se desprende de la lectura del artículo 14, existe una excepción a la obligación de obtener el consentimiento del enfermo o de quien haga sus veces, y es en caso de urgencia pues dadas las circunstancias se pensaría que de haber tenido oportunidad se habría consentido. Es este uno de aquellos eventos, en los cuales se está frente a la figura del consentimiento presunto, en donde, retomando a Casas Barquero, “el agente es consciente de que no ha habido consentimiento, pero cumple la acción en interés del titular del bien jurídico. Parte de un supuesto: no ha de haber posibilidad alguna de obtener la opinión o consentimiento expreso por parte del titular”. El mismo autor agrega que no debe confundirse con el consentimiento putativo, en donde, “el sujeto actúa en la errónea

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creencia de que ha sido consentida la acción, cuando en realidad no hubo tal consentimiento”90. Ejemplo del segundo caso, es el consagrado en el artículo 16 de la Ley 23 de 1.981 y en los artículos 10 y 11 del Decreto 3380 de 1.981, y es el siguiente: Artículo 11. D. 3380/81. “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a. Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b. Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”. En este caso, es la ley la que suple el consentimiento expreso del paciente partiendo del supuesto de que el médico en su saber, tiene claro que es lo mejor para su paciente con miras a preservar los bienes jurídicos tutelados en juego y ante la imposibilidad de contar con la comprensión y consiguiente consentimiento del enfermo.

Como se ha venido exponiendo, es viable que el consentimiento sea otorgado no por el titular del bien jurídico tutelado, sino por otra persona facultada para ello por la ley. Además de los artículos antes citados, es necesario remitirse al artículo 5º numeral 3º de la Ley 23 de 1.981, que a la letra dice: Artículo 5. “La relación médico - paciente se cumple en los siguientes casos : 3. Por solicitud de terceras personas. Artículo 16 de la Ley 23 de 1.981. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. Artículo 10 D. 3380 / 81. “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1.981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos, que en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.

90 CASAS BARQUERO. Op. Cit. P. 226 – 227.

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Artículo 12 D. 3380 / 81. “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. Artículo 32. Numeral 3. “Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”. Hablando en particular de la actividad médica, sus deberes y obligaciones se encuentran consagrados en la Ley 23 de 1.981, reglamentada por el Decreto 3380 de 1.981. Esto no quiere decir en ningún momento, que el médico no esté sujeto a las demás disposiciones legales. La Ley 23 de 1.981, contiene tanto normas morales de conducta, como normas legales, en el actuar profesional, con lo que, una vez más, se pone de presente que ella impone no solo deberes éticos a sus destinatarios, sino también deberes jurídicos. En efecto, tal y como lo expone Molina Arrubla, “desde el momento mismo en que la ley, contentiva de la ética médica normativa en nuestro medio, establece claros mandatos y directrices para el médico, en cuanto a su actuar profesional, se tiene que tales prescripciones normativas no sólo pueden comportar la materialización de una falta a la ética médica, en hipótesis de su inobservancia, sino que, una vez atacados por parte del aludido profesional de la medicina, se erigen para éste en justificante de su actuar, al haber obrado, precisamente, “en estricto cumplimiento de un deber legal”91. Algunas disposiciones que aluden a esta causal, contenidas en la Ley de Ética Médica, son las siguientes: Artículo 1º. “La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre Ética Medica. 6. El médico es auxiliar de la justicia en los casos que señala la ley, ora como funcionario público, ora como perito expresamente designado para ello (...)”. El médico no debe intervenir o atender pacientes, cuando el caso no sea de la órbita propia de su especialidad, salvo que se trate de casos de urgencia tal como lo dispone el artículo 7º. El médico no debe intervenir pacientes menores de edad, inconscientes, o mentalmente incapaces, sin el consentimiento de sus padres, responsables o allegados, salvo casos de urgencia, conforme a lo estipulado en el artículo 14. El médico no debe dispensar la prestación de sus servicios profesionales a sus parientes inmediatos, salvo casos de urgencia. Artículo 26.

91 MOLINA ARRUBLA. Op.Cit. P. 187.

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Artículo 32. Numeral 4. “Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. El artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, dispone: “Para los efectos de la comprobación del hecho punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados los exámenes médicos o clínicos necesarios, los que en ningún caso podrán violar los derechos humanos fundamentales (...)”. Los parágrafos segundo y tercero del artículo 54 de la Ley 23 de 1.981, señalan que: Parágrafo segundo. “Las personas que se encuentren privadas de la libertad no podrán ser utilizadas con propósitos de investigación científica en contra de su voluntad”. Parágrafo tercero. “El médico no deberá favorecer, aceptar o participar en la práctica de la tortura o de otros procedimientos crueles, inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa atribuida a la víctima, sea ella acusada o culpable, cualesquiera sean sus motivos o creencias y en toda situación, conflicto armado y lucha civil, inclusive”. De otro lado, el artículo 6º de la Ley 23 de 1981, prohíbe al médico prestar sus servicios “para actos que sean contrarios a la moral, cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, consignada en la obra de Ferreira Delgado, se encuentran los requisitos básicos para que tenga lugar esta causal de justificación, y son los siguientes:

a. Que haya una relación oficial de subordinación entre la persona que da la orden y quien debe cumplirla.

b. Que el superior sea quien da la orden y lo haga en ejercicio de sus funciones. c. Que se expida en la forma en que el subordinado esté obligado a recibirla, ya sea

oralmente o por escrito. d. Que no se trate de una orden en sí misma, o por su naturaleza, ilícita”92.

Artículo 32. Numeral 5. “Se obre en legítimo ejercicio de una actividad lícita”. El artículo 3º del Decreto 412 de 1.992, consagra lo siguiente:

92 FERREIRA DELGADO, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Temis. Bogotá. 1.988; p. 274.

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“Urgencia es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”. De otro lado, el artículo 11 del Decreto 3380 de 1.981, dispone: “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a. Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan;

b. Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

De la lectura del artículo 32, numeral 5º del Código Penal, se deduce que no todo ejercicio de una actividad lícita es justificante de los hechos dañosos observados o patentizados bajo ella, sino sólo aquellos que puedan ser calificados como legítimos. En opinión de Molina Arrubla, la actividad lícita debe haber sido desarrollada dentro de los precisos y exactos marcos de la lex artis pues de lo contrario no se podría decir que la conducta con su resultado dañoso, esté amparado por la ley. Paso seguido, define la lex artis de la siguiente manera: “es la ley propia del arte que se ejecuta. Aquellos mandatos o reglas específicas, que deben ser observados dentro de determinado arte o técnica, a efectos de poder lograr o conseguir unos determinados resultados”93. De conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 23 de 1.981, habrá dejado de cumplir la lex artis, el profesional de la medicina que no dedique a su paciente el tiempo necesario para que precise el diagnóstico y/o prescribir la terapéutica correspondiente; el médico que no emplee, en relación con su paciente, métodos diagnósticos o terapéuticos, debidamente reconocidos por las autoridades correspondientes, en los términos de los artículos 12 de la citada ley y el artículo 8º del Decreto 3380 de 1.981. Artículo 12. “El médico solamente empleará medios diagnósticos y terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas. Parágrafo. Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento experimental se ofrece como única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con la autorización del paciente o sus familiares responsables y, si fuere posible, por acuerdo en junta médica”. Artículo 8º. “Para los efectos del artículo 12 de la Ley 23 de 1.981, las instituciones científicas legalmente reconocidas comprenden:

93 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 202 – 203.

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a. Las facultades de medicina legalmente reconocidas; b. La Academia Nacional de Medicina; c. Las academias y asociaciones médico - científicas reconocidas por la ley o el

Ministerio de Salud; d. Las instituciones oficiales que cumplan funciones de investigación médica o de

vigilancia y control en materia médico - científica”. En todos aquellos casos en que el médico desatienda la lex artis, podrá estar incurso en responsabilidad penal, cuando quiera que para su actuar patentice un resultado dañoso para la vida, la integridad o la salud de su paciente, ya que no podrá utilizar la causal de justificación. Artículo 32. Numeral 7º. “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. En palabras de López Bolado, nace “de una situación de peligro para un bien jurídico, que no puede evitarse sino mediante la lesión de otro bien jurídico. Es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) El mal que se quiere evitar debe ser inminente; b) No ha de haberse podido evitar por otros medios; c) El mal que se ocasione debe ser menor que el que se quiere evitar; d) Quien produce el mal ha de ser ajeno a la situación de necesidad creada; e) El individuo no ha de estar jurídicamente obligado a soportar el mal. Adicionalmente, anota que si el mal amenazado, que la intervención del médico quiere evitar, no es inminente o actual, sino sólo futuro, su actuación no se encuentra penalmente justificada”94. Analizando lo anterior, el interrogante sería si el médico tiene solo una función reparadora y de no ser así que pasaría con la función preventiva. Es aquí donde se ve que, como consecuencia de la taxatividad de las causales en el código y la imposibilidad de la analogía, debe legislarse sobre la materia en particular. Al respecto Vidal Albarracín, propone que, partiendo de la fórmula exculpatoria en nuestro derecho positivo, se dicte una norma en los siguientes términos: “No son punibles las lesiones derivadas de un tratamiento médico practicado con el consentimiento del lesionado, cuando la acción tiene por fin evitar un serio peligro para la

94 LÓPEZ BOLADO, Jorge. Op. Cit. P. 61.

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vida o graves y permanentes consecuencias para la salud del paciente, y ello no puede ser eficazmente evitado por otros medios”95. Es una situación en donde el psiquiatra evidencia la necesidad de su intervención inmediata para evitar un daño mayor al que se esta generando. Esencialmente vela por la protección de los bienes jurídicos vida, salud e integridad corporal, a través del tratamiento que decide aplicar al enfermo. Igual, en todo momento el médico estará sometido a las normas que sancionan conductas negligentes, la culpa y la impericia. Lo que hace que un médico intervenga es el legítimo ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, lo que configura una causal de justificación. Artículo 32. Numerales 10, 11 y 12. Error. En opinión de Molina Arrubla, se debe distinguir si el error del médico fue sobre un asunto puramente profesional (como un error diagnóstico, un error terapéutico, un error en la técnica empleada, etc.), o si ese error del médico versó sobre un asunto puramente legal: si lo primero, estaremos en el terreno de la lex artis, que podrá comportar, en el evento de su trasgresión, desacato o desconocimiento, un obrar culposo para el médico; si lo segundo, y en tanto se reúnan las condiciones y requisitos al efecto, podremos estar en presencia de una causal de inculpabilidad, exculpante de la responsabilidad penal del médico96. Finalmente, dentro del campo de la responsabilidad penal, es importante tratar el tema del concurso de personas en la conducta punible, regulado en el artículo 28 del Código Penal. En el procedimiento de hospitalización involuntaria, esta figura se predica respecto del trabajo en equipo donde interactúan profesionales de la salud, tales como médicos y enfermeras. Se habla de concurso, cuando varias personas, al mismo tiempo, concurren a la materialización de un comportamiento delictual. En materia penal la responsabilidad es personal. Cuando participan varias personas en el delito, no se puede hablar de una sola responsabilidad, sino que cada uno responderá por lo que hizo, o, por lo que dejó de hacer, ocasionando el resultado dañoso. Cuando se está frente a un caso, en donde el médico no actúa directamente, sino a través de terceros, tanto él como éstos, responderán por la materialización del resultado dañoso de manera individual.

95 VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. Aspectos penales de la responsabilidad médica. Conferencia dictada en la Universidad de Belgrano. Buenos Aires. 1.980. En: Los médicos y el Código Penal. LÓPEZ BOLADO, Jorge. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1.987; p. 81. 96 MOLINA ARRUBLA. Op. Cit. P. 291.

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En opinión de Molina Arrubla, “sólo se producirá la vinculación como responsables, desde la óptica jurídico - penal, en tanto haya conciencia de la ilicitud, de suerte tal que ni pueda decirse que el médico utilizó como simple instrumento a la enfermera, ni que esta última desbordó las directrices u órdenes del médico. Diferente es cuando la enfermera decide ir más allá de las órdenes impartidas por el médico, administrando al paciente medicamentos por su cuenta y riesgo, produciéndose así un resultado dañoso para la vida, salud y/o integridad del paciente. La única responsable será la enfermera. No se puede comprometer la responsabilidad del médico por su no participación en la causación del resultado dañoso. Podría comprometerse la responsabilidad penal del médico en uno de tales eventos (aquellos en que la enfermera actúa dolosamente por su cuenta y riesgo), si el actuar del médico en cuanto tal, en relación con el caso de ese paciente y la atención a el dispensada por parte del personal, fue negligente, caso en el cual habría de responder por ese obrar culposo”97. De nuevo, aquí se evidencia la importancia que tiene la correcta elaboración de la historia clínica, además de la observancia de todas las normas y deberes éticos por parte del médico 3.2.5 Principio del non bis in ídem. Se atenta contra este principio cuando, si además de las autoridades judiciales, pueden los tribunales de ética médica imponer como sanción a un médico, la suspensión en el ejercicio profesional? Es perfectamente posible que un médico con su actuar infrinja tanto las disposiciones de la ley penal, como las del Estatuto de Ética Médica, siendo investigado tanto por autoridades judiciales como disciplinarias. El artículo 8º del Código Penal, dispone: “Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. Según Devis Echandía, el principio del non bis in ídem, implica la concurrencia de los siguientes requisitos: • Que se trate de la misma persona. • Que se trate del mismo objeto. En materia penal, la identidad del objeto consiste en que se trate de juzgar de nuevo por los mismos hechos, es decir, en que se formule nueva imputación penal en razón de los mismos

97 Ibid. P. 171 – 172.

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hechos. Si esto ocurre y se trata del mismo imputado o sindicado, habrá cosa juzgada sin que importe que cambie la denominación jurídica del delito”. • Que se trata de la misma causa. Que sea idéntico el punto de vista desde el cual se esté

investigando y juzgando la conducta, siendo esa la razón que permite, que puedan adelantarse paralela y simultáneamente, investigaciones penales, administrativas y disciplinarias, en razón de los mismos hechos sin que se produzca un atentado al non bis in ídem”98.

Esto último, se ratifica en el pronunciamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sentencia en única instancia, número 5044, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor Juan Manuel Torres Fresneda, en los siguientes términos: “No se viola el principio del non bis in ídem cuando un ciudadano es procesado y sancionado en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal, porque a pesar de ser emanaciones de la misma función punitiva, buscan la protección de bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la administración pública, concebida ésta como un servicio que presta el Estado a los ciudadanos para garantizar su bienestar y el desarrollo adecuado del hombre como tal, en una sociedad reglada y controlada, y de otro, la protección de un bien jurídico que por su trascendencia ha sido considerado como merecedor de protección penal, que al ser puesto en peligro o conculcado por la acción u omisión del sujeto agente, lo hace acreedor a las sanciones especialmente previstas. En el primer caso, el ciudadano es sancionado en la calidad de funcionario que incumplió por acción u omisión deberes especialmente señalados en razón del cargo desempeñado y que tienen como finalidades primordiales la eficacia, y la correcta administración pública; y en el otro caso el ciudadano es castigado porque vulneró normas mínimas de convivencia social, que amenazan la estabilidad y seguridad del individuo, de la sociedad, del Estado”. Por lo expuesto, se considera que nada se opone a que, de manera paralela, puedan ser adelantados sendos procesos, penal el uno y disciplinario el otro, con motivo de una misma actuación observada por un médico. Cada una de las autoridades, puede imponer la sanción de suspensión en el ejercicio profesional: la autoridad penal con base en el artículo 46 del Código Penal, numeral 4º artículo 472 del Código de Procedimiento Penal; y la autoridad ético disciplinaria literal c) y d) del artículo 83 de la Ley 23 de 1.981. Adicionalmente, el artículo 76 de la Ley de Ética Médica, dispone que no hay preeminencia de una sanción sobre otra.

98 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Principios fundamentales del derecho procesal penal. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1.988; p. 43 – 44.

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Si al mismo tiempo han sido impuestas las sanciones, se aplica el inciso primero del artículo 470 del C.P.P., que a la letra dice: “la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer” en el segundo caso.

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4. LA HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA DE PACIENTES CON TRASTORNO MENTAL A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO

4.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA La legislación española, ha sido una de las más avanzadas, en lo que atañe a la regulación de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, con un amplio catálogo de derechos y de garantías desde la misma Constitución, tanto para los enfermos mentales que se encuentran incursos en esta situación, como para la protección de la sociedad. Es por eso que merece un estudio más pormenorizado respecto de lo que ha sido en general el tratamiento del tema en la Unión Europea. Las primeras disposiciones legales en torno a la enfermedad mental en España, aparecen en el ámbito de la psiquiatría militar las cuales se encuentran consignadas en la Real Orden del 8 de julio de 1.800, “sobre el tratamiento de los soldados que padeciesen demencia”. Posteriormente, en 1.885, un Real Decreto estableció la forma y modalidades de ingreso de los enfermos mentales en centros hospitalarios99. A comienzos del siglo XX, tomó fuerza la idea de que la hospitalización de un enfermo mental podía ser considerada como una modalidad de secuestro y más en aquellos casos en los que se lograba demostrar que el internamiento era promovido sólo con fines de explotación y captación patrimonial por parte de los allegados al paciente. Es ahí cuando surge la necesidad de promulgar un decreto regulador de la asistencia psiquiátrica en 1.931. Tal y como lo consigna Gisbert Calabuig, “este decreto reviste particular importancia ya que el mismo regulaba lo atinente a los hospitales psiquiátricos en sus diferentes modalidades, así como la forma en que los pacientes hacían su ingreso y se les daba de alta. El documento contempla tres tipos de ingreso en los establecimientos psiquiátricos:

99CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J. C. Implicaciones sociales y legales del internamiento psiquiátrico. En La enfermedad mental ante la ley. J. Cabrera Forneiro, J.C. Fuentes Rocañín. ELA 1ª. Ed. Universidad Pontificia de Comillas. Madrid. 1.994; p. 297 – 312.

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• Por propia voluntad. Para enfermos, casi siempre toxicómanos, que solicitaban su internamiento a fin de ser tratados por su dependencia a la droga.

• Por indicación médica. Estrictamente considerado un medio de tratamiento , nunca con

carácter de privación correccional de libertad, en los casos de enfermedad psíquica que aconsejase aislamiento, peligrosidad de origen psíquico, incompatibilidad con la vida social, y toxicomanías incorregibles que pusieran en peligro la salud del enfermo o la vida y los bienes de los demás.

• Por orden gubernativa o judicial. Para observación en el primer caso y con arreglo al

artículo correspondiente del Código Penal, en el segundo. Adicionalmente, existía un ingreso de urgencia en el cual el enfermo podía ser ingresado de forma inmediata bajo la responsabilidad del médico - director, quien estaba obligado a dar cuenta, del ingreso al Gobernador de la Provincia antes de 24 horas. El médico - director debía remitir al Juzgado de Primera Instancia en el plazo de seis meses de observación del enfermo, un informe con los resultados del estudio del paciente, sea cual fuere la forma en que se hubiese producido el ingreso”100. En 1.983, se hace una reforma al Código Civil para que estuviera acorde con las disposiciones consignadas en la Constitución de 1.978, con el fin de precaver cualquier tipo de abuso en la hospitalización de enfermos mentales, y es así como la Ley 13 del 24 de octubre, derogó el decreto regulador de la asistencia psiquiátrica de 1.931. En 1.986 se promulgó la Ley General de Sanidad que dedica especial atención a la salud en su artículo 20. Este ordenamiento contiene todas las garantías imprescindibles para la protección del enfermo mental que ha defendido el Consejo de Europa. La Constitución Española de 1.978, en su artículo 17.1 dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos por la Ley”. Por otra parte, el artículo 17.4 estipula que:

100 GISBERT CALABUIG, J.A. Personalidad y capacidad de obrar. En: Medicina Legal y Toxicología. J.A. Gisbert Calabuig. Salvat 4ª Ed. Barcelona. 1.991; p. 850 – 861.

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“La ley regulará un procedimiento de “hábeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente (...)”. Otra particularidad a la que alude Romeo Casabona, que contiene el ordenamiento jurídico en estudio, “es la inclusión del derecho al consentimiento informado, el cual se encuentra consignado, entre otros, en la Ley General de Sanidad, y que consiste “en que si un paciente es un adulto capaz e informado, puede negarse al tratamiento y, en tal caso, la suya es una negativa competente”. Pero al mismo tiempo hace referencia a aquellos eventos en los que o no se necesita o no se puede admitir por estar invalidado”101. Ingreso voluntario. El Defensor del Pueblo, define el ingreso voluntario en los siguientes términos: “Es un contrato explícito entre el paciente y la institución, cuyos criterios de indicación y objetivos serán siempre de índole terapéutica. El consentimiento no se puede presumir en ningún caso, por lo que es necesario que siempre conste por escrito y que esté exento de vicios. En cuanto al momento de la salida, basta con el acuerdo entre el paciente y el médico que lo trató, y en caso de no haberlo, prevalece el querer del paciente, lo cual constará por escrito. Esto siempre que no se haya alterado en forma grave la salud del enfermo, pues en ese caso, el médico debe proceder conforme a lo dispuesto para el ingreso involuntario”102. En cuanto al internamiento involuntario, este encuentra especial regulación en el Código Civil en su artículo 211 que a la letra dice: “El internamiento de un presunto incapaz requerirá la previa autorización judicial, salvo que razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de tal medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. El Juez, tras examinar a la persona y oír el dictamen de un facultativo por él designado, concederá o denegará la autorización y pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos previstos en el artículo 203. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 269, numeral 4°, “el Juez, de oficio, recabará información sobre la necesidad de proseguir el internamiento, cuando lo crea pertinente y, en todo caso, cada seis meses, en forma igual a la prevista en el párrafo anterior , y acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento”. 101 ROMEO CASABONA, C.M. El tratamiento jurídico del enfermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantías en el Derecho Español. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex 1ª Ed. Madrid. 1.994; p. 783 – 827. 102 Defensor del Pueblo. Informes, estudios y documentos. Situación jurídica y asistencial del enfermo mental en España. Madrid. 1.991.

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Es conveniente hacer una precisión para el mejor entendimiento del articulado y consiste en la distinción entre la autorización judicial para el internamiento del enfermo mental en un centro psiquiátrico y la declaración por parte del Juez de su incapacitación civil. Según, Romeo Casabona , “la primera pretende el tratamiento del paciente, mientras que la segunda supone privar de la capacidad de obrar al declarado incapaz. Por tanto, no todo incapacitado requiere internamiento ni todo paciente ingresado ha de ser incapacitado”103. Artículo 199 del C.C.: “Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley”. Artículo 200 del C.C.: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes que impidan a la persona gobernarse por sí misma (...)”. Aun cuando la ley no señala las causales de internamiento, a juicio de Delgado Bueno, “los cuatro criterios tradicionalmente admitidos para proceder al internamiento involuntario son: • Que el paciente presente una enfermedad mental que requiera tratamiento inmediato. • Que dicho tratamiento exclusivamente pueda ser llevado a cabo en régimen de

hospitalización. • Que el ingreso se efectúe en beneficio del paciente o para la protección de terceras

personas. • Que exista imposibilidad de continuar el tratamiento ambulatorio debido a trastorno

mental o a imposibilidad física por abandono social”104.

Romeo Casabona, indica como “el actual marco legal contempla importantes garantías para que la privación de la libertad no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, límites que se establecen en virtud del cuadro clínico y de su evolución. Además, no es posible el internamiento por razones de exclusiva custodia o vigilancia, y, aún menos, al amparo del C.C., como medida represora. Dicha función no corresponde en ningún caso a los centros o servicios de salud mental”105. En el ingreso involuntario ordinario, la autorización judicial necesaria para el ingreso ha de ser previa al mismo. Las personas legitimadas para pedir el internamiento son los familiares, el tutor legal o persona allegada, con apoyo en informe médico de quien trata al paciente. El procedimiento de un internamiento civil es el siguiente:

103 ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 783 – 827. 104 DELGADO BUENO, S. Alternativas al internamiento involuntario. En: Psiquiatría legal y forense. S. delgado bueno y cols. Colex 1ª. Ed. Madrid. 1.994; p. 661 – 693. 105 ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 783 – 827.

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Dicho autor, señala como “ante todo, la autoridad que conoce de estos casos es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia de la persona que se pretenda internar si se trata de una hospitalización ordinaria, pero si es de urgencia, la competencia pasa a los del lugar en que se encuentre el centro del internamiento. Cabe aclarar que la competencia de los órganos judiciales cobija también aquellos eventos que involucren a no nacionales españoles que se encuentren en España. Este Juez no ordena el ingreso, solo lo autoriza por medio de una resolución llamada “auto de internamiento” con el cual puede iniciarse un procedimiento de incapacitación y en lo que dure, el juez hará las veces de tutor”106. Cabe aclarar que esta resolución no obliga al médico tal y como lo indican las Jornadas Andaluzas de Justicia y Salud Mental107. Luego, se notifica al Ministerio Fiscal, mientras el Juzgado recolecta los informes pertinentes. Los informes suelen ser de un psiquiatra o un forense, pero podría ser cualquier otro médico. Estos informes no son vinculantes para el Juez, ni determinantes de la hospitalización en último extremo. Finalmente, se dicta sentencia de incapacidad total o parcial, se determina su extensión y se nombra un tutor o se rehabilita la patria potestad, si viven los padres del incapaz mayor de edad. Así queda inscrito en el registro civil. Es perfectamente posible, en opinión de Gisbert Calabuig, “que la incapacitación sea reversible, para lo cual se promueve una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida. Para que esta proceda solo basta una mejoría de la salud mental que le permita ver su persona y bienes”108. Ingreso involuntario al amparo del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: A diferencia de los internamientos civiles, los internamientos penales se producen por una orden judicial. Entre otras, se encuentran las siguientes disposiciones: Artículo 8 del C.P.: “Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El enajenado y el que se haya en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito para delinquir. Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito, el Tribunal decretará su internamiento en uno de los establecimientos destinados a los 106 Ibíd. P. 802. 107 JORNADAS ANDALUZAS DE JUSTICIA Y SALUD MENTAL. Servicio Andaluz de salud. Dirección general de Atención Sanitaria. 1.991. 108 GISBERT CALABUIG. Op. Cit. P. 795 – 799.

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enfermos de aquella clase, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal. Cuando el Tribunal sentenciador lo estime procedente, a la vista de los informes de los facultativos que asistan al enajenado y del resultado de las demás actuaciones que ordene, podrá sustituir el internamiento, desde un principio o durante un tratamiento, por alguna o algunas de las siguientes medidas: Sumisión a tratamiento ambulatorio. Privación del permiso de conducción o de la facultad de obtenerlo durante el tratamiento o por el plazo que se señale. Privación de la licencia o autorización administrativa para la tenencia de armas, o de la facultad de obtenerla, con intervención de las mismas durante el tratamiento o por el plazo que se señale. Presentación mensual o quincenal, ante el Juzgado o Tribunal sentenciador, del enajenado, o de la persona que legal o judicialmente tenga atribuida su guarda o custodia. (...)”. Artículo 9º del Código Penal: “ Son circunstancias atenuantes: 1° Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurriesen los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números uno (...) del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en dichos números. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta fuere privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de ésta última. En tales casos, la medida se cumplirá siempre antes que la pena y el período de internamiento se computará como tiempo de cumplimiento de la misma, sin perjuicio de que el Tribunal pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración en atención al buen resultado del tratamiento. (...)”. Estos pacientes pueden ser internados en los hospitales psiquiátricos penitenciarios que son dependientes del Ministerio de Justicia, en los dispositivos asistenciales de las distintas Administraciones Públicas o en cualquier centro privado. La orden judicial obliga al psiquiatra y al establecimiento a admitir el ingreso del paciente. El Juez que profirió la orden pedirá un informe periódico sobre la evolución del caso y podrá modificar las condiciones del tratamiento de acuerdo con el precepto jurídico y atendiendo a las recomendaciones de los médicos. Lógicamente, la salida del establecimiento psiquiátrico sólo se puede dar con previa autorización de quien ordenó el ingreso. Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 381 dispone lo siguiente:

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“Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la observación de los médicos forenses en el establecimiento en el que estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad. Los médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo siete de este título”. El órgano jurisdiccional competente para realizar la investigación previa es un Juzgado de Instrucción, el cual, mediante procedimiento abreviado, ordena el ingreso, ya que conforme lo dispone el ordenamiento jurídico español, los delitos son investigados por éstos jueces, y posteriormente juzgados por otros diferentes. Artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “ Si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia. Si hubiese algún otro procesado por razón del mismo delito que no se encontrase en el caso del anterior continuará la causa solamente en cuanto al mismo”. En los casos en los que sea necesario, los internos serán trasladados a centros hospitalarios dependientes de las Administraciones Públicas previa autorización de la Administración Penitenciaria quien debe poner al tanto de este hecho a la autoridad judicial de quien dependa y al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el caso de los condenados. En las Jornadas Andaluzas de Justicia y Salud Mental, se dispuso que, “si se trata de una urgencia, se debe atender al detenido sin que medie orden judicial, pero posteriormente deberá darse a conocer la situación al Juzgado de Guardia, y luego se procede según como lo determine la Autoridad Judicial”. Ingreso involuntario urgente. Según, Bercovitz, “cuando la urgencia clínico - médica no permite seguir el trámite ordinario, el psiquiatra de hospital ingresa al paciente sin su consentimiento y queda obligado a solicitar la autorización judicial en un plazo de veinticuatro horas. La autorización judicial es otorgada a posteriori”109. La Constitución de España, dispone en su artículo 18 numeral 2°, lo siguiente: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

109 JORNADAS ANDALUZAS DE JUSTICIA Y SALUD MENTAL. Op. Cit

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Por otro lado, la Ley Orgánica 2 del 13 de marzo de 1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece que la intervención se llevará a cabo, cuando sea necesaria por las mismas de acuerdo con sus responsabilidades, las cuales trasladarán al presunto enfermo mental a la institución para su reconocimiento y, en su caso, hospitalización. Cuando se está frente al evento de un ingreso involuntario urgente, salvo estado de necesidad, debe existir autorización expedida por el Juzgado de Guardia, con el objeto de no vulnerar ningún derecho fundamental garantizado por el ordenamiento jurídico. A esta se anexa un oficio dirigido a algún representante de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Policía Nacional, Policía Local, Guardia Civil) con el objeto de que presten los servicios necesarios en el traslado. En palabras de Bercovitz, “el juez, para efectos de conceder o negar la autorización de internamiento involuntario, debe contar con un dictamen dado por un médico diferente al que promovió la hospitalización donde conste la enfermedad mental y la incapacidad del enfermo para manifestar su consentimiento”110. Sobre quien es internado en forma involuntaria recae una presunción de incapacidad. Una vez se obtiene autorización judicial, será el Ministerio Fiscal, el órgano encargado de hacer la declaración de incapacidad y la asignación de un tutor, con el fin de velar por los intereses del enfermo, toda vez que no existan, o no la hayan solicitado, los familiares o personas allegadas. Además, el Ministerio podrá exigir información sobre el estado del paciente. Estando interno el enfermo, el juez debe hacer un seguimiento al mismo teniendo facultades para obtener información de oficio cada vez que lo requiera, subsistiendo la obligación de hacerlo cada seis meses. Una vez han cesado las circunstancias que dieron lugar al internamiento, tanto el médico, sin necesidad de autorización judicial, como el juez de oficio o a petición de parte, determinan el momento de salida del establecimiento psiquiátrico, tal como lo expone Romeo Casabona111. 4.2 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN EL ÁMBITO CIVIL, EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA En su obra Heredia Martínez, consagra como “la idea de una regulación jurídica del internamiento psiquiátrico y de la protección de los derechos civiles de los enfermos sometidos a esta medida, surge en Francia, en el siglo XIX, y se plasma en una ley en 110 BERCOBITZ RODRÍGUEZ – CANO, R. La protección jurídica de la persona en relación con su internamiento involuntario en centros sanitarios o asistenciales por razones de salud. Anuario de Derecho Civil. 1.984; p. 953 – 973. 111 ROMEO CASABONA. Op. Cit. P. 815.

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1.838, la cual estuvo vigente en ese país hasta 1.990, pero con repercusión en toda Europa”112. Según Romeo Casabona, “La Convención Europea de Derechos Humanos, en su artículo 5º, reconoce explícitamente la necesidad de protección especial que requieren los pacientes mentales. El Consejo de Europa, ha previsto mecanismos para la protección de los derechos que también corresponden al enfermo mental. Estos tienen repercusión en el derecho interno de cada país miembro de forma que éste puede obtener tutela en el seno de tal organismo, en última instancia, y, además, sus instrumentos jurídicos sirven para la interpretación y delimitación del derecho interno”113. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, data de 1.950. Vincula como norma jurídica a los Estados que voluntariamente se han sometido a él, de modo que asumen incluso la obligación de adaptar, si fuese necesario, su ordenamiento nacional a las prescripciones del Convenio. El Convenio, admite la privación de libertad en una serie de supuestos que enumera, entre los que incluye, el internamiento de un enajenado conforme a procedimiento establecido en la ley. Esto supone el reconocimiento de una serie de garantías. También acepta la posibilidad de internamiento coactivo del enfermo mental, incluso si no es autor de una infracción penal, lo que comporta aceptar el ingreso no solo como una medida terapéutica, sino también como forma de segregación social de estos enfermos. La Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen una jurisdicción supranacional a cuya competencia se someten los Estados que suscriben el Convenio. Las sentencias del segundo organismo, han constituido jurisprudencia en la que se insiste en la necesidad de que la persona objeto de internamiento psiquiátrico involuntario, tenga acceso a un Tribunal, y la ocasión de ser escuchada. Para que se demande a un Estado ante el Tribunal, antes han debido agotarse todos los recursos jurisdiccionales internos establecidos en el país. Así pues, para que un internamiento se efectúe con arreglo al procedimiento legal, es necesario que se ajuste a lo fijado por la legislación nacional, pero esta a su vez, ha de adaptarse a las exigencias explícitas o implícitas del Convenio en el que se considera procedimiento justo y adecuado, que cualquier medida privativa de la libertad debe proceder de una autoridad idónea, ejecutarse por ella y no presentar características arbitrarias. El Tribunal es competente para investigar estos aspectos. 112 HEREDIA MARTINEZ, F. La hospitalización psiquiátrica si consentimiento del paciente en el ámbito civil, en los países de la CEE. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex. 1ª. Ed. Madrid. 1.994; p. 695 – 707. 113 ROMEO CASABONA. Op. Cit. P.792.

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Las Recomendaciones 818 de 1.977 y la 83 de 1.983, se refieren a los enfermos mentales y a la salvaguarda de sus intereses. La segunda de ellas, sobre “la protección legal de personas aquejadas de enfermedad mental internadas como pacientes involuntarios”, adoptada por el Comité de Ministros. Estas recomendaciones no tienen fuerza de ley, pero han establecido los criterios para el internamiento involuntario, excluidos los decididos en aplicación de un proceso penal, y han servido de modelo a las legislaciones nacionales. La Recomendación 83 de 1983, define el internamiento psiquiátrico involuntario como “el hecho de admitir y retener a fines de tratamiento a una persona afecta de trastornos mentales en un hospital o establecimiento médico u otro lugar apropiado sin que el paciente haya hecho la demanda de su ingreso”. Determina que en decisión del internamiento sea tomada en cuenta la opinión del personal médico y según un procedimiento simple y rápido por un órgano judicial u otra autoridad apropiada. Este internamiento debe tener una duración limitada. El paciente debe ser informado de sus derechos, en particular de su derecho de recurso ante una autoridad judicial por la cual se beneficia entonces de una asistencia. La Recomendación ha tenido una respuesta muy favorable por parte de los países miembros, hasta 1994, de la CEE; salvo Holanda, todos ellos han modificado su legislación a partir de los setentas y, después de 1983 lo han hecho España, Gran Bretaña (1983), Luxemburgo(1988), Dinamarca (1989) y Bélgica y Francia (1990). Los textos legales tienen los siguientes puntos en común: No tienen una definición legal de enfermedad / trastorno mental, sino que ésta queda como una noción puramente médica. Los motivos de internamiento psiquiátrico son de nociones y no de criterios. Es lícito en la Comunidad Económica Europea, el internamiento de una persona por su riesgo de comportamiento lesivo o por la necesidad de aportarle cuidados médicos vista la gravedad de su trastorno a juicio de la autoridad que ha de decidir el internamiento. Las leyes más modernas son partidarias del “principio de menor obstáculo”, según el cual el internamiento está justificado si es sólo el medio de aplicar un tratamiento adecuado. La decisión de ingresar a una persona afectada por un trastorno mental, según los países, recae sobre el médico o el juez. MEDICO JUEZ R.F.A. * BÉLGICA * DINAMARCA * ESPAÑA *

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FRANCIA * GRAN BRETAÑA * GRECIA * HOLANDA * ITALIA * IRLANDA * LUXEMBURGO * PORTUGAL * Tomado de Heredia Martínez114

El procedimiento varía de un país a otro, pero en todos, es necesario un informe o certificado médico, realizado tras previo examen de la persona de la cual se solicita su internamiento y su validez es limitada en el tiempo. Gran Bretaña y Francia exigen dos, salvo que se trate de una urgencia. Los médicos certificadores deben ser independientes del paciente y del establecimiento que le acogerá. El principio fundamental de los procedimientos establecidos en todas las legislaciones es el de independencia entre las diferentes partes: peticionario, médico certificador y establecimiento receptor. La finalidad de las legislaciones de los países miembros de la Comunidad Económica Europea, es la de restituir al enfermo sometido a una medida de internamiento, los derechos de todo ciudadano confrontado a una privación legal de libertad. La tendencia es la de poner en práctica garantías suplementarias para evitar la prolongación ilimitada de una medida inicialmente lícita, mediante una limitación temporal fijada de antemano, o por una revisión automática y periódica de la necesidad del internamiento. En algunos países, existe toda una normativa específica en torno al enfermo mental como es el caso de Gran Bretaña con la Mental Health Act de 1.983, en otros, dentro de las leyes más generales, se dedican apartados concretos a lo relacionado con el paciente psiquiátrico como en España. En cuanto al internamiento de urgencia, se considera la urgencia psiquiátrica como una urgencia psicosocial que genera una crisis que no puede ser contenida ni por el medio ambiente ni por el médico del servicio de urgencias o de otras instancias. En el plano jurídico de todos los países de la CEE, esta situación se traduce en la aplicación de medidas provisionales de internamiento a excepción de Italia, donde el internamiento psiquiátrico es por principio una urgencia, y Dinamarca e Irlanda, donde no está previsto un procedimiento de urgencia, sino que todas las gestiones necesarias para el internamiento ordinario han de

114 HEREDIA MARTINEZ. Op. Cit. P. 702.

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hacerse, pero en breve período de tiempo durante el cual, el paciente es confiado a la autoridad policial. 4.3 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA El Estado, posee la autoridad envestida en su poder policiaco, para detener, con el objeto de que reciban tratamiento y proteger a la sociedad, a aquellos individuos que son considerados peligrosos y para su propia protección. La doctrina de la patria potestad, permite al Estado intervenir y actuar como sustituto de los padres para aquellas personas que no son capaces de cuidarse por sí mismas o corren el riesgo de dañarse ellos mismos. Cada estado tiene diversas leyes para la hospitalización involuntaria de enfermos mentales. Hay una gran disparidad de procedimientos legales. Se encuentra legitimado para solicitar el internamiento, el representante legal del enfermo, o un pariente cercano. Si se trata de una confinación por un período indeterminado, se llena una solicitud con un agente judicial como asesor, se notifica al interno sobre la audiencia judicial que se realiza con ocasión de su estado mental, y dos médicos deben examinar al individuo y certificar que sufre de una enfermedad mental. El juez que preside la audiencia, es la persona que confina al enfermo y si este así lo desea, puede llevarse a cabo ante un jurado. En algunos estados, basta con presentar una solicitud al superintendente del hospital, la cual contiene un testimonio bajo juramento del solicitante sobre porqué considera que está demente el potencial paciente; certificado de dos médicos donde conste que es un enfermo mental. Tal como lo consigna en su obra Stone, “en 1.949, el National Advisory Mental Health Council, pidió al United States Public Health Service, que hiciera un acta modelo con el objeto de conseguir una uniformidad en el procedimiento a medida que los estados hagan modificaciones graduales a sus leyes de confinación. El acta diferencia entre hospitalización involuntaria y hospitalización obligatoria. La primera, se da cuando no es el paciente mismo, sino otra persona, quien inicia el procedimiento. No hay audiencia sino que simplemente se presenta la solicitud con los requisitos antes mencionados. En lo que atañe a la hospitalización obligatoria, si el enfermo rehúsa internarse, es necesaria una audiencia judicial antes de confinar, con base en una petición acompañada de un certificado de un médico que lo encuentra enfermo. El juzgado notifica al paciente y nombra a dos médicos que si están de acuerdo en que hay enfermedad mental, dan lugar a

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que el juzgado fije fecha a la cual asiste el paciente y si se confirma la necesidad de tratamiento, se hospitaliza por un período indeterminado o uno temporal de observación no mayor de seis meses”115. Según Kaplan, “una vez es considerado demente por un juzgado un paciente confinado, se le considera incapaz y se le priva de algunos derechos civiles tales como realizar una compraventa de una propiedad, firmar documentos legales, votar, recibir nombramientos gubernamentales, pierde la licencia para manejar, se anula su tarjeta profesional, se le retira el derecho de estar de acuerdo o negarse a adoptar un niño, se duda de su derecho a testar, y limita su derecho a casarse. En la mayoría de estados, el psicótico no puede solicitar el divorcio, pero aun cuando se le haya declarado demente, conserva el derecho de presentar una petición de hábeas corpus, que tiene como objeto la rápida liberación del individuo por decreto judicial. Bajo las leyes estadounidenses e inglesas, esta petición puede demandarse en defensa de cualquier persona que alegue que la están privando de su libertad ilegalmente. Puesto que una confinación puede durar sólo el tiempo durante el cual el enfermo necesita cuidado y custodia, en cualquier momento éste puede solicitar que se emita la petición de hábeas corpus, y alegar que ya se encuentra sano y tiene derecho a ser liberado. En la audiencia de la petición se investiga la salud mental del individuo y, si el juzgado lo encuentra sano, se le puede dar de alta”116. En casi todas las jurisdicciones, cuando se llama a un médico a declarar, no se le permite revelar, sin el consentimiento del enfermo, información que adquirió al atender al paciente en calidad de profesional. Los juzgados sostienen que la relación entre un paciente confinado en un hospital para enfermos mentales y un médico del personal de dicho hospital, también es de naturaleza profesional privilegiada y está protegida por lo tanto de ser expuesta cuando el médico declara. Los psiquiatras deben darse cuenta de que el derecho a la comunicación privilegiada de tipo médico existe sólo por estatuto. En la jurisdicción de algunos estados, los pacientes no poseen el derecho de privilegio. Muchos estados tienen prevista la posibilidad de confinar de urgencia. En algunos de ellos, la ley solo exige llenar una solicitud en el hospital en donde se va a internar, y que un médico certifique que el paciente necesita cuidado hospitalario. El Acta Modelo, permite al paciente comunicarse con instituciones oficiales dentro o fuera del hospital, recibir visitas o consultas con asesores, ejercitar todos sus derechos civiles, incluso el derecho a disponer de la propiedad, formalizar documentos, efectuar compras, intervenir en relaciones contractuales y votar, a menos que se le haya declarado incompetente. El acta restringe de manera absoluta la información que puede divulgarse respecto al enfermo a menos que éste o su guardián lo permitan. 115 STONE, Alan A. Psychiatry and the Law. En: The Harvard guide to modern psychiatry. Belknap – Harvard. Edited by Armand M. Nicholi. Sr., M.D. 1.978; p. 805 – 806. 116 KAPLAN, Harold y SADOCK, Benjamín. Text of Psychiatry. Edited by Williams – Wilkins. Baltimore. 1.995; p. 807.

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En varios estados, la ley dispone que puede confinarse a un enfermo mental en un hospital público, por un tiempo limitado, para tenerlo bajo observación y posteriormente enviar un informe al juzgado. Es común que se haga esto antes de proferir una sentencia condenatoria. Se ha hecho extensivo el empleo de tiempo completo o temporal de psiquiatras dentro de varios juzgados. 4.4 HOSPITALIZACIÓN INVOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN DE INGLATERRA Un Acta Británica de Salud Mental se vuelve ley en 1.959, y comienza a tener efectos en 1.960. Esta permite que los pacientes ingresen a los hospitales psiquiátricos sin ningún requisito legal como firmar documentos y sin que otros los firmen dando así igual tratamiento que a los pacientes con problemas médicos o quirúrgicos Cuando se trata de una hospitalización involuntaria para proteger bien sea al paciente o a la comunidad, la decisión es médica y no civil o judicial. Para autorizar la admisión es necesaria la recomendación de dos médicos siendo al menos uno de ellos experto en tratar enfermos mentales. Si es una urgencia, se admite y se le retiene por tres días por solicitud de un familiar o de alguien vinculado a una organización de bienestar mental siempre que un médico lo recomiende. Stone, explica como “el alta del hospital también puede efectuarse de manera informal si un médico así lo decide o si el paciente o uno de sus familiares así lo solicitan tres días antes, por escrito. Si se considera que el paciente está demasiado alterado para salir del establecimiento, se le puede retener con recomendación médica de por medio, pero puede apelarse ante los Tribunales de Revisión de la Salud Mental, conformado por médicos y jurisconsultos. Son cuerpos locales e independientes que evalúan las alteraciones mentales y la necesidad de cuidado hospitalario. Todo paciente adulto puede solicitar una audiencia del Tribunal en los seis meses que siguen a su admisión inicial, y una vez cada año sucesivo de su detención hospitalaria”117. El Acta establece nuevos sistemas para el manejo de casos criminales, tales como ordenar hospitalización en vez de encarcelamiento para las personas mentalmente anormales a quienes se encuentran culpables de un delito.

117 STONE. Op. Cit. P. 811.

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CONCLUSIONES • El tema de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, carece de

una regulación completa y unificada al interior de nuestro ordenamiento jurídico, dando lugar a un gran margen de incertidumbre en lo que respecta a la actuación de los profesionales de la medicina frente a este tipo de pacientes, por la gran cantidad de elementos de orden jurídico y ético que hay de por medio.

• El procedimiento propiamente dicho de la hospitalización involuntaria, es la parte más

delicada en esta materia y justamente es la que menos regulada se encuentra, exponiendo a los profesionales que se involucran en el mismo, a comprometer su responsabilidad si se evidencia que sus conductas pueden ser tipificadas como delitos.

• Entre todos los derechos del paciente, que pueden verse vulnerados una vez se realiza

ese procedimiento, quizá el que mayor importancia reviste es el de la libertad individual y más aún, cuando se ve enfrentada ésta con el interés general en cabeza de la comunidad.

• El derecho a negarse a recibir tratamiento, que tiene el paciente, es medido con base en

un criterio que carece de regulación y que por demás resulta muy ambiguo, cual es el de la “peligrosidad”, el cual, ni siquiera tiene desarrollo dentro del derecho comparado.

• Ante la ausencia de regulación de la materia, en un solo cuerpo normativo, al hacer una

recopilación de las normas que desarrollan el tema de los enfermos mentales, se encuentra que la mayoría hacen parte de los Códigos de Policía, otras están en el Código Civil y en el de Procedimiento Civil, y en el Decreto 1136 de 1.970, por el cual se dictan medidas sobre protección social, y por último en lo que atañe estrictamente a los inimputables, habrá que remitirse a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. Cabe aclarar que ninguna de estas disposiciones alude en concreto al tema en estudio.

• En lo que respecta a la actividad médica, las disposiciones que la regulan, se encuentran

en la Ley 23 de 1.981 o Ley de Ética Médica, la cual contiene los derechos, deberes y obligaciones a los que esta sujeto el médico en ejercicio de su profesión, sin perjuicio de la obediencia que deben a las disposiciones legales generales.

• La principal herramienta de defensa que tienen los psiquiatras que son llamados a

responder como consecuencia de un proceso de hospitalización involuntaria, es la historia clínica, pese a que en muchas ocasiones su veracidad es puesta en tela de juicio por la posibilidad de sufrir alteraciones, lo cierto es que este documento, sí es elaborado de manera detallada y prolija, donde quede constancia de todo lo que concierne a la

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salud del paciente, podrá exonerar al médico de responsabilidad como en la práctica ha ocurrido no en pocas ocasiones.

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• El secreto profesional, constituye una obligación para el médico y al mismo tiempo un

deber de carácter ético, cuyas excepciones están dadas por ley. En virtud de este, el profesional debe guardar celosamente la información que llegue a conocer en ejercicio de su profesión.

• En el ejercicio de la medicina, hoy por hoy, aún se evidencia como algunos

profesionales actúan bajo la escuela del “paternalismo médico”, lo que trae como consecuencia, el hecho de desconocer la capacidad de toma de decisión por parte del paciente, argumentando que éste carece de conocimientos técnicos, haciendo caso omiso de los grandes avances que por lo menos a nivel jurisprudencial, ha tenido una nueva postura cual es la del “consentimiento informado”.

• El consentimiento informado, debe ser entendido como algo más que un documento de

constancia, como quiera que el sustrato del mismo esta en el derecho que tiene el paciente a ser suficientemente informado sobre su estado de salud, con miras a adoptar una decisión, si es que está en capacidad de comprender, pues en caso de no ser así, la misma será adoptada, en la generalidad de los casos, por los familiares o allegados. Las excepciones para la obtención del consentimiento, están dadas por ley.

• Lo que determina que una persona, no pueda adoptar por sí misma la decisión de ser

hospitalizada, son los criterios para medir la capacidad y autonomía. Generalmente, éstas dos, prácticamente son inexistentes en aquel que padece un trastorno mental.

• En el ámbito de la actividad médica, el concepto de competencia es asimilado al de

capacidad, por eso se usan indistintamente uno y otro, entendiendo por tales, la posibilidad de comprensión de la situación a la que se enfrenta el paciente, los valores en juego y los posibles cursos de acción con sus correspondientes consecuencias, para finalmente adoptar una decisión.

• No existe un criterio uniforme para determinar la capacidad del paciente para tomar

decisiones, por lo cual, se hace necesario estudiar cada caso en particular atendiendo a su patología, a su capacidad intelectual y a su estado afectivo. Aunque cabe decir, que existen algunas enfermedades, que por sus especiales características permiten, casi de manera automática, sustituir la voluntad del paciente una vez se presentan.

• En lo que hace a lo que sucede con los bienes y contratos del demente, entendido este

concepto en sentido amplio, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, regulan todo lo referente al proceso de interdicción, cuyos efectos consisten en ser privado de la administración de sus bienes y todos los actos y contratos que celebre estando bajo el influjo de la enfermedad mental, serán considerados nulos.

• La gran diferencia que existe entre un enfermo mental sometido a un internamiento

involuntario de carácter civil, y un inimputable, radica en la responsabilidad penal en

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cabeza de este último, la cual se ve comprometida por haber realizado una conducta calificada como típica y antijurídica.

• El tratamiento médico es de medios y no de resultado, por lo menos en lo que respecta a

este estudio en particular. Como consecuencia de esto, el médico se compromete a aplicar todo su conocimiento y habilidades en la atención del paciente sin poder garantizar un resultado concreto.

• Para efectos de determinar la responsabilidad civil del médico, y/o de la entidad médico

- asistencial, es necesario en primer lugar, determinar el tipo de vínculo que hay entre éstos y el paciente, es decir, si la relación se entabló con ocasión de un contrato, de ser así, de qué tipo, o si es cuasicontractual o extracontractual. También debe analizarse el tipo de relación entre el médico y la institución. Adicionalmente, para efectos de concretar la responsabilidad, debe atenderse a el hecho de si la actuación del profesional fue individual o si hacía parte de un equipo de trabajo.

• El médico, en ejercicio de su actividad profesional, puede ver comprometida su

responsabilidad penal, en la medida en que una determinada conducta, logre ser calificada a la luz de las disposiciones de nuestro derecho penal, como un delito. Puede tener lugar la figura del concurso de hechos punibles. Frente al médico, juegan un muy importante papel las causales de ausencia de responsabilidad del Código Penal, como quiera que la mayoría de sus actos se encuentran cobijados por éstas.

• Se tiene que, en lo que respecta a las sanciones que se le pueden imponer al médico,

como consecuencia de un incumplimiento de sus deberes y obligaciones, no son excluyentes entre sí las disposiciones penales y las de la Ley de Ética Médica.

• Países como Estados Unidos, Inglaterra y España, se han dado a la tarea de regular a

cabalidad el tema de la hospitalización involuntaria de pacientes con trastorno mental, además de ser pioneros en instituciones como el consentimiento informado, el cual goza de un gran desarrollo especialmente a nivel jurisprudencial.

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BIBLIOGRAFIA ACHAVAL, Alfredo. Manual de Medicina Legal. Ed. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1.978. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar – Cono Sur. Chile. 1.988. ANGARITA GOMEZ, Jorge. Derecho Civil. Tomo I Parte general y personas. Ed. Temis. Bogotá. 1.988. APPELBAUM, P. S. y GRISSO, T. Assessing patients capacities to consent to treatment. N Engl J Med. 1.988. APPELBAUM, P. S., ROTH, L. H. Clinical issues in the assessment of competency. Am I Psychiatry. 1.981. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayos de análisis de un razonamiento jurídico. Ed. Civitas (Cuadernos). Madrid. 1.986. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte General. Editorial Temis. Bogotá. 1.984. BARBERO, Domenico. Derecho Privado. Derecho de las obligaciones. Ediciones Europa – América. Buenos Aires. 1.967. BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, R. El régimen de internamiento involuntario en centros sanitarios. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex 1ª. Ed. Madrid. 1.994. BERCOBITZ RODRÍGUEZ – CANO, R. La protección jurídica de la persona en relación con su internamiento involuntario en centros sanitarios o asistenciales por razones de salud. Anuario de Derecho Civil. 1.984. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1.986. BUCHANAN, A. E. y BROCK, D. W. Deciding for others: the ethics of surrogate decision making. New York Oxford University Press. 1.989.

131

132

BUISAN ESPELETA, Lydia. Bioética y principios básicos de ética médica. En: Materiales de Bioética y Derecho. AGUIRRE, Joaquín, BUISAN ESPELETA, Lydia y cols. Cedecs Editorial S.L.. Barcelona. 1.996. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J. C. Implicaciones sociales y legales del internamiento psiquiátrico. En: La enfermedad mental ante la ley. J. Cabrera Forneiro, J.C. Fuentes Rocañín. ELA 1ª. Ed. Universidad Pontificia de Comillas. Madrid. 1.994. CARRARA, Francesco. Programa del curso de Derecho Criminal.. Ed. Temis. Bogotá. 1.956. CASAS BARQUERO, Enrique. La importancia del consentimiento en la teoría general del delito. En: Revista Doctrina Penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. No. 42. 1.988. CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera, Diciembre 14 de 1.995. CORTE CONSTITUCIONAL Sent. T – 260, Abril 22 de 1.999. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Civil, Sent. Mayo 25 de 1.976. Casación Civil, Sent. Octubre 10 de 1.978. Casación Penal, Sent. Octubre 13 de 1.982. Casación Penal, Sent. Julio 4 de 1.984. Casación Civil, Sent. Julio 3 de 1.987. Sala Plena, Sent. Junio 8 de 1.989. Casación Civil, Sent. Mayo 20 de 1.993. Casación Penal, Sent. Noviembre 29 de 2000. DELGADO BUENO, S. Alternativas al internamiento involuntario. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex 1ª. Ed. Madrid. 1.994. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Principios fundamentales del derecho procesal penal. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1.988. DICCIONARIO TERMINOLÓGICO DE CIENCIAS MÉDICAS. Décima Edición. Ed. Salvat Barcelona. 1.968. DEFENSOR DEL PUEBLO. Informes, estudios y documentos. Situación jurídica y asistencial del enfermo mental en España. Madrid. 1.991. DRANE, J. F. The many faces of incompetence. Hastings Cent Report. 1.985.

133

DRAPER, R. J. and DAWSON, D. D. Competence to consent to treatment: A guide for the psychatrist. Can I Psychiatry. 1.990. FERREIRA DELGADO, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Temis. Bogotá. 1.988. GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis. El artículo 1113 del Código Civil Comentado. Anotado. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1.983. GHERSI, Carlos A. Responsabilidad por prestación médico asistencial. Biblioteca Jurídica Diké. 1.993. GISBERT CALABUIG, J.A. Personalidad y capacidad de obrar. En: Medicina Legal y Toxicología. J.A. Gisbert Calabuig. Salvat 4ª Ed. Barcelona. 1.991. GÓMEZ RESTREPO, Carlos, HERNÁNDEZ BAYONA, Guillermo y cols. Fundamentos de Psiquiatría Clínica: Niños, Adolescentes y Adultos. CEJA. Colección Biblioteca del Profesional. Primera Edición. Bogotá. 2.002. GRISSO, T., APPELBAUM, P. S., Assessing competence to consent to treatment. New York Oxford University Press. 1.998. HEREDIA MARTINEZ, F. La hospitalización psiquiátrica sin consentimiento del paciente en el ámbito civil, en los países de la CEE. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex. 1ª. Ed. Madrid. 1.994. HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra. La relación médico – paciente: El consentimiento informado. Buenos Aires. Ed. Ad- hoc, 1.991. JARAMILLO RESTREPO, Carlos Alberto. La responsabilidad penal por los servicios de la salud. En Responsabilidad civil médica en los servicios de salud, de autores varios. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín. 1.993 Primera Edición. JORNADAS ANDALUZAS DE JUSTICIA Y SALUD MENTAL. Servicio Andaluz de salud. Dirección general de Atención Sanitaria. 1.991. KAPLAN, Harold y SADOCK, Benjamín. Text of Psychiatry. Edited by Williams – Wilkins. Baltimore. 1.995. LÓPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el Código Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1.987. LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad Civil del Médico, aspectos tradicionales y modernos. Ed. Trivium. Madrid. 1.988.

134

MARTÍNEZ – PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La imprudencia punible en la profesión sanitaria según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ed. Cólex. Madrid. 1.985. MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad médica. Parte General. Biblioteca Jurídica Diké. 1.998. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. La culpa en la actividad médica. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1.988. MORALES, María Cristina y FRANCO DELGADILLO, Eduardo y otros. El consentimiento del enfermo para el acto médico. En: Revista Derecho Colombiano No. 384. 1.993. PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Segunda Edición Ampliada. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2.001. PELÁEZ VARGAS. Gustavo. Manual de Derecho Penal General. Editorial Bedout. Medellín. 1.981. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1.984. PHILIP, Solomon. Manual de Psiquiatría, en Manual Moderno S.A., México D.F. 1.972. RINCÓN, Hernán y cols. El consentimiento informado de la Fundación Clínica Valle del Lili Comité de Etica Médica, Fundación Clínica Valle del Lili, Cali. ROMEO CASABONA, C.M. El tratamiento jurídico del enfermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantías en el Derecho Español. En: Psiquiatría Legal y Forense. S. Delgado Bueno y cols. Colex 1ª Ed. Madrid. 1.994. ROTH, L. H. y cols. Tests of competency to consent to treatment. Am I Psychiatry. 1.977. SÁNCHEZ, Ricardo; JARAMILLO, Luis y ESCOBAR, Franklin. Revista Colombiana de Psiquiatría. Guías para el manejo del paciente violento en el servicio de urgencias. 1.993. SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Colección de Profesores No. 21. Bogotá. 1.996. SIMÓN LORDA, P. El consentimiento informado y la participación del enfermo en las relaciones sanitarias. Medifam. 1.995.

135

SIMÓN LORDA, P. y CONCHEIRO CARRO, L. El consentimiento informado: teoría y práctica. Med. Clin. (Barc.) 1.993. STEDMAN, Thomas. Diccionario de Ciencias Médicas. Ed. William & Wikins. Buenos Aires: Médica Panamericana. 1.993. STONE, Alan A. Psychiatry and the Law. En: The Harvard guide to modern psychiatry. Belknap – Harvard. Edited by Armand M. Nicholi. Sr., M.D. 1.978. TRIBUNAL NACIONAL DE ÉTICA MÉDICA. Ética y Responsabilidad en Medicina. Bogotá. 1.994. VALLEJO MEJÍA, Jesús. Manual de obligaciones. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1.992. VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica Diké. 1.993. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis. Bogotá. 2.002. VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. Aspectos penales de la responsabilidad médica. Conferencia dictada en la Universidad de Belgrano. Buenos Aires. 1.980.

136

137