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7/25/2019 Hoekema_Permeabilidad

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CONFLICTOS MULTICULTURALES Y JUECES NACIONALES:UNA VISIN GENERAL*

Andre J. Hoekema** ***

El rol del juez es entendido, usualmente,como aquel del reconciliador de la justicia

con los hechos, tomando a esta justiciacomo un concepto abstracto que la so-ciedad ha aceptado y concretizado en elordenamiento jurdico nacional. Ahora,qu ocurre cuando en una misma socie-dad nos encontramos con diversas con-cepciones de justicia? Hacen los juecesprimar las normas oficialmente estable-cidas, menospreciando y discriminando,de esa manera, a culturas diferentes? O,

por el contrario, dejan de lado el ordena-miento aceptado por la mayora, desau-torizando, as, las leyes nacionales?

En el presente artculo, el autor nos pre-senta un esbozo de respuesta a estasdifciles preguntas, utilizando su propiaexperiencia de campo as como otros es-tudios realizados sobre el tema.

* El presente artculo fue publicado originalmente bajo el ttulo Multicultural Conflicts and National Judges: A General Approach enLaw, Social Justice & Global Development Journal (LGD). 2008 (2)-Legal Pluralism Issue. La traduccin estuvo a cargo de Claudia La-zarte, miembro de la comisin de Contenido de THEMIS. Agradecemos al autor por permitirnos la publicacin del artculo y al doctorAntonio Pea Jumpa, abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y profesor de la Facultad de Derecho dela PUCP, por su ayuda con la elaboracin del presente artculo.

** Profesor del curso de Pluralismo Jurdico en la Universidad de Amsterdam.*** El autor agradece a Fauzia Shariff por una esplndida ayuda con la edicin. Se atreve a sugerir que el tema del presente artcu lo, aunque

tratado principalmente teniendo en cuenta pases europeos, se presta igualmente bien para el pblico de cualquier pas multinacionalo multicultural como son casi todos los pases latinoamericanos, entre otros. Para cualquier consulta o comentario escribir al siguientecorreo electrnico: [email protected].


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I. INTRODUCCIN

De qu manera los actores sociales y legalesnegocian soluciones conciliadoras a preguntaslegales con respecto a problemas familiares en

situaciones relacionadas con inmigrantes y mino-ras tnicas en Europa y Amrica del Norte1?En la

presente contribucin, quisiera sugerir la utilidaddel concepto de interlegalidad para estudiar los

encuentros entre las sensibilidades legales delas minoras y las mayoras. En cierta forma, notratar casos o ejemplos aunque algunos de ellossern usados a modo de ilustracin. En vez de

ello desarrollar una meta-pregunta sobre cules la mejor manera de estudiar este aspecto de lavida legal. Aunque me limito a temas familiares,me atrevo a decir que esta discusin sobre cmo

estudiar dichos encuentros tiene una amplia rele-vancia entre los conceptos y sensibilidades legalesde la mayora y las minoras.

Preparando el terreno, veo necesario introducir al-gunas preguntas preliminares y tratar de resumiralgunas partes de la presente discusin.

La pregunta principal es: qu hacen, en gene-ral, en la prctica,los jueces y los actores legalescuando se encuentran frente a conflictos multi-

culturales? Cundo, en qu medida, y por qutoman las sensibilidades legales de las minoras en

cuenta? Esta es una pregunta de cmo se hacela cual deber ser ampliamente distinguida de la

siguiente pregunta normativa cmo debera ha-cerse: qu deberanhacer los jueces y otros pro-fesionales legales cuando se enfrentan a valores,normas y patrones de vida con los cuales no estn

familiarizados debido a que estos estn relaciona-dos a una cultura legal especfica la cual pertene-ce a, lo que prefiero llamar, una comunidad dis-tintiva? Esta pregunta de cmo debera hacerse

es un asunto legal-terico y poltico-filosfico quedebe ser estudiado por dichas disciplinas. Aunqueen esta contribucin no voy a tratar estos asuntos

normativos, su importancia, as como el riesgo deconfundir estas dos preguntas, me llevan a des-cribir brevemente la naturaleza de la pregunta decmo debera hacerse.

Muchos preocupados observadores de los ac-tuales pases occidentales y sus rdenes legales2se preguntan cmo construir una sociedad y suscorrespondientes instituciones legales dejando

espacio suficiente para una amplia variedad deidentidades grupales y sus respectivas tradicioneslegales y, al mismo tiempo, promover una sufi-ciente lealtad hacia instituciones comunes y una

especie de identidad nacional para preservar unasociedad justa y estable.

Algunos de estos observadores estn mucho mscomprometidos con criticar la renuencia de las au-toridades oficiales a encontrar otras soluciones aproblemas familiares, mientras que otros se incli-

nan ms hacia enfatizar la necesidad de contenertal pluralidad legal en nombre de los principalesvalores de las sociedades inglesas, holandesas,francesas, etc. Sin embargo, para todos est sufi-

cientemente claro que no todos los distintos pa-trones de vida (familiar) pueden ser practicados sinrestriccin alguna. En otras palabras, se necesitan

reglas de conflicto, reglas en las que se expresehasta qu punto y bajo qu condiciones distintospatrones de vida y distintas sensibilidades jurdicaspueden ser aceptadas o incluso reconocidas en elderecho nacional. Estas reglas pueden ser llama-

das reglas de conflicto domsticas3. Ser mejorsaber cruzar fronteras y desarrollar estas reglasconjuntamente con representantes de las mino-

ras. Pero esto no sucede fcilmente. Hasta estemomento dichas reglas suelen ser trazadas unila-

1 2 31 Esta pregunta fue la pregunta principal en una reunin llevada a cabo en Bruselas en el 2008 por un grupo de europeos expertos

en inmigracin, diversidad cultural y prctica legal liderada por Ralph Grillo y patrocinada por IMISCOE (una Red de Excelencia, parala Migracin Internacional, la Integracin y Cohesin Social fundada por la Unin Europea). Este grupo se reuni por primera vez enLondres en el 2007. En mi artculo me referir en algunas ocasiones a los documentos de la conferencia de Londres del 2007, que sepublicar en: GRILLO, Ralph; BALLARD, Roger; FERRARI, Alessandro; HOEKEMA, Andr; MAUSSEN, Marcel y Prakash SHAW (eds).Legal practice and cultural diversity. Aldershot: Ashgate. 2009.

2 Este concepto de orden legal es sumamente difcil y engaoso. Este ser discutido en un prrafo separado ms adelante. (3.1).3 Domstico, porque estos conflictos entre reglas legales y patrones de vida, reclamos y sensibilidades de minoras distintas no

son los mismos del Derecho Privado Internacional, donde el trmino reglas de conflicto indica normas legales oficiales las cualessealan a una corte que hacer cuando se encuentra con partes que tienen una nacionalidad extranjera y/o que viven en el extranje-ro. Dichas reglas tambin le indican a una corte cuando reconocer decisiones legales extranjeras. Tomemos el caso de un divorcioefectuado a travs de la causa del repudio de una esposa holandesa por un hombre marroqu en Marruecos. Ser esta decisinextranjera reconocida como vlida dentro del orden legal holands? Las reglas de conflicto del Derecho Privado Internacional indicanal juez que divorcios extranjeros deben ser reconocidos, y provee un rgimen especial para la repudiacin, el cual, hasta ahora, no es

fcilmente reconocido en mi pas pues supuestamente viola la igualdad entre esposo y esposa. Entre esta categora de reglas de con-flicto del Derecho Privado Internacional y mi concepto de conflicto de reglas dentro de mi dominio de estudio (la pregunta del comolo hacen) existe un punto en comn. En ambos, el posible conflicto entre los distintos rdenes l egales o normas se ve resuelto. Enel caso del Derecho Privado Internacional hablamos del conflicto entre el Derecho nacional y el extranjero, respecto a mi estudiohablamos del conflicto entre las normas legales y sensibilidades de la mayora y la minora. Las primeras son un cuerpo estric tamente

jurdico y normativo de reglas; las segundas, son un grupo de regularidades de facto y empricas que han sido obser vadas en el com-portamiento profesional.


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teralmente por miembros de las lites (polticas,

legales) dominantes. El tema de cmo debera

hacerse se ha convertido recientemente en algo

sumamente poltico. La exhortacin a tomar otras

culturas en serio y, al mismo tiempo, respetar las

condiciones para una cohesin social nacional,

fue expresada por el Arzobispo de Canterbury, en

el Reino Unido, en un discurso a una audienciade profesionales legales4. En este, l se declar

a favor de algunas medidas bastante tmidas de

adaptacin a las sensibilidades legales de las mi-

noras5pero inmediatamente fue atacado, desde

todos los lados, por ello. Este evento nos advierte

que nunca debemos olvidar el amplsimo contexto

social y poltico cuando se estudia la manera en

que los actores legales se adaptan a la diversidad

cultural en cuanto a asuntos familiares se refiere.

Hasta aqu tratamos con la pregunta de cmodebera hacerse. Djenme enfatizar una vez ms

la diferencia con mi propia pregunta, el cmo se

hace: Qu hacenrealmente, en la prctica, los

jueces y otros actores en casos multiculturales y,

cmo podemos estudiar estos asuntos de la mejor

manera?

II. OPCIONES LEGALES PARA LA ADAPTACIN

Dentro de la estructura del orden legal dominan-

te, uno se encuentra con un nmero restringidode opciones para adecuar instituciones legales

diferentes. Estas opciones limitan a los jueces

precisamente porque ellos las definen de esa

manera. Primero, tenemos al Derecho Privado

Internacional. Este camino lleva a lo que se po-

dra llamar un reconocimiento institucional, tal

como sera el reconocimiento de un matrimonio

consuetudinario realizado en el extranjero dentro

de el Reino Unido6. En segundo lugar, tenemos

al Derecho Domstico el cual es percibido como

igual para todo ciudadano holands, ingls, fran-

cs, etc. pero, deja espacios para diferentes prc-

ticas y principios. Un ejemplo de dicho reconoci-

miento normativo es la adaptacin de prcticas

asociadas con el sistema de la kafalade cuida-

do de nios basado en relaciones familiares. Un

juez encontr una manera, basada en el Is lam

norafricano, de transferir un nio a una familiaen Holanda, que inclua a otros familiares aparte

de los padres que lo criarn como si fuera suyo.

Este sistema evitaba el proceso de adopcin for-

mal, el cual es considerado contradictorio a la

ley musulmana, denominada tambin shari a7.

Eventualmente, el sistema de la kafalafue consi-

derado similar al concepto de padres adoptivos y,

consecuentemente, los nuevos padres pudieron

acceder a ciertos beneficios por tener hijos8. La

tcnica legal usada aqu es la de hacer excepcio-

nes menores a la norma y/o interpretar la normade manera diferente.

En tercer lugar, tenemos el amplio campo del De-

recho Civil donde se encuentran varias institucio-

nes que permiten a las partes regular libremente

sus intereses como mejor lo deseen, por ejemplo,

un contrato diseado de tal manera que se evite

pagar intereses. En cuarto lugar, muchas normas,

en particular en asuntos familiares, son formu-

ladas en trminos de conceptos abiertos, como

cuando la ley dice que la asignacin de la custodia

de los hijos despus de un divorcio a uno o a am-bos padres, tiene que ser determinada tomando

en cuenta el inters superior del nio. Un intenso

debate se est llevando a cabo, hoy en da, en

Holanda, para determinar si esta nocin de inters

superior del nio implica prctica y legalmente o

al menos permite legalmente tomar en cuenta

los antecedentes culturales del nio, y/o los pa-

dres o alguno de ellos9. Polticamente, esta es un

rea sensible: los trabajadores sociales, las Juntas

de Proteccin y Bienestar Infantil, incluso quizs

4 5 6 7 8 9

4 El mes de febrero del ao 2008. Ver: www.archbishopofcanterbury.org /1575.5 l, prcticamente, slo se refiri a la elaboracin de consejos especficamente religiosos donde la gente podra llevar sus casos de forma

voluntaria. Estos consejos ya existen en el Reino Unido para la comunidad Juda y son reconocidos legalmente. Sin embargo, los variosconsejossharia del Reino Unido existen sin dicho reconocimiento. El Arzobispo probablemente tena tal reconocimiento oficial enmente. En ese sentido, las decisiones de estos consejos tendran validez legal oficial pero podran ser revisados por un juez ordinario.Los recientes conflictos debido a uno de estos consejos en una provincia de Canad demuestran que incluso este tipo de sugerenciastmidas ya no son ms inocentes.

6 Tom prestado este trmino y el siguiente del ensayo de Gordon R. Woodman para la conferencia de Londres del 2007 mencionada enel pie de pgina 1.

7 Leer el Islam, la ley musulmana, etctera siempre acorde a las interpretaciones especficas de una escuela musulmana particular y laelaboracin de las mismas en un pas especfico.

8 El hecho de que los jueces de la mayora superen su usual renuencia a introducir normas e instituciones distintas y extraas en caso

que dichas instituciones se parezcan en gran medida a una local, ha sido sealado muchas veces por Prakash Shah en su ensayo parala conferencia de Londres del 2007.9 Como en casos de otorgar permiso para circuncidar a un nio a la edad de 5 aos cuando sus padres se han divorciado y uno de los

ex cnyuges, posiblemente el que tiene la nacionalidad de un pas en su mayora musulmn, quiere esto y el otro se opone. Los juecesholandeses rechazan habitualmente dichas solicitudes pues piensan que tienen que evaluar dicha situacin de acuerdo a valores ynormas holandesas. Usualmente lo que se estima es el mejor inters para el nio es evaluado nicamente de acuerdo a estndaresholandeses. Una mayor diferenciacin cultural y/o religiosa de este amplio estndar es considerada inadecuada y se rechaza.


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los jueces y, en ocasiones, los abogados temen ser

acusados de privilegiar a las minoras y caer en

el encanto del dicho de Sir Trevor Philips, un alto

funcionario de justicia del Reino Unido: slo te-

nemos un nico grupo de leyes y ese es el final de

la historia () Si quieres que las leyes decidan de

otra manera, tienes que vivir en alguna otra parte

del mundo10. Ellos ya pueden prever los titularesde la prensa amarilla sugiriendo que elshar ia est

tomando Holanda11.

Finalmente, debemos mencionar la concesin

de derechos de grupo en, por ejemplo, asuntos

personales, lo cual es una forma muy extendida y

firme de pluralizacin legal del Derecho Domsti-

co. Esta manera de adaptar el pluralismo normal-

mente implica que las personas de una especfica

religin y/o etnia o cultura tienen que, obligato-

riamente, llevar sus casos ante los tribunales oconsejos especficos. No tienen otra alternativa.

En este sentido, el sistema de derechos grupales

es diferente a los consejos judos e instituciones

similares de resolucin de conflictos que se ba-

san formalmente en la participacin voluntaria.

Debido a este carcter obligatorio, los derechos

grupales no son apreciados en Europa y no sue-

len ser exigidos por las minoras. Tal sistema hara

imposible que los miembros de dichas minoras

pudieran escoger llevar sus conflictos a un juez

nacional ordinario.

III. INTERLEGALIDAD

A dnde lleva todo esto? A la interlegalidad. Te-

nemos que describir la manera actual y concreta

en la que conviven distintas comunidades con

diferentes visiones del mundo, estilos de vida y

prcticas legales; y, en especial, los encuentros

con individuos o actores que se ven forzados

a admitir, o que quieren admitir, que hay otras

maneras de hacer las cosas, diferentes a las de sus

pases de origen12. Al hacer eso, evitamos la no-

cin de rdenes legales diferentes como elemen-tos fijos e independientes y nos permite concen-

trarnos en la manera en que los individuos usan

sus propias prcticas y las de otros. Tenemos queconcentrarnos en un uso selectivo de lo legal

por personas concretas como un recurso para pro-

mover sus intereses. Esto significa adoptar el, as

llamado, acercamiento orientado en el actor y evi-tar cualquier nocin de determinacin estructural,

pero, sin sugerir que la gente es siempre libre dehacer lo que desea13.

La relevancia del comportamiento de los actoresindividuales es tratada por Acton14. Las comuni-

dades gitanas llamadas Kaldereshen los Estados

Unidos cambiaron sus leyes familiares en di-reccin a la ley norteamericana dominante para

prevenir que sus mujeres recurran a la ley esta-

tal o a oficiales estatales legales ignorando sus

propias autoridades tradicionales. Este patrn debuscar a aquellos cuerpos autorizantes encarga-

dos de la toma de decisiones que servirn mejor a

los propios intereses llamado forum shopping,es un fenmeno muy comn entre miembros de

distintas comunidades. Los individuos no son

prisioneros de su propia cultura, supuestamenteintegrada y homognea, por el contrario, eligen

entre rdenes legales, presionan a sus propios

lderes y autoridades a tomar en consideracinelementos legales nacionales o internacionales y,

viceversa, desafan a las autoridades nacionalesa tomar las sensibilidades legales locales en con-sideracin. La manera en que los lderes gitanos

reaccionaron a la nueva actitud de sus mujeres,

la cual se vio reforzada por un feminismo glo-balizado, es una de las formas en las que, hoy

en da, los lderes de comunidades locales tra-

tan de apoyar y proteger su identidad colectivatomando elementos de las tendencias globales

que estn presentes en las leyes mayoritarias y

combinndolas con las propias, con la esperanzade mantenerse como una comunidad distintiva.

Esto es usualmente llamado un proceso de re-

10 11 12 13 14

10 O, efecti vamente, ellos podran caer en las manos de Gordon Brown, de quien se sabe ha dicho, despus de haber escuchado el dis-curso del Arzobispo de Canterbury mencionado ms abajo: La ley britnica solo puede estar basada en valores britnicos.

11 Hemos visto estos titulares recientemente en Alemania. Introduciendo un resumen sumamente heterogneo de ciertos desarrollosmulticulturales, afirmaciones y conflictos el peridico Alemn Der Spiegel public el titular Ya tenemos sharia? (Der Spiegel13/2007. 26 de marzo de 2007. Traduccin ma). Como es usual, fue una declaracin totalmente innecesaria, nicamente jugando conlas emociones polticas motivadas por polticos irresponsables y tambin ciertos lderes minoritarios extremistas.

12 NELKEN, David. Towards a European sociology of law. En: Socio-legal Newsletter of the Socio-legal Studies Association 47. 2005.p. 5.

13 Me agrada la manera en que Acton expresa el mismo punto en su artculo sobre el orden legal de los gitanos. El dice: no olviden que

no existen leyes ni regularidades sociales generales que determinen el comportamiento de las personas. Usualmente, un discurso nogitano presenta todo comportamiento gitano como cultural, y los gitanos, por el contrario, a menudo tratan a la opresin no gitanacomo si todo fuera el resultado de la naturaleza del actuar no gitano de acuerdo a leyes generales del comportamiento no gitano,en vez de ser el resultado de decisiones personales. Acton desprecia dicho enfoque y tiene razn en hacerlo. Ver: ACTON, Thomas.Conflict Resolution and Criminal Justice Sorting out Trouble. Can Legislation resolve perennial conflicts between Roma/Gypsies/Travellers and national majorities?. En: The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 51. 2005. p. 35.

14 ACTON, Thomas. Op. cit. pp. 29-49.


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organizacin tnica15. En este sentido, los mu-

sulmanes que viven en Francia, hoy en da, in-

tentan encontrar nuevas maneras de realizar un

matrimonio islmico, tratando de reorganizar la

manera en la que su vida ha sido ordenada hasta

ahora16, y lo hacen en respuesta a la presin o

demandas impuestas por la cultura dominante.

Ellos estn tratando de mantenerse leales a susprincipios y a los fundamentos normativas de su

cultura, mientras, al mismo tiempo, tratan de to-

mar normas o decisiones inherentes a la prctica

legal del Derecho estatal tal vez no slo volun-

tariamente.

Mi definicin de interlegalidad debe ser entendida

de la siguiente manera: un proceso de adopcin

de elementos de un orden legal dominante, tan-

to nacional como internacional, y de los marcos

de significado que constituyen dichos rdenesa travs de las prcticas de un orden legal local

y/o viceversa. Enfatizo la naturaleza del proceso ,

pero el concepto tambin apunta a cierto resul-

tado: la hibridacin de todos los rdenes lega-

les que conviven dentro de una sociedad o co-

munidad amplia. Admito que la definicin en s

misma puede, tambin, ser entendida como una

que seala hacia un enfoque institucional en

el sentido transmitido por ciertas perspectivas del

pluralismo legal y la interlegalidad, enfatizando

cmo la ley estatal y la ley local se constituyen

mutuamente, o constituyen frmulas similares.

En cambio, defiendo un acercamiento desde la

vida diaria y cotidiana, hay que orientarse en el

estudio de la sociedad, de lo que hacen, perci-

ben, valoran y piensan las personas y los actores,

como ya he dicho. Sin embargo, el hecho de que

distintas prcticas y valores (familiares) sean insti-

tucionalizados en instituciones que forman la co-

lumna vertebral de especficas comunidades o la

sociedad en general debe ser tomado como una

advertencia. Estas instituciones tienen peso y limi-

tan el rango de opciones libres del cual gozan losindividuos. Desde la vida diaria, el peso de estas

instituciones en las percepciones y perspectivas de

las personas es fcilmente subestimado. En vista

del espritu de esta definicin, debo tambin dis-

cutir el significado de orden legal, pero primero

quiero discutir un elemento central de la idea al-

rededor de la interlegalidad: el cruce de fronteras,

que es la manera en que las personas conocen de

otras formas de hacer las cosas en lugar de porsituaciones vividas en casa 17.

El cruzar fronteras es una prctica comn para mu-

chas personas, incluso lo era ya en el pasado pero

lo es mucho ms en el presente. Hoy en da, las

personas se mueven entre las prcticas legales de

los estados europeos y sus pases de origen. Pero,

mientras lo hacen, mantienen contacto con sus

comunidades en el extranjero (familias transnacio-

nales y relaciones de cario). Las fronteras son asi-

mismo fluidas y permeables respecto al fenmenosocial. Comunidad, cultura y orden legal

son trminos que se usan frecuentemente en los

debates sobre sociedades plurales, cohesin social

y Derecho; pero estos trminos producen una falsa

idea de coherencia y estabilidad respecto del fen-

meno al que se refieren. Sugieren una idea errnea

sobre la relacin entre los individuos y la estructura

social y como estos elementos, presumiblemente

estables, son reproducidos. Permtanme aplicar

esta idea al fenmeno que solemos llamar orden

legal o, ms ampliamente, orden normativo.

A. Orden Legal

El Derecho local surasitico, por ejemplo, parece

ser una amalgama de una amplia variedad de re-

pertorios legales sharia, repertorios legales hin-

des y otras costumbres locales, como tambin

de fuentes seculares18. Tal orden legal debe ser

percibido como un repertorio siempre cambiante

y dbilmente conectado de principios, conoci-

mientos, normas, maneras de hacer las cosas y

autoridades a veces contradictorias o paralelas.Ms aun, la composicin de dicho repertorio es

15 16 17 18

15 Nagel y Snipp nos dicen que la reorganizacin tnica ocurre cuando una minora tnica sufre una reorganizacin de su estructurasocial, una redefinicin de los lmites del grupo tnico u otro tipo de cambio como respuesta a presiones o demandas impuestas porla cultura dominante. Ver: NAGEL, J. y C.M. SNIPP. Ethnic reorganization: American Indian social, economic, political and culturalstrategies for survival. En: Ethnic and Racial Studies 16(2). 1993. p. 204. Muchos ejemplos se encuentran en un artculo de Collier. Ver:COLLIER, Jane F. Mapping interlegality in Chiapas, Mexico. En: Political and Legal anthropology Review 21(1). 1998. pp. 150-171. Yomismo he tratado un interesante estudio de caso acerca de reconstruccin tnica, que se encuentra en un reciente estudio hecho porel experto boliviano Ren Orellana. Ver: HOEKEMA, Andr. A new beginning of law among indigenous peoples. En: FELDBRUGGE,Ferdinand (ed.) The Laws Beginning. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publisher. 2003. pp. 181-220. Tambin ver: ORELLANA, Ren.

Interlegalidad y Campos Jurdicos. Discurso y derecho en la configuracin de rdenes smiautonomos en comunidades quechuas deBolivia. Cochabamba: Huella editores. 2004.16 Esto fue presentado para Francia por John Bowen, en su contribucin en la conferencia de Londres 2007.17 NELKEN, David. Op. cit. Loc. cit.18 Aprend esto del ensayo de Prakash Shahs para la conferencia del 2007 mencionada en la nota de pie de pgina 1. Tambin ver:

BALLARD, Roger. Ethnic Diversity and the Delivery of Justice: the Challenge of Plurality, En: SHAH, Prakash y Werner MENSKI (eds).Migration, Diaspora and Legal Systems in Europe. Londres y Nueva York: Routledge Cavindish. 2006. pp. 50 y 51.


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definida y entendida de forma diferente por per-

sonas con intereses distintos, particularmente el

inters en ganar o mantener el poder. Las perso-

nas usan elementos que ellos definen como su

propio repertorio legal para ganar los corazones y

la razn de algunas autoridades oficiales que son

percibidas como las que estn, efectivamente, a

cargo de resolver conflictos. Los actores puedenadherirse sin ningn problema a repertorios in-

consistentes y contradictorios. Las personas tie-

nen experiencia en navegar a travs de muchos

distintos repertorios legales. Esta revoltosa ima-

gen de lo legal es, hoy en da, la manera domi-

nante de aproximarse a la ley consuetudinaria

en estudios de antropologa legal. Por ejemplo,

en un muy reciente grupo de artculos sobre las

relaciones de tenencia de la tierra en Ghana, la

ley consuetudinaria relacionada a dicha tenencia

de tierras es caracterizada, no como fija y con-servadora sino, por el contrario, como perpe-

tuamente negociada por varios actores, quienes

usan sus contactos sociales para redefinir y rene-

gociar relaciones de costumbre19. El caso de es-

tudio ghans descrito en este volumen confirma

esta visin.

Esto, inmediatamente, lanza una pregunta fas-

cinante que lanc y expuse en una conferencia

inaugural en el 2004 para mi nueva ctedra de

Pluralismo Legal en la facultad de Derecho de la

Universiteit van Amsterdam, una pregunta que

tambin capt la atencin de William Twining20:

si los rdenes normativos son permeables y flui-

dos, cmo es posible hablar de relaciones entre

ellos?21. Ciertamente existen, y siempre han

existido muchas ms combinaciones entre dichos

rdenes que las que han sido reconocidas hasta

ahora. Muchos investigadores enfatizan el forum

shopping de los actores, y tambin los cambios

desde un estilo de hacer justicia y un repertorio

normativo a otro y viceversa, el cual podra ser

llamado discourse shopping22. Estos movimientospromueven una mixtura de normas, significados,

valores y otros elementos legales en vez de

mantenerlos separados y distintos.

Sin embargo, tambin tenemos que prestar aten-

cin a los intereses de los lderes y otros porta-

voces o representantes de los repertorios legales

de las mayoras y minoras, y, a sus valores fun-

damentales y significados culturales. Ellos tienen

inters en trazar un lmite de forma drstica. En

ese sentido, procesos de reorganizacin tnica

o, para tal caso, procesos dentro de la sociedad

dominante que enfatizan la identidad holande-

sa sirven para remarcar el carcter distinto de

esa comunidad o nacin. Adicionalmente, debe-mos tener en cuenta al poder. La interconexin es

aceptable pero, en algunas circunstancias, las per-

sonas se ven obligadas a aceptar un confinamien-

to en su propio hogar, el cual casi en su totalidad

es despreciado por las autoridades oficiales de la

mayora y el pblico en general. No tengo mejor

respuesta a mi propia pregunta y a la de Twining

que el notar cmo en la vida diaria seguimos vien-

do diferencias entre repertorios normativos. Esto

es parcialmente debido al peso muerto de institu-

ciones y las as llamadas diferencias estructuralesen el poder.

El carcter fluido y permeable de un orden legal

es una caracterstica del Derecho al estilo occi-

dental como tambin lo es, y en un sorprenden-

te alcance, no slo del Derecho Angloamericano

pero tambin del Derecho Continental Europeo.

A pesar del impresionante trabajo hecho por ge-

neraciones de tericos legales, quienes proclaman

la centralizacin, unin y fijacin del orden legal

occidental y, efectivamente, siguen llamndolo

un orden, ahora se admite ampliamente, no slo

por los antroplogos pero tambin por los tericos

legales importantes, que los jueces y administra-

dores pblicos tienen un alto nivel de discrecin

en la toma de decisiones. Muchos elementos de

razonamiento, a veces de forma conflictiva, estn

disponibles como argumentos en un debate; lo

legal no tiene lmites claros, el razonamiento

jurdico se entreteje constantemente con reperto-

rios normativos de otras redes sociales y comuni-

dades. Esta prctica se ve justificada y promovida

por la amplia presencia en el orden legal oficial deconceptos jurdicos sumamente abiertos y flexi-

bles como lo razonable. Hablar de una simple

aplicacin de normas sera una manera suma-

mente inadecuada de resumir empricamente lo

que los jueces estn haciendo. Probablemente en

su cultura legal profesional, las probabilidades es-

tn en contra de dicha discrecionalidad, pero un

19 20 21 22

19 UBINK, J.M. y Kojo AMANOR (eds). Contesting Land and Custom in Ghana: State, Chief and the Citizen. Amsterdam: AmsterdamUniversity Press. A publicarse en el 2009.

20 TWINING, William. A Post-Westphalian Conception of Law (Review essay). En: The Law and Society Review 37 (1). 2003. p. 251.21 Ibdem.22 W. Menski y R. Ballard llegaron a conclusiones similares. Es incluso posible para cualquier persona interponer reclamos provenientes de

distintos repertorios ante el mismo foro.


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juez no es una simple v ct ima de su propia cultura

legal. l puede actuar diferente.

A menudo, las apariencias parecen contradecir

esto, por ejemplo, cuando los jueces eligen definir

determinada situacin como una que encaja per-

fectamente dentro de cierto concepto legal, y de-

finir a la norma como una conexin clara entre loshechos jurdicos y las consecuencias jurdicas. Sin

embargo, esto es ms una opcin que una lnea

de comportamiento forzada. Por otro lado, existe

un orden legal ms tpico en la prctica legal occi-

dental que en otros regmenes consuetudinarios,

esto se debe a que, en la prctica, los jueces apo-

yan las categoras de caractersticas especficas de

pensamiento legal y de su rol como juez. Si ellos

no lo hacen sus carreras estn acabadas, el poder

estatal los aplasta inmediatamente. De esta mane-

ra, el orden legal occidental presenta una estruc-tura legal interna ms especfica23que es produci-

da y reproducida por jueces que quieren ser vi stos

como profesionales tratando, en ese sentido, de

renunciar a cualquier manera puramente personal

y subjetiva de tomar decisiones.

B. Cultura

Comunidad y cultura deben ser, tambin, cues-

tionados como trminos. Me restrinjo en este

caso a la cultura. Una cultura consta de una granvariedad de principios internos cuestionados, for-

mas de hacer las cosas, hbitos, sentimientos y

comportamientos de identidad, tejidos y desteji-

dos constantemente con diferentes resultados lo-

grados por diferentes actores. Un lder indgena

con gran certeza califica la cultura de su gente la

forma en la que somos como una que ha estado

presente desde tiempos inmemoriales y que con-

tiene la esencia de la armona que su comunidad

posee. El hecho de que en realidad crea en esto,

o que est slo actuando como un hbil estratega

puede quedar abierto a debate. No necesariamen-

te lo seguidores pensarn lo mismo. Hoy en da,

frecuentes encuentros con otros mundos fuera de

su propio territorio y cultura provocan una actitud

crtica o, por lo menos, una actitud escptica en-tre la gente ordinaria24. Un pequeo propietario

que est siendo engaado por un jefe o autoridad

local quien le est quitando parte de su tierra en

el nombre de la tradicional ley consuetudina-

ria para venderla a algn inversionista y quedarse

luego con el dinero, no puede evitar ver su cultura

bajo una nueva luz25.

C. Volviendo al cruce de fronteras

Volvemos, nuevamente, al cruce de fronteras. La

fluidez de la ley y la cultura se ve exacerbada por

el cruce de verdaderas y reales fronteras. Desde

hace muchos aos26, definitivamente en los lti-

mos 25 aos ya casi no existen grupos aislados de

personas, ya no existen culturas u rdenes legales

consuetudinarios aislados y encerrados en s mis-

mos. Cuando en la dcada de 1940 Max Gluck-

mann intent contactarse con el sistema puro

de los indgenas africanos usado para mantener

el orden entre ellos (los Lozi), estaba, en realidad,

cerrando los ojos a una larga historia de contactoy mutuo intercambio entre prcticas y principios

Lozi, las prcticas y principios de otras tribus y, en

particular, las de los colonizadores occidentales27.

No existen los rdenes originarios. Van de Sandt28

muestra en su estudio sobre los Nasa o Paez en

Colombia como desde la llegada de los espao-

les, muchos siglos atrs, los Nasa intercambiaron

distintos elementos, asimilando ciertas formas

23 24 25 26 27 2823 Lo especfico es aqu importante, significa un orden profesional tpico el cual hace que el orden legal se mantenga ligeramente sepa-

rado de toda otra forma de regular las relaciones dentro de una sociedad. No pienso que est, aqu, cayendo presa del atrayente poderde los profesionales legales. Estoy cruzando las fronteras entre la profesin legal y mi propia visin antropolgica al ser una personafamiliarizada con ambas disciplinas.

24 Este creciente esceptici smo sobre la naturalidad de las prcticas comunitarias es tratado claramente por Fauzia Shariff. Ver: SHARIFF,Fauzia. Power Relations and Legal Pluralism: An examination of strategies of struggles amongst the Santal adivasi of India and Ban-gladesh. En: Journal of Legal Pluralism 58. 2008.

25 Ver un reciente estudio sobre las autoridades consuetudinarias ghanesas (jefes) hecho por Ubink. Ver: UBINK, Janine M. In the Landof the Chiefs, Customary Law, Land Conflicts, and the Role of the State in Peri-Urban Ghana. Leiden: Leiden Universit y Press. 2008.Por publicarse exis te un volumen de estudios de casos en los que se analiza el funcionamiento de la posesin de tierra local comunalen varios pases. Ghana es uno de esos pases y el caso del pequeo propietario engaado y su jefe o autoridad local es documentadoen ese captulo.

26 Encuentros entre repertorios legales sumamente diferentes han sucedido y siguen sucediendo todo el tiempo y no slo hoy en da quenos encontramos en tiempos de una profunda pluralidad en las sociedades europeas y en otros continentes. El reto para las prcticas le-gales no occidentales ha estado presente todo el tiempo, fue sentido conmovedoramente en tiempos coloniales y quizs ahora regresa

a casa en los pases metropolitanos. De forma inversa, confrontaciones entre, por ejemplo, repertorios legales musulmanes o hindesy entre ellos y los occidentales, son, tambin, una constante caracterstica de la historia. Ver: GEERTZ, Clifford. Local Knowledge.Further Essays in Interpretive Anthropology. New York: Basic Books. 1983.

27 MOORE, S.F. Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology. En: Journal of the Royal Anthropological Institute 7.2001. pp. 95-116.

28 Sandt, J.J. van de. Detrs de la mscara del reconocimiento: defendiendo la autonoma y el manejo comunal de recursos en los res-guardos indgenas, Colombia. Popayn: Editorial Universidad del Cauca. (a publicarse).


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que fueron impuestas por los colonizadores apro-pindose de ellas e insertndolas en su estructu-

ra social. Lo que han terminado llamando como

propio, por ejemplo, determinadas formas degobierno, es en realidad una mezcla de lo inme-

morablemente antiguo y lo que era nuevo en el

siglo XVII. As, debemos estar atentos a largas his-

torias de contacto, de antagonismos y estereoti-pos negativos pero tambin de cierto intercambio

mutuo. Svensson29, por ejemplo, mostr como en

Noruega ha habido y an hay una constante in-

terpretacin entre la ley nacional noruega y lassensibilidades legales de los habitantes originarios

nrdicos, los Smi.

El reto que implica cruzar fronteras o ver las pro-

pias cruzadas por diferentes entornos y socieda-

des mayores dominantes acelera el proceso derenegociar las costumbres y forma de vida local lo

que aumenta considerablemente la permeabilidad

y fluidez de los rdenes legales. Estos encuentrosestimulan la toma de conciencia sobre la existen-

cia de otras formas de organizacin de la vida.

Esto provoca una batalla de significados, peleassobre qu implica lo consuetudinario y sobre cual

es la esencia de la propia cultura. Muchas veces

este proceso resulta no ser pacfico, pues, estos

distintos mundos tratan arduamente de imponer alos otros su forma de ver al mundo, a la sociedad,

al hombre, etctera.

Pero, al final de cuentas, el cruzar fronteras, lo

que es ahora un fenmeno casi universal, gene-

ra que los distintos rdenes legales y culturas se

vuelvan ms fluidos que nunca.

D. Lo legal

Anteriormente, me he referido a distintos elemen-

tos de la ley. Cuando se habla de interlegalidad,uno debe ser claro respecto a que se refiere con

lo legal. Qu tipo de cosas son las que se venmezcladas o combinadas? Dicha mezcla es hechapor las personas que actan como partes realizan-

do un reclamo ante un juez de la mayora, o por el

propio juez respondiendo a dicho reto (reclamo).Qu es lo que estn mezclando y negociando

entre ellos? Existen normas (o reglas normativas),

que son cuestionadas y renegociadas; existe cul-

tura legal; existen nociones tomadas por sentadas

por los jueces sobre como llevar a cabo su labor;

existe poder, coercin y resistencia (forum shop-

ping); existen valores y principios fundamentales.

Pero hay una dimensin de lo legal que, segn

mi punto de vista, es la que resalta: el nivel delsignificado, interpretaciones sobre el mundo, el

hombre, la comunidad, en consecuencia, de for-

mas de concebir la real naturaleza de las co-

sas. Mucho de lo que resulta interesante de los

encuentros entre rdenes legales est situado

en el nivel del significado. Sally Merry30 escribi

sobre la ley no slo como un conjunto de re-

glas que ejercitan poder coercitivo sino tambin

como un sistema de pensamiento a travs del

cual ciertas formas de relacin vienen a ser vis-

tas como naturales (), formas de pensamientoque son introducidas en instituciones que ejercen

cierta coercin como una forma de respaldar sus

categoras y teoras de explicacin. Personalmen-

te, me gustara hablar sobre los marcos de sig-

nificado (frames of meanings)institucionalizados

en la prctica profesional legal, o en las prcticas

legales locales31. Por ejemplo, mucha gente de

cultura no occidental tiene una perspectiva espe-

cfica de lo que implica ser un ser humano, la cual

contrasta drsticamente con el individualismo oc-

cidental. Me encuentro constantemente con esta

batalla de significados en mi propia investigacin.Al estudiar las formas en que grupos indgenas

resuelven el problema de mantener el orden y res-

taurar la armona entre el hombre, la naturaleza y

los espritus, uno encuentra, por ejemplo, nocio-

nes de reciprocidad que definen la naturaleza del

ser humano y de su relacin con la naturaleza y

los espritus. Leyendo la hermosa descripcin de

Rupert Ross32 sobre el pensamiento aborigen en

Canad (en Dancing with a ghost), uno inme-

diatamente percibe la gran brecha entre el occi-

dente y el mundo aborigen en torno al, usualmen-te implcito, sentimiento y conocimiento de lo queimplica vivir decentemente en una comunidad ycmo relacionarse con los otros y la naturaleza.El nfasis que hacen los aborgenes en el cuidadode los otros y de la naturaleza no implica, sin em-

bargo, que cualquier nocin sobre lo personal as

29 30 31 32

29 SVENSSON, Tom G. Interlega lity, a process for strengthening indigenous peoples autonomy: the case of the Smi in Norway. En: The

Journal of Legal Pluralism and unofficial Law 51. 2005. pp. 51-77.30 MERRY, Sally Engle. Legal Pluralism. En: Law and Society Review 22, 5. 1988. p. 889. Tambin ver: MERRY, Sally Engle. GettingJustice and Getting Even. Legal consciousness among working- class Americans. Chicago y Londres: The University of Chicago Press.1990. pp. 8 y 9.

31 Uno no puede evitar pensar en el famoso dicho de Geert z el cual dice que la ley es una manera distintiva de imaginar lo real. Ver:GEERTZ, Clifford. Op. cit. pp. 173 y 184.

32 ROSS, Rupert. Dancing with a ghost. Exploring aboriginal reality. Toronto: Penguin Canada. 2006.


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como sobre los deseos, sentimientos y reconoci-mientos individuales sean rechazados. En realidadlo que existe es otra forma de percibir el correctobalance entre el inters individual y el colectivo enorden a lograr una vida social integrada y justa.Dichos marcos de significado (frames of meaning)incluyen nociones de los principios fundamentales

del orden social y moral los cuales son crucialespara la armona e integracin de una sociedad ocomunidad. Ellos proveen una visin globalde lanaturaleza de la sociedad, del hombre y de la na-turaleza (una visin de mundo, una cosmovisin),sin embargo, partes de estos marcos de significa-do son ms explcitas que otras. Algunas estn di-rectamente relacionadas con valores y principios,como el entendimiento de lo que implica el ser unser humano, o el entendimiento de que Dios creel mundo y es quien se mantiene a cargo. Otraspartes definen lo que es natural, como el mundo

est relacionado a ciertas creencias consuetudi-narias como, por ejemplo, la creencia de que lasenfermedades y la mala fortuna son producto debuenos y malos espritus que, se considera, debenser aplacados por el temor a que ms desgraciasocurran. Esto no impide que la gente tome ele-mentos de los marcos de significado dominanteso blancos y acte acorde a ellos.

E. Interlegalidad y relaciones de exclusin

Para continuar con mi anlisis acerca de lo que en-cierra la nocin de interlegalidad mantenindomeleal al rol central que cumple el cruzar fronterasy el encuentro con otras costumbres o formas devivir, quiero enfatizar que el encuentro con el otrotipo de ley muchas veces resulta ser un procesoque discurre a travs de formas de exclusin en

vez de inclusin y adaptacin.

En varias ocasiones se ha demostrado de forma

convincente que las sociedades occidentales oparte de ellas, como sus rdenes legales, y sus

contrapartes no occidentales se han dado forma

mutuamente y an se siguen formando unas aotras definiendo al otro como diferentedeuno

mismo. No slo el occidente ha definido al otrocomo primitivo, indisciplinado, personas felices

pero irresponsables, colectivistas y que tienden alsacrificio de la libertad personal por un incuestio-nable y fuerte concepto del bien comn33, pues

los lderes indgenas, al igual que los lderes delas minoras, a su turno, tambin desarrollan vi-

siones estereotipadas sobre los rdenes legalesoccidentales vindolos como puramente anta-

gnicos, formales y punitivos, que no tienden ala reconciliacin entre las partes, menos an, al

restablecimiento de la armona dentro de la socie-dad. Esta actitud de resaltar los defectos del otro

tiene efectos concretos en el sentido que aqulque toma dicha actitud, en mi ejemplo anterior un

lder indgena, se siente reafirmado en su visinacerca de que es lo que hace a su propia comuni-dad excepcional. Dada esta seguridad, un lder la

percibe de acuerdo a su inters de fortalecer dichaimagen y reorganizar su comunidad de acuerdo

a ella. Est, pues, atrapado. Dicho lder ha afir-mado que tal sistema tradicional existe; en ese

sentido, debe ahora hacerlo realidad. Al menos,eso es lo que intentar hacer34. Primero que nada,

las diferencias son enfatizadas. Un lder indgenaque acusa al occidente de propagar resentimien-

to a travs de la forma en que administra justiciaempieza a reinventar su propia tradicin en tr-

minos de resaltar la forma comunitaria y pacficade su propia administracin de justicia35. Sin em-

bargo, otros miembros de la comunidad puedenquerer resaltar su necesidad por un tratamientomenos patriarcal, por un tratamiento ligeramente

ms formal para evitar un desarrollo parcial de loshechos, o por un tratamiento hasta cierto punto

ms especializado lo que De Sousa Santos36llamara un estilo Homrico, tpico para el occi-

dente con el fin de evitar la forma holsticapero tambin frecuentemente opresiva en la que

pblicamente se examina toda la historia de vidade las partes antes de tomar una decisin.

En ese sentido, como en el ejemplo de los gitanoskalderash, los lderes muchas veces deben ceder

33 34 35 36

33 Esta visin de las tendencias colectivistas de las comunidades indgenas todava circula dentro de los miembros de las poderosas litesde los pases europeos (y generalmente de primer mundo). En los crculos de desarrollo eso es a veces escuchado como una acusacinen contra de los regmenes comunales de la posesin de la tierra, pues supuestamente bloquean cualquier comportamiento de din-mica econmica individual y en ese sentido condenando a la gente una pobreza prolongada. La Corte Constitucional de Colombia,aunque muy progresista e iluminada, en ocasiones retrocede hacia tal visin estereotipada de los principios morales y sociales queorientan una comunidad indgena tenindolos como supuestamente contradictorios a nociones individuales tpicas, dejando, as, com-pletamente de lado el verdadero lugar de las obligaciones individuales hacia el bien comn. Uno puede pensar en el principio moral dela reciprocidad. Es sumamente difcil, sino imposible de explicar a una corte occidental los detalles de tal principio y como este impregna

toda prctica diaria.34 COLLIER, Jane F. Op. cit. p. 153.35 Pero incluso mientras los zinacantecos revisan sus procedimientos legales para que se parezcan a los nacionales, ellos estn simult-

neamente enfatizando diferencias entre la costumbre indgena y la ley nacional, elaborando una visin de la costumbre local comouna que promueve la reconciliacin en contraste a la ley mexicana punitiva. Ver: COLLIER, Jane F. Op. cit. Loc. cit.

36 SOUSA SANTOS, Boaventura. Towards a new legal common sense. Law, globalization and emancipation. Segunda edicin. London/Edinburgh/Dublin: Butterworths. 2002.


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ante las demandas y comportamientos de su gen-

te. Esta reorganizacin tnica no es una especie

de regreso a formas puramente originarias, sagra-

das ni a costumbres o formas de vivir inmutables.

En el constante intercambio con el mundo exterior

los lderes desean tener las dos cosas, en ese sen-

tido, se ven obligados por el comportamiento de

su pueblo a comprometerse en un proceso de in-terlegalidad. Este proceso de tomar del otro lado

lo que sirve a la reorganizacin de su comunidad

tnica o cultural mientras que, al mismo tiempo,

se adapta lo nuevo a formas antiguas, fue repor-

tado muchas veces en trabajos acadmicos pro-

venientes de las conferencias de Londres 2007 y

Bruselas 2008, en las que se trataba el tema de los

musulmanes franceses y de las comunidades sur

asiticas en el Reino Unido. Yo mismo he encon-

trado muchas veces este tipo de reorganizacin

en la cual se mezcla lo nuevo con lo antiguo,particularmente en el estudio de doctorado (PhD)

del boliviano Ren Orellana37.

El mensaje parece estar suficientemente claro:

para estudiar la ley, las sociedades plurales, la

superposicin de identidades y la cohesin so-

cial en pases europeos, se necesita, primero que

nada, estudiar la forma en que se determinan las

barreras y la forma como se establecen marcadas

distinciones entre los rdenes legales nacionales

y las prcticas legales locales tradas por los in-

migrantes y las minoras38. En segundo lugar, te-nemos que transgredir este campo de ideologas

y estar alertas a la permeabilidad de las barreras,

particularmente en lo que respecta a la lucha in-

terna y conflicto que genera el determinar dnde

establecer un lmite y por qu. En las afirmaciones

ideolgicas sobre las caractersticas del otro esta

permeabilidad se ve suprimida; las autoridades

manejan la situacin y actan como si represen-

taran la visin de su nacin, pueblo o grupo.

Pero en el vivir diario, los individuos dentro de

grupos minoritarios pueden llegar a cuestionar asus propias autoridades, apartarse de ellas, recu-

rrir a el otro y tomar toda oportunidad que se

presente y prometa servir a sus propios intereses

a travs del uso del repertorio de argumentos del

otro como, por ejemplo, las mujeres de Zinaca-

tan (Chiapas, Mxico) quienes estn solicitando

a las autoridades estatales el reforzamiento de la

ley estatal en contra de los hombres que aban-

donan o maltratan a sus dependientes39. Dentrode las comunidades la gente ordinaria muchas

veces se opone a estas visiones oficiales. La ofi-cialmente proclamada armona dentro de los

Dineh (Navajo) estadounidenses al momento de

definir como debe ser un Dineh es, la mayorade las veces, hoy en da, un mito. La celebracin

de la armona al momento de resolver conflictos,puede bien ser parte de una estrategia poltica

para evitar que las autoridades dominantes co-loniales y postcoloniales intervengan en asuntos

locales de la comunidad40. Sin embargo, los se-guidores pueden llegar a dudar de la bendicin

de su cultura.

Esto, sin embargo, no implica que dichas comu-

nidades, simplemente, estn desapareciendo. Es

un importante e intrincado tema de estudio, elcmo los lderes y los seguidores se relacionan

entre s en un constante proceso de confirmar o

cuestionar determinadas decisiones tomadas porsus compaeros dentro de la comunidad y/o sus

lderes. Cmo, en otras palabras, una especie de

nueva constelacin de esta determinada comuni-dad se ve construida sobre la base de todos estos

encuentros, decisiones e instancias de interlega-

lidad? La misma pregunta puede hacerse para loque puede llamarse la sociedad mayoritaria. A

travs de innumerables interacciones, las cuales

envuelven a polticos, la prensa, reporteros, aca-

dmicos y muchos otros, la sociedad est cam-biando progresivamente hacia una ms o menos

pronunciada direccin monocultural o quizs mul-ticultural.

F. Derechos humanos

Del ejemplo podemos concluir que los individuos

dentro del pueblo indgena y, asimismo, dentrode las minoras en pases europeos, no necesa-

riamente ven las influencias occidentales, parti-

cularmente los preceptos y procedimientos lega-les, como totalmente perjudiciales para la forma

en la que ellos organizan la vida y sus intereses.

Aqu, una vez ms, sera falso trazar una lneademasiado estricta entre las distintas comuni-

dades y sociedades. Vvidas discusiones se estn

llevando a cabo acerca de las cualidades de losDerechos Humanos. Y en este tema nos encon-

tramos, por cierto, con el Derecho Internacional,

37 38 39 40

37 ORELLANA, Ren. Op. cit.38 Los Smi en los pases nrdicos y Rusia no pueden ser llamados inmigrantes. Ellos mismos rechazaran el trmino minora y preferiran

ser llamado primeras naciones.39 COLLIER, Jane F. Op. Cit. p. 154.40 COLLIER, Jane F. Op. Cit. p. 310. Tambin ver: MOORE, S.F. Op. Cit. p. 104.


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una dimensin que todava no he tratado a deta-

lle. Estos Derechos Humanos, si se tienen como

universales, pueden ser acusados de implicar una

provocacin etnocentrista, de ser un ltimo in-

tento para deteriorar a las sociedades indgenas,

de ser un medio para la demonizacin de la

cultura y la antropologa al mismo tiempo41, de

ser un medio para, finalmente, llevar la moderni-

dad a todos. Yo s estoy de acuerdo con aquella

visin que ve en el discurso sobre los Derechos

Humanos, la mayora de las veces, un obstculo

para la diversidad en vez de un apoyo para la

misma. De otro lado, a muchas de las mujeres

que pertenecen a pueblos originarios les gustara

salir de su sociedad y recurrir a la ley occiden-

tal para liberarse a si mismas de los matrimonios

arreglados en virtud de la dominacin masculi-

na o para poder conseguir la parte justa que les

corresponde de la tierra de sus padres. Ni qudecir de aquellas personas acusadas de ser brujas

y que corren el riesgo de sufrir la pena capital. En

una sentencia escrita, las ms altas autoridades

de una nacin indgena autnoma en Colombia

(Jambal) revocaron una decisin tomada en uno

de los poblados bajo su autoridad, segn la cual

se castigara a un poblador de modo demasia-

do ligero por haber matado a otro poblador de

quien se sospechaba que practicaba la brujera.

Es inaceptable que en una comunidad se con-

sienta el homicidio bajo el simple argumento deque la vctima practicaba brujera ya que esto

implicara una violacin al derecho a la vida y a

los derechos humanos42. Los lderes indgenas

estn sumamente concientes de la presin que

existe dentro de su propia sociedad para incorpo-

rar y apropiarse de distintos elementos extran-

jeros. En ese sentido, como supuestos lderes

sabios ellos asumen dicho liderazgo mezclando

lo antiguo con lo nuevo, dando origen a un pro-

ceso de interlegalidad.

Como dije antes, estas interacciones dentro de la

sociedad mayoritaria entre los lderes y las lites,

por un lado, y los seguidores, por el otro, son re-

levantes para entender dnde y cmo la cultura y

la ley occidental estn cambiando debido al reto

que implica la diversidad.

G. Poder e interlegalidad

La influencia que se ejerce mutuamente entre una

prctica legal minoritaria y una dominante no es

necesariamente balanceada. Aqu, nos encontra-

mos con el poder, el cual ya ha sido sealado como

un elemento importante de todo aquello que se le

pueda llamar Derecho43. Dentro de una comuni-dad, la lucha por el poder es lo que hace per-

meable la movilizacin del repertorio legal local.

En las relaciones entre una comunidad minoritaria

y el mundo mayoritario el poder define, en gran

medida, los trminos en los que las batallas por

el reconocimiento son peleadas. Los miembros de

las minoras suelen experimentar una imposicin

forzada de principios extranjeros como la idea

del matrimonio cristiano a travs del poder de

prcticas legales oficiales que contienen dichos

valores y refuerzos normativos. En los repertorioslegales consuetudinarios, a pesar de lo que sugiere

la palabra repertorio, no todo puede ser propues-

to ni ser seriamente introducido en las llamadas

negociaciones, debemos tener en cuenta que el

poder est siempre presente. En los intercambios

entre el orden legal local y el orden administrado

por las lites nacionales (o internacionales) el po-

der, el poder estatal o el poder econmico juegan

un papel an mayor. En distintos casos prcticos

sobre las leyes del asilo, sobre la forma como las

autoridades oficiales y/o los legisladores manejan

la reunificacin familiar, en casos sobre la formaen que la autoridad estatal oficial responde ante

manifestaciones de la administracin de justicia

local indgena se manifiesta una fuerte condes-

cendencia y tambin, ocasionalmente, un ejercicio

brusco del poder. Todo esto sucede en el nom-

bre de la ley o de los valores fundamentales que

supuestamente sirven de base a dicha ley, en el

nombre de la igualdad entre todos los ciudadanos

y en el nombre de muchos otros honorables prin-

cipios legales.

Pero las minoras no son simplemente vctimas

indefensas. La resistencia se puede detectar en

la forma en que el matrimonio poligmico es

practicado ocasionalmente por surasiticos en

Gran Bretaa44. Los miembros de las minoras

tambin se apropian de conceptos mayoritarios

41 42 43 44

41 MERRY, Sally Engle. Human Rights and the Demonization of Culture. En: Political and Legal Anthropology Review 26, 1. 2003. pp.

55-77.42 En 1999, ver los comentarios de Assies. Ver: ASSIES , Willem. Indian justice in the Andes, re-rooting or re-routing. En: SALMAN, Tony Annelies ZOOMERS (eds.). Imagining the Andes: shifting margins of a marginal world. Amsterdam: Aksant Academic Publishers.2003. pp. 167-186.

43 Ver el elemento de la coercin mencionado en la tipificacin del derecho de Merry.44 Ver el captulo 5 del libro de Prakash Shah Pluralismo legal en conflicto. Ver: SHAH, Prakash. Legal Pluralism in Conflict. Coping with

cultural diversity in Law. London: Glass House Press. 2005.


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y los construyen activamente dentro de su visin

legal. Pearl y Menski45nos dicen que hoy en da

en Gran Bretaa, encontramos una nueva for-

ma de sharia, ley inglesa musulmana o angrezi

shar iat, que no se encuentra oficialmente reco-

nocida por el estado pero es en la actualidad,

cada vez con mayor evidencia, una fuerza legal

dominante dentro de las varias comunidades mu-sulmanas en Gran Bretaa. Los autores hablan

del desarrollo de un nuevo hbrido, leyes musul-

manas no oficiales. A veces se da dicha penetra-

cin pero en forma inversa cuando elementos de

la ley minoritaria son aceptados dentro del orden

legal dominante y pueden incluso llegar a dejar

una marca en los conceptos, procedimientos y

prcticas legales dominantes, posiblemente tam-

bin se mezclen con los fundamentos normativos

de la ley nacional. La mezcla de distintas visiones

del mundo, principios, percepciones, definicionesy normas puede, en efecto, darse tambin de for-

ma inversa, como por ejemplo, la prctica legal

aborigen en Canad ha afectado a la filosofa y

prctica de la justicia no aborigen46. A este lti-

mo fenmeno lo llamo interlegalidad en reversa.

H. Interlegalidad en la actual prctica le-

gal mayoritaria?

En esta exposicin, hasta el momento, no le he

dado importancia a la forma en que los jueces,polticos, lderes y el pblico perteneciente a la

mayora navegan desde su propia cultura hacia el

mundo de grupos con distinta identidad los cua-

les se encuentran dentro de su propia sociedad.

Tal vez no lo hacen. Los reportes presentados en

la conferencia de Londres del 2007 no son en

general optimistas, incluso un participante que

conoca del tema habl de un constante esp-

ritu de renuencia que, por cierto, es una de las

formas ms diplomticas de ponerlo. La barrera

para el reconocimiento de otras sensibilidades le-

gales no se levanta con facilidad. La ignorancia,la arrogancia en pretender entender a la otra

cultura, la falta de tiempo para hacerle justicia a

un contexto cultural, muchos problemas severos

experimentados por peritos expertos que tratan

de transmitir su mensaje47, sin mencionar el pro-

blema de los expertos contradicindose unos a

otros; estas son slo algunas de las muchas cir-

cunstancias que tienden a mantener dicha barre-

ra firme y segura. Existen tambin condiciones

estructurales como las que ya han sido mencio-

nadas (una fuerte reserva por parte de los jueces

para tomar el rol de legisladores). Esto genera

lmites reales y estrictos a cualquier navegacin

judicial en el otro dominio. No pensemos que el

legislador est ms abierto a mejorar las oportu-

nidades legales en cuanto a la toma de decisionespara la adaptacin; me atrevera a sugerir que

es todo lo contrario. Fuera de la prctica legal

el contexto sociopoltico actual tampoco resulta

favorable. Sin embargo, tambin encontramos

ejemplos de un encuentro de pensamientos, de

serios intentos por entender otros patrones de

relaciones familiares y aplicarlos, por ejemplo, en

casos de dar nios en adopcin o colocarlos bajo

tutela.

A pesar de la condicin estructural mencionadaanteriormente, hemos observado a jueces, tra-

bajadores sociales, abogados, administradores

pblicos y profesores de escuelas luchar muchas

veces con los problemas para entender qu pas

y cmo, dnde y por qu se debe realizar una

nueva interpretacin de algn concepto legal o

introducir una excepcin a la regla para poder

acomodar otras sensibilidades legales. Una visin

menos rgida de la naturaleza del llamado repu-

dio de un solo lado de la esposa por el esposo

mientras esta figura es recientemente reformada

por la nueva legislacin familiar en Marruecos, el

cambio de una manera formal a una manera ms

material (emprica) de acercarse al kafala, inten-

tos para adaptar ciertas formas de matrimonios

religiosos, etctera son slo algunos ejemplos y

existen muchos ms. Lo que es ms importante

an es que los profesionales empiezan a pensar

diferente. Aqu viene el punto en el que vengo

insistiendo repetidamente. Incluso cuando el juez

rechaza un pedido de la minora, ha aprendido

algo, quizs ms de lo pensado. Su marco de pen-

samiento ha cambiado, posiblemente para mejor.Estos encuentros legales se llevan a cabo en el

campo de batalla del significado, de las nociones

de lo normal y de lo natural que son tomadas

por sentadas. En ese sentido, en la prctica legal

oficial nos encontramos con condiciones simila-

res: aqu se dan debates y discusiones, las for-

mas normales de definir determinada situacin se

ven puestas a prueba, existen cuestionamientos

45 46 47

45 PEARL , D. y W. MENSKI. Muslim Family Law. Lahore: Brite Books. 1998. p. 58.46 PROULX, Craig. Blending justice: Interlegality and the incorporation of aboriginal Justice into the formal Canadian Justice System. En:

The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 51. 2005. p. 80.47 BALLARD, Roger. Op. cit.


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internos. Por ejemplo, la solemne reunin anual

de la asociacin general de profesionales lega-

les holandeses as como de la rama de aboga-

dos constitucionales discuti el problema de la

multiculturalidad y el Derecho en Holanda en el

ao 2008. Cursos de las Facultades de Derecho,

cursos de actualizacin judicial, artculos en re-

vistas tanto profesionales como ms generales

abundan con temas relevantes. Una extensiva in-

vestigacin emprica acerca de, precisamente, el

tema del presente artculo, es decir, la pregunta

del cmo lo hacen, ha sido requerida por la

agencia holandesa que supervisa y organiza el

sistema judicial48.

I. Interlegalidad en los casos de no reco-

nocimiento.

Todo lo que ha sido dicho anteriormente resalta

mi prximo punto. No debemos pensar en la in-

terlegalidad como un fenmeno que se presenta

slo si en la ley oficial existe alguna forma de

reconocimiento, como parte del Derecho Doms-

tico, concedido a distintas prcticas legales, ya

sea un reconocimiento judicial o por parte del

legislador. Incluso donde los jueces, los legisla-

dores, los polticos as como el pblico en general

rechazan firmemente casi todos aquellos elemen-

tos que perciben como parte del otro orden legal,

inevitablemente, se darn encuentros entre am-bos y cierto nivel de interpretacin, es un hecho

social.

J. Condiciones sociales

Djenme, finalmente, sealar una de las muchas

materias que an faltan ser tomadas en cuenta

en los estudios empricos acerca del comporta-

miento profesional en casos multiculturales. Me

refiero a la necesidad de cuidadosamente en-

samblar el conocimiento acerca de las condicio-

nes sociales que los actores perciben como las

que inhiben su eleccin de comportamiento. Una

de tales condiciones se puede presumir cuando

uno observa a los jueces definiendo su rol de tal

forma que se sienten inhibidos de hacer lo que,

desde su perspectiva, el legislador debera ha-

cer. Por esa razn se abstienen de reconocer un

matrimonio gitano como vlido bajo el Derecho

de Familia.

Otro ejemplo de estas condiciones sociales es

la extendida suposicin entre los jueces que lasautoridades oficiales de la Junta de Proteccin yBienestar Infantil realizan un buen trabajo y se

puede confiar en sus decisiones. Esta actitud esuna de las circunstancias que arroja luz respecto ala resistencia de los jueces de Familia en conducir

una evaluacin independiente de las recomenda-ciones expuestas ante ellos y que son hechas porestas autoridades. Esto, en su momento, explica

porqu en casos sobre conflictos multiculturales,hablando empricamente, la decisin de si se to-man o no en cuenta diferencias culturales, y cmo

se toman, es realizada por la Junta y no por eljuez. En ese sentido, debemos estudiar dichasJuntas en las cuales probablemente encontremos

una retrica liberal pero una fuerte resistencia, enla prctica, a tomar diferencias tnicas y culturasen cuenta.

IV. A MODO DE CONCLUSIN: HACIA DN-DE NOS DIRIGIMOS AHORA?

Concluyendo mi anlisis quiero referirme, breve-mente, a cmo acercarse a la pregunta de hacia

dnde se dirigen los repertorios legales occiden-tales. Uno se podra hacer la misma pregunta res-pecto de, digamos, las sensibilidades jurdicas de

los inmigrantes surasiticos del Reino Unido.

Incluso si admitimos por completo que no se lle-gar nunca a ningn resultado final, sino slo asituaciones sumamente irregulares y temporales,vale la pena tratar de determinar, aproximada-

mente, hacia dnde se dirige el orden legal ho-lands y muchos otros rdenes legales occiden-tales: estn pasando de expresar nicamente

valores holandeses, nicamente valores brit-nicos a expresar tambin otros valores? Estnlos rdenes legales occidentales convirtindose

en una forma hbrida en la que existen diferentesgrupos de principios que son pegados entre sformando un fragmentado, desarticulado y siem-pre cambiante todo? Al hacer esta pregunta,

no slo estoy pensando en una desviacin inci-

dentalde la interpretacin normal de un princi-pio o de la obvia redaccin de una sentencia o

precedente, incluso si esto ocurre de modo re-gular. Estoy pensando en un impacto duraderode distintos significados y principios de lo que

implica una buena vida en la forma dominantede pensar y de definir las buenas relaciones; por

48

48 ROSSUM, W. Van. Gelet op de cultuur. Reflectie op de relevantie van culturele achtergronden van etnische minderheden in de Neder-landse rechtspraktijk. Den Haag: Raad voor de Rechtspraak. 2007.


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Revista de Derecho

THEMIS 57

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este slo hecho la visin dominante perder su

carcter de ser depositaria exclusiva de la cultura

mayoritaria49.

Para sugerir aqu ciertas direcciones, regreso a la

pregunta de cmo captar las estructuras cuando

estas vienen y van. Nos provee una til met-

fora la cancin de las ballenas hecha por Susan

Silbey50precisamente para referirse a este proble-ma. La estructura del Derecho o cualquier otra

institucin social existe, pero es constituida

a travs de una prctica social activa51. En ese

sentido, existe un reconocimiento del rol de los

distintos actores en la creacin de las estructuras.

La metfora para explicar esto es la siguiente: una

manada de ballenas produce un aire especfico y

lo siguen, pero ocasionalmente, alguna ballena

puede modificar ligeramente dicho aire, y a veces

tal modificacin es adoptada por el grupo. Todas

las ballenas tienen la habilidad y el estatus socialpara poder cambiar el aire de su grupo. As, a tra-

vs de cambios muy pequeos pero progresivos,

el aire de las ballenas puede cambiar en el tiempo

y llegar a ser irreconocible respecto del aire origi-

nal. La estructura es efectuada y determinada a

travs de experiencias regulares, rutinarias y apa-

rentemente sin incidentes52.

En el mismo sentido metafrico, uno podra ver

las decisiones judiciales como experiencias ruti-

narias y sin incidentes que traen una interpreta-

cin ligeramente distinta de, por ejemplo, lo que

normalmente es visto como el inters superior del

nio. Quizs sean otros principios fundamentales

distintos a aquellos usualmente usados por la ma-

yora los que han sido tomados en cuenta para

fundamentar dicha decisin. Marcos tcitos de

significado se derrumban. De la suma de todos

estos eventos, el algo que llamamos orden legal

estatal, sus principales fundamentos normativos y

su reserva de interpretaciones comunes, cambia

lentamente.

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49

El espritu de este acercamiento se ve debidamente capturado en un dicho de Craig Proulx: En vez de simplemente discutir conflictosentre sensibilidades u rdenes judiciales/legales culturalmente diferentes, debemos tambin, observar cmo la justicia/ley es transmi-tida a, y apropiada por, otros y cmo estos recursos son utilizados en la produccin cultural recproca. Ver: PROULX, Craig. Op. cit.p. 83

50 SILBEY, Susan S. Making a place for cultural analyses of Law. En: Law and Social Inquiry 17 (1). 1992. p. 44.51 Ibid. p. 43.52 Ibid. p. 44.

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