HIJOS AFINES MAL LLAMADOS HIJASTROS

HIJOS AFINES PROTECCION A LA FAMILIA

Licenciado en Derecho Fernando Rivera Baca Universitat de Barcelona - EspaaCONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.

FAMILIA

En trminos generales familia es el conjunto de personas unidas por vnculos de parentesco; familia nuclear es la conformada por padres e hijos.

El inciso 3) del artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos seala que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

El artculo 22 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece que familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad.FAMILIA

El artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev que familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

El Artculo 233 del Cdigo Civil establece que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.

FAMILIA

La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su Quinto y sexto considerandos del prembulo considera que la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

El Artculo 2 del D. Legislativo N. 346, Ley de Poltica Nacional de Poblacin, seala que el estado fortalece la familia como unidad bsica de la sociedad, promoviendo y apoyando su estabilidad y constitucin formal. Ejecuta para ese efecto acciones que faciliten a las parejas la toma de conciencia sobre el valor y derechos de los hijos sobre su crianza y socializacin como responsabilidad tanto del varn como de la mujer, sobre el trato igualitario de ambos sexos como garanta de una mayor armona y estabilidad en el desarrollo de la pareja, para fomentar los lazos de solidaridad entre todos los miembros de la familia.

FAMILIA

Cdigo de los Nios y Adolescente, articulo 93 que define quienes estn obligados a prestar alimentos, seala el orden de prelacion: padre/madre, hermanos/as mayores de edad, abuelos/as, parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del nio o del adolescente. Nuestro ordenamiento legal reconoce que mas all del vinculo consanguneo existen otras personas con obligaciones alimentarias.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo Vl del Ttulo Preliminar Control Difuso e Interpretacin Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2007, RECADA EN EL EXP. N. 09332-2006-PA/TC, CASO REYNALDO ARMANDO SHOLS PREZDeclar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta contra el Centro Naval del Per, ordenndose se repongan las cosas al estado anterior a la afectacin producida, y, por consiguiente, no se realice distincin alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra. ANTECEDENTES

Se interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Per, solicitando se otorgue a la hijastra del accionante carn familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, alegndose actitud discriminatoria y de vejacin, as como afectacin al derecho a la igualdad.

Se sostiene que durante los ltimos aos la emplazada otorg carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetizacin, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectu la entrega solamente al titular, esposa e hijos; denegndose la entrega a la hijastra, al no ser considerada como hija del socio.

La emplazada contest la demanda argumentando que acorde al Acuerdo N. 05-02, se aprob otorgar el pase de invitado especial vlido por un ao, renovable hasta los 25 aos, a los hijastros de los socios, y que en consecuencia, no se puede otorgar a la hijastra del demandante un carn de hija del socio, por no tener esta calidad, de acuerdo a lo expuesto en el Cdigo Civil y las Normas Estatutarias.El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declar infundada la demanda, al estimar que el estatuto del Centro Naval del Per en su artculo 23 no regula la situacin de los hijastros, en consecuencia, no existe discriminacin alguna porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carn familiar como hija del socio.

La Sala, revoca la apelada, declarando improcedente la demanda, al considerar que siendo la hijastra la afectada con la negativa de la demandada de otorgar el carn familiar, su representacin legal debe considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, por lo que no siendo el demandante su padre, ni representante legal, carece de legitimidad para obrar. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS

Familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras, cuyo concepto proviene de la doctrina argentina.

Se conforman a partir de la viudez o el divorcio, surgiendo a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.

Se define como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa.

INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El hijastro forma parte de una nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos.

La relacin entre los padres afines y el hijastro tiene que guardar ciertas caractersticas, como habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El artculo 6 de la Constitucin, establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad, por lo que surge la interrogante de si es factible diferenciar entre hijastro e hijos.El Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia.INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

- Si bien la emplazada argument que la medida diferenciadora se sustent en la normativa interna de la Asociacin, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su proteccin. QUE ES UN HIJASTRO?

El hijo afn mal llamado hijastro, no existe una definicin ni regulacin legal del mismo.

Legalmente en el Per no hay una definicin ni regulacin, el llamado hijastro no tiene status jurdico a diferencia del hijo afin conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

Y no tiene un desarrollo legislativo porque se prohibe la discriminacion entre hijos integrantes de la familia conforme al mandato constitucional, no es que exista un vacio.

A diferencia de otras legislaciones en donde ha sido necesario desarrollar legislativamente sobre el hijo afn, en atencin al mandato constitucional en el Per no es necesario, quedando pendiente la regulacin de las familias ensambladas.

En USA tambin por desarrollo jurisprudencial en el caso de Vermont se estableci la obligacin de los padres afines de manera complementaria.

En Reino Unido por el Chile Support Act de 1991, tambin por obra de los Tribunales se establecen iguales obligaciones de los padres sociales.

En Espaa, en la Constitucin de 1978, se regula la igualdad de los hijos en el articulo 39 por lo cual hay desarrollo jurisprudencial, existiendo legislacin en el Fuero Aragons.

Por el contrario en el Cdigo Suizo, Francs y Uruguayo existe desarrollo legislativo en cuanto a la obligaciones de los padres afines por la inexistencia del mandato constitucional de igualdad de los hijos, al igual que en Argentina, en el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial dela Nacin.

rQUE ES EL HIJO AFIN?

Desde el matrimonio los familiares del conyugue pasan a ser familiares del otro conyugue en el mismo grado pero por afinidad, crendose un parentesco perpetuo que no desaparece con la muerte ni se extingue por el divorcio de los cnyuges segn algunas legislaciones como la Suiza, Chile y si perece segn legislacin de Bolivia, Guatemala, Ecuador, autonmica de Catalua. No se ha previsto en el Argentino, Espaol y Mexicano.

Por ello el hijo afn no es consanguneo sino es por afinidad en primer grado.QUE ES EL HIJO AFIN?

La Constitucin Poltica del Estado en su articulo 6 prohbe todo tipo de discriminacin estableciendo que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.

El hijo afn es un familiar directo como consecuencia del matrimonio civil, son parte de la sociedad conyugal, a la cual se integra o ensambla el mismo.QUE ES EL HIJO AFIN?

Tanto es un familiar directo que hay impedimento por tratarse de una sola familia, de una sociedad conyugal, que al constituirse un vinculo de afinidad en primer grado constituye un impedimento para contraer matrimonio sin limites, por ser en lnea recta, entre ascendientes y descendientes (articulo 242 del Cdigo Civil).

En consecuencia, es un deber de proveer como a todos los hijos al afn porque no hay distincin entre los hijos de la sociedad conyugal por su origen conforme al mandato constitucional. CULES SON LAS RELACIONES FAMILIARES?Tres clases de relaciones familiares:

a) La consanguinidad, parentesco de sangre.

b) la afinidad, que nace del matrimonio o de similar relacin estable.

c) la adopcin, filiacin ficticia creada por el Derecho. OTROS EJEMPLOS DE REGULACION JURISPRUDENCIAL

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T-403/11DERECHO A LA EDUCACION Y A LA IGUALDAD-Caso en que el demandante considera que el trato dado a sus hijastras por parte del Ejrcito Nacional y la Direccin General de los Liceos del Ejrcito es discriminatorioFAMILIA-Igualdad de trato a sus diferentes formas de constitucinDERECHO A LA EDUCACION Y A LA IGUALDAD DE HIJOS NO BIOLOGICOS COMO MIEMBROS DE UN GRUPO FAMILIAR

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

DERECHO A LA EDUCACION Y A LA IGUALDAD-Se genera una clara discriminacin en el acto administrativo expedido por el ente demandado, al otorgar beneficios slo a las personas que la ley ha sealado como sujetos de derecho en razn de la filiacin.El asunto bajo estudio se concreta a que existe un acto administrativo expedido por el Ejrcito Nacional que genera una clara discriminacin al otorgar un beneficio a la educacin slo a las personas que la ley ha sealado como sujetos de derecho en razn de la filiacin, el cual desconoce la igualdad a la educacin que debe haber entre los hijos y los hijastros de los miembros de esa institucin, matriculados en los liceos a su cargo. La decisin del Ejrcito Nacional, resulta manifiestamente contraria a la Constitucin, y por ello debe serCORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

inaplicada, por cuanto el constituyente equipar la familia que procede del matrimonio con la que surge de la unin de hecho, en ciertos aspectos que han venido desarrollndose legislativamente y jurisprudencialmente, como la seguridad social, entre otros. En esa perspectiva de avance dinmico de esa concepcin igualitaria tampoco permite discriminaciones en materia de educacin entre los hijos de los compaeros, sea porque nacieron dentro o por fuera de la unin. El Ejrcito Nacional frente al tema educacional propiamente dicho debi tener en cuenta la conformacin de las uniones maritales de hecho en la cuales sus integrantes deben ser tratados sin discriminacin alguna, en igualdad de condiciones. En este caso en materia de educacin es necesario que los funcionarios pblicos verifiquen que no se contrara el ordenamiento jurdico ni los precedentes jurisprudenciales establecidos por estaCORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Corporacin. La entidad demandada, debi tener en cuenta que le corresponde al Estado garantizar la igualdad en materia educacional respecto de los miembros del grupo familiar, criterio que fcilmente poda adoptar dada su autonoma para establecer los costos educativos, incluso sin que haya una norma o un pronunciamiento judicial que as lo seale.

RESUELVE:PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot D.C., el 19 de Noviembre de 2010. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la familia y a la igualdad del seor Nstor Obed Camargo Camelo y Yaneth Rojas Carreo, en representacin de Paula Janeth y Mara Alejandra Carreo Rojas.

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SEGUNDO. ORDENAR a la Direccin de Liceos del Ejrcito Nacional y al Ejrcito Nacional igualar los derechos de las hijastras Paula Janeth y Mara Alejandra Carreo Rojas, con los mismos derechos que tienen los hijos de Nstor Obed Camargo Camelo, oficial en retiro del Ejrcito Nacional, por consiguiente deber aplicarles la tarifa 2 como referente para el pago de sus costos educativos, desde cuando se caus la vulneracin de sus derechos. OTROS EJEMPLOS DE REGULACION JURISPRUDENCIAL

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T-586/99ACCION DE TUTELA-ProcedenciaTal como lo dispone el artculo 86 de la Constitucin Poltica y su posterior desarrollo legislativo, la accin de tutela es procedente para la defensa de derechos fundamentales cuando quiera que aquellos se vean vulnerados o amenazados por la accin de una autoridad pblica, o en ciertos casos definidos por la ley, por sujetos particulares.

DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR-Fundamental por conexidadDERECHO A LA FAMILIA-Proteccin constitucional especialDERECHO A LA IGUALDAD DE LA FAMILIA-Matrimonio y voluntad libre de conformarlasDERECHO A LA IGUALDAD EN SUBSIDIO FAMILIAR-Hijastros que aporta el compaero El pago del subsidio familiar en dinero, es una prestacin econmica derivada de la relacin laboral que forma parte del concepto de seguridad social. Como tal es un derecho social y econmico, en principio no fundamental. La jurisprudencia de la Corporacin retiradamente ha afirmado que los derechos econmicos, sociales y culturales, llamados tambin de segunda generacin, dentro de los cuales se ubican los comprendidos dentro del concepto de seguridad social, no son de carcter fundamental, toda vez que no inhieren en la condicin humana. No tienen eficacia directa ni aplicacin inmediata, entendidas stas como la posibilidad de ser reclamados directamente del obligado a reconocerlos, sin que medie una ley previa que fije las condiciones de su ejercicio. Son, as mismo, derechos de desarrollo progresivo, es decir, el Estado tiene la obligacin de extender la cobertura de la prestacin los servicios que involucran, en la medida del mayor desarrollo econmico y social que alcance la nacin.

RESUELVE

Segundo. CONCEDER la tutela para la proteccin de los derechos a la familia y a la igualdad de la menor Malka Negret Roldn. En consecuencia, ordenar a la Caja de Compensacin de Fenalco del Tolima Comfenalco del Tolima, que a partir de la notificacin del presente fallo, reconozca y pague el subsidio familiar en dinero que le corresponde por su condicin de hijastra de la seora Claudia Osorio Gmez.

INTERPRETACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE HIJOS AFINES

La sentencia del Tribunal Constitucional constituye doctrina jurisprudencial.

EXP. N. 3741-2004-AA/TC, LIMA, RAMN HERNANDO SALAZAR YARLENQUE

LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, QUE NO CONSTITUYEN PRECEDENTE VINCULANTE, TAMBIN TIENEN FUERZA VINCULANTEFundamento 42

La incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los trminos en que precisa el Cdigo Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N. 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

En este orden, precisando, las resoluciones del Tribunal Constitucional que no constituyen precedente vinculante tambin tienen fuerza vinculante, respecto entre otros, de los rganos administrativos.

En consecuencia, todos los funcionarios pblicos se encuentran vinculados por lo resuelto por el Tribunal Constitucional y obligado a observar estrictamente lo dispuesto en las resoluciones dictadas por el.

Nuestra legislacin no distingue entre hijos matrimoniales y no matrimoniales y de primer o segundo matrimonio.

La sentencia del Tribunal Constitucional postul que si se trata de una proteccin de todo tipo de familia, considerar un tratamiento peyorativo al hijo afn, socava el principio de igualdad reconocido en la Constitucin y la proteccin a la familia. INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El derecho del nio a tener una familia se sustenta en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artculos 1 y 2, inciso 1) de la Constitucin. Es un derecho reconocido implcitamente en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn el cual el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como en su artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que seala que el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.

El Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligacin de cuidar, asistir y proteger al nio para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo fsico, psquico, afectivo, intelectual, tico, espiritual y social. Los padres son los primeros en dar proteccin y amor a sus hijos, as como en satisfacer sus derechos. APLICACION DE LA INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para efectos de las prestaciones que brinda ESSALUD de acuerdo al formato de inscripcin es posible registrar como hijo menor de edad o hijo mayor de edad incapacitado cuando el apellido del hijo y del padre no coinciden, correspondiendo al empleador verificar la filiacin del titular (padre) con el derecho habiente a registrar en los documentos que el padre le presente. (filiacin por afinidad).

Conforme a la Ley del Fondo de Salud del Personal Militar de las Fuerzas Armadas y su respectivo reglamento, por delegacin en el Reglamento de las Prestaciones de Salud de la Marina de Guerra del Peru (PRESAMAR -13203) se reconoce a los hijastros como familiares directos del personal naval.(filiacin por afinidad).

CONCLUSION

Existen pronunciamientos con respeto a los hijos afines en los cuales se ha determinado que tienen iguales derechos tanto en educacin, salud, subsidio familiar que los hijos consanguneos, lo cual se viene aplicando saludablemente inclusive en nuestro pas.

Entender que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional slo contienen efectos individuales es un error, por cuanto tiene fuerza vinculante el pronunciamiento de no existir sustento constitucional para diferenciar a los hijos por su filiacin.

Todos los poderes del Estado, se encuentran vinculados, por lo cual no es correcto que cada caso sea ventilado en el Poder Judicial, en donde la sobre carga es consecuencia de decisiones incorrectas en la etapa administrativa por deficiente preparacin para el asesoramiento y comprensin cabal de los principios constitucionales y del derecho.

CONCLUSION

Existiendo la va legal para reconocer derechos a los hijos afines, debe evitarse que se formalicen mecanismos que no son adecuados para formalizar la relacin jurdica existente y fuera de la realidad como la adopcin, porque rompe vnculos definitivos con su familia biolgica, que afecta su derecho a la identidad personal. Exigirse renuncia de derechos como al nombre, para acceder a prestaciones de educacin, subsidio, familiar, salud y hasta pensionario resulta inadecuado y desproporcionado por no ser necesario para estar integrado y reconocido como familia.

No es recomendable la adopcin del menor de edad, por la fragilidad de las segundas nupcias, en donde adems, se requiere la autorizacin del progenitor a sustituir, quien no renunciara a sus legtimos derechos y no cabe condicionar otorgar derechos a un miembro de la familia que deben ser otorgados por mandato constitucional.

CONCLUSION

Las diferencias de trato que no puedan ser justificadas objetiva, razonable, racional y proporcionalmente constituye discriminacin.

En el marco de la nueva estructura familiar existen derechos y deberes especiales no obstante la patria potestad de los padres biolgicos, destacando los casos en que los hijos afines menores de edad dependen econmicamente del padre o madre afn.

Fuentes de consulta

La Familia desde la visin del Tribunal Constitucional, Dra. Mara Isabel Sokolich Alva.

Beatriz Ramrez Huaroto, Hacia un enfoque de derechos fundamentales en el derecho de Familia.

Dr. Leonardo Prez Gallardo, Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesin ab-intestato: una ecuacin lineal?.

In dret, Las relaciones paterno filiales de hecho, Margarina Garrida Gorina, Facultad de dret, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, Julio 2004.