LUCES Y SOMBRAS DE LA LUCES Y SOMBRAS DE LA PROTECCIPROTECCIÓÓN DE DATOS N DE DATOS PERSONALES EN CHILEPERSONALES EN CHILE

Renato Renato JijenaJijena LeivaLeivaProfesor Derecho InformProfesor Derecho Informáático tico

PUCVPUCVwww.jijena.comwww.jijena.com

Buenos Aires, Noviembre del 2010Buenos Aires, Noviembre del 2010

A esta fechaA esta fecha……

* Argentina* Argentina…… (2000)(2000)* Uruguay* Uruguay…… (2008)(2008)* M* Mééxicoxico…… (2010)(2010)

* Colombia* Colombia……

* * ¿¿Chile?: Chile?: (1999): Muchas sombras(1999): Muchas sombras……(2010): Nuevas luces / Dos (2010): Nuevas luces / Dos

proyectosproyectos……

SUMARIOSUMARIO

I. Las sombras de 1999I. Las sombras de 1999II. Objetivos esenciales PolII. Objetivos esenciales Políítica Ptica Púública de blica de

"protecci"proteccióón de datos personales".n de datos personales".III. Modificaciones necesarias a la ley III. Modificaciones necesarias a la ley

19.628 seg19.628 segúún la estructura de las LPDP.n la estructura de las LPDP.IV. Supuesto esencial en Chile (al 2010): IV. Supuesto esencial en Chile (al 2010):

……proteger el artproteger el artíículo 19Nculo 19N°°4 de la 4 de la ConstituciConstitucióón.n.

II. Las sombras de 1999. Las sombras de 1999

* Ley 19.628* Ley 19.628* Se declar* Se declaróó haber tomado como modelos de haber tomado como modelos de

Derecho Comparado a las leyes de Derecho Comparado a las leyes de Francia de Francia de 19781978 y de y de EspaEspañña de 1992a de 1992::

……el resultado del pobre y no casual trabajo el resultado del pobre y no casual trabajo legislativo demuestra lo contrario, y que slegislativo demuestra lo contrario, y que sóólo se lo se

buscbuscóó legalizar un "negocio" que antes se legalizar un "negocio" que antes se cuestionaba por falta de respaldo legal.cuestionaba por falta de respaldo legal.

(i) Todas las leyes de protecci(i) Todas las leyes de proteccióón de datos n de datos poseen una poseen una estructuraestructura que puede ser que puede ser

resumida en 4 partes: resumida en 4 partes: una una dogmdogmááticatica, una , una orgorgáánicanica (para (para

que lo dogmque lo dogmáático no sean meras tico no sean meras declaraciones de principios), una declaraciones de principios), una

procedimentalprocedimental y una y una sancionadorasancionadora. .

((iiii) La ) La ley 19.628ley 19.628 posee una parte posee una parte dogmdogmáática dtica déébil y ambigua, no tiene bil y ambigua, no tiene

parte orgparte orgáánica, no contempla nica, no contempla procedimientos administrativos de tutela procedimientos administrativos de tutela sino uno judicial, y no posee un arsenal sino uno judicial, y no posee un arsenal

sancionador adecuado.sancionador adecuado.

* No fue * No fue ""……un indudable avance en su oportunidad un indudable avance en su oportunidad al contener una regulacial contener una regulacióón mn míínima, a cuyo respecto nima, a cuyo respecto

ssóólo los alo los añños habros habríían revelado sus fallasan revelado sus fallas""

II. Objetivos de una "PolII. Objetivos de una "Políítica Ptica Púública" blica" en materia de proteccien materia de proteccióón de datos n de datos

personalespersonales

(i) (i) ……Debe concebirse desde la Debe concebirse desde la óóptica de ptica de los titulares de los datos y no de las los titulares de los datos y no de las empresas que lucran con el negocioempresas que lucran con el negocio

(marketing directo, (marketing directo, headhead huntershunters, distribuidoras , distribuidoras de informes comerciales o crediticios, etc.).de informes comerciales o crediticios, etc.).

((iiii) ) Debe reconocerseDebe reconocerse expresamente expresamente como como ““primer derecho legalprimer derecho legal”” el de los titulares y el de los titulares y

propietarios de datos personales a propietarios de datos personales a conocer o accesar, a controlar y a conocer o accesar, a controlar y a

"autodeterminar" los mismos"autodeterminar" los mismos..

Nuevo inciso artNuevo inciso artíículo 1culo 1°° de la ley 19.628 de la ley 19.628 (ya (ya propuesto): propuesto):

““Toda persona tiene derecho a controlar la Toda persona tiene derecho a controlar la informaciinformacióón que le concierne, de modo de obtener un n que le concierne, de modo de obtener un adecuado resguardo a sus derechos fundamentales, adecuado resguardo a sus derechos fundamentales,

sin que ello obstaculice innecesariamente el libre sin que ello obstaculice innecesariamente el libre flujo de los datos personalesflujo de los datos personales””..

((iiiiii) Subsanar problemas derivados:) Subsanar problemas derivados:

(*) de la (*) de la inexistencia de un registro inexistencia de un registro ppúúblico y obligatorio de responsables blico y obligatorio de responsables

privados de bases de datos,privados de bases de datos, y y

(*) de la (*) de la falta de un falta de un óórgano fiscalizador rgano fiscalizador autautóónomo o Autoridad de Controlnomo o Autoridad de Control, que , que

administre dicho registro.administre dicho registro.

((iviv) ) ……los nuevos estlos nuevos estáándares deben ndares deben implicar un cambio radical de las implicar un cambio radical de las

condiciones, cargas, obligaciones y condiciones, cargas, obligaciones y responsabilidades legalesresponsabilidades legales --para para

aumentarlasaumentarlas-- de todos los "responsables de de todos los "responsables de bases de datos", tanto del sector privado bases de datos", tanto del sector privado

como del pcomo del púúblico.blico.

(v) (v) ……El objetivo no es oponerse al negocio El objetivo no es oponerse al negocio (est(estáá instalado y es necesarioinstalado y es necesario……); ); ……el el

objetivo es objetivo es equilibrarlo con la protecciequilibrarlo con la proteccióón n de los derechos y de los datos de los derechos y de los datos

personalespersonales de los chilenos, sean personas de los chilenos, sean personas naturales o jurnaturales o juríídicas (injustamente dicas (injustamente

preteridas como titulares del habeas data del preteridas como titulares del habeas data del artartíículo 12 por la ley 19.628).culo 12 por la ley 19.628).

III.III. Modificaciones desde la perspectiva Modificaciones desde la perspectiva de la estructura de las LPDPde la estructura de las LPDP

* * …….Optimizar los aspectos dogm.Optimizar los aspectos dogmááticos, ticos, desarrollar la existencia de un desarrollar la existencia de un óórgano competente rgano competente y crear un registro obligatorio de responsables de y crear un registro obligatorio de responsables de

bases de datos, reemplazar el procedimiento bases de datos, reemplazar el procedimiento judicial por uno administrativo y mejorar las judicial por uno administrativo y mejorar las posibles sanciones (posibles sanciones (……estableciendo fuertes estableciendo fuertes

multas y contemplando tipificar delitos).multas y contemplando tipificar delitos).

IV. Supuesto esencial: IV. Supuesto esencial: ……estamos en el contexto de la protecciestamos en el contexto de la proteccióón n

de una garantde una garantíía fundamental.a fundamental.

* 2010: "* 2010: "……lo que estlo que estáá en juego en juego no es sno es sóólo un lo un problema de implicancias econproblema de implicancias econóómicasmicas".".

…….la raz.la razóón de ser directa y declarada de un Boletn de ser directa y declarada de un Boletíín n 6120 (ver 6120 (ver www.senado.clwww.senado.cl) y de la urgencia que el ) y de la urgencia que el

Ejecutivo tenEjecutivo teníía al presentarlo el aa al presentarlo el añño 2009, fue o 2009, fue cumplir cumplir con los estcon los estáándares que en materia de proteccindares que en materia de proteccióón n de datos personales y de la privacidad impone a de datos personales y de la privacidad impone a

sus asociados la OECD.sus asociados la OECD.

* Lo que debe estar en juego en el debate * Lo que debe estar en juego en el debate parlamentario es parlamentario es ……equilibrarequilibrar para para

proteger normativa y legalmente una proteger normativa y legalmente una garantgarantíía fundamentala fundamental --el 19 el 19 NN°°44, , ……el el

respeto y proteccirespeto y proteccióón de la vida privada n de la vida privada de las personas naturales y jurde las personas naturales y juríídicasdicas--..

* En paralelo, ser* En paralelo, seríía importante que a importante que avanzaran las tresavanzaran las tres Mociones que buscan Mociones que buscan

lala ""constitucionalizaciconstitucionalizacióón del habeas n del habeas data"data"; este es el real nivel de protecci; este es el real nivel de proteccióón n jurjuríídica que, al igual que en la legislacidica que, al igual que en la legislacióón n

comparadacomparada……, a, aúún se necesita del n se necesita del ordenamiento jurordenamiento juríídico chileno.dico chileno.

www.senado.clwww.senado.cl, Boletines 6594, 6495 y 5883., Boletines 6594, 6495 y 5883.