APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO PROF. E. DARRITCHON POOL.

ULTIMA GUIA

LAS OBLIGACIONES, LOS NEGOCIOS JURÍDICOS Y LOS CONTRATOS.

LAS OBLIGACIONES.Según se ha dicho, la expresión derecho admite distintos sentidos, entre

otro el de derecho subjetivo y dentro de éstos es posible distinguir los derechos reales y los derechos personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos personales o créditos, llamados también obligaciones, que en su oportunidad definimos, como "los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas".

Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada o en dar alguna cosa. Todo derecho personal o crédito supone una obligación correlativa.

En los derechos personales se da una relación jurídica entre personas, y en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor, el cumplimiento de un determinado deber. La persona que tiene la facultad o derecho se llama acreedor. La que está en necesidad de cumplir, se llama deudor. En razón de ello se sostiene que a diferencia de los derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos los ciudadanos, los derechos personales sólo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. Así, mientras los derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su constitución, las obligaciones sólo vinculan a los constituyentes de la obligación en base a una relación que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real consiguen los beneficios económicos del ejercicio directo de su actividad sobre la cosa, los titulares de un derecho personal obtienen la ventaja esperada de la conducta positiva o negativa del deudor. Por su parte, desde el punto de vista procesal estas diferencias se traducen en que la actio in rem puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la utilización de la cosa o niegue a su titular el derecho sobre la misma, mientras que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino que sólo puede intentarse contra una persona determinada en base a un relación anterior.

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DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION:Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir,

se trata de una misma cosa enfocada desde ángulos diferentes. Así, para el acreedor es un crédito o derecho personal; en cambio para el deudor es una obligación para con su acreedor. Se habla de obligación cuando se mira al derecho personal desde la perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir, de proporcionar al acreedor una prestación.

De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligación el derecho de exigir de otra persona una determinada prestación.

ORIGEN ETIMOLOGICO:

Obligación proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la preposición acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos dice que no hay vestigios de la palabra "obligación" en la lengua jurídica de los primeros tiempos; no está incluida en ningún fragmento de la ley de las XII Tablas, por lo cual pertenece, sin duda, a una época más avanzada).

CONCEPTO DE OBLIGACION:

En un sentido amplio puede decirse que la obligación es la relación existente entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud de la cual el primero puede exigir el cumplimiento de una “prestación” o “deuda” al segundo, agregando algunos, mediante el ejercicio de una acción in personam

También podemos definirlo como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar una prestación que puede consistir en dare, facere o prestare.

Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligación como un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este último el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio.

Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definición de Obligación que se puede mencionar como clásica y que aún es válida: la obligación es un vínculo jurídico por el cual nos encontramos constreñidos a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.

Es del caso destacar que la expresión pagar se utiliza en un sentido amplio, como sinónimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que pueda exigirse al deudor.

Finalmente, el profesor Francisco Samper nos señala que para la jurisprudencia clásica la obligación consiste precisamente en una relación patrimonial sancionada mediante una acción civil in personam. En todo caso, este mismo autor, al tratar las fuentes de las obligaciones, acepta la posibilidad de extender el concepto en el sentido de considerar como obligación a toda relación sancionada por acciones personales, sean civiles u honorarias.

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ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA: La obligación civil, tal como se concibe hoy y según aparece definida en las Institutas,

aparece en la historia de los distintos ordenamientos jurídicos sólo cuando los pueblos han alcanzado un mínimo grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen ciertas aproximaciones sobre la evolución histórica de esta institución.

I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sanción de la Lex Poetelia Papiria en el año 326 a. de C.):

La primera expresión de obligación, sin corresponder exactamente al concepto que hoy manejamos de obligación, está ligada al delito y la organización de la familia y sociedad romana de los primeros tiempos. De esta forma, el origen primero del vínculo obligacional estaría en la responsabilidad personal por el hecho de una persona, que determina su sometimiento al poder de aprehensión de otra. Así, las primeras obligaciones que sancionó el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando una persona ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra. Podría sostenerse que el Derecho de las Obligaciones surge cuando la costumbre establece una solución típica al conflicto nacido del perjuicio causado a otro, remedio que luego se transforma en ley.

En una primera época, el ofendido podía hacerse justicia por sus propios medios, causando al ofensor un daño igual o mayor que el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza privada”, cuya primera limitación aparece con la ley del talión, al exigirse que el daño causado al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensión que el sufrido por la víctima (“vida por vida”, “ojo por ojo”, etc.). De ella se encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas (Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talión contra el que rompe un miembro a otro y no transige).

De lo expuesto, se desprende que en la primera época no se conocía la "obligación" (obligatio) como concepto abstracto, pero si había personas "obligadas". Al deudor lo guarda el acreedor atado, ligado, con una cuerda varias veces arrollada en torno a su cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.

El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del pater familia ofendido o acreedor, él cual podía disponer de ella como si se tratara de un esclavo.

La Tabla II trataba de la ejecución del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y después de establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detención por el acreedor y fijaba el peso de sus cadenas y la alimentación que éste debía darle. Sesenta días después, podía el acreedor venderlo o matarlo, y previendo el caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podían conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por partes su cuerpo).

En este contexto, normalmente la familia del ofensor trataría de conformar al pater familias ofendido con una composición material en lugar de la entrega de la persona del ofensor, y esto, que primero es una costumbre se transforma luego en práctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar liberado pagando una indemnización, cuantitativamente establecida por la ley según la clase de delito. Esta compensación, indemnización o pena es el más antiguo objeto de la obligación: en tanto no sea pagado, el culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los conceptos de deudor y culpable se identifican.

La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnización es, así, en su sentido más estricto, personal (`por la situación de sumisión en que se encuentra mientras no satisfaga el rescate), pero posteriormente se admitió la subrogación, le era permitido al pater familia asumir la condición de deudor y entregar a uno de los suyos en garantía; éste último quedaba reducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.

En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el sometimiento de una persona física a un estado de cautividad redimible, del que se liberaba realizando la prestación o pagando el precio del rescate. No había propiamente una relación regida por principios jurídicos, sino que la obligación era una forma voluntaria por la cual una persona se entregaba a otra para realizar trabajos físicos hasta pagar lo debido, permaneciendo mientras tanto atada a cadenas.

EL NEXUM: Posteriormente, como consecuencia del desarrollo que experimenta la economía, deviene apremiante la necesidad de dar fuerza jurídica al compromiso de hacer, entregar o devolver algo, y valiéndose de este estado de obligatus, a imagen de la noxae dedictio se construye la obligación de restituir el trigo u otras cosas fungibles dadas en préstamo, entregando el prestatario mediante la ceremonia solemne del NEXUM su propia persona como rehén, o la de un sometido a su potestad, en garantía del cumplimiento de la obligación. (Se dice que etimológicamente nexum procede de nectere, cuyo significado es ligar o anudar). El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, se obliga a pagar en una época determinada, comprometiendo su propia persona en garantía de la deuda Más tarde la misma construcción se aplica a otras obligaciones.

El nexum, es un mutuo o préstamo de consumo, que generalmente recaía sobre cosas fungibles, y en que para garantizar la restitución, el mutuario mediante una mancipatio transfería a una persona de su familia o a si mismo al mutuante, quedando el vendido en una situación de cuasi esclavitud, in causa mancipium, estado en el cual permanecerá hasta el pago de lo que debe. (Teóricamente, el deudor queda en estado de cuasi esclavitud, pero según algunos, de hecho, en la mayor parte de los casos, la persona entregada quedaría en libertad condicional o precaria, pero jurídicamente estaba sujeta al acreedor, quien adquiere la manus iniectio, esto es, la facultad de apoderarse de ella, según algunos, en cualquier momento hasta la restitución, quedando el deudor en una situación de cuasi esclavitud, y según otros, sólo si no restituía lo prestado.)

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LA SPONCIO: Otra forma contractual fuente de obligaciones era la SPONCIO, esto es, la promesa solemne de cumplir una prestación. La solemnidad era el empleo de una fórmula verbal, lo que se traducía en un promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuestas: Spondes?, Spondeo, vale decir, ¿Prometes? Prometo.

En la sponcio, la responsabilidad del deudor se hace efectiva sólo en caso de incumplimiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga, con lo cual la obligación se transforma en un vínculo jurídico garantizado, por así decirlo, por la posibilidad de la ejecución material contra la persona del obligado incumplimiento. Se dice que aquí no se compromete el propio cuerpo del deudor sino que su propia fe.

El valor de esta forma contractual radicaba en el valor que los romanos atribuían a la palabra dada y, según algunos, aquí encontraría su origen la expresión crédito, que viene de credere, esto es, tener fe en el otro contratante.

Comentario: Relacionando el nexum con la sponcio, podemos decir que el primero es la atadura física y por su parte la sponcio es la atadura de la palabra, que evita la sumisión actual (antes del incumplimiento) del cuerpo del deudor.

LA MANUS INIECTIO: Tanto en sus orígenes como en el caso de estas dos figuras, el derecho del acreedor estaba dotado de una acción denominada MANUS INIECTIO, que le permitía disponer del cuerpo del "obligado".

Por virtud de la manus iniectio pasado un término (30 días) sin que el deudor hubiera satisfecho su deuda, procedía la adjudicación por el pretor. Funcionó, igualmente la venta en pública subasta, y aun el rescate por otra persona mediante el pago de lo debido; y en el evento de no haber postor ni rescate, ni interesarle al acreedor, se permitió dar muerte al deudor.

La sujeción corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurídicas; en esta etapa el débito no tenía importancia, pues lo único que interesaba era la responsabilidad del obligado.

II.-EPOCA CLASICA:

Como consecuencia de presiones sociales en el año 326 a. de C. se dictó la lex POETELIA PAPIRIA de nexum, que prohibió el encadenamiento, venta y derecho a muerte de los nexi y estableció que los deudores responderían de las prestaciones contraídas con sus propios bienes, con lo cual se inicia el proceso de "espiritualización" de la obligatio, en mérito de la cual el derecho del acreedor se "desvió" desde la persona del deudor hacia sus bienes.

El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufrían, con especial rigor, los plebeyos deudores; de allí que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y políticas que dieron como fruto la sanción de aquella ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambió el sometimiento de la persona del deudor, por la afectación de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de prenda general con que éste responderá a todos sus acreedores. Tito Livio nos señala que la génesis de esta lex se encuentra en que un tal Lucio Papirio, que se hallaba en condición de nexus cerca de un acreedor por una deuda contraída por su padre, sustrayéndose de los ultrajes y malos tratos, huyó y consiguió conmover al pueblo, el cual, arrodillándose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda lacerada del joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cónsules una ley en cuya virtud, salvo los casos de delito, fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor. Este mismo autor señala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos”.

Desde entonces, el término obligatio viene a significar la constricción jurídica y no la sujeción del cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relación inmaterial, un deber físicamente incoercible, lo que implica la abolición del estado de servidumbre: el deudor no pasa automáticamente a poder y voluntad del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el regular proceso ejecutivo.

Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habría ya establecido que son los bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda, pero esta reforma no fue asumida inmediatamente sino que sólo lo fue a fines de la República, cuando se sustituyó la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del deudor, para luego restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestación incumplida.

En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenzó la evolución patrimonialista que concluiría con la abolición de toda represión personal, lo que para muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo debían responder de su deuda".

Conviene destacar que, tal como se señaló, a fines de la República se sustituyó la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del deudor. Esta habría sido introducida por el pretor Rutilio Rufo y funcionaba de la siguiente manera: ante la demanda de un acreedor, y después de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se procedía a la venta en masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que ofreciera una suma mayor, con la cual se había de satisfacer a los acreedores del ejecutado. Vale decir, simplemente se adjudicaba el patrimonio del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los acreedores.

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En atención a la desproporción existente en muchos casos entre el valor de la prestación debida y el valor de todos los bienes del deudor, se sintió la necesidad de crear un sistema más equitativo, esto es una ejecución más especifica, vale decir, objetos concretos, estableciéndose la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. En virtud de ella lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestación incumplida, vale decir, se vendían los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.

De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligación, como dicen muchos, se ha espiritualizado; de vínculo estrictamente personal ha pasado a considerárselo como una relación de carácter patrimonial, en la cual lo que interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestación debida por el deudor.

De esta forma en el período clásico la obligación es para los romanos una relación jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una prestación o a falta de ésta, una indemnización patrimonial, y uno o más sujetos, de otro lado, tienen el deber de cumplirla o responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, pero en esta época, se reservaba el concepto o mejor dicho la expresión obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se incluyen las relaciones de crédito que sólo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se utiliza simplemente la expresión "deber".

Gayo nos señala que "entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar conforme al ius civile", añadiendo que la obligación está amparada por una acción personal en cuya virtud accionamos en contra de aquel que está obligado hacia nosotros.

Se trata de un concepto abstracto, que algunos señalan como "una creación genial romana"; de allí, que su elaboración fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carácter abstracto.....". Ello, podría explicar por qué en el primitivo derecho romano sólo se conocieron obligados o deudores -que constituyen lo único materializable del vínculo- y no obligaciones o derechos de crédito.

III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO. En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum, esto es,

como un vínculo jurídico, noción que luego se trasladó, mediante glosadores y postglosadores al Código de Napoleón y a las legislaciones que lo siguieron. Se puede decir, que con Justiniano llegó a su punto culminante la noción romana de obligación: el deudor se transformó en sujeto de una relación humana, amparada por el orden jurídico.

De esta forma, en el período post-clásico y en la legislación justinianeo, eliminada la distinción entre derecho civil y derecho honorario, el término obligatio viene a comprender todas las obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la conceptualiza como un vínculo jurídico en virtud del cual se está obligado a dare, facere o prestare.

La obligación es una de las instituciones jurídicas más complejas y de regulación legal más difícil, pese a lo cual los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de perfeccionamiento que puede afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares, nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas las novedades que, hasta nuestros días, se han aportado a la teoría romana del derecho creditorio.

En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el la Edad Media, nutrió de nuevos elementos y factores a esta institución. Así se señala por algunos que no se debe olvidar que Jesús vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio "Amarás a tu prójimo como a ti mismo", proclamando un nuevo código de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartándose así de la ancestral dureza de las reglas del talión. Así, la validez de la obligación se hizo derivar de la celebración de un acto humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurídico, concibiéndose los motivos determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres. En este sentido, se afirma que el cristianismo contribuyó a espiritualizar la obligación, porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a los deudores no llegó a los códigos civiles, dio lugar a pensar más en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION: Del propio concepto se desprenden los elementos de esta:

1)El vínculo jurídico;

2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y

3)la prestación cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare.

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1.-EL VÍNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relación entre personas que está sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes morales.

2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligación sin, al menos, un sujeto activo o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.

El sujeto activo o acreedor: constituye uno de los extremos de la relación jurídica y puede estar constituido por una o varias personas. Es quien tiene el derecho de exigir del deudor la prestación objeto de la obligación, vale decir, es el titular del derecho.

El sujeto pasivo o deudor: es la persona obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación. Es el otro extremo de la relación jurídica y puede estar integrado por una o varias personas.

3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o DEBITUM (LO DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa del deudor en favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor.

Alejandro Guzmán nos señala que la prestación (“lo debido”), que da su contenido a cualquier obligación, es siempre un “hacer” del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se satisfacen, en consecuencia, mediante actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una cosa, tal cual ocurre en los derechos reales, sino mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede exigir hacer.

Este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los juristas y de las fórmulas procesales y legales, bajo la triple tipología de “dare, facere y praestare” esto es, dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer (facere) puede consistir en un “no hacer” (non facere).

Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o una servidumbre, sino en que alguien está constreñido a dare, facere o praestare.

En este mismo sentido Gayo nos dice que “hay acción personal cuando actuamos (litigamos) frente a alguien que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando pretendemos que dé, haga o preste (garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:El objeto de la obligación de DARE consiste en hacer dueño de una

cosa a otro (dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir el dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien en hacer titular de un derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo (dare usus fructum) o una servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real.

Alejandro Guzmán destaca que el término dare, pues en relación con las cosas y los derechos reales, alude al resultado, no al acto en sí con que se “da”, ya que el acto es en realidad un “hacer”. Por tanto, “dare” es un efecto, no un acto en sí. Por su parte, Javier Barrientos destaca que la prestación de dare era aquella que podía consistir en: a.1) Dare rem: es decir, constituir en dueño de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de adquirir el dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio). a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o una servidumbre (dare servitutem).

El objeto de la prestación es FACERE cuando consiste en llevar a cabo cualquier otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en abstenerse, esto es, no hacer algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueño, transportar una cosa, etc.

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Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere se entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que también quedan incluidas bajo esta palabra las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).

Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un término tan comprensivo que puede ser usado en sentido genérico de indicar la prestación, cualquiera sea el contenido de ésta, así pareciera serlo cuando Ulpiano señala “Pagar” decimos que lo hace quien hace lo que prometió. También se puede pensar así cuando Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres, dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar. Sobre el particular, el profesor Barrientos destaca que genéricamente la prestación de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o derechos reales (dare), tales como: b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material, v.gr. construir una cerca. b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v.gr. enseñar griego al esclavo Pánfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas (materialmente y sin constituir dominio o derechos reales), v.gr. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida. b.4) Non facere: los juristas entendían que dentro del facere se comprendía también el no hacer, vale decir, las abstenciones obligatorias, v.gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.

En cuanto a determinar el sentido de la expresión PRAESTARE, deberíamos decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En efecto, pareciera que el dare y el facere hubieran agotado el campo.

Por otra parte, este término resulta empleado respecto de la obligación en sentido amplío y genérico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea, en el sentido en que ahora se usa este vocablo derivado: prestación.

En fin, cuando se trata de determinar el sentido o significado preciso en que se emplea esta expresión, para distinguirla del dare y del facere, se presentan dificultades y opiniones divididas.

Para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y del facere.

Para otros, se restringe o reserva esta expresión para las obligaciones nacidas ex delito.

En cambio para otros significa responder por deudas ajenas como garante, garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales (responder por deudas ajenas como garante) o bien responder por la integridad de una cosa (prestar culpa, dolo custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere, si se trata de otorgar garantías y en el segundo caso en un dare, pues el responder se traduce en pagar una suma de dinero (lenguaje moderno: prestar una fianza) (Praestare derivaría de praes-stare esto es salir como garante).

Al respecto, el profesor Samper señala que la obligación de praestare puede reducirse a un facere si tiene por objeto constituir una garantía, y a una de dare cuando la obligación consiste en pagar una indemnización o pena pecuniaria en virtud de la garantía constituida.

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REQUISITOS DE LA PRESTACION:

1.-DEBE SER POSIBLE,

2.-DEBE SER LICITA,

3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE, y

4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR.

1.-DEBE SER POSIBLE: Aquí rige el principio postulado por Celso de que “la obligación de lo imposible es nada”. En realidad lo que se exige es que no sea imposible y la imposibilidad puede ser física o jurídica.

La imposibilidad debe ser absoluta y verdadera, vale decir, objetiva y universal, no relativa y particular o individual. Así, es naturalmente imposible destruir la propiedad de una cosa destruida y lo es jurídicamente el vender un bien que no es susceptible de apropiación privada. La objetividad se refiere a que afecte a la prestación en sí y no a la persona obligada.

Además, la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida. Es originaria cuando se promete algo que es imposible por sí, desde el primer momento, como cuando se promete una cosa que ya no existe. Es sobrevenida aquella que se produce cuando la obligación ya se ha contraído.

2.-DEBE SER LÍCITA: vale decir, que no sea contraria a las leyes, a las buenas costumbres o al orden público.

Al respecto Paulus nos dice que "respecto a lo que las leyes prohíben que se haga....deja de haber obligación. Estas obligaciones suelen ser calificadas de torpes, como lo sería el cometer o no cometer un delito, no tener hijos o no casarse. En este sentido se dice por algunos que si bien el derecho no asume la defensa de la moral, tampoco asume la de la inmoralidad.

3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE: La determinación puede ser en especie o en género. En caso de ser determinable, el propio acto debe contener los datos o fijar las reglas que sirvan para determinarlo. Si la determinación es en género, debe señalarse la cantidad.

4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR: En doctrina se discute si es o no requisito de la obligación que el objeto sea siempre avaluable en dinero, puesto que para algunos si no se exigiera contenido económico no podría el acreedor exigir la ejecución forzada y el pago de indemnización de perjuicio. En este sentido, el profesor Samper destaca que en la época de la concreción del término obligatio, ella pude reducirse a términos pecuniarios, cualquiera que sea su objeto inmediato y directo, ya que la condemnatio de la fórmula ha de expresar siempre una cantidad de dinero.

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CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONESLa clasificación de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores,

principalmente VÍNCULO, OBJETO, SUJETO.

I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VÍNCULO:

a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:CIVILES: son las provistas de acción por el ordenamiento jurídico

romano. En un principio sólo obligaban a los ciudadanos romanos. HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y

ediles curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en virtud de su jurisdicción.

La eficacia jurídica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones establecidas para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para las honorarias prescribían en un año, que a su vez era el tiempo de vigencia del edicto del pretor.

En realidad, aquí más que al vínculo se atiende al origen, a la fuente, y se trata de una clasificación que ya no tiene importancia en el Derecho Justinianeo.

b.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenían del derecho

quiritario elaborado en la época primitiva y en que imperaba el formalismo y en que la causa de la obligación era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se encuentran protegidas por acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la obligación con sujeción estricta a los términos del contrato. Este tipo de obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la expensilatio.

DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tenía amplia facultad de apreciación y podía resolverlas en base a la equidad y a la intención de las partes.

c.-CIVILES Y NATURALES.

CIVILES: son las que dan acción para perseguir su cumplimiento, vale decir, la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de incumplimiento del deudor.

NATURALES: son las que no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Los juristas clásicos se refieren a ellas como “natura debere”.

Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurídicamente exigibles, pero debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales, puesto que producen efectos jurídicos más o menos importantes. En efecto si bien no dan acción para exigir su cumplimiento, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas; en ellas si el deudor paga libre y voluntariamente, el acreedor ha recibido bien y no puede alegarse pago de lo debido, pues la obligación existía. La ley no impide el pago voluntario de las obligaciones naturales, y se opone a la

repetición (devolución) de lo pagado a sabiendas por estimarlo contrario a la moral y a la buena fe. Por ello la doctrina afirma que las obligaciones naturales, aunque carecen de acción, están dotadas de excepción, consistiendo la excepción en el derecho a retener lo que se ha dado o pagado por ellas.

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Lo normal es que una obligación esté protegida por una actio, de tal modo que cuando no se cumple con la prestación, se puede demandar su cumplimiento, caso en el cual se habla de genéricamente de obligaciones civiles, pero por razones de equidad se admitieron obligaciones que carecían de acción, como ocurre con las llamadas obligaciones naturales, cuyos ejemplos se encuentran relacionados normalmente con los créditos y deudas de aquellas personas sometidas a potestad como lo son los hijos de familia y los esclavos.

En este sentido, el profesor Samper señala que el surgimiento de las obligaciones naturales hay que referirlo al problema de las relaciones económicas entre personas de una misma familia civil, respecto de los cuales la posibilidad de litigar unas contra otras queda suspendida hasta el momento en que comience a haber diferenciación patrimonial. Tampoco existiría posibilidad de cobrar como deudas las que se hubieran originado en actos realizados por hijos de familia respecto de un extraño, salvo los casos en que el Edicto consigna una de las acciones adjetitia qualitates. Agrega que en todas estas relaciones no hay propiamente debitum ni obligatio mientras el alieni iuris permanezca en calidad de tal; sin embargo se consideró que lo que se había dado en razón de ellas podía ser retenido por el beneficiario (solutio retentio) igual que si se tratara de una obligación verdadera. Del mismo modo se asemenjan a las deudas civiles en otros aspectos o efectos que más adelante destacaremos.

De esta forma, en conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando se obligan esclavos o hijos de familia, entre sí o respecto de un tercero, no habiendo contra ello posibilidad de acción, pero en que para conciliar los intereses del acreedor, se permite a éste retener lo que voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual disponía de una exceptio llamada solutio retentio. En todos estos casos, no hay obligación civil, no puede exigirse o reclamarse su cumplimiento, pero por alguna razón, que muchos califican como un deber moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir, vale decir, el deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es válido, considerándose cumplida la obligación. Posteriormente, en el derecho postclásico la categoría se amplía a pesar de haber desaparecido la unidad del patrimonio familiar, para abarcar todas las obligaciones que no son exigibles, pero cuyo pago es irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles.

EJEMPLOS DE OBLIGACIONES NATURALES:1)Obligaciones que resultan de los pactos nudos, esto es, de los que no

otorgan acción civil, esto es, las que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades o formas del ius civile

2)Obligaciones adquiridas por personas sometidas a potestad: esclavos, hijos no emancipados, mujer in manu o persona in mancipio (siempre que no concurran respecto de ellos impedimentos naturales que anulen o tornen ineficaces los actos, como la infantia y la demencia. Aquí se dan distintas posibilidades, así el negocio pudo haber sido celebrado entre sometidos a una misma potestad (entre hermanos, por ejemplo), o con su jefe (marido o pater), o entre sometidos a potestades de diversas personas (hijo de uno con el de otro) o con terceros sui iuris.

Es del caso destacar que tratándose de los alieni iuris el campo de aplicación de la obligación natural fue restringiéndose gradualmente, sea por la capacidad reconocida al filius familias para obligarse civilmente, sea porque el desarrollo del régimen de los peculios terminó colocándolo, en la ultima época, frente a un patrimonio autónomo.

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3)Obligaciones que nacen de los contratos celebrados por los esclavos. Sin perjuicio de recordar que si el esclavo obraba autorizado por su amo éste podía ser obligado a responder según lo visto al tratar las actiones adjectitia qualitates.

4)Obligaciones adquiridas por un pupilo infantia mayor sin la auctoritas del tutor, salvo en cuanto se enriquezca.

5)Las Obligaciones civiles cuya acción no se ejerció durante treinta años.

6)Las Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por capitis deminutio del deudor.

Si se analizan, es posible establecer la existencia de algunas que desde su nacimiento no estaban provistas de acción civil (naturales propiamente tales), en cambio otras, las dos últimas, eran obligaciones que en su origen fueron civiles y que más tarde perdieron la acción (desvirtuadas, transformadas, degeneradas)

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

Si bien las obligaciones naturales no son jurídicamente exigibles, producen ciertos efectos, principalmente por razones de equidad.

1.-Lo que se ha dado en pago de una obligación natural no puede repetirse, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerárselo exigible (SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable intentar la condictio in debiti. Se señala que es el efecto más característico de las obligaciones naturales. El profesor Torrent señala que en una obligación natural no hay posibilidad civil de exigir el pago, pero si se cumple la obligación, se considera cumplida y el deudor no puede volverse atrás; el acreedor ha recibido bien y no puede reclamársele por pago indebido.

2.-La obligación natural puede convertirse en civil mediante novación, lo cual se señala habría sido establecido por Justiniano. La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitución de una obligación antigua por una nueva, extinguiéndose la primera.

3.-Podía oponerse en compensación a la acción que persigue el cobro de una obligación civil. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la extinción de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputación recíproca de los créditos a los débitos

4.-La obligación natural puede ser asegurada o garantizada en su cumplimiento por terceros mediante fianza, hipoteca o prenda.

II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA PRESTACION:

a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitimos a lo señalado al estudiar la prestación como elemento de las obligaciones.

b.-DE GENERO Y DE ESPECIE:1.-DE GENERO: aquella en que se debe indeterminadamente un

individuo de una clase o género determinado, o cierta cantidad de cosas fungibles, vale decir, su objeto consiste en la entrega de cuerpos que pondere, numero, mensura,

continentur, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden. Cuando el objeto de la obligación es un género, debe determinarse a lo menos su cantidad y su pertenencia a un género.

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2.-DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Es la que tiene por objeto una cosa individualmente determinada. Vale decir, son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de un género determinado.

Importancia de esta distinción: 1)Si se trataba de un acto de estricto derecho y la obligación era de género,

el deudor cumplía entregando cualquier cosa que perteneciera al género, en cambio si se trataba de un acto de buena fe, la cosa debía ser de calidad mediana.

2)Para el caso de pérdida, pues la de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa que se debe, lo que no ocurre, por regla general, con las de genero, mientras subsistan otras para su cumplimiento, pues, en cuanto al género, se formuló el aforismo que nos dice que el género no perece.

En relación a lo anterior conviene destacar que se dice que por regla general en las obligaciones de género la cosa perece para el deudor; en cambio, en las de especie, perecen para el acreedor. Cabe señalar que tratándose de las obligaciones de cuerpo cierto en caso de perdida de la cosa, si esta pérdida no ha sido por caso fortuito, se transforma en la obligación de indemnizar.

3)Cuando la obligación es de género, debe determinarse a lo menos su cantidad y su pertenencia a un género.

c.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Esta clasificación se formula según si la prestación que constituye el objeto de la obligación es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea, material o intelectualmente, vale decir la nación de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la posibilidad o imposibilidad de dividir el objeto de la obligación, ya sea materialmente o bien intelectualmente.

En términos generales podemos decir que una obligación es indivisible cuando no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que habiendo varios acreedores o deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.

Es importante destacar que podemos estar ante una imposibilidad absoluta que es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, ej: la obligación de constituir una servidumbre predial. También puede estarse ante una indivisibilidad relativa, en que si bien el objeto puede ser dividido y cumplirse por parcialidades, resulta que para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Ej: la obligación de construir una casa. Por último, también podemos encontrarnos ante la llamada indivisibilidad de pago o convencional, en que los interesados o el legislador interpretando la voluntad de las partes han establecido que sean cumplidas en forma total, como por ejemplo, la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto.

El profesor Samer destaca el hecho de que una obligación sea divisible depende primordialmente de su objeto jurídico (dar, hacer) y no de su objeto material (aquello que se ha de dar o hacer); por eso debe distinguirse cuidadosamente este problema de la divisibilidad de las cosas. En este sentido sugiere que como regla general las obligaciones de dar son divisibles, puesto que si consisten en transferir el dominio de una cosa, siempre cabe la posibilidad de constituir en favor del obligante una cuota de condominio, y si consiste en ceder la disponibilidad de cantidades fungibles, siempre existe la posibilidad de dar fracciones del total; pero, excepcionalmente, las obligaciones de dar un derecho real, como constituir una servidumbre predial, son indivisibles, por cuanto consiste en un uso, que es de suyo indivisible. Por su parte las obligaciones de no hacer serían indivisibles, pues consisten en la realización de actos materiales que no se pueden cumplir parcialmente, salvo que se refieran a un trabajo “fungible”, que se mide por cantidades y no por el resultado final. La situación se complica al reconocer la existencia de obligaciones que combinan el facere y el dare.

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En síntesis, esta es una materia de suyo oscura y compleja y es así como Dumoulin intitula una de sus obras "Desentrañamiento del Laberinto de lo divisible e Indivisible". En todo caso, esta clasificación cobra importancia cuando hay varios acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en que los suceden varios herederos. Ej: si muere Sempronio que es deudor de Julio, dejando a dos herederos, estos estarán en principio cada uno obligado a pagar la mitad de lo adeudado, salvo si el objeto de la obligación es indivisible, caso en el cual cualquiera de los dos podría ser obligado a pagar el total.

d.-DE OBJETO UNICO Y DE OBJETO MULTIPLE.a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE.b)ALTERNATIVAS, yc)FACULTATIVAS.

a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE: En realidad aquí hay tantas obligaciones como objetos que se deben.

b)ALTERNATIVA (duae res (vel plures) sunt in obligatione, una autem in solutione): Se trata de una obligación que comprende dos o más cosas y en que al deudor corresponde determinar con cual de ellas ha de pagar, a menos que por convención sea el acreedor o un tercero quien deba hacer esa determinación. En esta clase de obligaciones el deudor se libera entregando una de las cosas.

Son alternativas aquellas obligaciones cuya prestación consiste en un objeto específico a elegir entre varias. Se dice que en este caso hay varias cosas in obligatione, pero sólo una in solutione (se deben varias cosas o hechos de manera que la ejecución de una libera la ejecución de las otras). Si una de las prestaciones no podía llegar a realizarse, la obligación se concentraba en la otra u otras. Sólo si se hacía imposible el cumplimiento de todas ellas se liberaba al deudor Cabe destacar que los objetos debidos se enuncian alternativamente utilizando la conjunción disyuntiva "o". Ej: Cesar se obliga a entregar a Julio diez caballos o seis toros y la ejecución de cualquiera de ellas libera a Cesar.

En otras palabras, dos son las notas características de las obligaciones alternativas: a)la prestación comprende varios objetos, o sea, hay una pluralidad de estos; b)la obligación se cumple ejecutando o entregando sólo uno de ellos a elección del deudor (regla general).

c)FACULTATIVA (una res in obligatione, dua sunt in facultate soluciones): Se trata de una obligación que tiene por objeto una cosa determinada, pero en que se concede al deudor la facultad de pagar con otra que se designa. Aquí, lo debido es una sola cosa, pero el deudor esta facultado expresamente para cumplir con otra cosa, y la elección le corresponde a él y la hace al momento del pago . En ellas el deudor tiene la facultad de pagar con otra prestación previamente determinada distinta de la convenida.

Algunos la describen como una obligación simple con facultad de solución alternativa, vale decir, una sola prestación era deducida como obligación, pero el deudor podía liberarse cumpliendo otra. Ejemplo: Sempronio debe cien sacos de trigo a Claudio, y en caso de no poder pagar con eso, podrá hacerlo dando dos vacunos. En las facultativas el acreedor no está facultado para pedir otra cosa que aquella a que el deudor esté directamente obligado, vale decir, se debe una sola cosa, la otra está fuera de la prestación, de allí que si se pierde por caso fortuito la cosa u objeto in obligatione, esto es, la directamente debida, se extingue la obligación, lo que no sucede si la que se pierde por caso fortuito es la cosa que esta in facultate solucione, pues la perdida sólo ha privado al deudor de una facilidad que tenía para pagar. Se dice que a diferencia de las obligaciones alternativas, en este caso hay uno solo de los objetos in obligatione y que el otro está sólo in facultate solucione. (Torrent: la diferencia con las alternativas está en que en las facultativas si desaparece el objeto que se previó como verdadera prestación, la obligación desaparece; en las alternativas por el contratio, la obligación subsiste mientras subsistan las posibilidades de la prestación).

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e.-POSIBLES E IMPOSIBLES.Esta clasificación dice relación con la exigencia que el objeto de la

prestación sea posible ya físicamente ya intelectual o jurídicamente, exigiéndose que el objeto de la obligación fuere posible, dado que si el objeto de la prestación es física y jurídicamente imposible la obligación es nula. Ej: venta de una casa que no existe, o venta de una cosa sagrada.

f.-DETERMINADAS E INDETERMINADAS.El objeto de la obligación debía ser determinado o al menos

determinable, esto es, existir antecedentes objetivos para su determinación. (ej: el cincuenta por ciento de las utilidades mensuales de una determinado negocio)

III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION.

a.-: a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO, SIMPLES Y a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO.b.-OBLIGACIONES PROPTER REM.

a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO O SIMPLE: Son aquellas en las cuales existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)

a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO: Nada impide que en cada extremo de la relación concurran varios, sea desde el punto de vista activo (varios acreedores) como también pasivo (varios deudores), caso en el cual se habla de obligaciones de sujeto múltiple o complejo.

Las obligaciones de sujeto múltiple pueden ser clasificadas en:

a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y

a.2.2.)-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O CORREALES.

Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.

a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O PARCIARIAS: son aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo objeto divisible debido y en que cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Vale decir, el derecho de cada uno de los acreedores o deudores, según el caso, está limitado a su parte (pro parte, pro rata) de la prestación total. Ej: Paulo debe a Julio, Tiberio y Gayo, la suma de 6.000 sexterios, en este caso Tiberio sólo puede exigir a Paulo su parte de

la deuda y no el total. De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas obligaciones autónomas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo cual exigía la divisibilidad de la prestación.

De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es responsable de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor sólo puede pedir su cuota, lo cual explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni grava a los otros y la interrupción de la prescripción en contra o en favor de uno no perjudica ni favorece a los otros.

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El profesor Torrente destaca que en las obligaciones mancomunadas cada una de las partes sólo puede exigir su parte y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota, de allí que se entienda dividida en tantas obligaciones cuantos eran los sujetos activos o pasivos, pues cada sujeto, aunque la obligación es única, sólo puede pretender (acreedor) o pagar (deudor) su parte.

Cabe destacar que la división es por parte iguales a menos que las partes o la ley establezcan una proporción distinta.

a.2.2)OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay una pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestación es divisible pero que por disponerlo la ley, la convención o el testamento, cualquiera de los acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestación integra, el pago total, de forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y el pago hecho por el cualquiera de los deudores libera a los otros codeudores.

Según Torrent, en ellas cada uno de coacreedores puede pretender el pago de toda la deuda, y cada uno de los codeudores cuando es requerido para el pago, está obligado a pagar toda la deuda. Cada uno de los sujetos se compromete in solidum; cada acreedor podía reclamar la obligación total, y cada deudor, si era demandado, debía pagar toda la obligación.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:

1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta.

2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestación, debe ser la misma para todos los deudores.

3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible, esto es, perfectamente podría ser cumplido por partes.

4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR LEY O POR TESTAMENTO.

CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa o mixta.

pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la prestación integra.

activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestación integra. mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relación con el cuarto elemento y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es que en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general está constituida por las obligaciones simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la solidaridad no se presume, vale decir, ella debe estar claramente establecida y sus fuentes son LA CONVENCION, EL TESTAMENTO Y LA LEY.

Respecto de la convención, debemos señalar que en el período post clásico la convención crea la solidaridad, siempre que se manifieste claramente la voluntad de las partes en ese sentido.

En el Derecho antiguo y clásico, sólo mediante estipulación. Así, para establecer una solidaridad activa, se formulan varias preguntas por parte de los varios acreedores al promitente ¿Prometes dar 100? , el otro ¿Prometes dar esos mismos 100? y el deudor responde “Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar 100?. Por su parte, la solidad pasiva es el estipulante quien pregunta primero a uno de los promitentes y luego al otro o a ambos simultáneamente.

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En lo referente al testamento, el cumplimiento está a cargo de varios herederos o cuando se constituye un legado en favor de varios legatarios, disponiendo el testador que ello sea así.

En relación a la ley como fuente de solidaridad, ella tiene aplicación principalmente respecto de delitos y cuasidelitos y siempre es sólo pasiva. Cabe destacar que bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD: 1.-En el caso de la solidaridad pasiva, se dice que es una garantía para

el acreedor, pues en el caso de la solidaridad pasiva dispone de varios patrimonios para hacer efectiva la obligación.

2.-Además se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues modifica el efecto normal de las obligaciones con pluralidad de sujetos.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD: Se precisan distinguiendo según la clase de solidaridad:

SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y un solo deudor.

Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor y acreedores (relación externa) y efectos entre coacreedores entre sí (relación interna).

En la relación entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir el total de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la deuda.

Por su parte, en la relación entre los coacreedores, esto es, entre ellos, cada uno es dueño de su cuota en el crédito, rigiéndose la regla general de las obligaciones simplemente conjuntas.

En Roma, en una primera época, cuando uno a recibido la totalidad del pago, los demás no tendrían derecho a reclamar su participación en el pago, a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato, casos en los cuales procedía ejercer las acciones correspondientes.

Así:a)En el caso de ser los acreedores socios, procede la actio pro socio. b)En el caso de ser comuneros, procede la actio communi dividundo. c)En el caso de existir una relación de mandato y haber recibido el

pago el mandatario, procede en su contra la actio mandati directa. En todo caso, con Justiniano, se confiere a los demás la acción de

coacreedores una acción de carácter general.

SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo acreedor.

En esta situación, cada uno de ellos está obligado al total de la deuda, de tal forma que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago de la prestación debida como si fuese el único sujeto pasivo, y con efecto liberatorio respecto a los restantes codeudores en caso de que uno la cumpla.

Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la relación entre codeudores y acreedor (relación externa) y las relaciones entre codeudores entre sí (relación interna).

En la relación entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por cualquiera de ellos extingue la obligación respecto de todos, pudiendo el acreedor accionar conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera de ellos a su arbitrio.

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Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores: Si son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno sólo es exigido por el entero de la prestación y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los demás reembolsarle la parte que a cada uno le corresponde, vale decir, el codeudor solidario que pagó puede exigir a cada deudor su respectiva cuota.

En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero sólo entre ellos y para efectos de concurrir a la solución, y cada codeudor participa en la proporción en que tenga interés en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.

Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la época clásica no era un principio de aplicación general y sólo se admitía reembolso en caso de que existiera entre los codeudores una vinculación jurídica por causa de sociedad, de comunidad, de mandato o por ser coherederos. Así:

a)En el caso de sociedad, el deudor que paga dispone de la actio pro socio.

b)En el caso de comunidad, dispone de la actio communi dividundo, c)En caso de ser quien pagó un mandatario comisionado para el pago,

este disponía de la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado. Ahora, para aquellos casos en que no existían estas relaciones entre los codeudores, se admitió, antes de extinguir la acción con el pago, el BENEFICIO DE CESION DE ACCIONES (Beneficium cedendarum actionum), hecha por el acreedor al deudor que paga.

d)en el caso de tratarse de coherederos, se puede valer de la actio familiae erciscundae.

En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o derecho de reembolso es admitido con carácter general.

Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los codeudores entre sí, es necesario atender a si el codeudor que pagó tenía o no interés en la deuda, esto es, si la obligación contraída ha producido beneficios o no para ellos, pues podría ocurrir que uno de los codeudores simplemente se haya obligado en garantía y además hay que tomar en consideración la forma en que se extinguió la obligación, puesto que si la extinción es gratuita, no habrá derecho a reembolso.

Comentario: Conviene destacar que tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, la solidaridad se refiere exclusivamente a la relación externa (acreedores-deudor o acreedor-deudores), por lo cual el tema de lo que sucede entre los coacreedores una vez que el deudor le ha pagado a uno de ellos o entre los codeudores una vez que uno de ello ha cobrado es una problema distinto.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS: En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relación con el

objeto de la prestación, de aquellas causas que atañen en forma exclusiva a uno de los sujetos.

En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestación debida, desde luego que la obligación se extinguía para todos los deudores solidarios. En otras palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberan de la obligación a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novación, acceptilatio).

Distinta es la situación cuando se trata de una causa de extinción que sólo puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la prestación a determinada persona; la confusión; la capitis deminutio). En estos casos se libera el deudor al que se refiere dicha situación subjetiva, pero la obligación permanece para los demás.

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b.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa) (AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un sujeto concreto, sino que el vínculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro obligando a los que en un momento dado se encuentran en una situación determinada respecto de una cosa. En todo caso, en doctrina se sugiere la distinción entre los que serían cargas legales y las obligaciones propter rem o ambulatorias propiamente tales.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:Podríamos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos

hechos jurídicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los hechos jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación de acreedor y deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran una obligación.

Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la comunidad romana avanza y amplía el ámbito de sus relaciones, convenios y compromisos lícitos y, conjuntamente se dan conductas dañinas patrimonialmente, de allí resulta que estos hechos generadores de obligaciones pueden ser lícitos o ilícitos.

En relación a lo expuesto, Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la summa divisio de las obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex contractu vel ex delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delito), vale decir, o bien de un contrato o bien de un delito. Esta clasificación es incompleta, cuestión que el propio Gayo percibe posteriormente. Así, en caso del pago de lo no debido, que genera en quien lo recibe la obligación de restituir la cantidad que recibió indebidamente, no podríamos decir la causa o fuente de la obligación sea un contrato o un delito.

En atención a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos indica que, junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las obligaciones variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos de causa).

En esta tripartición, el contrato se concibe como un convenio lícito destinado a producir obligaciones. Por su parte el delito es entendido como un hecho ilícito que lesiona un interés particular y puede ser sancionado con una pena privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores, aparece subdividido, a su vez, en dos: uno primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones lícitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes (gestión de negocios ajenos, la tutela, el legado obligacional y el pago por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones ilícitas que no se entienden como propiamente delictuales, aunque sí sean consideradas como próximas a los delitos (ej: el simple hecho de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya caída a la vía pública podría causar daños a los transeúntes, los hurtos y daños cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que respondían directamente los dueños de esos establecimientos).

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se señala que las obligaciones pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex contractu (como de un contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un delito)

Hoy en día, las fuentes de las obligaciones son:1.Contratos, 2.Cuasicontratos, 3.Delitos, 4.Cuasidelitos y 5.La ley.

Algunos autores romanistas, siguiendo al profesor Alvaro D´Ors, y a la luz del Edicto del pretor, sugieren que las obligaciones tendrían como fuentes: a)un delito b)un préstamo c)una estipulación y d)un contrato. También algunos mencionan como fuente el legado damnatario.

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El profesor Samper, tomando la obligatio en un sentido que el designa como lato, comprendiendo no solo las que se pueden perseguir por una acción civil sino también las que pueden serlo por una acción pretoria, pone de relieve las acciones, las que agrupa según su origen sus características y el lugar que ocupan en el Edicto: a)actio iudiacti, acción general ejecutiva, b)acciones penales, c)acciones declarativas no penales, d)acciones de objeto cierto, e)acciones de objeto incierto sin cláusula ex bona fide. f)las acciones bonae fidei, g)las actiones adiecticiae qualitatis, h)los recursos pretorios extraordinarios. Estas acciones surgen de los siguiente actos:

a)Una condena judicialb)los delitos civilesc)los préstamosd)la transcriptio nominume)La estipulación f)el legado damnatariog)los contratos.En todo caso, para los efectos de este capítulo, sobre la base que la

condena judicial y el legado damnatario ya han sido tratados, y asimilando la transcriptio nominum a las estuipulaciones, destaca cuatro grupos de fuentes de las obligaciones: a)delitos, b)préstamos, c)promesas, y d)contratos.

Nociones generales sobre las fuentes obligaciones según el derecho justinianeo:

Contrato: Será objeto de estudio en la unidad que sigue.

Cuasicontrato: Es una institución afín al contrato, pero carece de naturaleza contractual, pues no existe en él acuerdo de voluntades entre los interesados. Algunos los conceptualizan como actos lícitos o manifestaciones de voluntad, que ofrecen la imagen de un contrato y que engendran obligaciones. Hoy en día, se conceptualiza el cuasicontrato como un hecho lícito no convencional que engendra obligaciones.

En concreto se plantea frente a la existencia de ciertas obligaciones de las que no se podía afirmar que nacían de un contrato (ex contractu), puesto que no había existido acuerdo en relación a ellas, y de las que tampoco podía decirse que tuvieran como fuente un delito (ex delito), pues el obligado no había realizado ningún acto ilícito. De allí que se señalara que ellas nacían “quasi ex contractu”. Se trata, por tanto, de negocios lícitos no convencionales que engendran obligaciones.

Justiniano en sus Institutas menciona la gestión de negocios (negotiorum gestio), la tutela y la curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo no debido. Así, la gestión de negocios (negotiorum gestium), en que alguien (agente oficioso) gestiona negocios, sin previo acuerdo del dueño de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero difiere de este en que en el mandato es imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Lo interesante es que ella impone, cumpliéndose ciertos requisitos, muy especialmente el ser útil la gestión, una obligación para la persona cuyos negocios han sido gestionados. Debe reembolsar al gestor por todos los gastos razonables en que haya incurrido. Esta figura ha sido recogida por la mayor parte de los ordenamientos modernos de tradición romanista, no ocurriendo lo mismo en el sistema anglosajón consuetudinario, sistema que insiste, según afirma Nicholas, en el principio individualista de que a un hombre no se le debe exigir que pague por un servicio que no haya solicitado, sobre el entendido que estimular la prestación de tales servicios sería alentar al “entrometido oficioso”.

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Delito: es un acto ilícito del que surge para el ofensor la obligación de pagar una suma de dinero al ofendido a título de pena privada.

En una primera época los actos ilícitos generaban acciones penales en favor de la víctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos ilícitos, fundamentalmente al resarcimiento de los daños o perjuicios. De esta forma surge la diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos públicos o crímenes (crimina). En ambos casos se trata de actos ilícitos, contrarios a las leyes o al Edicto del pretor.

Los crímenes o delitos públicos son perseguibles de oficio y por funcionarios público y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas (damnum), que no beneficiaba a los particulares que hubieren sido víctimas del crimen. El profesor Adame destaca que ellos dan lugar a un proceso público o criminal, ante unos tribunales públicos especializados llamados quaestiones, que pueden imponer alguna pena pública, como confiscación de bienes, deportación, trabajos forzados, azotes o muerte, entre otras. A partir del siglo II antes de Cristo se establecen tribunales permanentes, llamados quaestiones perpetuae, para conocer de los siguientes crímenes: exacciones ilícitas o atropellos por parte de los magistrados (q. de repetundis; hoy diríamos abuso de poder de funcionarios), homicidios ( q. de sicariis), envenenamientos (q. de veneficiis, entre los que se comprendía el aborto), traición al pueblo romano (q. de maiestate), actos violentos (q. de vi), falsificación (q. de falsis), manejos ilícitos en las elecciones (q. de ambitu), apropiación de fondos públicos (q. de peculatu), secuestro de personas libres (q. de plagiariis) y ciertos tipos de fraude (q. de stellionatu).

Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular lesionado y su persecución era un derecho de éste, no del estado, lo que luego de un período de evolución se tradujo en un sistema de compensaciones pecuniarias. En el derecho clásico los delitos privados son conductas ilícitas que afectan principalmente a una persona privada, en sus bienes o en su integridad física o moral. Dan lugar a una acción judicial privada, que se ejerce ante un juez privado y que conduce a la imposición de una pena pecuniaria (ordinariamente un múltiplo del valor del daño causado).

Los delitos privados, se dividían según las fuentes que los sancionaban en delitos civiles y delitos pretorios

Breve referencia a los delitos civiles:

a)el furtum (hurto) que corresponde a la sustracción dolosa de una cosa ajena contra la voluntad del dueño con ánimo de lucro, de su uso o posesión.

El profesor Adame destaca que el robo ordinario (furtum rei) daba lugar a que la víctima tuviera, además de la acción para recuperar la cosa robada, otra acción de carácter penal, la acción de hurto (actio furti), por la que se condenaba al ladrón al pago de una pena equivalente al doble del valor de la cosa robada. La acción se daba también cuando el robo consistía en hacer un uso no autorizado de la cosa (furtum usus), por ejemplo cuando el depositario usaba la cosa depositada, y también cuando consistía en que el propietario privara de la posesión (furtum possessionis) a quien tenía derecho a ella, como en el caso del pignorante que sustrae la prenda al acreedor. Cuando se daba el robo con violencia, además de que la pena del robo se agrava al cuádruplo, la práctica de las conductas violentas, que pueden consistir simplemente en amenazas, constituía un crimen sancionado de conformidad con la Ley Julia sobre violencia (lex Julia de vi).

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b)daño injustamente causados en las cosas (damnum iniura datum), como tala de árboles, incendio de cosechas). Los diversos delitos de daños comprendidos en la Ley de las XII tablas fueron prácticamente absorbidos por el régimen del delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) tipificado en la Ley Aquilia.

Esta ley, que en realidad fue un plebiscito del año 286 a.C., contemplaba en dos sus tres capítulos (en el primero y en el tercero) como daño el detrimento que sufre una persona en sus bienes, es decir el detrimento o menoscabo patrimonial. Reprimía el daño cuando hubiera sido injustamente causado (iniuria datum), lo cual interpretó la jurisprudencia que ocurría cuando alguien lo causaba intencionalmente (dolo) o cuando lo causaba sin intención pero por su descuido o negligencia (culpa). En ambos casos, el ofendido tenía la acción de la Ley Aquilia para exigir del causante del daño el pago de una cantidad equivalente, no al valor de la reparación o indemnización del daño, sino al valor máximo que hubiera tenido la cosa dañada para su propietario (lo cual excede el valor de la indemnización del daño) en los últimos 12 meses, si el daño consistía en la muerte de un esclavo o de ganado mayor, o en los últimos 30 días, si fuera cualquier otro tipo de daño. Los juristas entendieron que la condena a que daba lugar esta acción comprendía el valor de la reparación del daño más una pena por haberlo causado, por lo que la acción era “mixta” ya que en la condena incluía la reparación y la pena.

Elementos de este delito: se podría afirmar que serían elementos esenciales del delito:

a)Un acto que suponga aplicación directa de fuerza (quemar, romper o destruir),

b)Existencia de iniuria en su sentido más amplio, esto es , ilegalidad o ausencia de un derecho (no estamos utilizando esta palabra en el sentido de delito de injuria)

c)Damnum (daño) al demandanted)La cosa dañada tiene que ser propiedad del demandante. Todos estos elementos fueron, con distinta intensidad, objeto de

ampliación jurídica. Así, en lo que se refiere al hecho dañoso (acto), Nicholas nos señala que las primeras ampliaciones fueron obra de los juristas y posteriormente se destaca las que surgen como consecuencia de la actividad del pretor, en este último caso, mediante la creación de una actio utilis (actio in factum) cuando el daño hubiera sido causado sólo indirectamente (por ejemplo una matrona que daba a una mujer un fármaco abortivo para que se lo tomase por sí misma (habría “proporcionado una causa de muerte” ). En efecto, si bien el régimen de la Ley Aquilia exigía que el daño fuera causado “cuerpo a cuerpo” (corpore corpori), es decir mediante una relación directa entre el agente y la cosa dañada, esta limitación fue superada, por interpretación de los juristas asumida por el pretor, al establecer éste que daría una acción, con el mismo objeto, contra quien, aunque no causara directamente el daño, hubiera proporcionado la causa para que se produjera (causam damni praestare), por ejemplo abriendo la puerta de un establo que permite que los animales salgan, se pierdan o se lesionen. Gracias a esta ampliación, el delito de daño consiste no solo en causar directamente el menoscabo patrimonial, sino también en poner la causa para que se produzca.

Cabe tener presente que esta ampliación supone introducir lo que modernamente denominamos “relación de causalidad” que debe darse necesariamente entre el hecho y el daño, cuestión sobre la cual no existe una repuesta sistemática en las fuentes romanas sino más bien casuística.

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En lo referente a la iniuria pronto se admitió que bastaba con demostrar que el daño era evitable, pudiendo afirmar que ya en el período clásico se podía perseguir la responsabilidad tanto del que actuó con dolo como la de quien actuó con culpa.

Por otra parte, si bien la lex aquilia exigía que la cosa dañada fuera de propiedad del demandante, el pretor concedió una actio utilis al usufructuario, al acreedor prendario y para otros casos semejantes.

c)iniuria (daño a las personas), que corresponde a cualquier hecho voluntario que produzca lesión física o moral inferida a persona libre. Consistía en la conducta intencional que lesionaba la integridad corporal de una persona libre, como los golpes, pero sobre todo su integridad moral u honor.

En lo relativo a la integridad moral, en el derecho arcaico se tipificaban ciertos casos de injurias a los que correspondía una pena pecuniaria fija, pero con la intervención de la jurisprudencia el pretor dio una acción (actio iniuriarum también llamada “estimatoria”) con pena variable, según la calidad y gravedad de la ofensa.

El criterio para definir la pena era principalmente la ofensa moral sufrida (contumelia) y no tanto la lesión física, por lo que se podía castigar gravemente a quien hubiera abofeteado en público a algún ciudadano, más si era senador, aunque no hubiera lesión física. La cantidad que se paga es toda en concepto de pena, y no de reparación del daño, pues se considera que el cuerpo de una persona libre y su libertad y dignidad son algo que no puede estimarse en dinero.

En el Edicto del pretor había una cláusula general que reprimía todo tipo de injurias, y otras cláusulas especiales que se referían a ciertos supuestos típicos: los actos difamatorios, la burla en público, los atentados al pudor de una mujer honesta o de un impúber y los agravios a los dueños por ofensas hechas a sus esclavos.

Breve referencia a los delitos pretorianoss: a)la rapiña (robo cometido con violencia), b)el dolo, c)la violencia (metus) y d)el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un

deudor a sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).

En concreto, además de los delitos civiles, comprendidos ya en la Ley de las XII Tablas, el pretor fue configurando otros delitos sancionados con acciones especiales in factum, es decir con acciones que tenían como fundamento, no un derecho o un deber incumplido, sino un hecho que el pretor consideraba que debía reprimirse. Entre estos delitos, los más importantes, por su aplicación general, fueron los de intimidación (metus) y engaño o dolo (dolo).

El delito de intimidación (violencia-metus) se da no contra el que intimida, es decir contra quien hace una amenaza actual y grave, sino contra el que retiene una cosa que fue sustraída por intimidación. El proferir amenazas constituye un crimen de vi, con sanción pública. En cambio, el delito previsto por el pretor consiste en la retención de algo, por ejemplo una suma de dinero, que fue obtenido mediante amenazas. El delito lo comete quien retiene la cosa, que puede ser persona

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distinta de quien amenazó. La acción (actio quod metus causa) se da, por lo tanto, contra quien retiene la cosa y tiene por objeto condenar al cuádruplo del valor de la misma, pero el demandado puede salir absuelto si restituye la cosa antes de la sentencia. Es una acción penal por su objeto, aunque prácticamente sirve como acción recuperatoria.

En relación al delito de dolo, el profesor Adame afirma que fue una gran invención del genio jurídico romano que constituyó una protección general contra cualquier forma de engaño en el tráfico comercial. Originalmente se entendió por dolo la simulación, esto es los actos por los que se aparentara hacer algo cuando en realidad se hacía otra cosa, como el que aparenta ser solvente, mostrando documentos o exhibiendo bienes, sin realmente tener dinero.

Por interpretación de los juristas se llegó a definir como dolo cualquier engaño malicioso, hecho de cualquier modo, con palabras, acciones o incluso guardando silencio. El ofendido disponía de la acción de dolo (actio de dolo), por la que podía exigir que se le pagara el valor simple de lo que hubiera perdido por el engaño, de modo que en cuanto a su objeto inmediato parecía una acción de reparación, pero se le consideró siempre una acción penal, quizá por la consecuencia que tenía de tachar con infamia al condenado por ella.

Una cualidad muy interesante de la acción de dolo fue su carácter de acción subsidiaria, esto es, de una acción que procede siempre y cuando no existiera alguna otra acción disponible para corregir el engaño. Con esto, se delimitaba su campo por exclusión: solo se da respecto de engaños maliciosos que no están protegidos por otra acción. Quedaban así fuera los engaños en materia contractual, puesto que las propias acciones derivadas de los contratos, como acciones de buena fe, servían para reprimir el dolo de cualquiera de los contratantes; también se excluían los casos de pago por error (que incluye el error inducido o engaño), para los cuales la misma acción que servía pare recuperar las cantidades prestadas, la condictio, servía para exigir la devolución de lo así pagado.

De lo expuesto se desprende que cuando se comete cualquiera de estos delitos privados se genera una obligación a cargo del delincuente de pagar una suma de dinero al ofendido en concepto de pena. Éste tiene una acción personal, como en las demás relaciones obligaciones, para exigir el pago de esa cantidad. El ofendido tiene la decisión de ejercer o no la acción, e incluso cuando la ejerce, puede llegar a un arreglo prejudicial o transacción, pues siendo una acción privada, no se afecta con ello el interés público.

En todas las acciones penales privadas cuando se condena al demandado, éste, además de quedar obligado con el actor a pagar la pena, sufre un castigo adicional que es la nota de infamia. Esto significa que queda inhabilitado para realizar ciertos actos jurídicos, como el de actuar como representante judicial de otra persona.

Como la comisión de un delito genera una obligación, se consideró que los delitos privados constituyen una fuente de las obligaciones civiles, es decir, son un tema propio del derecho patrimonial de los ciudadanos romanos (ius civile) y no un tema de derecho público.

Es de observar que el ejercicio de estas acciones privadas penales es independiente de la represión policíaca que pudieran requerir esas conductas.

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Cuasidelito: es también un hecho ilícito generador de la obligación de pagar una suma de dinero a título de pena privada, pero que el derecho civil no tipifica como delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el sentido que se le atribuye en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos, pues conllevan el pago de una suma de dinero, a título de pena privada; pero se diferencian de los delitos, pues no presuponen necesariamente un contenido reprochable del que está obligado a pagar la pena. Están sancionados por acciones in factum.

En las Institutas de Justiniano se señalan cuatro casos:a)En el caso de un juez que obra dolosamente al pronunciar la

sentenciab)Contra quienes habían vertido o arrojado cosas a la callec)contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa,

expuesta a una vía públicad)Contra los navieros, fondistas y dueños de establos por hurtos y

daños cometidos por sus dependientes.

Cabe destacar que hoy en día la diferencia entre delito y cuasidelito está dada por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es necesario que la conducta o hecho del sujeto que provoca daño sea dolosa. En cambio, si el hecho es culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del sujeto, constituye cuasidelito. En relación a ello, para muchos romanistas esta forma de distinguir el delito del cuasidelito no corresponde a la distinción que los romanos hacían de delito y cuasidelito.

La ley como fuente de obligaciones: podríamos decir que la ley es la causa o fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurídico (derecho objetivo) quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones. En todo caso, cuando entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de obligaciones, tenemos que ella lo es cada vez que el ordenamiento jurídico lo establece.

EFECTO DE LAS OBLIGACIONES (CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO):

El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de allí que la doctrina entiende que el primer efecto de una obligación será su cumplimiento, pero si ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

EL CUMPLIMIENTO:El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea

para hacer honor a la palabra empeñada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecución forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas del tráfico humano recibe cumplimiento espontáneo.

Este cumplimiento consiste en la efectiva, íntegra y oportuna realización de la prestación, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en Roma se designa con el término solutio, que viene de solvere: disolver, desligar, puesto que liberaba al deudor, de allí que algunos también hablen de liberatio.

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En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que deriva de satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que genéricamente se designa la prestación con la expresión facere.

Finalmente, se dice, que en resumen, la expresión satisfactio significa el hecho del efectivo cumplimiento de una prestación y que solutio y liberatio, en principio aluden al efecto de aquella, esto es, la disolución del vínculo y la liberación del deudor (En todo caso, según algunos la expresión solutio se reserva para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar. Por su parte la expresión satisfactio se reserva para el de las obligaciones de hacer y, finalmente, la expresión liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y liberador.)

INCUMPLIMIENTO: En este sentido se dice que una obligación queda incumplida o que

existe incumplimiento cuando la prestación en que consiste o no es realizada en absoluto, o es realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es realizada pero extemporáneamente.

El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una causa ajena a él.

El incumplimiento nos conduce al problema de la “responsabilidad” del deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser condenado y en que medida.

Como regla general, diremos que el deudor será responsable cuando el incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito o fuerza mayor, a menos que se trate de una obligación género, o se produzca estando el deudor en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario.

En cuanto a la responsabilidad, es posible distinguir entre responsabilidad penal y responsabilidad civil.

La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar patrimonialmente el daño causado, la cual puede ser contractual o bien extracontractual.

En términos generales, la responsabilidad se llama contractual cuando surge del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.

Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un hecho que causa daño y que no dice relación con el incumplimiento total o parcial de una obligación contractual.

Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la responsabilidad contractual. En todo caso es necesario reconocer que los juristas romanos no se preocuparon mayormente de estas distinciones.

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Para determinar los efectos del incumplimiento es necesario atender en primer lugar a la conducta del deudor y esto nos obliga a estudiar los conceptos de "dolo", "culpa" "caso fortuito" y "fuerza mayor". Armando Torrente señala que, en general, el problema se reduce a la imputabilidad o no imputabilidad al deudor por el incumplimiento, incumplimiento que puede deberse a una imposibilidad material de ejecutar la prestación por eventos externos a la voluntad humana (casos de fuerza mayor), o por una acción directa del deudor que hace imposible la prestación, en definitiva, debido este incumplimiento a un comportamiento del deudor(por malicia (dolo) o culpa), en cuyo caso asumirá una responsabilidad secundaria que se traduce en una indemnización que restaure el patrimonio del acreedor por la falta de cumplimiento.

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EL DOLO: Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento,

vale decir, en el ámbito de la formación de la voluntad o consentimiento, destacando la existencia de un elemento volitivo o intencional. En el ámbito del incumplimiento de las obligaciones existirá dolo todas las veces que por una acción u omisión el deudor contraviene conscientemente las obligaciones. Vale decir, Se trata de un hecho u omisión deliberada del deudor efectuada para perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligación o hace totalmente imposible la prestación que constituía su objeto.

Así, se puede definir el dolo en este ámbito como "La conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituye su objeto, con el propósito de provocar un perjuicio al acreedor"

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido, podemos destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo, fundamentalmente, en los contratos de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda conducta mala y desleal impropia de personas honradas y así en los casos que existía dolo, la responsabilidad se agravaba, pues la condena era siempre infamante.

El deudor responde de las consecuencias, pues su mala fe no puede ser para él una causa de liberación. (Digesto). El dolo era, para los romanos, algo reprensible jurídicamente y la represión de los actos dolosos es muy antigua en Roma y prontamente se vieron en Roma diversas aplicaciones jurídicas de represión del dolo, como la restitutio in integrum propter dolum, la exceptio doli y la actio doli.

2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo cual al acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que afirma, no al que niega)

3.-El dolo no admite graduaciones.

4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la estipulación que libera anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las

obligaciones provenientes del contrato (Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se puede liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado.

LA CULPA: La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que

excluye mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no existe intención de dañar.

En materia de incumplimiento de una obligación existe culpa por tanto cuando éste se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.

Así, se define a la Culpa en este ámbito como la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.

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El concepto de culpa, en especial en materia contractual, sólo habría sido desarrollado en parte por la Jurisprudencia Clásica, pero fundamental lo habría sido por la jurisprudencia post clásica. Al respecto, se señala que en el Derecho Clásico se comienza a utilizar esta expresión en el sentido antes anotado. Los juristas clásicos logran apreciar una diferencia entre la inejecución intencional de la prestación respecto de una inejecución sin mala intención, pero sin prudencia, sin el cuidado que dispensaría un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe como una conducta deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación, concibiéndola como la desviación de un modelo ideal de conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clásica avanza aún más y ya con Justiniano se formula una graduación de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve. Los comentaristas del

Derecho Común, añaden un grado más: la culpa levissima,

PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia contractual es objeto de graduación, llegándose, con el transcurso del tiempo a distinguir tres grados de culpa: grave (lata), levis y levissima.

La culpa grave o lata corresponde a la falta del mínimo de cuidado, es la negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de mínimo cuidado puesto por el deudor en la relación contractual y que ha provocado la inejecución o incumplimiento de la prestación convenida, vale decir, no prever consecuencias que todos habrían previsto. (Ulpiano: “no entender lo que todos pueden entender, el no ver lo que todo el mundo ve” Digesto: es aquella que no cometería un hombre dotado de la inteligencia más vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario, vale decir, que el deudor no ha puesto en la relación contractual la diligencia que dispensa un buen o diligente padre de familia. Es una negligencia menor que la lata, pero no excusable, vale decir, es responsable del incumplimiento, salvo en caso de que sólo responda de la culpa lata. Cabe destacar que la culpa leve constituye la regla general, de allí que si se habla de culpa en forma general debe entenderse culpa leve.

La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se compara la conducta desplegada con la que habría desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen pater familias). Se aprecia en concreto cuando se analiza en consideración a la diligencia que el tipo en cuestión suele prestar a sus asuntos (diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levísima o levissima, correponde a la falta de la máxima diligencia, de forma tal que, para no incurrir en ella se precisa un cuidado más meticuloso, una previsión que sólo los hombres señaladamente inteligentes podían prever. En este caso se le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.

En relación a la graduación de la culpa, tiene importancia determinar a quien interesa un determinado negocio para precisar de que grado de culpa se responde, y así, (utilitas contrahentium)

a)la responsabilidad llega sólo hasta la culpa lata cuando la relación jurídica interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej.: depósito gratuito),

b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho de ambos (contrato de sociedad) y

c)se responde de la culpa levísima cuando el negocio sólo interesa al deudor y no al acreedor.

Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada por la voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la responsabilidad de los contratantes o bien por disposición de la ley, en cuanto ella la regule para un determinado contrato.

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ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN MATERIA CONTRACTUAL:

1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento se presume que el deudor es culpable, de allí, que es al deudor a quien incumbe probar que el incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en demostrar que ha sido diligente.

2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en caso de culpa.

3.-La culpa admite graduaciones.4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo

(“culpa lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total que parece dolo.

DISTINCION ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRACONTRACTUAL:

Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relación contractual alguna.

A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley Aquilia), y así para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina responsabilidad aquiliana.

En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen ciertas diferencias entre ambas especies de culpa.

1)Así, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone un vínculo anterior.

2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.

3)Por último, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en materia extracontractual, debe probarse.

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LLAMADA RESPONSABILIDAD AQUILIANA:

Desde la Ley de las XII Tablas estaba contemplado un régimen casuísticos de daños sancionados con pena, penas que por el sistema genérico contenido en la lex Aquilia (año 287 a. C.) quedaron, en su mayoría, abolidas, absorbidas en la nueva ley.

La ley Aquilia constaba de tres capítulos. El primero se refería a los daños causados por la muerte dada a un

esclavo o ganado ajeno, cuya pena se fijaba en el valor máximo que hubiere tenido el objeto en el último año; el segundo reglamentaba el daño causado a un acreedor por el adstipulador, que se quedaba con el crédito cobrado o que perdonaba al deudor en una obligación correal; y el tercero aludía a toda clase de daños no incluidos en el primero.

El primero y el tercero, son los que para efectos de este curso consideramos con relevantes, por la influencia o trascendencia de ellos en el desarrollo de lo que en nuestro ordenamiento denominado responsabilidad extracontractual. Como ya se destacó, el pretor y la jurisprudencia extendieron el campo de aplicación de la ley Aquilia a otros supuestos y se incluyo no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante.

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El daño debe ser provocado injustamente, admitiendo los juristas clásicos no sólo el causado intencionalmente sino también el causado por negligencia o torpeza (culpa).

La ley otorgaba al ofendido una manus iniectio, la cual desaparece en el derecho clásico y es suplida por una pena pecuniaria a favor del ofendido determinada por el perjuicio que éste sufriera y, en su caso, por la actitud adoptada por el demandado.

Legitimación activa: por influjo del Pretor y la jurisprudencia se termino aceptando que pudieran ejercer la actio legis aquiliae no sólo los propietarios de una cosa sino que todos aquellos que tuvieran interés en la conservación de la cosa (acreedor prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.), llegándose en el Derecho justinianeo a otorgarse a al poseedor de buena fe y al acreedor pignoraticio contra el propietario de la cosa, si era él quien había causado el daño; y al arrendatario. También se confiere al heredero de quien ha sufrido el daño.

Legitimación pasiva: La actio sólo podía dirigirse contra quien o quienes habían cometido el daño y no se transmite (es penal y personal), sin perjuicio de se permitió dirigirla en contra de los herederos en la medida que éste se hubiera enriquecido.

En el caso de ser varios los que provocaron el daño, cada uno de ellos debía pagar el valor íntegro de la condena.

Extensión de la pena: Si el demandado admitía su responsabilidad, la actio se otorgaba in simplum, y se daba in duplum si quien había negado responsabilidad resultaba ser el autor del delito.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS FORTUITUS O VIS MAIOR):

En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al deudor, exonera a éste del cumplimiento. Así, en su momento señalamos que como regla general, tratándose de obligaciones de especie, el deudor podía exonerarse alegando que la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor. Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor o que éste sobreviniera

encontrándose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga lugar la indemnización y el cobro de perjuicios es necesario que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan lugar a indemnización, salvo las excepciones señaladas.

Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, así, el caso fortuito es un evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que ninguna humana inteligencia podía prever. Por su parte, la vis maior o fuerza mayor, sería el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Así en la fuerza mayor predomina el rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el caso fortuito domina el carácter de la imprevisibilidad. Pero en honor a la verdad ambos tienen igual poder liberatorio.

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EFECTOS DEL CASO FORTUITO:

A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es absoluta según veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso fortuito son irrelevantes cuando lo debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género, pues se considera que siempre es posible al deudor pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor. No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si éste se debe a caso fortuito.

Las reglas antes señaladas son supletorias de la voluntad de las partes, puesto que las partes pueden establecer algo distinto, así pueden convenir que deudor responda aún en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar que además es necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no en mora el deudor, como veremos más adelante. Finalmente, la propia ley en ciertos casos puede establecer que el deudor deba responder ante determinados eventos que ordinariamente podrían ser considerados caso fortuito (ej. fuga del esclavo dado en comodato). En este sentido, en el ámbito de la responsabilidad contractual clásica en muchos textos el praestare custodiam (responsabilidad por custodia) aparece como un criterio técnico de imputación por incumplimiento, que se identifica con la atribución al deudor del riesgo exclusivo por determinados eventos, en que el deudor responde cuando se ha obligado a custodiar cosas, y responde incluso cuando la cosa perece por causas ajenas a su voluntad, en especial, caso fortuito, no siendo tan clara la situación en caso de fuerza mayor. En todo caso, esta suerte de responsabilidad objetiva se aplica respecto de aquellas situaciones de custodia de las cuales el deudor obtiene provecho.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que alega caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al acreedor con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.

LA MORA.Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por

incumplimiento del contrato es la mora del deudor. La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de

allí que el simple retardo no da lugar a indemnización. En este sentido conviene señalar que en toda obligación existe un momento a partir del cual es dable exigir el pago. El deudor puede retardar el cumplimiento, pero este retardo, por regla general, sólo lo perjudica cuando ha sido interpelado por el acreedor y él ha hecho caso omiso a esa interpelación.

De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos sinónimos pero si relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el retardo, pero además como regla general exige una actividad del acreedor.

Por otra parte puede incurrir en mora no sólo el deudor (mora debitoris) sino también el acreedor (mora creditoris). Así como el deudor está obligado a cumplir la prestación en el tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la prestación debida cuando le sea ofrecida en el tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligación debido a culpa del deudor, después de la interpelación del acreedor (mora debitoris) o la obstaculización por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida por el deudor en tiempo oportuno (mora creditoris).".

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REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris)a.-existencia de una obligación civil. b.-que, la obligación sea exigible.c.-retraso imputable al deudor. d.-interpelación (interpellatio) o requerimiento formulado por el

acreedor al deudor conminándolo al pago. Este último requisito no siempre es necesario. Así en el caso de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las partes, se aplica la fórmula "dies interpellat pro homine".

Cabe destacar que la interpelación debe ser judicial, vale decir, debe demandarse judicialmente.

EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En

caso de mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora, pero a partir de Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de perdida por caso fortuito, demostrando que la cosa igual hubiera perecido aunque la hubiese tenido ya el acreedor.

B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los primeros tiempos sólo procedía en las obligaciones emanadas de contratos del derecho de gentes, pero en los actos de estricto derecho ello procedía cuando mediante estipulación se hubieren pactado expresamente.

MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se

constituye por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor oportunamente ha ofrecido entregarle la cosa o prestación debida y él se ha negado a recibirla (pago por consignación). En este evento el deudor sólo responde de la culpa grave o dolo y el acreedor deberá pagarle los perjuicios que su negativa le causen (ej: gastos de conservación)

En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto pasan a él los riesgos, por lo cual disminuye la responsabilidad del deudor, quien sólo responde por su culpa grave y dolo, y aún, algunos dicen que sólo responde en caso de dolo.

LA MORA PURGA LA MORA.-En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la

constitución en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya cumplido la obligación correlativa.

Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada exceptio del contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES:En el caso de existir una obligación existe la posibilidad de que ésta no se

cumpla y frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del incumplimiento mediante el establecimiento de garantías.

Las garantías se establecen o constituyen mediante negocios jurídicos que se celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros y como ya se señaló al tratar los derechos reales y en especial los de garantía, las garantías pueden ser personales o reales.

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MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho jurídico

por el cual cesa la relación obligatoria con los derechos y obligaciones que derivan de ella, dicho de otra forma, el hecho jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga a acreedor y deudor.

La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extinción de las obligaciones, pues los términos técnicos pertinentes son solvere y solutio. Sólo Gayo, se preocupa de sistematizar lo referente a las formas o causas de extinción de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere (“alzar, levantar, quitar”). Fue Justiniano, quien introdujo el término modo “modus” para designar las causas de extinción de una obligación.

El término clásico para designar lo que entendemos por extinción de la obligación es la expresión “solutio” o “satisfactio”, que se utiliza para designar el cumplimiento de la obligación, pero, resulta que junto con el cumplimiento, cuyo efecto es liberar al deudor, extinguir la obligación, existen otras causas por la cuales también resulta liberado el deudor y que no constituyen cumplimiento.

Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la República, el simple cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por sí no era suficiente para extinguir la obligación, pues tal como no bastaba la sola voluntad para obligarse sino que se requería de un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el mero cumplimiento extinguía la obligación, sino que era necesario un acto contrario (contrario actus) al que la había hecho nacer, siguiendo aquel principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.

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Así, aparecen como forma de extinción más antiguas la solutio per aes et libram, denominada también nexi liberatio, que pone fin a la obligación nacida del nexum y la acceptilatio, que ponía término a la obligación nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones nacidas del nexum es menester que se realice un “contrarius actus”, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes términos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear esta fórmula: “las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza de metal. Toca enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta última al acreedor, como por vía de pago. En el caso del sponsio, era el acreedor el que debía hacer una declaración a petición del deudor reconociendo haber recibido de él lo adeudado (acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extendía una cancelación escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestación extingue la obligación, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se crearon la actio de dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de aprovecharse de la falta del acto contrario y pretendía exigir una vez más el cumplimiento de una obligación ya satisfecha, podía el deudor defenderse con estas herramientas. El tráfico comercial introdujo contratos nuevos, perfeccionados por la voluntad de las partes y estas obligaciones nacidas por el “consensu” pudieron extinguirse por el mutuo disentimiento. La solutio per as et libram y la acceptilatio fueron poco a poco aplicadas sólo a los pagos ficticios.

A fines de la República, el pago puro y simple, desprovisto de formalidades, fue suficiente para extinguir la obligación. De esta forma, se reconoce al pago o solutio como un modo normal de extinguir las obligaciones con prescindencia de toda solemnidad. Así, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestación es efectuada tal como es debida.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINGUIR:Pueden ser clasificados desde distintas perspectivas, siendo dos las

fundamentales: 1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS Y 2.-IPSO IURE Y OPE EXCEPCIONIS.

1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS:

A)VOLUNTARIOS: son aquellos que tienen por causa la voluntad de las partes y que son el resultado del acuerdo entre el acreedor y el deudor, como ocurre con el pago, la novación, la acceptilatio, la compensación consensual, la remisión, el mutuo disentimiento.

B)NO VOLUNTARIOS: son aquellos que son consecuencia de hechos ajenos a las partes a los cuales la ley añade por su propia autoridad fuerza extintiva, como ocurre con la pérdida de la cosa debida, la confusión, la prescripción extintiva, la muerte, la capitis deminutio y otras.

2:-IPSO IURE (SEGUN EL DERECHO CIVIL) Y OPE EXCEPCIONIS (SEGUN EL DERECHO PRETORIO)

A)MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE: Son los reconocidos y sancionados por el derecho civil, que operan de pleno derecho, vale decir, extinguen directa y definitivamente a la obligación, sin que subsista ni aún una obligación natural. Estos modos de extinguir las obligaciones tienen su origen en el Derecho Civil, y son de esta clase, la Nexi liberatio o solutio per aes et libram, la acceptilatio o aceptación solemne del pago, el pago o solutio, la novación, la confusión, el mutuo consentimiento y la pérdida de la cosa (producida antes de la mora), la muerte y la capitis deminutio, el pago.

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B)MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS: Son reconocidos por el derecho pretorio, esto es, creados por el pretor y ellos no extinguen ipso iure la obligación, requieren ser alegados por vía de excepción, operan ope excepcionis, permitiendo neutralizar la acción intentada por el deudor, vale decir, sólo procuran al deudor una excepción la que puede paralizar o hacer inútil la acción del acreedor. Si la excepción paralizaba definitivamente la acción del acreedor, su efecto es parecido al que se obtenía por los modos de extinguir “ipso iure” del Derecho Civil (pacto de no pedir razón de la cosa, juramento, compensación, prescripción extintiva (en este caso la obligación subsiste como natural, vale decir, el acreedor por la prescripción extintiva pierde la acción)). También, la exceptio podía paralizar temporalmente la acción, como por ejemplo si el acreedor había concedido un plazo a su deudor, es así como si Tulio daba un plazo a Negidio para cobrarle la obligación y antes del vencimiento de ese plazo demanda el cumplimiento, pudiendo Negidio enervar la acción ejercida por Tulio, oponiendo la excepción de plazo, la que no obstante ser acogida no determina la extinción de la obligación, pues ésta subsiste y el acreedor podrá cobrarla al vencimiento del término. Son de esta clase, la compensación, la transacción, el pacto de no pedir la deuda o Pactum de non petendo y la prescripción extintiva. Esta clase de modos determinan que, aun subsistiendo la obligación, el deudor puede defenderse mediante una excepción, que le concede el pretor.

Es del caso destacar que con Justiniano, no hay ninguna diferencia entre una y otra clase de modo de extinguir (ipso iure y ope exceptionis). Así, en el Digesto se establece "ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno acción o que ésta sea

invalidada por excepción". Podríamos decir que la dicotomía ius civile-ius honorarium se manifiesta claramente en el tema de la extinción de las obligaciones. Así, la extinción de las obligaciones de modo automático (ipso iure) es propia del ius civile, en tanto que la extinción de obligaciones por vía de excepción (ope exceptionis) se da en el ius honorarium.

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EL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO ROMANO

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.

INTRODUCCION:Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractas-

estuvieron muy alejados de construir una teoría general del negocio jurídico, pues ellos centraron su atención sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual no resulta una teoría sino una casuística. En todo caso, en el Derecho Romano existen elementos de sobra para formular una teoría general del acto jurídico.

En la elaboración de la teoría general del acto jurídico juega un papel preponderante la llamada Escuela Pandectista Alemana que tiene su origen en la Escuela Histórica del Derecho cuyo máximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teoría ellos reposan su estructura en normas y principios generales provenientes del Derecho Romano, que resultan de las soluciones prácticas que la jurisprudencia romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de testamentos. De hecho, el concepto de “pandectística” guarda relación a su parte romanista. No debemos olvidar que no es posible hablar de una dogmática jurídica en relación a la jurisprudencia romana, pues ella no elaboró una doctrina ni una ciencia del Derecho que no fuese encaminada a la práctica, limitando el uso de la sistematización para abordar problemas concretos.

El profesor Federico de Castro y Bravo nos enseña que el término negocio jurídico (traducción del alemán "Rechtsgeschaft"), se debe como lo fundamental de su dogmática a la doctrina alemana del siglo XIX. Señala que el vocablo "negotium" se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo Derecho español, pero usado con tanta variedad de sentidos que parecía inservible para el lenguaje técnico jurídico, por lo cual no se introduce directamente en la ciencia jurídica, sino después de haberse dado especial relevancia al término de acto jurídico; entonces se empleará la frase negocio jurídico para nombrar un tipo especial de actos jurídicos ("negotium contractum", "sinallagma"). Sugiere que la división del Derecho de Gayo, "oírme ius quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones" (D. 1, 5, 1), se entendió referida a las personas, las cosas y las acciones procesales, pero que, a mediados del siglo xvi, algunos autores, preocupados por la sistemática jurídica, pensaron que el término acciones debería considerarse usado en el sentido de actos o hechos humanos (Connano, 1557; Pedro Gregorio de Tolosa, 1587) y que, desarrollando esta idea, Althusio (1617) trata, en la parte general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de cooperación humana) como "factum civile" o negocio de este mundo, al que caracteriza como "actividad humana que precede al establecimiento de los derechos" y que la doctrina posterior, al menos la que se ocupa de Derecho Natural y de Derecho público, irá utilizando, cada vez con más frecuencia, los términos de acto humano, declaración y negocio, al tratar de las promesas y contratos (Enrique y Samuel Cocceio, Heinecció, Vinnio), los que ya no tardan en pasar al lenguaje jurídico común, citándose las obras de Nettebladt (1748, 1772) como difusoras del empleo y de la traducción de "actus juridicus seu negotium juridicum" en la frase alemana de negocio jurídico ("ein

rechtliches Geschaft"). Precisa que la consagración del negocio jurídico como término técnico y figura básica de la dogmática del Derecho privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes para sistematizar la ciencia jurídica (Hugo, Heise, Thibaut, Savigny), destacando como decisiva la

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obra de Savigny, que utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del negocio jurídico. Destaca que ya en la primera mitad del siglo XIX, el concepto de negocio jurídico puede considerarse generalmente recibido en las doctrinas alemana, austríaca y hasta en la belga de la época. La legislación tarda algo más en utilizarle, pero pronto el Código Civil de Sajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto técnico, diciendo: "un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica". Por su parte, en lo que dice relación con la difusión del uso del concepto de negocio jurídico, De Castro y Bravo enseña que la fuerza expansiva de la ciencia alemana supera, incluso, a la influencia que en política tuviera el Estado alemán desde Bismarck y que en la ciencia jurídica, ella todavía aumenta con la publicación del Código civil, destacando que, en su libro primero, parte general, se modifica la división de Gayo y se le sustituye por la de personas, cosas y negocios jurídicos, y en este tercer apartado se recoge lo mejor de las

enseñanzas del pandectismo. Señala que la doctrina de casi todos los países del continente europeo acoge el concepto y hasta buena parte de la dogmática alemana sobre el negocio jurídico; pasando además el término de negocio jurídico al texto de algunas leyes, sin perjuicio de encontrar en la doctrina francesa una franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurídico, manteniéndose fiel al uso tradicional del término acto jurídico (siguiendo a Grocio y Domat), pero quizás mas como consecuencia de una dificultad léxica, la imposibilidad de utilizar la frase "affaire juridique" para traducir la alemana negocio jurídico.

Alejandro Guzmán Brito señala que el derecho romano en ninguna de sus épocas conoció algo semejante a una teoría general, ni del contrato (entendido en el sentido de convención generadora de obligaciones) ni menos del acto jurídico, sugiriendo que los romanos sólo tuvieron doctrinas particulares, que a veces aplicaban a un determinado y concreto acto típico, y así podría hablarse de una doctrina de la estipulación; y a veces a algún género de actos típicos, lo que se puede decir cuando varios aparecen sometidos a un mismo régimen jurídico, situación esta última que podría señalarse en relación a de guisa a los contratos de buena fe. En todo caso, precisa que los juristas romanos no se preocuparon de sistematizarlas, pero si es posible observar en ellas un cierto grado de generalidad, en cuanto a exposición. Al efecto coloca como ejemplo la gran cantidad de reglas comunes a la compraventa y al arrendamiento, lo mismo que a las demás relaciones de buena fe (sociedad, mandato, tutela y gestión de negocios), que, lejos de aparecer expuestas en una única sede común en los comentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen repetidas y reiteradas con respecto a cada relación en particular. Agrega que en otros casos, algunas figuras, para nuestra mentalidad comunes a todos los contratos e incluso actos, como la condición, resultan expuestas en sedes particulares, que normalmente son la estipulación, la institución de heredero y los legados y, en menor medida, dentro de la compraventa, porque, en la vida negocial real es ese el tipo de negocios que más frecuentemente reciben condición, comoquiera que, por ejemplo, rarísimo es ver un comodato o un depósito sometidos a ella. De esta forma se explica el desinterés de los juristas por formular definiciones generales y sistemas comunes de requisitos y elementos o efectos. En este sentido, precisa que ni siquiera Gayo, quien se animó en pleno siglo II d. C. a intentar una exposición sistemática del derecho con base en criterios dialécticos, se atrevió a formular doctrinas generales. Aunque él utilizó una noción amplia y unificadora de contractus, que estaba en desacuerdo con el uso más restringido que hacía de esta palabra la jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo cierto es que no formó una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano, que siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propias Institutiones. En todo caso, reconoce que Gayo construyó, o bien recibió construida, no se sabe, una exposición concerniente a las estipulaciones, que pasó, por cierto, a las Institutiones de Justiniano, sugiriendo que en ella podemos ver una primera matriz de lo que sería en el futuro la doctrina general del contrato, sin perjuicio de reconocer que en Gayo-Justiniano la exposición concierne única y exclusivamente a la estipulación, o sea a un acto particular, típico y concreto, aunque Gayo, y lo mismo Justiniano,

lo hayan incluido en la categoría más general del contractus que da origen a obligaciones verbis .

Además, advierte que la única obra que pudo influir en el derecho moderno fue la de Justiniano, realizando al efecto una exposición del tratamiento que aparece en las Instituciones de Justiniano.

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Este mismo autor señala que de los romanos hemos heredado desde luego la terminología, una leve ordenación que de todos modos se trasunta naturalmente y ciertos conceptos denominados de determinada manera; pero a todos ellos le hemos agregado el espíritu sistemático, que no fue ciertamente romano. Hubo de ser, en efecto, bajo un posterior espíritu de sistema que el arsenal más o menos técnico y más o menos general de nombres conservado en el Digesto recibió una ordenación lógica. Ello formó parte del proceso de la construcción moderna de la teoría del acto-negocio jurídico.

NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES:

HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurídico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situación al cual el ordenamiento jurídico le reconoce la creación de efectos jurídicos, esto es, hacer nacer (crear), modificar o extinguir derechos subjetivos.

La expresión “hecho” en un sentido amplio comprende todo tipo de acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.

HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no producen consecuencias jurídicas se les llama hechos simples o materiales, los que carecen de toda relevancia jurídica.

Al Derecho sólo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan determinadas consecuencias jurídicas, vale decir, los hechos jurídicos.

En todo caso un mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un simple hecho material y, en otros, hecho jurídico, según si produce o no efectos jurídicos, por lo cual la distinción no descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurídicos.

CATEGORIAS DE HECHOS JURÍDICOS

1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES.

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE, PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS O CONSECUENCIAS DE DERECHO.

3.-ACTOS JURÍDICOS

1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES: Se les define como hechos o sucesos de la naturaleza que producen efectos jurídicos. No son hechos o actos voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la naturaleza, de allí que se les denomine también “hechos jurídicos naturales o de la naturaleza”. Así, podemos mencionar el cambio del cauce de un río (alveus derelictus): el terreno que ya forma parte de él pasa a ser, sin más, propiedad de los propietarios de las fincas colindantes. En este caso, la situación de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la norma jurídica vincula el efecto concreto (concesión del cauce en propiedad a los propietarios colindantes), se verifica por el hecho material mismo, sin que exista una acción voluntaria de un sujeto. También se pueden mencionar como ejemplos, el nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc.

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2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS: En ellos quién los ejecuta los realiza sin la intención de que produzcan efectos jurídicos. En todos estos hechos los efectos jurídicos se producen por disponerlo así el ordenamiento, independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecutó. Entre otros podemos mencionar los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Así, el que deliberadamente causa daño a otro no persigue con ello dar lugar a efectos jurídicos. Lo mismo ocurre en el evento de quien por negligencia causa daño a otro.

3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS: Hechos voluntariamente realizados por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos o consecuencias de derecho. En otras palabras, hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurídicos (adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones).

Cabe destacar que para el profesor Samper señala que el término “negocio” se puede utilizar para comprender en él todos los actos del hombre que dan por resultado una consecuencia jurídica, excluyendo de esta categoría todos los acontecimientos naturales que influyen en el Derecho, aquellos que la doctrina moderna denomina “hechos jurídicos”: la muerte de una persona, los incrementos fluviales, el transcurso del tiempo. Considera que no es necesario distinguir si los actos del hombre, los negocios, son voluntarios (con intención) o no voluntarios (sin intención), pues en su concepto el pensamiento jurisprudencial repara más bien en los resultados que en la voluntariedad.

Alejandro Guzmán Brito enseña que las expresiones negotium iuridicum y actus iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos clásicos, sin perjuicio de que las expresiones negotium, actus y iuridicus si pertenecen al leguaje de dichos juristas, encontrándose con cierta frecuencia en los textos clásicos, ellos se utilizaban con distintos sentidos, sin que alguno de ellos se adapte al concepto que hoy en día manejamos de negocio o acto jurídico. Señala que ni los clásicos ni los postclásicos intentaron siquiera construir un esquema lógico de denominaciones al estilo del que figuran en nuestros modernos manuales de derecho civil, pues ellos se limitaron a adoptar ciertas denominaciones más o menos genéricas y más o menos técnicas, según las necesidades de cada exposición particular, sin pretender encerrar todo el mundo de la actuación jurídica en un esquema prefijado.

Al respecto, en relación al término actus señala que éste representa originalmente el participio pretérito para nombres masculinos del verbo agere (tener una actividad, actuar) y significa, por tanto “actuado”, en conjugaciones como, por ejemplo, actus est (fue actuado); pero también representa derivativamente un sustantivo masculino, y entonces denota “lo actuado”, es decir, “el acto”, pudiendo aplicarse a cualquier “acto (lo actuado) o actuación”; por ende, también a los actos puramente materiales, bien que resulten indiferentes al derecho, bien que, sin ser propiamente actos jurídicos, puedan ser jurídicamente juzgados después. En ocasiones, actus asume un sentido semitécnico para indicar “actividad efectivamente realizada” en oposición a “declaración” o “potencia” y a “intención”. A veces, también en sentido semitécnico, para designar no tanto al acto jurídico en sí mismo y en cuanto tal, como a la materialidad de la actuación que le da su forma, en razón de la continuidad que debe ofrecer dicha actividad material (continuus actus (D. 45.1.137 pr.), tratándose de estipulaciones, y unus contextus actus (D.28.1.21.3), en el caso de testamentos). Por su parte el sustantivo actus asume

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un carácter técnico en conexión con la actividad de administración o gestión de negocios ajenos por un tutor, un factor de comercio terrestre (institor), un banquero (argentarius), un agente oficioso (negotiorum gestor) e incluso un esclavo al cual el amo encargó administrar asuntos suyos, ámbito dentro del cual se le pueden reconocer dos usos: a)la actividad de administración misma (la actuación), que naturalmente puede consistir en realizar actos jurídicos pero también actividades puramente materiales; b)la actividad administrada, los negocios que son el objeto de la administración. En ambos usos, la expresión actus no alude tanto, pues, a los actos, jurídicos o no, ejecutados en concreto por el administrador, sino a su actividad considerada colectivamente. Agrega que, por cierto, actus también puede designar a los que producen efecto jurídico y que nosotros llamamos “actos jurídicos”, ya sea con referencia a un acto específico, como en D.18.7.6 pr., en D 34.3.12, en relación a la manumisión de esclavos, en D.12.1.2.5, a la estipulación, en D. 8.4.18, a la constitución de una servidumbre y en D. 14.6.16, al mutuo, o para indicar genéricamente actos jurídicos, con más o menos extensión, como en D.44.7.11, en que se emplea para señalar genérica y abstractamente a cualquier negocio convencional creador de derechos y obligaciones, o en D. 50.16.19, en que Ulpiano cita la diferencia establecida para Labeón entre los verbos agere, gerere, contrahere, y dice que: “la palabra “acto” (actum) es general, bien que sea algo actuado mediante palabras formales (verbis), bien que sea mediante el traspaso de una cosa (re), como en la estipulación o en la tradición de dinero”. Por último también aparece utilizada para designar un procedimiento de derecho público (actus ex lege), para significar el nombramiento de decenviros municipales. De esta forma, la palabra actus carece de todo sentido técnico, aunque tiene un valor generalísimo, ya que designa cualquier actuación humana, tenga o no efecto jurídico, constituya lo que llamamos un acto jurídico o nada más que algo puramente material y sea que resulte lícita, o bien, ilícita. En muchos casos asume un carácter técnico, como actividad de administración o como actividad administrada; o semitécnico, como actividad efectivamente realizada en oposición a “declaración, potencia o intención” y para indicar abreviativamente un complejo de actuaciones jurídicas a todas las cuales se exige continuidad. En función de ello, esta palabra carece de valor general.

Por su parte en relación a la palabra negotium, precisa que otium significa estado o tiempo de reposo, inacción, tranquilidad, de lo que se sigue que negotium (de neg por ne y octium) indica la ausencia de ocio, determinada por las ocupaciones, los trabajos, la atención de diversos asuntos; de allí que termine designado las ocupaciones, los trabajos, los asuntos mismos (que impiden el ocio). Como los asuntos que por antonomasia impiden el ocio son los mercantiles o que tiene un fin lucrativo, la palabra negotium, considerada no como estado de ocupación, sino como asunto que ocupa, se aplicó especialmente a aquéllos. En el lenguaje de los juristas, la voz negotium asume varias acepciones bien definidas: a)en un sentido genérico y técnico, significa colectivamente los asuntos que interesan a determinada persona, sean mirados desde el punto de vista de ella, sean mirados desde el punto de vista de otro que empero los lleva. El término, con frecuencia en plural (negotia), puede referirse de manera indistinta a actos jurídicos propiamente tales y a actuaciones materiales. Este es el sentido que toma cuando se habla de los “negocios del pupilo” (negotia pupilli), como en D.27.5.3), “del demente” (negotia furiosi), como en D.44.7.24.3) y otros; y cuando se lo usa en expresiones como negotia gerere (llevar o gestionar negocios) o “negotia administrare”, predicadas al mandatario, del agente oficioso, del tutor, etc. En este sentido, negotia equivale a una de las acepciones de actus; b)para designar un acto jurídico determinado, o bien, un género de actos. En el primero cita D.2.14.31 y 24.1.31.4 (compraventa), D.19.5.2 y 42.5.8.4 (arrendamiento), D.45.1.83 pr. (estipulación) y D 2.14.58 y 44.7.2.1 (contratos consensuales); c)excluyendo la donación, identificado como acto oneroso; d)en general excluyendo los actos estructuralmente unilaterales. Así, jamás negotium aparece empleado con referencia a los actos del derecho sucesorio, que casi siempre son unilaterales. Lo mismo en relación a los actos unilaterales entre vivos. En razón de ello se le puede dar el sentido de acto estructuralmente bilateral; e)refiriéndose, en relación a un acto jurídico, más a la sustancia económica de la actuación (la operación) que a su exterioridad jurídica de acto. El autor considera que de estas distintas acepciones se colige que cuando se utiliza para designar de manera genérica o específica actos jurídicos onerosos y estructuralmente bilaterales, o sea, con exclusión de la donación y los actos estructuralmente unilaterales, para los cuales no se usa negotium, aparece en consecuencia en un sentido más restringido que actus.

CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:Manifestación de la voluntad de una o más partes

realizada con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

La circunstancia de ser una manifestación de voluntad es lo que la distingue de los hechos propiamente tales y, por su parte, lo que lo distingue de los hechos jurídicos voluntarios efectuados sin la intención de producir efectos jurídicos es el elemento intencional.

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Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio jurídico como conceptos sinónimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y negocio jurídico según el mayor o menor poder de la voluntad en la regulación de las consecuencias del acto jurídico. Así, el pago sería un acto jurídico por cuanto es una manifestación de voluntad, pero ocurre que el derecho previamente determina qué se debe pagar, a quién debe pagar, cuándo debe pagar, cómo debe pagar, por lo cual el juego de la voluntad está constreñido por las reglas objetivas. Distinto sería el caso del testamento en que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer legados, etc.

ALGUNAS CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS:Los actos jurídicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas,

nosotros nos limitaremos a las siguientes:

1.-ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE

MUERTE O DE ÚLTIMA VOLUNTAD.4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.5.-ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y

DEPENDIENTES6.-ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS

JURÍDICOS DE BUENA FE.

1.-ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y ACTOS JURIDICOS BILATERALES.

Aquí se atiende al número de partes que son necesarias para que el acto jurídico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurídica. Se atiende al número de partes que se requieren para que el acto se perfeccione y en este sentido conviene destacar que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la producción de efectos de este. Así, Por el testamento nace a la vida del derecho, está perfecto, desde que el testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestación de voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para que este testamento produzca efectos, se requiere además que el heredero acepte la herencia.

Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas que constituyen un solo centro de interés.

Son unilaterales aquellos actos que para nacer a la vida del derecho requieren la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.: testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de una herencia, la manumisión. En todos estos casos y aunque la declaración se dirija a un destinatario indeterminado o determinado, éste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad para el perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto cumpla todos sus efectos.

Son bilaterales aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Ej.: un contrato, una mancipatio, una estipulatio.

El profesor Guzmán Brito, refiriéndose al uso de la palabra conventio por parte de los juristas, precisa que el sustantivo conventio (convención) deriva del verbo convenire, el cual significa “venir juntamente a”, “coincidir en un lugar”, es decir, “reunirse”. Por analogía, a partir de este primer sentido material terminó por querer también decir “llegar a acuerdo”, pues acordar es como venir

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juntamente a un mismo parecer, de donde el sustantivo. Agrega que esta pareja de palabras sirve para designar cualquier convenio, sin prejuzgar acerca del contenido ni de la forma adoptada en concreto por él; en consecuencia, de cualquier acto jurídico que suponga un previo acuerdo entre parte, se puede decir que porta en sí una convención. Sostiene que una convención no puede ser definida como un acuerdo que crea, modifica o extingue obligaciones o derechos reales, porque en la mayoría de los casos el sólo acuerdo, es decir, la convención no es suficiente para que objetivamente se produzcan dichos efectos, precisando que en los actos convencionales “reales” necesaria es la dación o entrega de una cosa; en los actos convencionales verbis se requiere la solemnidad oral; en los actos convencionales litteris (escritos) se exige el documento; sólo en los consensuales (consensu) la convención misma forma el acto y produce el efecto, pero estos son la excepción, pues, por regla general la convención es como el presupuesto, pero no constituye o perfecciona el acto ni genera efectos, por lo cual lo único que puede decirse es que se trata de un mero acuerdo entre partes acerca de un determinado objeto.

La profesora Castresana enseña que fue Pedio quien generaliza el uso de conventio como elemento inherente a todo contrato y que Gayo y Ulpiano mantienen la semántica de conventio como elemento común de todas las obligaciones nacidas ex contractus, si bien en Ulpiano se contrasta perfectamente la diferenciación entre el acto convencional y el contrato: la convención se aproxima a una lex contractus que en materia de depósito, por ejemplo, sirve para graduar la responsabilidad de las partes (D.16,3,1,6), pero siendo la conventio un elemento fundamental del contrato, no es fuente de obligación (D.2,14,7,4).

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Y DE LOS CONTRATOS.

Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de convencion y contrato.

Al respecto, principiamos por señalar que los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones, de lo cual resulta que la convención es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y obligaciones, estamos ante un contrato, por lo cual podríamos definir al contrato como una convención que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Vale decir, el contrato es un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones.

Conviene tener presente que el concepto romano clásico de contrato no corresponde ciento por ciento a la noción que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requería además que tuviera nombre propio y además estuviera protegida por una acción. Aquellas convenciones que crean derechos y obligaciones y que no poseían una acción para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos emanaban recibían el nombre de pactos.

En nuestro medio jurídico se postula que entre la convención y el contrato existe una relación de género a especie, pues todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, por lo cual la convención es el género y el contrato la especie. Ej.: La compraventa es un contrato, pues es un acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones. Así, el comprador puede exigir la entrega de la cosa vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una convención, pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no extinguir obligaciones y derechos. En este sentido, Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14, 1, 3 y 4: Convención es un término general que abarca todos lo que realizan entre sí quienes consienten a causa de los negocios de contratación y transacción, pues, así como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos lugares, vienen y se reúnen en alguna parte, así también se dice de quienes con motivo fundado en diversas intenciones consienten en algo, esto es, que

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confluyen en un pensamiento. Por tanto, convención es una designación general, pues como elegantemente dijo Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación que no contenga en sí misma una convención, ya sea real o verbal: así ocurre con la estipulación, que es verbal, que no existe si no hay consenso.

ACLARACION NECESARIA: Tal como ocurre con los actos, los contratos también se clasifican en contratos unilaterales y contratos bilaterales, pero la noción de unilateralidad y bilateralidad es distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato unilateral es aquel en que una sola de las partes que concurren a la celebración del contrato resulta obligada, en cambio la otra no contrae obligación alguna. Ej.: el mutuo o préstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que quien recibe es la única que contrae obligación, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su parte, contrato bilateral es aquel en que ambas partes resultan obligadas recíprocamente. Ej.: compraventa, arrendamiento, etc.

Conviene destacar que, en doctrina se consideran la existencia de contratos bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de perfeccionarse sólo resulta obligada una de las partes pero eventualmente pueden resultar obligadas ambas partes. Sería el caso del comodato o préstamo de uso pues en principio sólo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo su obligación precisamente en conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero, eventualmente, él que entregó, que en principio no contrae obligación alguna, puede ser obligado a indemnizar los perjuicios que por defectos de la cosa resulten para el que la recibió.

2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A ONEROSO.

Para formular esta distinción se atiende a la utilidad o beneficio que reportan.

De esta suerte, gratuito es el acto jurídico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una pérdida patrimonial suya. Así, tratándose de los actos jurídicos bilaterales se dice que es aquel que tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Así, en la donación entre vivos ocurre que el donatario no tiene que realizar desembolso alguno a cambio de lo que recibe. Lo mismo ocurre en el comodato o préstamo de uso.

Algunos autores, entre ellos el profesor Samper, destacan, en relación a esta categoría de actos, la posibilidad de distinguir entre un acto o negocio lucrativo y un negocio gratuito propiamente tal. El lucrativo supone un beneficio que conlleva un enriquecimiento sin que para obtenerlo sea necesario dar o hacer algo a cambio, como ocurre en el caso de una donación. En cambio, un acto o negocio gratuito supone un beneficio pero que no conlleva un enriquecimiento o incremento patrimonial, como ocurre en el comodato.

Por su parte, oneroso es el acto en que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte, corresponde una disminución de su propio patrimonio. De esta forma, tratándose de un contrato, oneroso es aquel que tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento, compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una contrapartida. Así, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestación económica: el precio que debe pagar por ella.

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Los contratos onerosos pueden ser de dos clases: conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que debe existir una equivalencia entre lo que una y otra parte sacrifican. Los aleatorios serían aquellos en que esa equivalencia se deja entregada al aleas o azar, esto es, suponen una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

En ciertos actos jurídicos la gratuidad u onerosidad del acto es fundamental para que dicho acto mantenga su naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donación.

3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR CAUSA DE MUERTE O DE ÚLTIMA VOLUNTAD.

Los actos jurídicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que los actos produzcan efectos. El acto jurídico mortis causa por excelencia es el testamento. El testamento que es un acto jurídico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es otorgado por el testador, pero no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorgó el acto jurídico. El profesor Samper señala que son aquellos en los que la muerte del declarante no es una condición, sino una causa.

Los actos jurídicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los sujetos autores del acto jurídico no es un requisito para que este produzca efectos, vale decir, son aquellos que están destinados a producir efectos en vida de su autor o de las partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los que la función socio-económica que cumplen se realiza en la práctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO SOLEMNES.

Esta clasificación se realiza atendiendo a sí en el negocio la voluntad debe manifestarse a través de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse de cualquier manera.

Los solemnes son aquellos actos en que la ley en consideración a la naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de éste, para que nazca a la vida del derecho.

Por su parte, actos no solemnes son aquellos en que la voluntad puede manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurídico no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de voluntad, que por tanto, basta que se haya utilizado cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la manifestación tanto expresa como tácita.

Sobre el particular se formularán mayores precisiones al tiempo del estudio de la solemnidad como requisito del acto.

5.-ACTOS PRINCIPALES, ACTOS ACCESORIOS y ACTOS DEPENDIENTES:

Esta clasificación depende de la relación de dependencia que puede existir entre diversos actos jurídicos.

a)El acto jurídico es principal cuando subsiste por sí mismo. b)El acto jurídico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal.

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En relación a esta distinción es del caso destacar la existencia de un aforismo que señala "que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Así, si el acto principal es nulo lo será también el accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo accesorio.

c)Una categoría especial es la de los actos dependientes, cuya finalidad no es la servir de garantía al cumplimiento de las obligaciones de un acto principal, pero la producción de sus efectos -no su nacimiento- está supedita a la existencia de otro acto.

6.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO

JURIDICO DE BUENA FE:Esta clasificación es típica y exclusivamente romana. Los actos jurídicos de estricto derecho, eran los propios del ius

civile romano, del ius quiritarium, pudiendo sólo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius commercium. Los actos de esta clase eran por regla general formales y valían exclusivamente al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad que se les exigía era la oralidad acompañada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de sacerdotes. Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se explica por sus propias características, que no se condicen con un comercio rápido y expedito.

Los actos jurídicos de buena fe, suplen de alguna manera las deficiencias y dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de los últimos, por lo que su celebración era más simple y sencilla. Además no estaban reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podían ser utilizados por los peregrinos o extranjeros. Esta clase de actos no obligaban únicamente a cumplir con lo prometido, sino que además imponen con carácter obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o sea que obran de buena fe. Así, por ejemplo, una compraventa, que para el Derecho Romano, era un acto jurídico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones deben cumplirse según lo harían personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva. En cambio, si la obligación surge como consecuencia de una estipulatio, el promitente cumpliría entregando cualquier caballo en el estado en que se encuentre.

En los actos de buena fe, el juez tenía mayor amplitud de interpretación, pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e intención de las partes.

En todo caso, la profesora Castresana destaca que si bien la buena fe aparece vinculada con los contratos del derecho de gentes, ella tiene su origen en la fides romana, explicando el tránsito desde la fides a la bona fides. Al efecto destaca que la fides, como condición de valor de la persona que hace de la lealtad su norma habitual de conducta, genera confianza en todos los demás que se relacionan con él. Porque es un hombre de palabra, que cumple sus compromisos, se puede confiar en él y es un buen interlocutor para cualquiera en las relaciones humanas, pero cuando ese valor ético del comportamiento individual de las personas aparece en el escenario internacional de los negocios, el motor de las innovaciones jurídicas ya no es la fides sino la fides

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bona, siendo la jurisprudencia romana la que va a explicar la semasiología de este nuevo término, uno de los más trascendentes -e innovadores- en el mundo de los negocios y en materia contractual, sin perjuicio que también el pretor la concretará en algunos remedios procesales. La fidelidad o lealtad son propias de las relaciones personales; la buena fe es propia de los negocios. En las relaciones comerciales transfronterizas o plurinacionales la fides bona exige honradez, franqueza , buena intención, ausencia de malicia, es decir, impone un deber de corrección a las partes que intervienen en su celebración, sometiéndose a ella todos los comportamientos que se desarrolle n antes, durante y después de la celebración del contrato, desde los prolegómenos de la negociación hasta la ejecución de las obligaciones contractuales, convirtiendo en regla de derecho el precepto de la honradez contractual. Es esta categoría de actos, los de buena fe, la que recepciona el derecho occidental en materia de negocios y expresión de ello encontramos en los artículos 1546 y 1509 del Código Civil.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO:INTRODUCCION: En todo acto jurídico es dable distinguir tres

clases de elementos, los cuales de manera implícita se encuentran en la legislación justinianea: ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.

1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:

CONCEPTO: son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno, no nace a la vida del derecho o degenera en otro acto diferente.

Se dice que son los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto jurídico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman parte de la estructura sino que dicen relación con sus efectos.

Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser GENERALES o COMUNES, es decir, los propios a todos los actos jurídicos, y ESPECIFICOS O PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de negocio jurídico.

1.1)ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES:

Se les denomina también "elementos esenciales comunes" o bien “requisitos de existencia”, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos que la ley los exige. Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho.

De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sanción es que dicho acto jurídicamente es nulo, siendo jurídicamente desconocidos sus efectos.

1.2)ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS:

Son los relativos o particulares a un determinado acto jurídico o clase de actos jurídicos y cuya ausencia puede determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien que éste degenere en otro distinto. Así, por ejemplo, en la compraventa el precio debe estar estimado en dinero. Es lo que distingue a la compraventa de la permuta. Otro ejemplo, la gratuidad en la donación, si ella falta no hay donación. También, podemos mencionar la entrega en el mutuo y en el comodato.

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A estos elementos esenciales específicos del acto jurídico se les estudia cuando se trata de cada acto o contrato en particular.

2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.

CONCEPTO: son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales, pero las partes pueden, si así quieren, excluirlos del acto jurídico mediante clausula expresa.

Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurídico, pero están en su naturaleza, de allí, que si las partes no los mencionan se entienden incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son elementos de la naturaleza del mismo, la obligación saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, que tiene el vendedor.

Podemos conceptualizar la evicción como la privación del todo o parte del dominio de la cosa comprada que sufre el comprador en virtud de sentencia judicial y por causa anterior a la celebración de la compraventa, inherente a los derechos del vendedor sobre la cosa.

Por su parte, los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que presente la cosa, teniendo la característica de vicios materiales.

En virtud de la obligación de saneamiento de la evicción, el vendedor se encuentra obligado a amparar al comprador y a indemnizarlo si este éste es privado de todo o parte del dominio de la cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato de compraventa.

Por otra parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios, que vendrían a ser los vicios de carácter físico o material que tiene la cosa y que deben tener el carácter de ocultos.

Al ser,la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, elementos naturales o de la naturaleza del contrato de compraventa, se entienden incorporadas a él sin necesidad de cláusulas especiales, pero las partes pueden excluirlas, mediante cláusula especial, sin perjuicio de que la ley establece ciertas limitaciones al respecto.

Nos referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en forma particular un determinado negocio.

3)ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

CONCEPTO: los elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenece al acto, pero las partes pueden introducirlas o agregarlas mediante clausulas especiales. Vale decir, son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar. Estos elementos modifican o alteran los efectos naturales del acto jurídico.

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REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

1)REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurídico debe cumplir con los denominados requisitos de existencia, que son precisamente los denominados elementos esenciales comunes, esto es, aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho. De esta forma, cuando falta un elemento esencial común o requisito de existencia la sanción es que dicho acto jurídicamente es nulo, siendo jurídicamente desconocidos sus efectos.

Como ya se dijo los requisitos de existencia son: 1)La voluntad, 2)el objeto, 3)la causa y 4)las solemnidades en los casos que la ley los exige

. 2)REQUISITOS DE VALIDEZ: Además de los requisitos de

existencia, están los llamados los requisitos o condiciones de validez del acto, cuya omisión o violación no impiden por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo.

Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos, tal como si fuera válido, pero el acto es anulable, vale decir, puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaración judicial.

Así, si bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las solemnidades exigidas por la ley para que el acto exista, ello no es suficiente para considerar que es válido. Una voluntad manifestada por error o a la fuerza no tiene validez jurídica, no obstante que mientras no se declare el acto produce todos sus efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razón, no es tomado en consideración por el Derecho. Una causa ilícita tampoco es tutelada por el Derecho.

Los requisitos de validez son:

1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,

2)0BJETO LICITO,

3)CAUSA LICITA Y

4)CAPACIDAD.

De lo anterior se desprende, que los requisitos de validez no son elementos esenciales, pues como se señala su omisión o violación no impiden el nacimiento del acto jurídico a la vida del derecho, pero si permiten privarlo de efectos, esto es, lograr la anulación del acto jurídico, pero se estudian en forma paralela al estudio de los requisitos de existencia.

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ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO:

I)LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):

PREVENCION:

La pandectistica alemana, según refiere Di Pietro, pone de relieve que el substractum de los actos jurídicos está constituido por la “voluntad” y es en función de ello la definición que sobre ellos se da. En este sentido Maine de Biran llegó a afirmar no solo que sin la acción el pensamiento mismo no existiría y que el verdadero nombre de la acción es la voluntad: yo quiero, luego existo.

1)CONCEPTO: En el ámbito del derecho privado se conceptualiza

como la actitud o disposición moral para querer algo. También se define como la potencia del alma, que mueve a hacer o no hacer una cosa.

2)VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurídicos unilaterales normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurídicos bilaterales, donde se requiere el acuerdo de dos o más partes para que el acto nazca a la vida del derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento.

3)FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad en los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s unilaterales basta la emisión de la voluntad de una sola parte. En cambio, los bilaterales precisan un concurso o acuerdo de voluntades, formándose el consentimiento cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptación. Una parte propone la celebración del negocio (oferta o policitación), la otra acepta o adhiere a esa proposición. El negocio se forma cuando concurren oferta y aceptación.

CONSENTIMIENTO, CONCEPTO Y FORMACION: El consentimiento (cum sentire) se entiende o define como el acuerdo

de voluntades de las partes con el propósito de producir efectos jurídicos. En relación a lo anterior tenemos que la expresión “convenire” significa “venir juntamente a”, “coincidir en un lugar”, esto es, “reunirse”, por lo cual se entiende como “llegar a un acuerdo”. De convenire deriva conventio o convención, expresión que se utiliza para designar cualquier convenio, de allí que de cualquier negocio jurídico que suponga un acuerdo entre partes, se dice que porta en sí una convención. El consentimiento es exigido tratándose de cualquier acto bilateral, sin perjuicio de que a veces para el perfeccionamiento de ciertos contratos se exija además del consentimiento, la entrega de la cosa, como ocurre en los contratos reales, o bien el cumplimiento de formalidades especiales, como ocurre con los contratos solemnes.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige acuerdo o concurso de voluntades, distinguiéndose por una parte, la oferta, y por otra, la aceptación.

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PRECISIONES EN TORNO A LA OFERTA: La oferta o policitación es el acto jurídico unilateral por el cual

una persona propone a otra celebrar una determinada convención, bastando para que ésta quede perfecta la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.

La oferta puede ser expresa o tácita, verbal o escrita, dirigida a persona determinada o indeterminada.

Requisitos de la oferta: por ser un acto jurídico, debe cumplir los requisitos de existencia y validez que establece la ley, sin perjuicio de que debe además ser completa, esto es, formulada en términos tales que basta con la simple aquiescencia (expresa o tácita) de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que, por regla general, la convención propuesta se perfeccione. Esta exigencia determina que la oferta deba contener a lo menos los elementos esenciales del contrato.

PRECISIONES EN TORNO A LA ACEPTACION: La aceptación, por su parte, es el acto jurídico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.

La aceptación puede ser expresa o tácita, pura y simple o condicionada, entendiéndose que es condicionada aquella en que el destinatario acepta la oferta parcialmente o le introduce modificaciones.

Requisitos de la aceptación para que forme consentimiento: Fuera de los requisitos que se exigen para toda manifestación de voluntad, para formar consentimiento la aceptación debe:

1)ser pura y simple, vale decir, la oferta debe ser aceptada en los mismos términos en que se formula. En caso de que el sujeto a quien va dirigida una oferta añada una condición, plazo o modalidad, se entiende que la aceptación no cumple con los requisitos para formar consentimiento, pasando ella a constituir una nueva oferta (contraoferta), siendo necesario que el antiguo oferente acepte las modalidades que se introducen en la nueva oferta para que se forme el consentimiento.

2)debe ser dada en tiempo oportuno, esto es manifestarse dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente, en su caso, debe darse mientras la oferta este vigente.

En relación a esto último, se señala que son tres los hechos que determinan que una oferta no esté vigente:

a)la retractación o arrepentimiento del proponente, la que puede darse en el tiempo intermedio entre oferta y aceptación, salvo que se haya comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido determinado plazo;

b)la muerte del proponente y

c)La incapacidad sobreviniente del proponente.

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REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:1.-DEBE MANIFESTARSE.2.-DEBE SER SERIA.3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.

1.- MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD: Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea,

manifestarse, darse a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo, mientras permanece en su fuero interno es indiferente al Derecho. La voluntad como simple volición interna no produce consecuencias de derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de allí que se exija que se deba manifestar.

FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTADLa voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita.

Es expresa cuando se formula explícitamente, vale decir cuando la voluntad se hace perceptible mediante signos externos que revelan inequívocamente la concertación de un negocio jurídico, como la palabra, la escritura o una seña, movimientos de cabeza, signos especiales de los sordomudos, vale decir se exterioriza a través de una declaración (verbal o escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. Así, en la estipulatio, al pronunciar las palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta manifestación expresa se le llama también manifestación explícita o directa.

La manifestación de la voluntad será tácita (tacita voluntas, tacitus consensus) en aquellos casos en que se formula de modo implícito, vale decir, cuando la voluntad no se expresa por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse indirectamente, con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesión, sin haber dicho nada, toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesión (pro herede gestio), se entiende que tácitamente ha aceptado la herencia. Existe, simplemente, una conducta de la cual, a través de un proceso de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una manifestación de voluntad implícita o indirecta. La voluntad en estos casos se deduce en base al comportamiento del sujeto, vale decir, por vía indirecta, pero por inducción segura.

Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser inequívoco y no equívoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que de él se deduce. El hecho que constituye la voluntad tácita no debe tener normalmente otra significación, para descartar toda posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes. El hecho concluyente es el que no podría tener otra significación si faltara la voluntad, o sea, el incompatible con una voluntad contraria a la que de él aparece.

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EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA: La voluntad tácita tiene jurídicamente igual valor que la voluntad

expresa, sin perjuicio de que cuando el ordenamiento exige que la voluntad se manifieste en una forma determinada (por ejemplo mediante el pronunciamiento de ciertas palabras rituales o con determinados gestos o a través de la escritura, de forma tal que de otro modo no puede nacer el acto jurídico), la voluntad tácita no sería suficiente para generar el acto jurídico. Es más las propias partes podrían convenir que no sea suficiente una declaración tácita, vale decir, exigir manifestación expresa de voluntad.

En el evento de que nada disponga el ordenamiento respecto de la forma de manifestar la voluntad, ella debe exteriorizarse de cualquier modo, a condición de que sea tal que no deje lugar a duda sobre el acto que se pretende realizar y el efecto que se pretende conseguir. En concreto, la voluntad del individuo debe exteriorizarse, ya sea en forma de declaración o de comportamiento. La declaración podrá darse de forma oral o escrita, sin perjuicio de aceptar además la utilización de movimientos corporales. En cuanto al comportamiento, éste vinculará al autor cuando esté en plena consonancia con su intención efectiva, lo que impone que ha de ser una conducta concluyente y coherente

EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD: En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es

manifestación de voluntad, ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, en materia judicial no rige el adagio popular de que quien calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no niega ni afirma. El silencio en sí, es siempre equívoco, no traduce voluntad alguna y la única voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad. De allí, que cuando la ley o las partes, por excepción le atribuyen al silencio el carácter o eficacia de una manifestación real de voluntad, estamos ante una voluntad presunta, que no se ha manifestado de manera alguna, esto es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren inequívocamente la manifestación de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad tácita. (Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).

De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado como una declaración tácita de voluntad, salvo en ciertos negocios jurídicos (mancipatio o in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento. Así, en materia de matrimonio si la hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa nuptia y éste guarda silencio, no oponiéndose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que está embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesión de paternidad.

Además, excepcionalmente, se considera manifestación de voluntad al silencio que va acompañado de ciertas circunstancias externas que permiten atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad (silencio circunstanciado o cualificado).

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2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD: Esto se traduce en exigir que la voluntad debe estar enderezada a

obtener un efecto jurídico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia del negocio que pretende otorgar o celebrar, de allí que no se considera seria la voluntad que manifiesta una persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente o un niño de pocos años, y tampoco lo es la de quien no tiene ánimo de obligarse.

Es así como no producen efecto las declaraciones hechas en broma -iocandi gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de responder por los daños causados. De lo expuesto, resulta que, la voluntad es seria cuando se manifiesta por una persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico.

3-VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

El elemento esencial de todo acto jurídico es la voluntad, si esta no existe o si adolece de algún vicio el acto es susceptible de ser anulado.

CONCEPTO DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: son aquellas circunstancias y situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico, de forma que hacen que no haya una correspondencia entre la manifestación exterior de la voluntad y la voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen sobre la formación de la voluntad. Los vicios de la voluntad más importantes son el error, la fuerza y el dolo.

1.-EL ERROR:En el ámbito del Derecho se conceptualiza al error como la

ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o de una norma de derecho.

En otras palabras es la falsa noción que se tiene de una cosa o de un hecho o de un derecho.

En el ámbito jurídico se identifica el error con la ignorancia, dando por sentado que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente hablando la ignorancia y el error son dos cosas distintas. En efecto, la ignorancia es la falta de noción de una cosa o hecho. En cambio, el error es la falsa noción que se tiene de una cosa o hecho.

De la definición de error que acabamos de dar, surge una clasificación del mismo, aquella que distingue entre error de hecho (error facti) y error de derecho (error iuris).

El error de hecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos de la realidad, que puede ser un hecho o una cosa o una persona.

En cambio, el error de derecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos de una o mas normas o reglas jurídicas.

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EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD ADOLECE DE ERROR:

Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestión del error de la siguiente forma: ¿expresa la manifestación errónea, aunque sea imperfectamente, la verdadera voluntad del sujeto o sujetos, o es insuperable la oposición entre lo manifestado y lo querido? Para responder esta interrogante es necesario, en primer término, distinguir según si se trata de error de derecho o error de hecho

EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:Como lo acabamos de expresar es la ignorancia o falso concepto que

tenemos de una o más normas jurídicas, en suma del derecho.Lo primero y más importante es que, por regla general, el error de

derecho no vicia el consentimiento o la voluntad, por una razón de seguridad jurídica puesto que si se aceptara alegar el error de derecho como vicio de la voluntad prácticamente todo el mundo se podría excusar del cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho o sea de las normas jurídicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de las mismas.

Paulo (D. 22, 6, 9 pr.) nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se explicaba por ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las normas de derecho o bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo mismo en lo referente a los hechos en que la interpretación de los ellos engaña aún a los más prudentes.

En todo caso, no obstante la existencia del principio general recién enunciado, el propio ordenamiento jurídico establecía la existencia de individuos que podían invocar el error de derecho y por tanto podían alegar su ignorancia (ignorantia iuris) o falso concepto, y estos eran los menores de 25 años, las mujeres, los soldados en campaña, y los rústicos, pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de evitar un daño y no de obtener un lucro.

En todo caso, conviene tener presente que en lo que dice relación con las leyes públicas, ellas no podían ser ignoradas, pues, como enseña el profesor Samper, ellas son dadas o rogadas directamente al populus. También es necesario advertir que el derecho, a diferencia de la ley, no es público, salvo cuando se ha establecido por una ley, por lo cual su ignorancia o desconocimiento se puede excusar, a no ser que se deba a negligencia del que ha incurrido en error iuris, como ocurre en los casos que antes mencionamos.

En nuestro derecho, el artículo 8º del Código Civil nos señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Por otra parte, el artículo 706 del mismo código, en su inciso final señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario y finalmente el artículo 1452 del Código Civil establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

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EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Sabemos que el error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o de un hecho, en suma, de la realidad.

En cuanto a sus efectos lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos de estricto derecho se refiere y en atención a su rígido formalismo, el error prácticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto éste constituyera una situación de ausencia de voluntad. Distinta es la situación en los actos de buena fe, en los cuales se reconocen efectos al error, de allí que sólo vicia el consentimiento o la voluntad cuando reúne ciertas características que el ordenamiento establece, situaciones en las cuales permite anular el acto jurídico que se otorgó o celebró.

En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en día, puede ser de distintas clases, por lo cual nos referiremos a cada uno de ellos.

1.-ERROR IN NEGOTIA:

Es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra. Por ejemplo ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa a la otra en virtud de una compraventa y la otra cree haberla recibido en virtud de una donación, o bien uno cree estar entregando una cosa en comodato y el otro cree estar recibiéndola como comprada.

EFECTOS DEL ERROR IN NEGOCIO: más que constituir un vicio del consentimiento, esta clase de error, atendida la falta de acuerdo o consentimiento determina que la sanción sea la nulidad o inexistencia del negocio. En todo caso, si el error recae sobre la causa de la traditio, como si uno creyera estar vendiendo y el otro entiende recibirla en virtud de una donación, ello en concepto de algunos no impediría la adquisición del dominio, pues tanto ambas son justas causas, pero hace indebida la retención de lo dado y procede la reclamación. En todo caso, distinta sería la respuesta si quien entrego entendió estar donando y quien recibió entendió estar recibiendo en mutuo. Así se sigue de D.12.1.18: “Si yo te hubiera dado dinero como para donártelo, y tu lo recibieras como en mutuo, escribe Juliano, que no hay donación; pero se ha de ver si haya mutuo. Y opino que tampoco hay mutuo, y que es más cierto que el dinero no se hace del que lo recibe, porque lo recibió en otra inteligencia. Por lo que, si lo hubiere consumido aunque esté obligado por la condicción, podrá, sin embargo, usar la excepción de dolo, porque el dinero se consumió conforme a la voluntad del que lo da.” (D.12.1.18)

2.-ERROR IN CORPORE:

Es el que recae sobre la identidad física de la cosa específica que es objeto del negocio jurídico. Así, en el contrato de venta cuando el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Por ejemplo, cuando una persona vende el fundo "Semproniano" y la otra parte entiende que compra el fundo "Corneliano", siendo fundos distintos.

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EFECTOS DEL ERROR IN CORPORE: más que viciar el consentimiento impide que éste se forme, siendo por tanto más que anulable, nulo o inexistente. “ Así, Ulpiano: Si yo creo que compro el fundo Corneliano y tú crees que me has vendido el Semproniano, como disentimos en el objeto, la compra es nula. Lo mismo ocurre si yo creía venderte el esclavo Estico, y tú que te vendía el esclavo Pánfilo, que estaba ausente, pues cuando se disiente en el objeto, es evidente que la compra es nula.” (D.18.1.9)

En todo caso, si el error recae solo sobre la denominación del objeto (error in nomine), es irrelevante, con tal que resulte establecida la identidad de la cosa. “Claro que, si disintiésemos en el nombre, pero constase el objeto, no hay duda que vale la compraventa; nada influye el error en la denominación cuando hay acuerdo en el objeto” (D. 18, 1, 9, 1).

Algunos autores consideran que es una suerte de error in corpore el error en cuanto al monto del precio en la compraventa o en el arrendamiento. Sobre el particular, no existe una sola respuesta. Así, en relación al arriendo encontramos D.19.2.52: “Si te arrendara un fundo en diez mil sestercios y tú crees que has tomado el arriendo en cinco mil, el contrato es nulo; pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y tú que lo tomabas en más, ciertamente el arriendo no será en más que lo que yo pensé”

3.-ERROR IN SUBSTANCIA:

Es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y determinantes de la cosa objeto del contrato, esto es, la substancia o calidad esencial o materia de que está hecho el objeto sobre el que versa el acto o contrato, vale decir, sobre una cualidad que constituye la esencia del objeto. Ej.: si una compra a otro un brazalete de bronce creyendo erróneamente que es de oro. O bien, en el caso de Roma, cuando una persona compraba un esclavo que creía varón y en realidad era mujer.

EFECTOS DEL ERROR IN SUBSTANCIA: En cuanto a los

efectos de este error, en Roma se señalaba que había que distinguir si se trataba de actos de estricto derecho o si se trataba de actos de buena fe.

En caso de tratarse de acto de estricto derecho, para la mayor parte de los autores, el error in substancia no vicia el consentimiento, no siendo anulable el acto, dado que el acto de estricto derecho vale al tenor de lo pactado, de lo expresado. Así, Paulo, en D. 45, 1, 22, al referirse a la stipulatio, no lo considera esencial, por lo que no produciría la nulidad del negocio.

Por otra parte, si se trata de un acto de buena fe, como en la compraventa, la mayor parte de los autores estima que se trata de un vicio del consentimiento, siendo anulable el acto o contrato, desatendiendo la opinión contraria de Labeón y Marcelo para quienes lo que interesa es la forma y no la materia, por lo que mientras exista identidad en el objeto, el error en la sustancia no sería suficiente para provocar la nulidad del negocio (D. 18, 1, 9, 2) y siguiendo la postura de Ulpiano quien considera que lo esencial en el objeto es la materia, por lo que el error en la sustancia es causa de nulidad del negocio, pero advirtiendo que si la sustancia se modificó con posterioridad al acuerdo (el vino que se agrió), la venta es válida, pues existía acuerdo al tiempo de celebrarse el negocio.

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De esta forma, a partir de Ulpiano de la opinión de Ulpiano, la voz sustancia se concibe en un sentido o contenido más bien funcional y final, mirando sobre todo al destino económico social de la cosa y determinando que no habría error sobre la sustancia cuando los defectos de ésta no fueran de tal entidad que impidieran seguir llamando a la cosa por su nombre. Así, no existe error sobre la sustancia si se compra oro bajo, en lugar de oro fino (Ulpiano, D.18.1.14), o vino agriado en lugar de vino en buenas condiciones (Ulpiano, D.18.1.9.2), o vestidos usados en lugar de nuevos (Marciano, D.18.1.45), e, incluso, según Paulo, cuando se compran mesas de madera común, creyendo que son de madera de cedro (D.19.1.21.2); pero en estos casos existe un derecho a indemnización de los perjuicios derivados del menor valor de la cosa comprada

(Marciano, D.18.1.45). En cambio, se estima que hay error en la sustancia cuando se compra cobre en lugar de oro, plomo en vez de plata, vinagre en lugar de vino (Ulpiano, D.18.1.9.2); una esclava, en lugar de un esclavo (Ulpiano, D.18.1.11.1).

Se señala que habría sido Juliano quien habría sugerido la nulidad de una compraventa en que el comprador hubiere incurrido en error sobre la materia de la cosa vendida, pero que Ulpiano, al subordinar el problema del error en la materia al error en la sustancia, esto es, a lo que constituye la esencia de una cosa, ampliado el concepto hacia todas las cualidades de una cosa, de suerte que en la medida que las cualidades de la cosa sean esenciales en relación a las funciones del objeto, el error sobre ellas conlleva una falsa identificación de la cosa, determinando de esta forma la nulidad del contrato. “Por otra parte, ¿qué cabe decir si el comprador fue un ciego o si se equivocó en la materia o era imperito en el discernimiento de materias? ¿diremos que ha consentido en el objeto? ¿de qué modo consintió el que no vio? (1) Pero si yo creyese que compraba una esclava doncella siendo ya ésta una mujer, la compra valdrá, pues no hubo equivocación en el sexo. Por lo demás, si yo vendiese una esclava mujer y tú creíste que comprabas un esclavo niño, como hay error en el sexo, es nula la compra y nula la venta.” (D.18.1.11).

4.-ERROR ACCIDENTAL O ERROR SOBRE CUALIDADES

NO ESENCIALES:Es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa, sobre

las cualidades accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato, como en el caso de un libro, la calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el color de las tapas, etc., sobre el nombre o denominación de la cosa siempre que no exista duda sobre la identidad de la cosa. “Escribe Labeón, ….. que si alguno hubiese comprado vestidos usados por nuevos, Trebacio opinaba que debía indemnizarse el interés al comprador, si hubiera comprado sin saber que eran vestidos usados. Esta opinión la aprueba también Pomponio y concuerda también con ella Juliano, el cual dice que, si el vendedor ciertamente ignoraba, está obligado a indemnizar el interés, pero si lo sabía, lo está además por el perjuicio causado; del mismo modo que si hubiese vendido un vaso de oropel por oro, ignorándolo, estará obligado a dar el oro que vendió.” (D.18.1.45) “Aunque hemos dicho más arriba que, cuando estamos de acuerdo respecto al objeto, pero disentimos acerca de la calidad, vale la compraventa, no obstante, debe obligarse el vendedor en la medida de lo que interese no sufrir el engaño, aunque lo ignorase el vendedor; por ejemplo, si uno comprase mesas como de madera de cedro y no lo son.” (D.19.11.21.2)

EFECTOS DEL ERROR ACCIDENTAL: En Roma, el error accidental no viciaba el consentimiento en los actos

de estricto derecho y por regla general tampoco lo viciaba en los actos de buena fe, dado que en estos últimos, el error accidental vicia el consentimiento sólo cuando reúne dos requisitos, cuales son:

1)El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes a celebrar un acto o contrato y

2)que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad determinante para celebrar el contrato.

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Cabe destacar, que esta solución dada por los romanos en lo referente a los actos de buena fe ha sido seguida por los ordenamientos contemporáneos, en los que el error accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es determinante y la otra parte está informada de eso.

5.-ERROR IN PERSONAN (Intuito persona)

Es aquel que recae en la identidad de la persona de la contraparte en el caso de un contrato o de la persona que se pretende beneficiar con el acto que se otorga.

EFECTOS DEL ERROR IN PERSONAN: Por regla general, no vicia el consentimiento, pero

excepcionalmente si lo vicia, en aquellos actos que se realizan en consideración a la persona, en los que la persona de la otra parte o a quien se pretende beneficiar es determinante para celebrarlo.

Estos actos se denominan intuito persona, o sea, actos realizados en consideración a la persona (Ejemplo: el mandato, el contrato de sociedad, la transacción). También tiene importancia en los contratos a título gratuito o de beneficencia, en cambio en los contratos onerosos hay que entrar a distinguir según el tipo de obligación que contrae la parte con quien se celebre el contrato, esto es, sí la obligación es realizar un hecho que requiera cierta destreza, talento o la actitud o reputación o el crédito de una persona de la persona, ej. contrato de arrendamiento de obra. En estos casos la persona es determinante, dado que el acto se celebró en consideración a ella. La profesora Mirta Álvarez enseña que en las fuentes hay muy pocas referencias a este tipo de error en los negocios bilaterales (D. 12, 1, 32); por el contrario, tiene especial importancia en los testamentos, referido al error en la designación de un heredero (D. 28, 5, 9 pr.) o de un legatario (Inst. 2, 20, 29). Por su parte, Bonfante señala que en es relevante en el matrimonio y en los actos a título gratuito, pues en ellos la intención se dirige a una persona determinada. Por el contrario, en los actos a título oneroso la intención se dirige, en general, a un sujeto cualquiera, aunque no se puede establecer una verdadera y propia regla jurídica en base a esta distinción.

6.-ERROR EN LA CANTIDAD (IN QUANTITATE)

Esta clase de error que era reconocido en el Derecho Romano, hoy en día se incluye dentro del error accidental, y tiene lugar cuando recae sobre la cuantía y la medida o las dimensiones del objeto del negocio. Por ejemplo si creo comprar diez sacos de trigo y en realidad la otra parte me ha vendido sólo cinco.

EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Respecto de este error, en la jurisprudencia clásica los casos solucionados son relativos a la estipulatio y se resolvió que al no haber concordancia entre la pregunta (¿me prometes dar diez caballos?) y la respuesta (Te prometo dar cinco caballos) no existía consentimiento. En cambio, otros consideran que por razones de equidad y en base a la solución dada para los contratos de buena fe, el negocio es válido pero por la cantidad inferior, así en el ejemplo dado, se entendía que había consentimiento por cinco caballos. El otro caso es el ya mencionado en relación al monto de la renta de arrendamiento. Gayo, Institutas, 3,102, se refiere a la falta de concordancia en la stipulatio, y por ende, no nace el negocio. El mismo principio en encuentra en Justiniano I.,3,19,5. En cambio, en D,45,1,1,4 y 45,1,83,3 el negocio vale por la suma menor pues sobre ella hay acuerdo. D,19,2,52 locación por menor valor que el ofrecido por el arrendador, no hay nada, pues no hubo consenso; si el que tomaba el arrendamiento entendió que lo arrendaba por más, vale por el menor valor pedido por el arrendador, pues existe consenso hasta la suma menor.-

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7.-ERROR EN LOS MOTIVOS o IN CAUSA:

En algunas decisiones imperiales de casos particulares encontramos que en las disposiciones última voluntad se da relevancia al error sobre los motivos que indujeron al testador a instituir heredero o legatario a una determinada persona. Así, si alguien había instituido heredero a una persona y, posteriormente, pensando erróneamente que había muerto, hacía un segundo testamento en el que instituía otro heredero, se consideraba nulo este segundo testamento.

CLASIFICACIONES GENERICAS DEL ERROR DE HECHO: Dentro del estudio del error como vicio del consentimiento, conviene

dejar en claro que las dos clases de error más graves e importantes, son el error in negotia y el error in corpore, que algunos designan bajo la expresión error esencial y ellos más que producir la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de allí que se hable de error obstativo o de error obstáculo, pues en efecto es un obstáculo para que se forme el consentimiento y pueda la convención formarse y existir jurídicamente, de allí que según algunos, como Pothier, estimen que no debe ser considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso de voluntades que se requiere para que se forme el consentimiento.

Las demás clases de error, que algunos denominan menos esenciales, se estima que son menos graves y que por tanto su efecto no sería impedir que el acto nazca a la vida del derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del caso.

BREVE ALCANCE AL ERROR COMUN: Hemos visto como el error actúa como vicio del consentimiento o de

la voluntad, permitiendo dejar sin efecto actos o contratos. Distinto es lo que ocurre con el error común, el cual no constituye un vicio de la voluntad sino que podríamos decir lo contrario, con su reconocimiento se busca tener como válidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de error. El error común consiste en la creencia generalizada que tiene todo un grupo social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situación a la que estiman como verdadera no siéndolo realmente.

El llamado error común habría sido reconocido por los juristas romanos y así se menciona que un esclavo (Barbarius Phillipus) habría sido nombrado pretor creyéndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad fue destituido de su cargo y entonces se planteó la discusión en orden a decidir la validez de los actos pasados ante este falso pretor. La mayor parte de los juristas se habría inclinado por la solución de aceptar la validez de tales actos, para evitar mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media se recoge esta solución en la máxima “Error communis facit ius”.

Al respecto, la profesora Mirta Álvarez señala que en este caso el error actúa removiendo obstáculos y señala a modo de ejemplo varios casos en la respuestas de los juristas romanos y que podemos encontrar en nuestro ordenamiento. Así, las fuentes se pronuncian por la validez del mutuo de dinero hecho a un filius familia, a pesar de la prohibición del Senadoconsulto Macedoniano, cuando el comportamiento de éste y la consideración social, lo tengan por un pater familias, que recoge en alguna forma nuestro artículo

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1685 primera parte; se considera válido el testamento en que intervenga como testigo un esclavo, cuando la opinión común lo sindique como un hombre libre, que aparece aplicado en el artículo 1013. Agrega que fuera de la órbita del negocio jurídico, encontramos el erroris causa probatio, en base al cual una mujer romana que se ha unido en matrimonio con un extranjero, creyéndolo ciudadano, consigue que las nupcias sean reconocidas como válidas y que el marido y los hijos obtengan la ciudadanía romana (Gayo, Inst. I, 68), que recoge el artículo 51 de la ley de matrimonio civil (ley n° 19.947).

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA CONSTITUIR ERROR COMUN:

1.- este error incurran la mayoría de los habitantes del lugar donde se celebró u otorgó el acto. (DEBE SER COMUN)

2.-Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en él tenga motivos suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situación o un caso que no lo es. (DEBE TENER UN MOTIVO JUSTO)

3.-Que quien o quienes alegan error común se encuentren de buena fe. (DEBE HABER BUENA FE EN EL QUE LO PADECE)

En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que expresamente se pronuncie sobre los efectos del error común. Sin perjuicio de ello, algunos autores consideran que en ciertas normas del C.Civil aparece reconocida la máxima (Ejemplos: arts. 1012, 426, 704 n° 4 en relación con el 1269, 1267, 1576 inc. 2, todos del C.Civil). En todo caso, Alessandri sostiene que los jueces tienen que ser cautos y prudentes en la aplicación de esta máxima, y no deben dar validez sino cuando su desconocimiento importaría consagrar una injusticia evidente o una inequidad manifiesta.

2.-EL DOLO

CONCEPTO: Labeon nos dice que el dolo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.

El código civil chileno en el artículo 44 inciso final lo conceptualiza como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

En términos generales se conceptualiza al dolo, como toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para determinarla a dar su consentimiento, para celebrar un acto jurídico o alterar sus efectos.

Conviene destacar que en dolo hay una intención positiva, un ánimo de engañar o defraudar a otro, produciéndole así perjuicios. En todo caso, en el derecho romano clásico el concepto de dolo es muy amplio, llegando a sostenerse que no sólo consiste en un engaño o en una maquinación destinada a producir error en la contraparte, sino en cualquier comportamiento contrario a la buena fe. En este mismo sentido, conviene destacar que la noción de dolo es amplia, pues éste puede intervenir en diversas etapas del negocio, vale decir, no sólo como vicio del consentimiento, y aun fuera de él, siendo una expresión que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir es una noción general al Derecho y no exclusiva del Derecho Civil, de allí que en primer lugar vamos a analizar los distintos ámbitos en los cuales puede operar el dolo, pero restringiéndonos sólo al Derecho Civil.

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AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL DOLO: En el campo del Derecho Privado se señala que puede operar o hacerse presente en tres ámbitos:

I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y CONTRATOS, esto es en la formación del consentimiento, como un vicio del consentimiento, que se lleva a cabo antes de la celebración del acto o contrato, con la finalidad de inducir a que se preste la voluntad para que el acto o contrato se celebre. Vale decir, es toda actividad deliberada encaminada a inducir a error o a mantener en él al sujeto de un negocio jurídico, alterando de forma fraudulenta la verdad de los hechos, con el fin de procurarse una ventaja.

II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es, en el incumplimiento de una obligación contractual. En este caso, el dolo actúa como agravante de la responsabilidad del deudor.

III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la

responsabilidad extracontractual y en este ámbito el dolo es un elemento del delito civil.

En nuestros tiempos el delito en materia civil se distingue del cuasidelito que lo podemos conceptualizar como un hecho ilícito culpable cometido sin la intención de dañar pero que ocasiona injuria o daño a otro. Lo común en ambos casos es la exigencia de que exista daño, pero se distinguen en que en el delito existe dolo, esto es, la intención de producir el daño. En cambio, en el cuasidelito lo que hay es culpa. El daño se produce por negligencia o descuido al actuar. Distinto es lo que en Roma se entendía por delito y cuasidelito, pero eso lo expondremos en otro capítulo.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL DOLO:

A)DOLO MALO Y DOLO BUENO:El dolo (dolus) consiste en cualquier en cualquier comportamiento

malicioso con el cual una de pone en error a la otra para conseguir una ventaja. Los romanos lo llamaban “dolus malus” en contraposición al “dolus bonus” que consistía en las normales astucias comerciales. Vale decir, los romanos distinguen entre dolo bueno, consistente en los normales y lícitos artificios utilizados en los negocios para motivar a otra a que celebre un acto o contrato o que tienen por finalidad engañar a un enemigo o a un ladrón, y dolo malo, cuya definición corresponde al concepto elaborado por Labeón, esto es, toda astucia, falacia, maquinación, puesta para engañar a otro.

En el dolo bueno no hay intención de engañar o defraudar, por lo cual no constituye un vicio del consentimiento. Así Ulpiano, comentando el edicto: “No se contentó el pretor con decir “dolo” sino que añadió “malo” porque los antiguos mencionaban también dolo bueno, y daban este nombre a la astucia, sobre todo cuando alguien maquinaba algo contra el enemigo o contra el ladrón.” (D.4.3.1.3)

Por su parte, el dolo malo, reuniendo ciertos requisitos puede constituir vicio del consentimiento, sin perjuicio de que en Roma había que distinguir entre actos de estricto derecho y actos de buena fe, según se analizará más adelante.

Esta distinción, en nuestro ordenamiento hoy en día no se formula, importando la palabra dolo por sí misma y sola, la idea de una maniobra astuta e ilícita.

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Esta distinción se advierte en Florentino en D.18.1.43 al señalar: “Lo que se dice con ocasión de venta para recomendar la mercancía, si es cualidad manifiesta, no obliga al vendedor; como, por ejemplo, si se dice que el esclavo es hermoso o la casa bien edificada; pero si se dice que el esclavo es instruido o conoce algún oficio, entonces debe responder, pues lo vende en más por eso mismo.

B)DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:

El denominado dolo positivo consiste en hacer uno mismo o en hacer por otro cosas que dan lugar a creer lo que no es, vale decir, se presentan hechos o circunstancias falsas que alteran la realidad o que colocan a la víctima en la imposibilidad de apreciarla debidamente.

Por su parte el dolo negativo, o por reticencia, consiste en guardar deliberadamente silencio sobre algún hecho o circunstancia que la otra parte necesite conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad. Puede advertirse que la jurisprudencia se plantea frente al dolo por omisión en varios fragmentos del Digesto, en materia de compraventa. “El vendedor debe responder de no haber en él dolo malo, que no consiste solamente en hablar oscuramente con ánimo de engañar, sino también en disimular con insidiosa oscuridad.” (D.18.1.43.2) “Si alguno, al vender un predio ocultase los límites del mismo, de tal modo que de haberlos conocido el comprador no lo hubiera comprado, queda obligado el vendedor.” (D.18.1.35.8) “Si alguno creyese que compraba una esclava doncella habiéndosele vendido una mujer, y el vendedor dejó a sabiendas que el comprador errara, no hay ciertamente redhibición por este motivo; pero compete la acción de compra para resolver la compraventa, de modo que restituido el precio, se devuelva la mujer.” (D.19.1.11.5)

En todo caso, no es simple determinar cuando la no entrega de una información conlleva dolo, pero se puede sugerir que se configura cuando se omita entregar información deliberadamente para perjudicar al otro, lo que también ocurriría cuando advirtiendo el error en que se encuentra la otra parte, no se le informa y se toma provecho de ello.

C)DOLO DETERMINANTE (DOLUS CAUSAM DANS) Y DOLO INCIDENTAL (INCIDENS).

El dolo determinante se llama también dolo principal e inductivo, y es aquel que ha sido la razón determinante de la declaración de voluntad, vale decir, lo que ha determinado a la parte engañada a contratar y sin el cual la otra parte no habría contratado.

De esta forma el dolo es determinante en cuanto ha determinado, ha sido la causa determinante del contrato, de tal modo que si no hubiese mediado no se hubiese contratado. Sobre el particular se puede citar la opinión de Ulpiano: “Si alguno creyese que compraba una esclava doncella habiéndosele vendido una mujer, y el vendedor dejó a sabiendas que el comprador errara, no hay ciertamente redhibición por este motivo; pero compete la acción de compra para resolver la compraventa, de modo que restituido el precio, se devuelva la mujer.” (D.19.1.11.5).

Dolo incidental (dolus incidens) es aquel que, si bien no induce a celebrar el acto o contrato, hace que este se celebre en distintas condiciones a las que se habría concluido si las maniobras fraudulentas no hubieren existido, vale decir, provoca como efecto que el contrato se concluya en condiciones más gravosas para la víctima del dolo. A diferencia del dolus causam dans, el dolus incidens sólo autoriza reclamar daños y perjuicios. En este sentido, Ulpiano sostiene: “Si el vendedor hubiese logrado dolosamente que la cosa se vendiese en más; a saber, si mintió acerca de las habilidades del esclavo o respecto al peculio del mismo, le queda obligado por la acción de compra, para responder ante el comprador en lo que éste pagó de más por tener determinado peculio o determinadas habilidades.” (D.19.1.13.4)

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EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.

BREVE COMENTARIO EN CUANTO A LA RELACION ENTRE EL DOLO Y EL ERROR:

Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la víctima manifieste su voluntad en razón del error en que se le mantiene, pero se trata acá, no de un error involuntario, sino de un error provocado. En este sentido, cuando analizamos el error como vicio del consentimiento, lo hicimos considerando al error en sí mismo, vale decir, sin considerar las causas que lo producen y así podríamos decir que la víctima de dolo tiene una errada representación de la realidad, vale decir, padece de error, pero analizando la causa descubrimos que ello es producto de la voluntad o actividad maliciosa de otro sujeto y así algunos dicen que el dolo es el acto por el cual uno induce injustamente a error a otro, aprovechándose de ello para que éste otorgue o celebre un acto jurídico, vale decir, cuando él concurre se logra que la víctima manifieste su voluntad en razón del error en que se le mantiene o a que se le ha inducido. Cuando el error se produce por dolo ajeno éste cubre y absorbe aquél; y por esto no se toman en cuenta propiamente el error, sino la injusta operación del autor del dolo, contra la que pretende ser defendido el engañado o víctima del dolo. El derecho, pues, socorre a la víctima de las maquinaciones, no por haber errado, sino por haber sido engañada. Dicho de otra forma, el dolo como vicio del consentimiento se traduce en un error en que se hace incurrir a quien manifiesta una voluntad, vale decir, esta persona ha emitido su voluntad pues mediante ciertas maniobras fraudulentas o maquinaciones, se le ha presentado una situación que no es real, se le ha ocultado lo que es, pero el dolo se sanciona de una manera independiente al error, porque se castiga más bien a la persona que fue su autor, por lo cual no es necesario que concurran, además, los requisitos del error como vicio del consentimiento. Así, por ejemplo, el error en los motivos generalmente no invalida el negocio jurídico, pero si lo invalida si el error en el motivo determinante de una de las partes, fue provocado por dolo de la otra o esta última se aprovechó de su existencia.

EFECTOS DEL DOLO:

En función de lo recién expuesto y entendiendo que el dolo puede distinguirse del error, en atención a constituir un acto ilícito, es posible también advertir que en cuanto a su regulación no existe coincidencia exacta en relación a los efectos de ambos institutos.

En este entendido, es conveniente destacar que el viejo derecho romano, que para estos efectos, denominaremos, ius civile, el dolo no afectaba la validez del acto. Distinta será la respuesta que frente al dolo entregara el nuevo derecho, esto es, el ius honorarium o pretorio.

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EFECTOS SEGÚN EL IUS CIVILE: En el antiguo derecho romano y en parte del clásico no viciaba la

voluntad, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (in corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio no podía nacer por no existir voluntad, pero cuando el error al cual se inducía no era esencial, el negocio jurídico surgía y desplegaba sus efectos, y según el ius civile, al sujeto que a causa del dolo de la contraparte había sido inducido a error y, en consecuencia, había sufrido un daño, no se le daba un medio encaminado a lograr que se declarara la nulidad de negocio viciado. Tan solo existía la posibilidad de prevenir sus efectos en una estipulatio, mediante una cláusula de dolo (clausula doli) por la cual una de las partes se hacía prometer por su contraparte una suma de dinero, para el caso que ésta incurriese en dolo, pero ella presenta ciertas limitaciones (D.45.1.22:Si en la stipulatio se inserta una cláusula por la que te comprometes a actuar sin dolo en momento alguno del

negocio, se aplicara la cláusula de dolo malo si me hubieras engañado a conciencia.”) , pero es posible desde ya advertir que ella exigía haberse pactado, sólo beneficiaba al estipulante y que solo procedía en la estipulatio. En todo caso, o por ser la stipulatio una fórmula contractual que se empleaba para llevar a cabo los más diversos negocios, esta última limitación no es tan importante como las anteriores. Respecto de otros negocios y aún respecto de la estipulatio -en el evento de no haberse introducido la cláusula doli- la víctima del dolo no disponía de acción o excepción que le permitiera liberarse o sustraerse de las perniciosas consecuencias o efectos del acto viciado por dolo, siendo el acto jurídicamente válido y exigible. El fundamento de esta respuesta descansa no solo en el carácter solemne que solía tener los actos jurídicos de aquella época sino también en una suerte de sanción a la falta de diligencia de quien se “había dejado engañar”: Quisiste engañado, pero igual quisiste.

SITUACION EN EL IUS HONORARIUM: La respuesta del ius civile resultaba, atendido el carácter ilícito

del dolo, injusta e intolerable y ello explica que el que el Pretor interviniera y cambiara la repuesta del derecho frente a casos de actos en que hubiere mediado el dolo. En este sentido, se sostiene que la represión del dolo fue una innovación pretoriana.

En efecto, el pretor concede a la víctima del dolo medios de defensa o remedios procesales y así introduce una actio y una exceptio doli, siendo ejecutable la primera por la víctima del engaño, cuando hubiese cumplido ya por su parte las obligaciones nacidas del negocio viciado, para obtener la restitución de lo que ha dado o una reparación del daño sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la víctima llamada a juicio por la contraparte que requiera el cumplimiento. Además, concede a la víctima de dolo una in integrum restitutio propter dolum.

Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicación de las reglas del ius civile, podía denegar la protección procesal no concediendo acción al negocio defectuoso o su actitud podía ser la de admitir la demanda presentada en reclamación de la validez y efectividad del negocio, pero incluyendo en la fórmula procesal una excepción a favor del demandado, que en caso de ser acogida determinaba la desestimación de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia del negocio, o bien el pretor podía desconocer los efectos mediante un acto especial de imperio.

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ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS HERRAMIENTAS PRETORIANAS:

LA EXCEPTIO DOLI: Defensa o excepción que puede oponerse al autor del dolo, cuando

aún no ha sido ejecutada la obligación, para impedir que el autor del dolo pudiera conseguir judicialmente los efectos del negocio jurídico viciado. O sea, aquel que obró dolosamente demanda en juicio a la víctima del dolo para que cumpla las obligaciones que emanan del acto o contrato y lo que hace la víctima es defenderse oponiendo esta excepción de dolo con el objeto de paralizar la acción deducida por el demandante, alegando que el demandante había fraguado y llevado a cabo una maniobra dolosa en este caso. Vale decir, una de las formas de combatir el dolo por la víctima era por la vía de excepción al ser demandado por la otra parte.

Cabe destacar que esta excepción de dolo tenía una ámbito de aplicación bastante extenso, hasta el punto de ser la más importante de todas las excepciones al concederse cada vez que el ejercicio de una acción por parte de otro representase, teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes, una evidente inequidad.

En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se fundamentaba alegando que la relación jurídica cuya efectividad pretendía el demandante padecía del vicio originario de dolo, por haber sido inducido el demandado a contraer la obligación valiéndose del engaño.

En definitiva, el objeto de la exceptio de dolo era privar de eficacia o validez al derecho formal del actor cuando su ejercicio se estimaba contrario a la buena fe y a la lealtad. Así, si mediante maniobras dolosas se ha obtenido la promesa de un sujeto de dar una cierta suma de dinero (stipulatio), si éste todavía no los ha dado y el acreedor intenta en su contra la actio ex stipulatio, la víctima del dolo le opone la exceptio doli.

La exceptio doli debía ser invocada explícitamente por el demandado e inserta en la fórmula, lo que no era necesario tratándose de los negocios de buena fe, pues en ellos el juez estaba obligado a castigar a aquel que se apartare de la buena fe.

LA ACTIO DOLI: Cicerón señala que habría sido introducida por el pretor Aquilio Galo

y que habría constituido una poderosa herramienta procesal contra el dolo. En la época republicano-clásica era concedida en los casos de engaño o maquinación fraudulenta y posteriormente se permitió utilizarla en todas las hipótesis de perjuicios causados por cualquiera clase de actos desleales y contrarios al derecho.

Es una acción que no estaba encaminada a la anulación del negocio jurídico viciado por dolo, sino que tenía por objeto una doble finalidad, esto es, castigar con una pena pecuniaria a aquel que había cometido dolo y obtener la restitución a la víctima de cuanto había dado o la reparación del daño patrimonial sufrido.

La fórmula procesal de esta acción contenía una cláusula restitutoria que permitía al demandado la posibilidad de evitar la condena mediante la restitución del provecho obtenido. Si el demandado no cumplía el mandamiento restitutorio del juez, era condenado al pago del daño según la estimación jurada hecha por el demandante; la condena tenía efecto infamante.

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Se trata de una acción de carácter penal, que por su especial gravedad era concedida sólo con carácter subsidiario, es decir, sólo podía intentarse a falta de otro remedio.

CARACTERISTICAS DE LA ACTIO DOLI:a)Es una acción penal, pues en virtud de ella se podía imponer

una condena al autor del dolo a una suma más elevada que la ventaja que había obtenido. El monto de la sanción pecuniaria era fijado por el demandante y no por el juez, determinación que en todo caso se hacía bajo juramento.

b)Tenía carácter infamante: se tacha con nota de infamia al autor. c)Es subsidiaria: sólo se puede ejercer a falta de otro recurso que

permitiera perseguir el dolo, vale decir, se concedía cuando no fuera posible el ejercicio de otra acción, a la persona que hubiera sufrido un daño producto de dolo.

d)Sólo se podía interponer dentro del año siguiente a la celebración del acto viciado, vale decir, el ejercicio de esta acción estaba sujeto al plazo preclusivo de un año. En todo caso, se considera por muchos que transcurrido el año, procedía una actio in factum (de hecho), no penal ni infamante, dirigida al resarcimiento, o quizá sólo al enriquecimiento que el autor del dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio.

e)Era personal, sólo procede contra el autor del dolo y no se transmite a los herederos, pero en la época imperial se extiende a los herederos, pero sólo hasta el monto del enriquecimiento.

LA IN INTEGRUM RESTITUTIO: Es una acción de carácter procesal que se utilizaba en muchos

campos o ámbitos y su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato cuando existieran motivos para ello. En este sentido, se dice que la restitutio in integrum era uno de los más importantes remedios legales de origen pretorio, dado que mediante ella el pretor fundado en razones de equidad, tenía por no ocurridos determinados hechos o actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto, esto es, el ius civile, atribuía ciertas consecuencias, y ponía a las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquellos hechos o actos.

Este era un remedio extraordinario y por tanto no procedía cuando el ordenamiento jurídico atribuía una acción o excepción a quien intentaba valerse de aquel remedio. Por otra parte, se exigía que el que la invocara hubiese sin culpa suya sufrido un daño como consecuencia de la aplicación del ius civile o derecho estricto y, en segundo lugar, era necesario un justo motivo de equidad y al efecto se pueden mencionar a modo de ejemplo como justas causas de restitución establecidas por el pretor por razón de actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.

Cuando operaba en el ámbito del dolo se le denominaba In Integrum Restitutio Propter Dolum, la que permitía dejar sin efecto un acto jurídico cuando había existido dolo.

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De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o restitutio in integrum consiste en una resolución del magistrado, en virtud de la cual declara no reconocer los efectos de un hecho o acto jurídico. En caso de ser acogida, se restablecían las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto o contrato. En buenas cuentas, se tenía por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que la in integrum restitutio era una verdadera acción de nulidad, pues anulaba los efectos del acto, se le tenía por no celebrado.

Cabe destacar que la In Integrum Restitutio Propter dolum era admitida "subsidiariamente", vale decir, a falta de otra acción o excepción especiales que pudieran interponerse para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado dolosamente. Así, si en una stipulatio se había pactado la cláusula de dolo, antes de deducir la in integrum restitutio debía interponerse la acción destinada a hacer cumplir la cláusula de dolo.

EFECTOS EN RELACION A LOS ACTOS DE BUENA FE.

Con el auge de los actos o negocios de buena fe, iudicia bonae fidei, como suelen serlo los contratos del ius Gentium, se impuso la consideración del dolo como un eventual vicio del consentimiento, pudiendo afirmarse que en ellos va implícita la exceptio doli, sin perjuicio de que en dicha clase de actos, el juez tiene mayor libertad para entrar a indagar la voluntad de las partes y de esta forma establecer si ha existido dolo y ante su presencia restablecer a las partes a su situación previa al acto. Así, de los contratos de buena nacían acciones que en la fórmula llevaban la cláusula ex fide bona, lo que autorizaba al juez a dictar sentencia conforme a los principios de la buena fe, pues precisamente esta clase de contrato suponían una relación de confianza entre los contratantes.

Requisitos del dolo para ser considerado como vicio: En esta clase de actos, que constituyen la regla general, en la

denominada por Juan Iglesias, fase del ius Gentium, el dolo constituirá un vicio del consentimiento, capaz de invalidar el acto, eso sí, cumpliendo ciertos requisitos:

1)Que fuera determinante, principal o inductivo y,2)Que, tratándose de actos jurídicos bilaterales, fuera obra de

una de las partes. Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales, evidentemente que el dolo debe ser obra de un tercero.

Ahora, si el dolo no es determinante, sino sólo incidental o bien, tratándose de actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurídico es válido, pero la víctima tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado con él.

Estas soluciones se han traspasado casi íntegramente a los derechos modernos. Es por lo demás la respuesta que encontramos en el derecho justinianeo y que nuestro código civil recoge.

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3.-LA FUERZA O METUS: Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestación de

voluntad por una actividad violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en relación con su persona o un allegado suyo, por quien tiene interés en que se verifiquen los efectos del negocio jurídico o por un encargado de este interesado, en este caso nos encontramos ante la violencia o fuerza.

CONCEPTO: se suele definir como el conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para otorgar o celebrar un determinado acto jurídico.

CLASES DE FUERZA:

Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, sólo haremos referencia a una de ellas que emana de la propia definición que hemos dado, esto es, distinguiendo entre fuerza física y fuerza moral.

Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o psicológica.

Cuando se realizan apremios físicos para obtener el consentimiento hay fuerza física o vis absoluta (vis corpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una voluntad que no es la suya como ocurre cuando se toma la mano de la víctima y se obtiene la firma de un documento.

En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es fuerza sicológica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona obliga a otra a celebrar un acto jurídico amenazándola, diciéndole que si no lo celebra va a dañar gravemente a un familiar cercano.

La violencia física (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que se ejerce un apremio físico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de allí que ella no es un vicio del consentimiento, pues aquí no hay voluntad. Así se dice que la violencia absoluta o corporis illata, fuerza brutal material, mata la voluntad y hace nulo el negocio al no existir un elemento esencial, la voluntad. En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes romanas no se conocen referencias a la vis absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarísima en Roma la forma escrita y por la solemnidad que solía rodear a los actos y contratos. En todo caso, además era sancionada como un delito por la Lex Julia de vi publica et privata (D.48.6.5).

Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis impulsiva o vis animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio delconsentimiento si se reúnen los requisitos que exige la ley, pues siempre va a existir libertar en el querer de la persona, quien va a elegir entre celebrar el acto o asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como la fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de garantizar la libertad de la persona, se acepta que se considere viciada esa declaración de voluntad. Podríamos decir, que el vicio del consentimiento, que hace anulable el acto jurídico en que incide es el temor o miedo producido por la fuerza que altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral consiste en la creación de una situación de temor (metus), mediante una amenaza efectiva e injusta de un mal.

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En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideración como vicio de la voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la fuerza física o vis absoluta excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio, en caso de existir fuerza moral) vis animo illata o impulsiva), la víctima ha sentido miedo y prefiere someterse, como un mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por él como de mayor importancia. Vale decir, el sujeto que es víctima de una amenaza se decide a celebrar u otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su voluntad está viciada (si se reúnen los requisitos que la ley establece). La violencia física conduce a la nulidad o inexistencia del negocio, en cambio la violencia moral llevaría a su anulabilidad.

LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:

Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir entre el efecto que se le reconoce en el viejo derecho, que denominamos ius civile, para luego analizar la respuesta que entrega el nuevo derecho, esto es, el derecho que emana del Pretor.

SOLUCION DEL IUS CIVILE: Como se dijo, en un comienzo y hasta bien entrado el derecho clásico, en estos actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es así como existe el principio que establece “quisiste violentado, pero en fin quisiste”, por lo cual, la voluntad, aun cuando esté icoaccionada, no deja de ser voluntad: voluntas etiam coacta, tamen voluntas est determinada, existe y por tanto el acto debe producir sus efectos. En este sentido Paulo: Si acepté una herencia coaccionado por la intimidación, opino que me hago heredero, porque aunque, si hubiese sido libre de aceptar, no hubiese querido hacerlo, sin embargo, aunque coaccionado, quise, pero el pretor debe concederme el remedio de la restitución, para que se me dé la facultad de abstenerme (D.4.2.21.5).

A principios del siglo I a. C el pretor creo el delito de metus y el de dolus para reprimir los atentados contra el orden público.

SOLUCION DEL IUS HONORARIUM: Evidentemente, esta situación no podía sostenerse y es así como gracias a la obra del pretor van a concederse al afectado por este vicio distintos medios procesales destinados a privar de efectos los actos jurídicos celebrados con este vicio. En este sentido, se señala por algunos autores que la circunstancia de no haber sido considerado el metus (el acto de infundir temor) por el ius civile es más grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas especiales que contemplaran este último podía en parte ser suplida por el régimen del error, la manifestación de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su validez. En este contexto, en el siglo I a. C se configura como delitos por obra del Pretor el dolus y el metus

Los remedios procesales creados por el pretor fueron:

1.-LA ACTIO QUOD METUS CAUSA (ACTIO METUS):Es un remedio procesal, específicamente una acción, introducida

por el pretor a fines de la República y está dirigida no a obtener la anulación del negocio viciado, sino, cuando los efectos del negocio habían tenido lugar, a castigar al demandado y obtener una reparación patrimonial para la víctima de la fuerza.

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Con esta acción, en caso de intentarse dentro del año desde que se sufrió la violencia, la víctima en caso de prosperar la acción podía obtener la condena del demandado al pago de una suma igual al cuádruple del valor de la cosa que había dado a la otra parte, o bien igual al cuádruple de la disminución patrimonial que había sufrido, salvo que voluntariamente, una vez acogida la acción, el demandado restituyera las cosa o su valor.

Si la acción se ejerce transcurrido ya un año desde que se sufrió la fuerza, la condena sólo podía alcanzar al monto del perjuicio. D.4.2.14.1 “Si alguien <obligado por este edicto> no restituyera, el pretor promete contra él una acción por el cuádruplo: se cuadruplicará, por tanto, todo lo que debió restituirse. Con bastante clemencia actuó el pretor para con el demandado dándole la facultad de restituir, si quiere evitarse la pena. Pero, después de un año, el pretor promete la acción por lo debido, aunque no siempre, sino previa cognición de causa.”

Ejemplo: por una estipulatio Claudio le entrega a Julio 50 sacos de trigo. En el supuesto que hubiese existido el vicio de fuerza, Claudio puede deducir la actio quod metus causa, y si el juez da lugar a ella, ordenaba a Julio restituir las cosas al estado anterior a la celebración, debiendo por tanto Julio devolver los 50 sacos de trigo. Si Julio obedece, vale decir, devuelve los 50 sacos de trigo, se le absuelve. En cambio, si no los devuelve, se le condena por ser autor o aprovecharse de la fuerza a pagar cuatro veces los perjuicios si la acción se había entablado dentro del año siguiente al día en que se ejerció la fuerza.

Esta acción en una primera época se entabla en contra del otro contratante no importando si la fuerza había sido obra de un tercero u obra de la contraparte. D.4.2.14.3 “En esta acción no se discute si fue el demandado u otra persona quién causó la intimidación, pues basta probar que uno sufrió intimidación o violencia y que a causa de ello el demandado, aunque no tenga culpa, obtuvo sin embargo una ganancia, pues como la intimidación presupone ignorancia es justo que nadie esté obligado a designar quién le causó la intimidación, o la violencia; por ello el demandante está obligado tan sólo a probar que la intimidación fue la causa de que cancelase por acceptilación la deuda de alguien, de que le entregase algo o de hacer alguna otra cosa. Y a nadie debe parecer injusto que por el acto de uno resulte condenada al cuádruplo otra persona, ya que la acción por el cuádruplo no se concede inmediatamente, sino tan sólo cuando no se restituye la cosa.”

En el Derecho Justinianeo en el caso de que la fuerza fuese obra de un tercero, se puede también perseguir la responsabilidad de éste y en general de todo aquel que haya obtenido provecho de la fuerza. D.4.2.16.2 “Esta acción se concede al heredero y a los demás sucesores, porque es reipersecutoria. Mas no sin razón se concede contra el heredero y contra los demás sucesores en la medida de lo que adquirió; pues aunque la pena no pase al heredero, sin embargo lo que adquirió torpemente o por medio de delito no debe redundar en beneficio del heredero, como también se decidió por rescripto.”

Una limitación al rigor de esta acción, aparte de la anualidad, es la facultad del demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la cosa o utilidad conseguida.

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2.- EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA: Opera bajo el supuesto de que la víctima de la fuerza haya sido

demandada por el autor de la misma o por quien se aprovechó de ella, permitiéndose al demandado oponerse a las pretensiones del demandante, solicitando se rechace y paralice la petición o acción del demandante, llegándose de esta forma al resultado práctico de la no ejecución del negocio viciado. D.4.2.9.3: “Pero veamos cómo debe entenderse lo que dice el pretor de que él no lo considera <<válido>>. Y ciertamente puede darse que el negocio no se haya llevado a efecto, aunque haya intervenido intimidación, por ejemplo, cuando la estipulación no fue seguida del pago efectivo; o que se llevase a efecto el negocio, por ejemplo, si después de la estipulación se paga efectivamente, o si por intimidación se canceló una deuda por acceptiliación o aconteciese algo semejante que viniese a realizar el negocio. Y escribe Pomponio que en los negocios totalmente realizados compete tanto la excepción a veces como la acción, pero en los no realizados sólo la excepción. De hecho, sé que cuando los Campanos arrancaron a uno por violencia el documento de una pública promesa, nuestro emperador (Caracala) dispuso por rescripto que podía solicitar del pretor la restitución total, y el pretor, siendo yo asesor suyo, decidió por providencia que si quería reclamar contra los Campanos tenía la acción propuesta <en el edicto>, y si prefería oponer una excepción, no le faltaba la excepción contra los que le demandaron. De esta constitución se desprende que, haya sido o no realizado el negocio, se da no sólo la acción, sino también la excepción.”

3.-LA IN INTEGRUN RESTITUTIO PROPTER METUS: Es de aplicación general y cuando opera en el ámbito de la fuerza se le

denomina propter metus, para señalar que se la está aplicando cuando existe vicio de fuerza, y servía para poner a las partes en la condición anterior a la conclusión del negocio viciado, como si éste no se hubiera realizado nunca.

Al igual como ocurría en el caso del dolo, consiste en un acto del Pretor o magistrado que, a instancias de la víctima y después de un examen de las circunstancias, rehúsa los remedios judiciales que por estricto derecho corresponderían o concede aquellos que hubieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio viciado por fuerza. Es una acción o excepción subsidiaria, o sea debe emplearse únicamente si no hay otra acción que pueda ser deducida en esta situación.

En relación a los actos jurídicos de buena fe, como la compraventa, la fuerza siempre fue considerada como un vicio del consentimiento. Al igual como ocurre hoy en día, pero, en todo caso, se exigía que ella reuniera ciertas características, de allí que sea necesario estudiar los requisitos que se exigen para que la fuerza vicie el consentimiento. En estos negocios no era necesario recurrir a estos remedios pues el contratante que había sido amenazado contaba con medios de protección propios de los contratos de bonae fidae, pues, atendidas sus características, imponían un actuar leal a las partes, de forma tal que cualquier situación que fuera en contra de este comportamiento esperado sería objeto de corrección o sanción.

REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL

CONSENTIMIENTO.Para que la fuerza fuese considerada como por el Pretor era necesario

que concurrieran algunos requisitos, los que han pasado prácticamente en su integridad a los derechos contemporáneos y entre otros son los que exige el derecho chileno para que la fuerza vicie el consentimiento, cuales son:

1.-Ser injusta.2.-Ser grave.3.-Ser determinante.

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1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto es, sin ninguna base de derecho por parte de quien la emplea. Según Ulpiano esta clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando se amenaza a otro con golpear a su hija si no le dona una suma de dinero.

Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con él, no constituye un vicio de la voluntad (Ej.: cuando se amenaza con demandar judicialmente a un deudor que no paga). Se dice que él que usa su derecho a nadie daña y que sería inconcebible un remedio que paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se persigue la prestación o abstención que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado propósito de agravar de manera ilícita la condición del amenazado habrá violencia injusta, vale decir, la amenaza o el ejercicio de un derecho podrá constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con abuso.

2.-DEBE SER GRAVE:El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto

significa que debe tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que va a negociar y obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar la gravedad se consideran factores tales como el sexo, la edad y la condición de la persona, además del lugar y el tiempo.

Según el jurista romano Labeón para que el metus constituyera un vicio del consentimiento debía provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a un hombre muy valiente. En este sentido: D.4.2.3.1 “Entendemos por violencia la muy grave y que se hace contra las buenas costumbres, no la que el magistrado justamente ejercita, es decir, por derecho y en razón del cargo que ejerce. Por lo demás, escribe Pomponio que si un magistrado del pueblo romano o un gobernador de la provincia actuase injustamente, tiene aplicación este edicto; por ejemplo, añade, si hubiese sacado dinero a alguien por la amenaza de la muerte o de los azotes”; D.4.2.4 “Opino que también se debe admitir el temor a la esclavitud u otras semejantes”; D.4.2.5 “Afirma Labeón que por miedo se ha de entender no un temor cualquiera, sino el de un mal mayor.”; D.4.2.6 “Diremos que este edicto se refiere, no al miedo de un hombre pusilánime, sino al que tiene con motivo suficiente un hombre muy sereno”; D.4.2.7.1 “Por ello, si sorprendido alguien en hurto, adulterio u otro delito, dio algo o se obligó acertadamente escribe Pomponio, 28 <ed.>, que está comprendido en este edicto, pues temía la muerte o la prisión. Aunque no sea lícito matar a todo adúltero, o al ladrón, a no ser que se defienda con armas, podían ser muertos aunque fuera sin derecho, y por ello se considera justo su miedo. Y si alguien hubiese dado alguna cosa con la finalidad de que no le delatase el que lo hubiese sorprendido, parece que debe protegérsele por este edicto, porque, si hubiese sido delatado, habría sufrido lo que hemos dicho”; D.4.2.8.pr. “Incurren también en la Ley Julia <sobre la violencia> los que cobraron algo por no descubrir un estupro. Sin embargo, el Pretor debe intervenir para que restituyan lo que recibieron, porque se obró inmoralmente, y el pretor no mira si es adúltero el que pagó, sino tan sólo que se cobró mediante coacción por el temor de la <pena de> muerte.”; D.4.2.8.2 “Si un hombre o una mujer hubiesen dado algo para no sufrir estupro, se aplica este edicto, porque para los hombres honestos este temor debe ser mayor que el de la muerte.”

Nuestro legislador exige que produzca una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición y que se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor a verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. De esta forma, en la actualidad se entiende que no sólo la muerte o la pérdida de la libertad son suficientes para producir miedo, sino que otros también lo

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son, como por ejemplo, amenazar con provocar un daño patrimonial importante e incluso el mal con que se amenaza puede recaer no sólo sobre la persona o patrimonio de la víctima, sino también sobre su honor y reputación. Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya a sufrir el mal sea la víctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra ella misma o bien un mal que se causara a otra persona. Al respecto, la jurisprudencia romana habría establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los hijos de uno (Paulo). “Esto que hemos dicho que está previsto en este edicto, lo mismo da que uno lo haya temido en su persona o en la de sus hijos, ya que por el amor a los hijos los padres pueden atemorizarse aún más.” (D.4.2.8.3)

Por último, en lo relativo a la consideración de ciertos factores para apreciar si una determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser grave, tenemos que destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma amenaza puede ser grave para una persona y no serlo para otro, vale decir, puede producir en una persona una impresión fuerte y en otra no, de allí que a la víctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia de la amenaza sino que debe establecerse la gravedad de la misma.

En alguna medida, la gravedad puede vincularse con la exigencia de la inminencia o actualidad de la amenaza, sin perjuicio que algunos autores la conciben como otro requisito. En todo caso, es la amenaza la que debe ser actual, de lo que se sigue que no cumple con este requisito el temor que se vaya a producir una amenaza futura, pero el mal con que se amenaza puede ser actual o futuro, pero mayor, real o posible. D.4.2.9.pr.) “Pero debemos entender por intimidación el miedo presente, no la sospecha del que puede venir; y así lo escribe Pomponio, 28 <ed.> porque dice que se ha de entender por intimidación la ya sufrida, es decir, si alguien atemorizó. Trata, por lo demás, de si tendrá aplicación cuando yo abandonase mi fundo por haber oído que alguien venía con armas. Refiere Pomponio que Labeón estimaba que no tendría aplicación el edicto, y que no se aplica el interdicto «de donde por la violencia», porque no parece que fue expulsado por la violencia, pues no esperé a ser expulsado sino que me adelanté a huír; es distinto si me marché después de haber entrado hombres armados, porque entonces sí se aplica el interdicto. El mismo Pomponio dice que si edificas en suelo mío mediante la violencia de una cuadrilla reunida, también tiene aplicación el interdicto «por lo que con violencia o a ocultas», y también este edicto, en razón de que tolero que lo hagas por la intimidación. Si te hubiese entregado la posesión por medio de tu violencia, dice Pomponio que también se aplica este edicto.”.

EL TEMOR REVERENCIAL: Nuestro legislador establece que el temor reverencial es el solo

temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, por cuanto por sí sólo no se le considera grave. En este sentido, Guzmán Brito sugiere que no puede invocar metus una liberta que, habiéndose comportado ingratamente con su patrono (y sujeta, por tanto, al evento de volver a ser su esclava), diese algo a éste por temor a las consecuencias de su ingratitud, “porque ella se infunde a si misma ese miedo”.

3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el consentimiento debe ir encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o la celebración del acto o contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza el acto o contrato no se habría otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que se ejerce sobre un sujeto debe tener por finalidad que éste preste su voluntad para el otorgamiento o celebración de un acto o contrato.

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Analizados ya los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad, es conveniente destacar que es indiferente que la fuerza la ejercite o sea obra de una de las partes o de un tercero, lo que la diferencia del dolo, por lo cual la víctima de la fuerza está sólo obligada a demostrar que el miedo fue la causa que lo llevó a celebrar el acto o contrato.

En Roma la acción para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado con vicio de fuerza, se entablaba siempre en contra de la otra parte aunque el autor de la fuerza fuese un tercero. Obviamente la otra parte podía luego proceder en contra de ese tercero y en general de todo aquel que hubiera obtenido provecho de la fuerza. En este sentido, tenemos que destacar que tanto en el Derecho Romano como en los ordenamientos modernos se ha aceptado que procede la rescisión de un contrato aun cuando la fuerza es obra de un tercero, sin considerar la buena o mala fe de la contraparte, lo cual se explica no sólo por el vicio del consentimiento, sino por el interés público que hay en sancionar y reparar los efectos de las vías de hecho o de las amenazas.

Algunos autores destacan que la fuerza moral reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carácter delictual y, por la otra, induce a manifestar una voluntad que no se habría producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la voluntad, pero el que los hechos en que consiste la fuerza constituyan o no delito penal, no influye para nada, en la circunstancia de constituir la fuerza vicio del consentimiento.

LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA:

CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de exteriorización de la declaración de voluntad de una manera predeterminada y concreta que exige la ley.

Según se ha señalado anteriormente, una de las clasificaciones de los actos jurídicos distingue entre negocios solemnes y no solemnes o formales y no formales.

En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir, en ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la manifestación de voluntad debe hacerse precisa y exclusivamente en la forma que determina de antemano la ley.

Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de la voluntad, vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con utilizar cualquier forma reconocible exteriormente.

En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del acto jurídico, que puede configurarse en dos modos: como declaración (expresamente) o como comportamiento (tácitamente). En todo caso, normalmente, el lenguaje (hablado o escrito) es el modo general de declaración, pero en el derecho romano hay gestos e incluso silencios con eficacia declarativa.

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Ahora, en cuanto a las formas de manifestación de la voluntad, tenemos que el ordenamiento puede asumir distintas posiciones:

a)puede exigir, para reconocer efectos jurídicos a la voluntad, que ésta sea expresada en modos rígidamente determinados, situación que se da respecto de los actos solemnes o formales; o

b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera, lo que ocurre con los actos no solemnes o no formales.

BREVE REFERENCIA HISTORICA: Los actos del primitivo ius civile eran esencialmente formales, por

lo cual no se reconocía eficacia jurídica a la voluntad privada si no se expresa en las formas determinadas por el ordenamiento jurídico. En el antiguo derecho romano, la regla general era la solemnidad de los actos, lo cual se explica para muchos por la circunstancia de que los intérpretes del primitivo derecho eran los pontífices, para quienes era normal el uso de formas rituales, lo cual se relaciona con la íntima relación de la religión con los intereses jurídicos individuales y privados. Así, en la mancipatio, deben pronunciarse determinadas fórmulas y utilizar una varita, además de requerir la presencia de cinco testigos y otros personajes. Cabe destacar, que el cumplimiento ritual aseguraba igualmente una cierta publicidad y permitía el aseguramiento probatorio posterior.

En todo caso, algunos autores señalan que el carácter formal de esta clase de actos se explica también por el planteamiento formalista y oral del procedimiento establecido para la tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales. De esta manera, para que el acto naciera a la vida del derecho se exigía que la voluntad se manifestara en las formas preestablecidas y definidas por el ordenamiento jurídico, pudiendo afirmarse que más que la voluntad en sí misma y por si era tomada en consideración por el ius civile la actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es, el actus. La forma de estos actos era esencialmente oral.

Por otra parte, conviene recordar que además los actos de estricto derecho eran además abstractos, vale decir, este formalismo externo, consistente en no reconocer eficacia a la voluntad si no se expresa en aquellas formas determinadas, corresponde también a un formalismo interno en el sentido de que, cumpliéndose las solemnidades, no se practica investigación alguna sobre la intención de las partes. En los negocios del ius civile la voluntad de las partes está constreñida por las palabras y por los gestos prescritos, siendo indiferente el ordenamiento jurídico indiferente frente a la intención no exactamente traducida en las palabras pronunciadas, según resulta de lo establecido en la Ley de las XII Tablas.

Más tarde, con el derecho de gentes, tenemos que la regla general en el ámbito del derecho privado es que los actos y contratos no estén sometidos a formas especiales en cuanto a la manifestación de voluntad, prima el principio denominado "consensualismo", esto es, que las partes son libres de emplear la forma que mejor les convenga, sea la expresión oral, sea la expresión escrita u otra. Con ello, la voluntad comienza a adquirir importancia como elemento generador de los actos jurídicos. Al otorgarse primacía a la libertad de formas, tiende a adquirir relevancia jurídica la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto a la regulación de sus intereses patrimoniales, y, por tanto, también la posible

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ineficacia del negocio por vicios en las declaraciones y actos que concurrieron en su otorgamiento o celebración, lo que termina afectando igualmente a los negocios formales del antiguo ius civile, cuya vigencia perdura en la época clásica.

En este sentido se dice que la red de los negocios jurídicos formales se quiebra a partir del siglo III a.C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), a lo cual se suma la obra del pretor al otorgar protección jurídica a otras convenciones libres, como el depósito, el comodato y la prenda. De lo expuesto se desprende que ello responde a los cambios experimentados a partir de los tiempos de la república, desarrollándose fuertemente en la época clásica, menoscabando con ello la estructura del ius civile, llegando en la época post clásica a provocar la caída de las antiguas formas solemnes.

En cuanto a la relación existente entre actos solemnes y abstractos, se destaca que tratándose de los actos no formales adquiere importancia la causa o motivo que lleva a la celebración u otorgamiento del acto jurídico. En este sentido, con la superación de los requisitos de forma se ubica en un primer plano el elemento causal del negocio, el hecho o motivo reconocido por el ordenamiento como fundamento justificativo de los efectos a que aquél está orientado.

Hoy en día lo que prima en los sistemas jurídicos es no exigir formas determinadas para expresar la voluntad, basta la manifestación de voluntad, de cualquier manera que ésta se dé. Sin perjuicio de ello, algunos observan un resurgimiento del formalismo, lo cual se explica fundamentalmente por razones directa o indirectamente relacionadas con el interés de la sociedad, para proteger a las mismas partes o a terceros, pero sin que ello signifique volver al rígido formalismo existente en el derecho quiritario. Ramón Domínguez Águila señala que ello ocurre en interés de la sociedad, para materializar el negocio de modo de poder controlarlo, o porque es difícil conocer la verdadera voluntad de las partes, no basta el simple consensualismo y la ley exige ciertas formas “ad substantiam”, es decir, como única manera de expresar la voluntad. Estas formas son llamadas solemnidades, y su incumplimiento significa privar al negocio de voluntad: la ley sólo va a considerar como voluntad existente para el Derecho, la que se contiene en cierto molde. En los negocios solemnes, el incumplimiento de la forma (solemnidad) trae como sanción la nulidad del negocio jurídico, aunque se pudiera probar de manera inequívoca la voluntad o el consentimiento.

LA CAPACIDAD: Debemos destacar que la capacidad que se exige es la denominada

capacidad de ejercicio, de obrar o legal y consiste en que una persona puede ejercer o hacer valer por sí misma aquellos derechos de los cuales es titular u obligarse sin el ministerio o autorización de otra.

En este sentido, se dice que ejercita un derecho, él que lo pone en práctica, él que lo hace valer por los actos jurídicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. A diferencia de lo que ocurre con la capacidad de goce, no todas las personas por la sola circunstancia de ser personas tienen capacidad de ejercicio. En todo caso, el principio que prima es el de que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces.

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La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el tráfico negocial. En lo que se refiere a las personas físicas, el ordenamiento jurídico vincula este reconocimiento a la concurrencia en la misma de madurez intelectual, que constituye un presupuesto para la imputación de efectos jurídicos a los actos jurídicos de un sujeto. Así, esta capacidad se excluye, total o parcialmente, según los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad de una persona con capacidad jurídica, siendo precisa la sustitución del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los mismos autorizando el acto.

La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos jurídicos, de forma tal que un acto celebrado por una persona incapaz es susceptible de ser invalidado.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS: En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio. La terminología

que utilizamos no es romana. En efecto, los términos a través de los cuales la jurisprudencia romana trata de explicar la posición de un individuo con relación al ordenamiento jurídico, son los de caput y de status, cuestión ya analizada al tratar el tema de las personas y en especial los requisitos civiles de la personalidad.

LA CAPACIDAD EN ROMA:

En el derecho moderno, toda persona es capaz de goce, pero no toda persona es capaz de ejercicio, pero que en todo caso, la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, pues para ejercitar un derecho y disponer de él, es necesario ser titular del derecho.

Distinta era la situación en Roma, como veremos, puesto que al existir los esclavos, jurídicamente asimilados a una cosa, objeto de derechos, ocurre que no todos los individuos de la especie humana son persona, careciendo los esclavos de capacidad de goce y, sin perjuicio de ello, gozando de una suerte de capacidad de ejercicio, según Alejandro Guzmán Brito, o bien de una capacidad de hecho, según otros autores.

Otro factor de distorsión es el introducido por la consideración al status de ciudadanía y al status de familia, todas ya analizadas al estudiar el capítulo de las personas.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO:Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero

que las partes pueden introducirlos mediante clausula especial. En pocas palabras, los elementos accidentales corresponden a disposiciones tomadas por las partes dentro de los límites impuestos a su libertad de disponer.

Los elementos accidentales al no ser de la esencia no son indispensables o necesarios para que el acto corresponda a su típica función económico-social o causa objetiva del negocio. Las partes están por regla general en libertad de introducir esta clase de elementos, sin perjuicio de que existen actos que no admiten modalidades. En todo caso, los elementos accidentales suponen cláusula expresa, esto es, es necesario que así lo expresen, pues no son de la naturaleza.

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Se acostumbra a señalar como modalidades de los actos jurídicos la condición, el plazo y el modo, sin perjuicio de existir otros a los cuales se les puede atribuir el mismo carácter como ocurre con el lugar, la solidaridad (salvo los casos en que la ley la establece) y la representación, según la doctrina moderna.

LA CONDICION (CONDICIO): Hecho o acontecimiento futuro e incierto del cual depende el

nacimiento o extinción de un derecho.Se puede decir que mediante la condición lo que se hace es

supeditar los efectos de un acto jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto, vale decir , la eficacia de un acto o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una condición se llama condicionado o bajo condición (sub condicione) y si no depende de ninguna, se dice puro y simple (purus).

ELEMENTOS DE LA CONDICION: A)Es un hecho: un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o

positivo, vale decir, puede consistir en un hecho o en una omisión.B)Futuro.C)Incierto: no se sabe si va a suceder o no, que su realización sea

imposible de prever con certidumbre.Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como

condición deba ser futuro e incierto se desprende que muchas cláusulas, aun teniendo apariencia de condiciones no lo son. Así, no serían condición los acontecimientos futuros pero no inciertos, vale decir, aquellas consistentes en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (“si Ticio muriera”); en estos casos, estaríamos ante un plazo, o, dicho de otra forma, aquí no estamos ante una condición sino ante una demora, pues en este caso el hecho en que consiste no puede no cumplirse.

Tampoco serían condición aquellas en que el acontecimiento se ha producido ya, o está en curso de producirse y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque pueda ser subjetivamente ignorado, como ocurre con las llamadas condicio in praesens collata (condición consistente en un hecho o acontecimiento presente, si bien incierto o ignorado. No es una verdadera condición, pues aunque lo sea para las partes, el hecho objetivamente no es incierto. Constituye una condición aparente o impropia) y condicio in praeteritum collata (Condición consistente en un hecho o acontecimiento pasado, si bien incierto o ignorado. No es verdadera condición, pues aunque lo sea para las partes, el hecho en sí es objetivamente cierto. Constituye sólo una condición aparente e impropia). En ambos casos existe ausencia de futuridad.

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CONDICIONES:

1.-CONDICION POSITIVA U NEGATIVA: Esta clasificación se realiza atendiendo a la naturaleza del evento, vale decir, según prescriban un hecho o una omisión, o dicho de otra según si exige o no la realización de un hecho.

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1.1.-CONDICION POSITIVA (CONDICIO FACIENDI), es aquella que consiste en que acontezca un hecho, vale decir, depende de un hacer, de un hecho positivo (Ejemplo: si Ticio fuese a Roma).

1.2-CONDICION NEGATIVA (CONDITIO NON FACIENDI): es aquella que consiste en que no acontezca un hecho, vale decir, depende de una omisión o un no hacer (Ejemplo: si tal nave no llegare desde Asia).

Cabe destacar que tanto en una como en otra, pero especialmente en el evento de una condición negativa, se suele agregar un plazo dentro del cual pueda tener lugar el hecho positivo o no tener lugar el negativo.

2.-CONDICIONES CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. Esta clasificación se hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, según si la realización o verificación del evento depende de la voluntad de uno de los interesados o del azar o bien de la voluntad de un tercero o de un complejo de circunstancias en el cual estén en juego voluntad y azar. Esta clasificación, de origen bizantino habría sido recogida por Justiniano.

2.1.-CAUSALES (CASUALIS): son causales las condiciones cuya verificación, vale decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la voluntad de los sujetos, sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un hecho o voluntad de un tercero. (Ejemplos: si llueve; si tal nave llega de Asia; si Ticio va a Roma).

2.2.-CONDICION POTESTATIVA: es la que depende de la voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor. Estas condiciones pueden clasificarse en:

a)Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario que debe realizar el acreedor o del deudor (ejemplos: si vas a Roma, si subes al Capitolio, si subo al Capitolio)

b)Meramente potestativa: depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad del acreedor o del deudor. (ejemplos: si yo quisiere; si tú quisieres).

Se sostiene que las condiciones meramente potestativas que dependen de la voluntad del deudor se entienden carentes de seriedad y son nulas, son “inutilis”.

2.3.CONDICION MIXTA (VEL MIXTA): es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. (Ejemplos: si te casas con Claudia (depende de la voluntad de una de las partes y de un tercero); si llegares en tal nave de Asia).

3.-CONDICION SUSPENSIVA (CONDICIO A QUA) Y RESOLUTORIA (CONDICIO AD QUAM).

En nuestro derechos es la clasificación más importante, pero debemos destacar que ella es propia de la dogmática moderna, no del Derecho romano clásico, que sólo reconoció las llamadas condiciones suspensivas, sin perjuicio que las resolutorias fueron practicadas por vías oblicuas, vale decir, los juristas romanos sólo conocieron las condiciones suspensivas y para lograr los efectos de las condiciones resolutorias recurren a una figura que en apariencia es más compleja.

El profesor Margadant señala que las condiciones no fueron bien recibidas por los juristas preclásicos, pues iban contra el principio de la sencillez y de la concentración. Especialmente, la condición resolutoria tuvo grandes dificultades para ser admitida en la dogmática y práctica romana, e incluso la condición suspensiva era sospechosa, cuando menos para los preclásicos. Un

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negocio que sólo obtuviera eficacia jurídica después de realizarse una condición suspensiva, les parecía incorrecto, algo como el nacimiento de un niño que sólo comenzara a vivir después de algún tiempo de haber nacido.

La condición suspensiva encontró, probablemente, ya en la época pre-clásica, su punto de irrupción en la materia testamentaria. Durante el periodo clásico fue generalmente admitida y analizada con gran finura. En todo caso, los romanos sintieron necesidades similares a aquellas que llevaron a la dogmática moderna a concebir las condiciones resolutorias, pero los juristas romanos no podían concebir la posibilidad de que conjuntamente con manifestarse voluntad en orden a hacer nacer un acto jurídico pudiera válidamente expresarse la voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse un hecho futuro e incierto. De esta forma, tenemos que en el derecho romano no existiría la condición resolutoria, pero si se podía lograr el mismo efecto mediante un acuerdo o pacto de resolución, cuyos efectos, en vez de ser inmediatos, quedan supeditados al cumplimiento de una condición suspensiva. En este sentido Bonfante nos enseña que la condición resolutoria en el derecho romano no vale como condición verdadera y propia, sino como convención contraria condicionada, es decir, un pacto de resolución o revocación sometido a condición suspensiva. Al respecto, Margadant señala que ni los clásicos ni los compiladores justinianeos admitieron la condición resolutoria, que sería obra de los comentaristas. Sin perjuicio de ello, ya en la época clásica, la práctica cotidiana exigió algo parecido a la condición resolutoria moderna, y la agilidad mental de los jurisconsultos ofreció como solución un negocio puro y simple –no sujeto a modalidad alguna- en combinación con pacto anulatorio de este negocio, sujetando este pacto a una condición suspensiva, negativa y potestativa; por ejemplo, que el comprador no pagara determinado precio, antes de determinado día. Así, un negocio sujeto a condición resolutoria quedaba sustituido por la unión de un negocio puro y simple con un negocio

revocatorio del primero, sometido a condición suspensiva.

CONCEPTOS:

CONDICION SUSPENSIVA: es aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho, o sea que mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un derecho, o bien, dicho de otra forma, es aquella que hace depender de la realización de un hecho futuro e incierto la producción de los efectos del negocio jurídico al que va inserta. Hasta que no se cumpla el acto y sus efectos se encuentran en suspenso.

CONDICION RESOLUTORIA: Es aquella de la que depende la extinción de un derecho, o sea, cuando de ella depende la cesación o extinción de los efectos de un negocio jurídico que originalmente es eficaz.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA CONDICION:

a.-PENDIENTE (C0NDICIO PENDET): Lo está cuando el hecho en que consiste, todavía no se ha verificado, pero puede aún realizarse, desconociéndose si este acontecimiento a que está sujeto el negocio puede producirse o no. Es una de las tres fases por la que puede pasar una condición.

b.-CUMPLIDA (CONDITIO EXISTIT): Lo está cuando el acontecimiento futuro e incierto se verifica. Ahora, para precisar cuando la condición está cumplida hay que distinguir según si es positiva o negativa.

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Si es positiva, la condición se encuentra cumplida cuando acaece el hecho en que consiste la prestación.

Si es negativa, la condición está cumplida cuando se llega a tener la certeza que el hecho en que consiste no acaecerá.

Cabe destacar que respecto de las condiciones negativas normalmente se establece a menudo un límite de tiempo, transcurrido el cual, sin que se haya verificado el acontecimiento, se entiende que la condición se ha verificado.

Cumplimiento ficto: una condición que realmente no se cumplió, podría tenerse por cumplido, lo que ocurre cuando su cumplimiento fue determinado por un acto malicioso del interesado en su no cumplimiento. En este caso, estamos ante el llamado cumplimiento “ficto” o “ficticio”. De esta forma, si bien mientras la condición suspensiva no se cumpla el derecho no ha nacido, el ordenamiento jurídico tutela, no obstante, la legítima pretensión de la otra parte y a veces considera cumplida la condición, si la parte que resultaría obligada, de cumplirse la condición, impide dolosamente su verificación.

c.-FALLIDA (C0NDITIO DEFICIT): Condición no cumplida. Aquí también es necesario distinguir según si es positiva o no.

Si es positiva, se encuentra fallida cuando se adquiere la certeza que el hecho no acaecerá.

Si es negativa, cuando se verifica el hecho.

En estricto rigor una condición, ya suspensiva ya resolutoria, respecto de una condición se pueden distinguir dos momentos: aquél en que es incierta la verificación del hecho en que consiste (pendiente) y otro momento en que se produce una situación de certeza bien por haberse verificado el hecho en que consiste (cumplida), bien por haberse excluido la posibilidad de que se verifique (fallida).

EFECTOS DE LAS CONDICIONES.

1.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS:En principio al establecerse una condición suspensiva, lo que se hace

es supeditar la producción de efectos de un acto jurídico a la verificación o no verificación de un hecho futuro y objetivamente incierto, de allí que el negocio no surte sus efectos hasta que se cumpla la condición. Ahora, para precisar los efectos de esta clase de condición, hay que distinguir los estados en que ella puede encontrarse: a.-Pendiente. b.-Cumplida y c.-Fallida.

a.-PENDIENTE: 1.-Mientras la condición suspensiva está pendiente, el derecho y su

obligación correlativa no han nacido, ello existirán desde que se cumpla el evento de la condición.

De lo expuesto resulta que, si se trata de un negocio obligacional, la prestación no resulta exigible, de lo que resulta:

1.1)el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, y por su parte, el deudor no está obligado a cumplirla,

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1.2)Si, no obstante ello, el deudor cumple, tiene derecho a pedir la repetición de lo pagado.

1.3)Tampoco corren los plazos prescripción, pues el tiempo de esta se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

2.-Sin perjuicio de que mientras penda la condición el derecho no ha nacido, existe sin embargo un vínculo entre acreedor y deudor, se habla de la existencia de un germen de derecho, una esperanza, una expectativa, por lo cual el acreedor puede impetrar medidas o providencias conservatorias, como por ejemplo obtener una garantía real, vale decir, si bien, pendiente la condición suspensiva, los efectos del negocio condicionado aún no nacen, ello no impide reconocer la existencia de expectativas dignas de protección. En todo caso, los romanistas discuten si los clásicos admitieron efectos en favor de los beneficiados con el cumplimiento antes de su verificación.

b.-CUMPLIDA: El negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple.

Así, la incertidumbre desaparece y la expectativa se transforma en realidad.

De ello resulta que si se trata de un negocio con efecto obligacional en exigibilidad, de lo cual se sigue:

1.-El acreedor puede exigir el cumplimiento 2.-El deudor puede ser obligado a cumplir, y 3.-Desde que se hace exigible la condición comienzan a correr los

plazos de prescripción. Vale decir, una vez cumplida la condición, la obligación ya puede ser

demandada y debe ser cumplida, igual que cuando nace pura. Por su si se trata de un negocio o acto con efecto real, como un

modo de adquirir, del cual depende la adquisición de un derecho real, pero que se encontraba sujeto a una condición suspensiva, al cumplirse, se adquiere el derecho, lo cual en doctrina da pie para discutir si esto opera retroactivamente y así para algunos el derecho se entiende nacer al momento de la celebración del acto (ex tunc), en cambio para otros, los efectos se dan desde el momento de verificarse la condición (ex nunc, esto es, desde ahora). En otras palabras, lo que se discute es precisar o determinar en qué momento se consideran realizados los efectos del acto jurídico, vale decir, ¿desde el momento de la formación del negocio jurídico? o ¿desde el momento en que se verifica el acontecimiento?

Se postula por algunos que los juristas clásicos consideraron que los efectos del negocio jurídico condicional se inician desde el momento en que se verifica el acontecimiento, vale decir, para ellos los efectos de la condición suspensiva cumplida operaban ex nunc, sin perjuicio de que ello no es aceptado por todos los romanistas. Así, para algunos es necesario distinguir entre actos mortis causa y actos entre vivos, señalando que en los segundos los efectos operan retroactivamente, lo que no ocurre en los primeros. En todo caso, si seguimos la opinión mayoritaria, esto es, que no opera con efecto retroactivo, tendríamos que si el 30 de junio Ticio entrega a Galo una cosa para que este se haga dueño en caso de verificarse un determinado hecho, el cual se verifica el día 10 de octubre, para los clásicos Galo pasaría a ser propietario de la cosa desde esa fecha. En el derecho

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justinianeo se dio una solución distinta, vale decir, se reconoció el efecto retroactivo, esto es, que los efectos de la condición suspensiva cumplida operaban ex tunc, y así si un hijo celebró un negocio para su pater y cuando se cumple la condición es ya sui iuris, el negocio aprovecha no al filius, sino al pater.

c.-FALLIDA: si la condición falla se desvanece la esperanza o expectativa del acreedor, no nace el derecho. Se considera como si el acto o negocio jamás se habría celebrado. De esta forma si se establecieron medidas cautelares o cauciones, éstas deben dejarse sin efecto.

2.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.

Tal como se explicó anteriormente, los juristas romanos sólo concibieron la existencia de la llamada condición suspensiva, sin considerar la existencia de las condiciones resolutorias, es decir aquellas de las cuales depende la extinción de un derecho.

Los juristas romanos no estimaban procedente que un negocio jurídico pudiera ser sometido a condición resolutoria, esto es, que los sujetos, al mismo tiempo de manifestar una voluntad encaminada a hacer surgir un negocio jurídico, pudieran expresar también válidamente la voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse un acontecimiento futuro e incierto, o en una fecha determinada, pero, como ya explicamos al tiempo de analizar la clasificación que distingue la suspensivas de las resolutorias, fueron capaces de encontrar una solución.

Algunos sugiero que lo señalado se aplica especialmente respecto de los actos de estricto derecho, pero para los actos de buena fe, se considera por algunos que la solución sería distinta, parecida a la situación en el derecho moderno, y de esta forma para precisar los efectos de la condición resolutoria es necesario distinguir entre una y otra clase de negocios.

EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO MODERNO:

Al igual que la condición suspensiva, la condición resolutoria puede encontrarse en tres estados: a)PENDIENTE, B)CUMPLIDA Y C)FALLIDA.

Nosotros, sólo nos vamos a poner sólo en el supuesto de tratarse de una condición resolutoria positiva, esto es, aquella consistente en que ocurra un hecho.

A)PENDIENTE: el acto se mira como puro y simple, vale decir,

produce todos sus efectos tal como si no se hubiese introducido condición alguna. A la par con lo que ocurría en la condición suspensiva, en este caso también existe la posibilidad de exigir medidas conservativas.

B)FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De precarios y revocables, sus efectos se convierten en firmes y definitivos.

C)CUMPLIDA: El derecho se extingue para su actual titular. En otras palabras, el derecho se resuelve y extingue, cesan los efectos del acto jurídico, las cosas vuelven al estado anterior a la celebración.

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BREVE REFERENCIA A LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO CHILENO:

Se aplica plenamente lo referido anteriormente, pero además es necesario destacar que es posible distinguir tres clases de condición resolutoria:

a)Condición resolutoria ordinaria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, siempre que dicho acontecimiento no consista en el incumplimiento de una obligación pues, en tal caso nos encontraríamos en presencia de otra especie de condición resolutoria. Ej.: A dona a D un millón de pesos, acordándose que si D no se recibe de abogado, deberá restituir el millón de pesos a A. Aquí, la condición resolutoria opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial e inmediatamente de cumplida la condición surge para D la obligación de restituir el dinero que recibió de A.

b)Condición resolutoria tácita: es subentendida por la ley en todos los contratos bilaterales (ver art 1489 del C. Civil). Así si una de las partes no cumple con su obligación, la otra podrá solicitar, a su arbitrio, o exigir el cumplimiento de la obligación o bien pedir la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Aquí, la resolución del contrato no se produce de pleno derecho o ipso iure por el solo incumplimiento de una de las partes , para que el contrato se resuelva y para que se produzcan los efectos propios de la condición resolutoria, será necesario que una sentencia judicial lo declare resuelto por incumplimiento de obligación de una de las parte.

c)Pacto comisorio: es la estipulación que hacen las partes en un contrato, en virtud del cual convienen que el incumplimiento de una de las obligaciones contraídas traerá como consecuencia la resolución del contrato. Nuestro legislador lo regula en cuanto al contrato de compraventa, pero no existe ningún obstáculo para que se introduzca en otra clase de contratos, pero los efectos son distintos.

LA SOLUCION ROMANA: Tal como lo señalamos anteriormente, los juristas romanos nunca

pensaron que un negocio jurídico pudiera ser sometido a condición resolutoria y tanto es así que ni siquiera estaba considerada entre los modos de extinguir las obligaciones emanadas de esa clase de actos, pero debido a las necesidades del comercio se estableció una solución, y es así como la misma situación jurídica que se da finalmente para los actos de buena fe y que hoy tiene pleno valor, fue lograda por los romanos por medio de un expediente distinto, cual es concebir la existencia de dos negocios, un negocio puro y simple, al cual podemos llamar negocio jurídico central, al que se adhiere un pacto resolutorio, esto es, encaminado a hacer que cesaran los efectos del primero, y este segundo negocio era concebido como sometido a una condición suspensiva, en el sentido de que sus efectos, esto es, la cesación de los efectos del primero, se realizarían si se verificaba el acontecimiento futuro e incierto. De esta forma una vez cumplida la condición, el pacto producía su efecto, esto es, resolver el negocio jurídico central, llegándose al mismo resultado que si se aceptara la condición resolutoria. En este sentido debe destacarse que ésta y otras soluciones se explican en parte por el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, de forma tal que un negocio perfecto según el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias de del segundo.

Cabe destacar que, por regla general, los pactos no dan acción para exigir su cumplimiento, pero el pretor, en caso de que se pretendiera obtener el cumplimiento del negocio jurídico central, concedía al demandado una excepción (exceptio pactii).

La falta del concepto de condición resolutoria, entre los juristas romanos, aparece claramente recogida en la configuración que ellos daban a la compraventa cuando los contratantes convenían la revocación, con el consiguiente retorno de la cosa vendida al vendedor y del precio al comprador, en el caso de que se verificaran algunos hechos Por ejemplo,

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en el denominado Pacto in diem addictio, se convenía la restitución de la cosa del comprador al vendedor, cuando, dentro de un tiempo determinado, un tercero hacía al vendedor la oferta de adquirir la cosa por un precio mayor, vale decir, la compraventa se tendría por no celebrada si el vendedor, dentro de un tiempo determinado, recibe una oferta mejor. Por su parte, por el pacto commissorio, se establecía la resolución del contrato para el evento de que el comprador no pagara el precio en un cierto plazo. Más tarde, semejantes cláusulas fueron interpretadas como pactos de resolución agregados al contrato consensual de compraventa, en sí perfecto.

A partir de estos pactos se irá abriendo el camino para el reconocimiento de la condición resolutoria, pero, cabe destacar, los juristas romanos miran con desconfianza cuando se relacionan con la libertad o con la propiedad y con derechos hereditarios, por cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres sujetar a estadios dudosos situaciones como las mencionadas, que debían permanecer invariables.

EL PLAZO (DIES): Concepto: En nuestro tiempo se le conceptualiza como un hecho

futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincion de un derecho.

ELEMENTOS:1.-Hecho 2.-Futuro.3.-Cierto: El hecho en que consiste el plazo, necesariamente

ocurrirá. Si existe alguna posibilidad de que no va a ocurrir, no nos encontramos ante un plazo, sino que ante una condición. Precisamente, el plazo difiere de la condición en cuanto no da lugar a una situación de incertidumbre que es propio de la condición. Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste en dilatar o retrasar el ejercicio o la extinción de un derecho. De esta forma, el plazo o término es un acontecimiento de futura pero segura realización y cuando se introduce mediante cláusula expresa en un acto lo que se hace es supeditar los efectos del negocio, en cuanto a su ejercicio o cesación, a un hecho futuro y objetivamente cierto. Este acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que llegar, sin importar si se conoce la fecha o tiempo de su llegada. El plazo ofrece ciertas semejanzas con la condición, pero se diferencia de ésta en que el plazo es siempre cierto, vale decir, necesariamente ha de acaecer, de allí que de él no depende el nacimiento de un acto jurídico y de los derechos y obligaciones que emanan del acto sino simplemente su ejercicio o cesación.

La manera más usual de establecer un plazo es fijar un día (dies), pero igualmente una condición puede ser referida a un día, y, además un plazo puede no estar referido a un día y aparentar ser condición.

De esta forma para diferenciar un verdadero plazo de una condición los juristas distinguen entre dies certus y dies incertus.

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La certidumbre o incertidumbre se puede referir al an (“si”) o al quando (“cuándo”), formulándose al efecto cuatro posibilidades o combinaciones:

a)Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qué sucederá y cuándo sucederá): Ticio se obliga a dar una carroza transcurridos que sean 20 días de celebrada la stipulatio; establecer cualquier fecha fija o tantos días o años a partir de un día individualizado.

b)Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que ocurrirá pero no se sabe cuándo) : Te daré mi carroza el día que muera Ticio. Se trata de un hecho que necesariamente ha de ocurrir, pero no se sabe cuándo. Vale decir, cierto en el an pero incierto en el quando.

c)Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza sí ocurrirá, pero de ocurrir, se sabe cuando ocurrirá): te regalaré mi carroza cuando cumplas 20 años. El hecho o acontecimiento es incierto en el an pero cierto en el quando, vale decir puede llegar o no, pero, de llegar se sabe cuándo

d)Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza sí ocurrirá y tampoco la hay sobre cuándo ocurrirá): Te regalaré mi carroza el día que se case Ticio. Vale decir, el hecho es incierto en el an e incierto en el quando, esto es, puede llegar o no y, de llegar, no se sabe cuándo.

De lo anterior resulta que, en principio, los dos últimos casos corresponden a condiciones y no a plazos, vale decir, el plazo o término debe ser necesariamente certus an, pero puede ser certus o incertus quando. Dicho de otra forma, todo dies certus en el an, sea certus o incertus en el quando, es plazo; y todo día incertus en el an, sea certus o incertus en el quando, es condición, y todo ello independientemente del modo en que se exprese formalmente la cláusula. En todo caso esto podría resultar más complejo si se trata de una asignación testamentaria pues el asignatario ha de existir al tiempo de la muerte del causante.

CLASIFICACIONES DEL PLAZO: 1.PLAZO VOLUNTARIO O CONVENCIONAL, LEGAL Y

JUDICIAL.VOLUNTARIO O CONVENCIONAL: Es aquel establecido por

el autor del acto o por las partes, según se trate de un acto unilateral o de uno bilateral.

LEGAL: Es aquel que determina o establece la ley. JUDICIAL: Lo determina o establece el juez. Ej. : juez le confiere

al arrendatario un plazo de 30 días para que restituya la casa.

2.PLAZO EXPRESO Y TACITO.EXPRESO: es el formulado en términos explícitos por las partes,

el juez o la ley.TACITO: resulta de la propia naturaleza del acto o contrato. Es

aquel que es necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato. Ej.

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Se celebra un contrato de compraventa sobre una cosa que esté en Egipto pero que debe ser entregada en Roma. En este caso las partes nada dice sobre el plazo, pero se entiende que hay un plazo tácito, que es el necesario para trasladar el auto. En este sentido, para la mayoría, el plazo tácito sería un elemento de la naturaleza e, incluso, un elemento esencial específico, en ciertos actos.

3.PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO. El plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha

en que va a ocurrir el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el día preciso, fecha o época en que va a ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo único que se sabe es que va a acontecer, pero no se sabe cuándo. En este sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se sabe cuándo va a ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, Ej. : el 19 de enero de 1995. En cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe que el hecho en que consiste el plazo va a ocurrir, pero no se sabe cuándo va a suceder el hecho constitutivo del plazo. Ej.: la muerte de una persona.

4.-PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO EXTINTIVO.Al igual que lo que ocurre en materia de condición, ésta es la

clasificación más importante.

PLAZO SUSPENSIVO: (DIES A QUO: PLAZO A PARTIR DEL CUAL, TERMINO INICIAL) es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho.

PLAZO EXTINTIVO (DIES AD QUEM: PLAZO HASTA EL CUAL, TERMINO FINAL): Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho. Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho. Respecto de esta posibilidad es necesario destacar que los juristas clásicos, al igual como ocurría con las condiciones, consideran a todo plazo como suspensivo; y la cláusula de plazo que llamamos resolutorio la ven como un pacto de resolución sometido a un plazo suspensivo, que sólo por derecho pretorio resulta eficaz.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO:En el caso de los actos sujetos a plazo, no se da o no existe la

incertidumbre e imprecisión que originaba la condición, pues ahora se sabe que el acontecimiento, va a ocurrir, de allí que sólo pueden presentarse dos posibilidades: la del plazo pendiente y la del plazo cumplido; nunca puede existir plazo fallido o frustrado.

EFECTOS DEL PLAZO:

Para precisar los efectos del plazo es necesario en primer término distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo y, luego, en el caso del extintivo, hay que distinguir entre actos de estricto derecho y actos de buena fe.

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EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO: El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el cual

nace en el momento mismo de la celebración del acto jurídico, lo que se explica por la certidumbre del hecho que constituye el plazo.

El plazo suspensivo, afecta sólo el ejercicio del derecho. Así, el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, pero para precisar adecuadamente los efectos hay que distinguir:

A.-SI ESTA PENDIENTE: 1.-Acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la

obligación, estando autorizado el deudor para rehusar el cumplimiento. 2.-Sin perjuicio de no ser exigible la obligación y no obstante ello si

el deudor paga pendiente el plazo, paga bien y no tiene derecho a repetir lo pagado, por cuanto quien debe a plazo suspensivo y paga antes del cumplimiento del plazo, paga algo que debe y se entiende que está renunciado al resto del plazo, vale decir, como existe obligación, el deudor la puede cumplir y no se considera que ha cumplido algo indebido y por ello no puede repetir.

En este sentido es necesario recordar que el plazo difiere de la condición en cuanto no da lugar a ese estado de incertidumbre que es propio de la primera; por consiguiente, mientras en el caso de existir una condición suspensiva el derecho u obligación no puede ser considerado como ya existente, en el caso de un acto sujeto a plazo suspensivo, el derecho u obligación existe, y el único efecto del plazo es que no se puede exigir su cumplimiento antes de cumplirse el plazo.

3.-Pendiente el plazo, no siendo exigible la obligación, no corre la prescripción extintiva.

4.-Se pueden solicitar medidas conservativas o cautelares.

B.-SI ESTA CUMPLIDO O VENCIDO: El negocio produce todos sus efectos propios, así,

1.-Se torna exigible la obligación, pudiendo el acreedor demandar

su cumplimiento. 2.-Corren los plazos de prescripción.

EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO: Sin perjuicio de lo antes señalado, aceptando la existencia de esta clase de plazo, para precisar sus efectos es necesario distinguir:

1.-SI ESTA PENDIENTE: el acto existe y el derecho es exigible. El acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.

2.-SI ESTA CUMPLIDO: produce en principio el efecto de

extinguir el derecho y su correlativa obligación.

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PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICION:

A)CARACTERES COMUNES:1.-Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto

jurídico.2.-Ambos son hechos futuros.3.-En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas

conservativas respecto de la cosa que es objeto del acto o contrato.

B)DIFERENCIAS:1.-El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En

cambio, la condición es incierta, no se sabe si ocurrirá o no el hecho en que ella consiste. En este sentido podemos mencionar que la producción de los efectos propios de cada acto jurídico puede depender, bien por su naturaleza misma, bien sea por la voluntad de la parte o de las partes, de la realización de un hecho o acontecimiento futuro. Cuando la efectividad futura del hecho es cierta, pero se ignora el tiempo en que se realizará, se dice que el negocio está sujeto a un término (diez). Cuando, por el contrario, la realización del hecho al concluirse el negocio es sólo posible, entonces se está ante una condición (condicio).

2.-El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya nació. En cambio de la condición suspensiva depende el nacimiento de un derecho, vale decir, pendiente la condición el derecho no ha nacido.

3.-Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no puede exigir la devolución de lo pagado. En cambio, pendiente la condición suspensiva, si el deudor paga, paga mal y puede en este caso solicitar la devolución de lo pagado, mientras no se cumpla la condición.

EL MODO: (modus)

Concepto: Gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. En otras palabras consiste en imponer al beneficiario de un acto la obligación de dar un determinado destino al todo o parte de los bienes que se le otorgan, por ejemplo: construir un edificio público, o un monumento al testador o entregar parte de los bienes a un tercero, vale decir, consiste en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se recibe, para fines de utilidad pública o en ventaja de personas extrañas al negocio.

En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que

solía incluirse en los actos jurídicos a título gratuito como la donación o el testamento, por medio del cual se imponía al destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado. “Que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario en mi memoria”, vale decir, impone al beneficiario una obligación consistente en destinar a alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes que se le asignaban.

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DIFERENCIAS ENTRE EL MODO Y LA CONDICION:El modo es una carga que el autor de una liberalidad pone a cargo

del beneficiario sin que esto suponga condicionar los efectos del negocio a la ejecución del modus. El ejemplo clásico es legar una determinada cantidad de dinero con el modus de que el legatario haga un monumento a la memoria del testador, o de una cantidad a otra persona, o destine el todo o parte de lo recibido a una obra benéfica.

Para muchos, habría cierta semejanza entre un acto sujeto a un modo y un acto sujeto a condición, así a simple vista pareciera lo mismo decir “doy cien a Ticio, para que haga un monumento”, que decir “doy cien a Ticio, si hace un monumento”, pero el primero es un acto gratuito sujeto a un modo y el segundo es un acto gratuito sujeto a una condición. Así, algunos sostienen que entre el modo y la condición suspensiva potestativa existen no pocos puntos de contacto. En este sentido, para efectos de evitar confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:

1.-El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto jurídico, vale decir no suspende la eficacia del acto y consiguientemente permite la adquisición inmediata por parte del beneficiario. Así, se dice que el modo obliga pero no suspende, en tanto la condición potestativa suspensiva suspende pero no obliga, la obligación o el derecho sólo surge en la medida que se cumpla con la condición, vale decir, si lo establecido es una condición suspensiva, ella suspende la eficacia del negocio, de manera que el destinatario de la liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido la condición.

En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a posteriori que recae sobre el beneficiado, vale decir, la persona gravada con un modo primero adquiere y luego cumple.

2.-El modo, en Roma, sólo existe en los actos jurídicos a título gratuito.

CARACTERISTICAS DEL MODO:1.-El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposición o

establecimiento de un modo no transforma al negocio gratuito en oneroso, puesto que el negocio de liberalidad es típico, y el modo no opera como contraprestación de lo adquirida. En este sentido, se dice que en el negocio jurídico modal la voluntad del autor de la liberalidad se dirige a obtener dos objetivos distintos e independientes entre ellos: 1)hacer obtener un lucro a una determinada persona y 2)hacer cumplir a ésta una actividad gravosa para ella.

2.-Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin ilícito.

Cuando se impone un modus imposible o ilícito, el negocio o acto jurídico es válido y surte todos sus efectos, considerándose el modo como no puesto (pro non scripto), sin perjuicio que para algunos en una caso como el planteado el acto sería inválido si se logra determinar que el modo era el núcleo principal para que hubiera surgido el negocio.

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CUMPLIMIENTO DEL MODO: Para los juristas clásicos no existía un remedio o medio judicial

directo para obligar al beneficiado al cumplimiento del modo y ello sólo se logra por medios indirectos, como lo sería estableciéndose relaciones jurídicas entre el beneficiario y la persona a quien beneficia el modo. Así, exigiendo una cautio al beneficiario asegurando con ello el cumplimiento del modo, o bien, otra posibilidad era fijando una stipulatio poenae para el caso del beneficiario incumplido.

En el plano judicial, el pretor en algunos casos optó por utilizar su facultad de denegar acciones, vale decir, mediante el expediente de la denegatio actionis al legatario que reivindica la cosa sin haber cumplido el modo.

Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar una enajenación con fiducia, esto es, se practicaba la transferencia de la cosa donada con el acuerdo de que sería restituida si el accipiens (adquirente) no observase el comportamiento previsto; en esta hipótesis, el donante tenía la actio fiduciae.

En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis incerti praescriptis verbis) que tiene por objeto o la restitución de la cosa, en caso de una donación, o la ejecución del modus. De esta forma el modo se convirtió en una carga que el gravado tenía que cumplir sujeto a diversas medidas de responsabilidad en caso de incumplimiento.

La responsabilidad que surge como consecuencia del incumplimiento del modo será exigida por las terceras personas posibles beneficiarias del incumplimiento o por la autoridad administrativa en el caso de ser beneficiados los intereses públicos.

En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos casos en que se establecía que el disponente había querido dar a su deseo el alcance de un ruego con eficacia simplemente moral (modus simplex).

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LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES: Se acostumbra a señalar que el contrato es la figura más importante en

lo referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos. La noción de contrato sufrió desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que determinó la primacía del elemento acuerdo de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue considerado primordial (por ej: nexum, sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las exigencias impuestas por el tráfico comercial y jurídico, que implico el reconocimiento de primero de los contratos reales y

finalmente de los contratos consensuales. En todo caso, los juristas romanos no llegaron a elaborar una teoría sistemática de lo que hoy conocemos o entendemos por contrato, pero si existen en el derecho romano principios y elementos entorno al concepto de contrato.

Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto, hoy en día se utilizan como sinónimos los términos contrato, convención y pacto, para referirse a cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones. En cambio, en Roma estos tres términos se separan netamente:

a)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo contrato y pacto (Pedio: “que es nulo el contrato y nula la obligación que no encierra en sí una convención”) Guzmán Brito precisa que el sustantivo conventio deriva del verbo convenire, el cual significa “venir conjuntamente a” es decir “reunirse” y por analogía terminó por querer también decir “llegar a un acuerdo”. (ver D.2,14, 1, 3 de Ulpiano).

b)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos, es primordialmente un acuerdo de voluntades, que no genera acción, pero puede resultar protegido por el pretor por vía de excepción, de allí que se le defina como cualquier acuerdo capaz de engendrar excepción, pero no acción, siendo una especie especial de covención; pactos son también las cláusulas accesorias, que se añaden a los contratos de buena fe y que son susceptibles de ser considerados por el juez dada la amplitud de la cláusula ex fide bona.

c)Contractus es, técnicamente hablando, el acuerdo de voluntades, reconocido expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado como tal de una acción civil.

En cuanto a la relación de los términos contrato y convención tenemos que todo contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación contractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por sí sola idónea para generar una obligatio tutelada por una acción. Era necesaria la presencia de otro requisito que los intérpretes denominan causa civilis y que se configura mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en los contratos litteris y en la entrega o dación de la cosa en los contratos reales.

De esta forma surgen las figuras típicas de los contratos del derecho clásico, hasta que una progresiva evolución dio primacía al elemento voluntad respecto del negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes. Es del caso destacar que ello aparece recogido en las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.

En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresión contractus, expresión que sólo comenzó a ser utilizada a fines de la república, pero la expresión contrato en un primer momento se reservó sólo para aquellos acuerdos de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder generar obligaciones para ambas partes, lo cual restringía la idea de contrato a los hoy denominados contratos bilaterales o bien a los bilaterales imperfectos, dejando fuera aquellos contratos que hoy en día calificamos con unilaterales, esto es, en que sólo una de las partes resulta obligada.

De esta forma, sólo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los cuales destinados a crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile.

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En todo caso, esta palabra, en una primera época, no tenía una significación específica de carácter técnico, utilizándose en las fuentes para expresar situaciones muy diferentes, desde la perpetración de un hecho punible, hasta la realización de un acto formal de adquisición de la herencia. De esta forma, y como sugiere César Rascón, esta palbara era expresiva de cualquier acto entre vivos.

CONCEPTO DE CONTRATO:

CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO:

El profesor Guzmán Brito, refiriéndose al origen de la expresión contractus nos enseña que corresponde al participio de pretérito masculino de contrahere, y significa “contraído” (“contracto”). Sustantivamente la misma forma, tiene el sentido de “lo contraído” (“el contracto”, “el contraimiento”, “la contracción). Del verbo, el sustantivo conservó una referencia exclusiva a relaciones estructuralmente bilaterales o de partes, que excluye su aplicación a las unilaterales. Al respecto, precisa que en los escritos de la jurisprudencia, la voz contractus aparece usada, en primer lugar, con un sentido totalmente atécnico y general, que podemos verter con los sustantivos castellanos “lo contraído”, el “contracto”, la “contracción”, “el contraimiento” y, según ello, tal palabra expresa bajo forma sustantiva lo mismo que contrahere bajo forma verbal: “la celebración, el ajustamiento o la conclusión” de un acto bilateral o “el establecimiento” de una relación (necesariamente bilateral, por ser relación), por lo que no significa ni el acto ni la relación misma.

En base a lo anterior, hace presente que el uso de contractus tendió a recibir una extensión más restringida que la del verbo derivante contrahere y la del sustantivo derivado contractus en el sentido de mero “contraimiento”. Así, Labeón, contemporáneo de Augusto, la adoptó para designar un conjunto o contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aquél en que ambas partes resultan recíprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre en la compraventa, lo que se aprecia en la definición de contractus que se le atribuye como “obligación de una y otra parte”, identificando el contractus con el synallagma griego, en los que lo decisivo de los pertinentes “contraimientos” no es la exigencia de una convención, ya que no la hay en la tutela y en la gestión de negocios, o que este tenga lugar solo consensu, pues ello ocurre únicamente en la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, sino que lo determinante es que el pertinente “contraimiento” permite a cualquiera de las partes entablar una acción en contra de su contraparte, existiendo una perfecta congruencia entre las relaciones sancionadas con bonae fidei iudicia y las relaciones que Labeón definió como ultro citroque y que llamó contractus. La unión de los dos aspectos se manifiesta en la expresión bonae fidei contractus que con cierta frecuencia emplearon los juristas posteriores. Corresponden a los que modernamente llamamos “contratos sinalagmáticos”.

Un segundo momento en orden a tecnificar el concepto de contractus se debe a Gayo, que en Instituciones comienza por declarar que la summa divisio de las obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligación o nace de un contrato (ex contractu) o nace de un delito (ex delito), para precisar que de la primeras hay cuatro géneros (“re”: se contrae por una cosa; “verbis”: se contrae por palabras solemnes; “litteris”: se contrae por escritos; “consensu”: se contrae por el consentimiento), pero no define en ninguna parte qué entiende por contrato, sin perjuicio de que su noción se desprende fácilmente, pues al referirse a la obligación que nace para quien recibe lo que no se le debe (pago indebido, indebitum solutum), que señala como ejemplo de obligatio nacida re, señala que

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“esta especie de obligación no parece recibir si consistencia en un contrato, porque quien da con entendimiento de pagar, más quiere distraer un negocio que contraerlo”, de lo que se deduce que para Gayo es contrato aquel negocio que genera obligaciones celebrado con el entendimiento de producir tal efecto, no siendo suficiente, pues, que surja objetivamente una obligación, pues se exige además que las partes entiendan que ese es el efecto. En otras palabras para Gayo el contrato supone un acuerdo o convención entre partes dirigido a crearla.

Guzmán Brito agrega que en la obra Res Cottidianae, en la que figura una tricotomía de fuentes, en sustitución de la dicotomía que ofrecía en la Instituciones, pues ya no se trata de obligaciones ex contractu y ex delito, sino ex contractu, ex maleficio (ex delito) y ex variae causarum figuris, resuelve los problemas que le había ofrecido la dicotomía institucional, de causas obligaciones no delictuales y por ende contractuales, pero que se añejaban del concepto de contrato como negocio convencional dirigido a crear una obligación. Figuras como la gestión de negocios de un ausente, la tutela, el pago de lo no debido y el legado de efectos obligaciones, para ninguna de las cuales es posible decir desde luego que son delictuales, pero tampoco contractuales, ya que no hay negocio convencional con finalidad de obligarse, todas ellas entran en la noción de “figuras varias de causas”. Ella comprende además a ciertos hechos que obligan a pagar una pena, y que ya por ello no pueden ser contractuales, a más de no poder afirmarse haber habido un negocio convencional entre medio; pero que tampoco pueden ser calificados de delitos al no exigirse la concurrencia de culpa o dolo, pues se trata de casos de responsabilidad objetiva. Para los primeros supuesto, emplea la expresión “quasi ex contractu” “como por un contrato”, “a la manera de un contrato” “casi por un contrato” y para los últimos habla de “quasi ex maleficio “como por un delito”.

Guzmán destaca que, el punto de vista de Labeón, en estrecha adhesión al edicto, es el efecto obligacional, con prescindencia del tipo y estructura de la causa o fuente de tal efecto. Por su parte, refiriéndose a Gayo, destaca que éste adopta un punto de vista causalista, siendo lo decisivo no ya la naturaleza del efecto, sino que la naturaleza de la fuente, pasando por alto el hecho de que entre las figuras que él consideraba como contratos las hay que son obligacionalmente unilaterales, como la estipulación, y que son bilaterales, como todas las que Labeón consideraba como contratos.

Para efectos de nuestro curso, sin perjuicio de la postura que pudiera seguirse en relación a las opinión de Labeón o de Gayo, diremos que en el derecho clásico, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y amparado por el Jus civile, esto es, con nombre propio y dotado de acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de el emanan. En este sentido, Arias Ramos nos dice que el derecho romano clásico no nos da un concepto de contrato, sólo ofrece una lista de contratos.

Esta noción de contrato es restringida ya que solamente de un determinado número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio, que será típica de cada relación contractual y tendrá su propio nombre.

Conviene tener presente que, tal como se adelantó, en Roma no siempre todo acuerdo destinado a crear una obligación es protegido por el derecho dado que existían los denominados pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que no daban acción para exigir su cumplimiento, pero que en ciertos casos, por su importancia, dio lugar a una protección por parte del Pretor brindando en ciertos casos una acción, lo que permite distinguir entre pactos nudos y pactos vestidos.

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CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Posteriormente el concepto contrato se extendió a figuras no comprendidas dentro del derecho civil y así ya que con Justiniano se puede conceptualizar al contrato como el acuerdo de voluntades de dos o más partes cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.

En este orden de ideas, el profesor Guzmán, considera que si bien no es posible afirmar que las concepciones gayanas hayan tenido recepción en su tiempo, si fueron desarrolladas plenamente en el derecho justinianeo, al establecer Justiniano una cuatripartición de fuentes y clasificando a las obligaciones que provienen desde un contrato en cuatro especies, al señalar que éstas se contraen re, verbis, litteris o consensu.

En este sentido, en la Paraphrasis de Teófilo a las Instituciones de Justiniano se lee que “contrato es la convención y el consenso de dos o más en lo mismo” (contractus autem est durum vel plurium in idem conventio atque consensus), en la que predomina la que de un pactum había dado Ulpiano (el consenso y convención de dos (duorum consensus atque conventio) pero mezclada con elementos de su definición de pactio (el consenso de dos o más en una misma decisión (duorum pluriumve in idem placitum consensus), definiciones en las que no se encuentra ninguna referencia al efecto obligacional que todo contractus produce, por lo que Teófilo les agregó seguidamente lo siguiente “de manera que se constituya una obligación y uno se haga sometido al otro” (ut obligatio constituatur et alter alteri obnius efficiatur), que trae a la memoria la definición labeoniana de contractus como ultro citroque obligatio. Al respecto Guzmán Brito sugiere que los bizantinos recogieron la definición ulpianea de pactum y pactio y la transformaron en una definición del contractus y que Teófilo las mezcló con la definición de Labeón, evidentemente influenciado por Gayo, quien había dejado todos los elementos para entender que el contrato es un acuerdo de voluntades creador de obligaciones y sería de esta forma como se llegó a la noción que manejamos de contrato.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

1.-POR SU ORIGEN:

A)DEL DERECHO CIVIL: solamente podían concertarse entre ciudadanos romanos y posteriormente por aquellos que gozaran del ius commercium. (ej: nexum, sponcio, etc), por regla general son de estricto derecho, formales, abstractos y unilaterales.

B)DEL DERECHO DE GENTES: pueden libremente celebrarse entre ciudadanos romanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los otros (ej: venta, comodato, donación, etc.).

2.-EN ATENCION A LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS EN DE ESTRICTO DERECHO O DE BUENA FE.

A)CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO: obligan o valen al tenor de lo pactado, no pudiendo el juez apartarse de la letra del contrato. Son de esta clase los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo.

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B)CONTRATOS DE BUENA FE: Son aquellos que obligan a todas aquellas exigencias que deben cumplirse entre personas justas y leales. En ellos, la posibilidades de interpretación son más amplias ya que el juez puede desentrañar la verdadera intención de las partes. El juez valoraba la relación según los principios de la buena fe y de la equidad, tomando en consideración el comportamiento de las partes. Son de esta clase todos los contratos consensuales y los contratos reales con exclusión del mutuo.

3.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O NACIMIENTO: Gayo nos dice que de las obligaciones nacidas de un contrato hay cuatro géneros, pues una obligación se contrae por una cosa (re) o por palabras (verbis) o por escrito (literis) o por el consentimiento (consensu)

A)VERBIS (verbis contrahitur obligatio) (VERBALES) Básicamente consiste en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de pregunta y respuesta.

Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissio iura liberti.

B)LITTERIS (literas contrahere obligaciones) (LITERALES) En pocas palabras, son aquellos que se perfeccionan por el empleo de la escritura, específicamente estribaba en la transcripción de un crédito en el codex accepti et expensi.

Aquí, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y la singrapha.

C)RE (re contrahitur obligatio) (REALES: Aquellos que para perfeccionarse, además del consentimiento de las parte, requieren la entrega de la cosa objeto del contrato (ej. mutuo, depósito, comodato, prenda, etc.).

Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hacen excepción a esta regla el contrato de mutuo y el depósito irregular, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradición de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el depósito, el comodato y la prenda.

D)CONSENSU (consenso contrahitur obligatio) (CONSENSUALES SOLO CONSENSUALES): Aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento.

Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases), el mandato y el contrato de sociedad.

Precisión: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categoría es que en esta clase de contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.

4.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA

DE LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, según si de la relación nacía un vinculo obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.

Se atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico bilateral). En este sentido, modernamente, los contratos se clasifican en:

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a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las partes resulta obligada. (ej: mutuo, el único obligado es el mutuario)

b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez respecto de la otra. (ej: la compraventa, el arrendamiento).

A los contratos bilaterales se les denomina también SINALAGMÁTICOS PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre todas las partes contratantes, desde el momento mismo de su conclusión, vale decir, ambas partes al perfeccionarse el contrato adquieren obligaciones.

El problema aquí es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato (préstamo de uso) al generarse obliga sólo al comodatario (a la restitución) pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservación de la cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. (también ocurre en el contrato de depósito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).

Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra parte, se llaman SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS que pueden conceptualizarse como aquellos que al momento de perfeccionarse generan obligaciones para una sola de las partes, pero que por razones especiales, pueden, más adelante, eventualmente, engendrar obligaciones para la otra.

Al respecto, Guzmán Brito destaca que esta distinción que modernamente hacemos entre sinalagmáticos perfectos (si la bilateralidad obligacional es necesaria y surge al momento de la perfección del negocio, como en la compraventa, en el arrendamiento o en la sociedad) e imperfectos (si la obligación de una de las partes es contingente y surge o puede surgir durante el desarrollo de la relación, como en el mandato, en el depósito o en la fiducia) no es romana, aunque por cierto, los fenómenos así designados se dan en los contratos romanos. De hecho nunca se sabe a priori si en una relación de buena fe, en que al menos una parte resulta siempre obligada, también la otra lo estará, a diferencia de aquellas relaciones en que, como veremos, sólo una de las partes, desde el comienzo mismo de la relación, queda obligada, de modo que sólo la contraparte está legitimada para accionar y nunca, ni siquiera contingentemente, la inicialmente obligada, como en el mutuo. Destaca que los juristas posteriores usaron a menudo la voz contractus para designar figuras que dan origen a conjuntos sinalagmáticos.

5.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE REPORTAN: Para formular esta clasificación se atiende a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes.

El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual supone que ambas se gravan recíprocamente. Ejemplos: compraventa, arrendamiento, mandato remunerado.

El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia, sufriendo la otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no remunerado, la donación, el mutuo sin interés.

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No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral podría ser gratuito u oneroso y lo mismo podría decirse respecto de los contratos bilaterales, sin perjuicio de que por regla general los contratos onerosos son bilaterales.

Es del caso destacar que existen ciertos contratos que por su esencia misma son gratuitos.

Importancia de distinguir si un contrato es gratuito u oneroso:a)en materia de error en la persona, los gratuitos se celebran en

consideración a la persona y, si se produce un error, habrá  vicio del consentimiento.b)grado de culpa por el cual responde el deudor en caso de

incumplimiento. Debemos recordar que el profesor Samper distingue dentro de los

gratuitos, los lucrativos, que son aquellos que traen aparejada una adquisición definitiva sin contraprestación, la cual significa siempre un lucro o enriquecimiento para uno y generalmente un empobrecimiento para otro. De esta forma serían simplemente gratuitos aquellos que se caracterizan porque una de las partes obtiene ventajas sin contraprestación, pero sin que ello signifique adquisición definitiva.

6.-POR LA RELACION DE DEPENDENCIA:

A)CONTRATOS PRINCIPALES: son aquellos que tenían existencia autónoma independiente de otro contrato (ej.: compraventa, mutuo, arrendamiento, comodato, etc.).

B)CONTRATOS ACCESORIOS: son aquellos que supeditan su existencia a un contrato principal al que se vinculan (ej.: contrato de prenda, contrato de hipoteca, contrato de fianza). En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caución".

Importancia de esta clasificación: principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

7.-NOMINADOS E INNOMINADOS:

A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido específico y un nombre. Conviene tener en consideración, que en una primera época en Roma sólo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran un nombre propio.

B)CONTRATOS INNOMINADOS: Según algunos, más que la ausencia de nombre, su característica principal se encontraría en su estructura, esto es, se exige que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestación en favor de ella, para que ésta quede obligada, pero que a diferencia de los contratos reales la contraprestación no consiste en la devolución misma de la cosa, sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestación previa del acreedor, que es la que sirve de causa.

La razón de su reconocimiento se refiere a la existencia de acuerdos entre personas que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales tradicionales reconocidas por el ordenamiento jurídico romano, por lo cual por vía jurisprudencial y pretoria hubo que darles reconocimiento.

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El reconocimiento de este tipo de contratos e tardío, para algunos con Justiniano, pues en el Derecho Clásico, sólo eran contratos aquellas figuras típicas recocidas por el ius civile y por el ius gentium, de forma tal que quien había realizado una prestación en vista de lo que otra realizaría, pero que en definitiva no cumplía, sólo disponía de una condictio que le permitía recuperar lo que había dado.

CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS:

b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta: se da una cosa para que la otra parte transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos se trataba de una compraventa, opinión no aceptada por los proculeyanos, pues para ellos existían diferencias fundamentales, cuales son: a)en la compraventa el precio debe siempre estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, mientras que en la permuta la obligación nacía mediante la transferencia de la propiedad de una cosa.

b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas) ej.: el contrato estimatorio (aestimatum): por el cual el propietario de una cosa, después de estimarla o avaluarla, la entrega a otra persona con el fin de que la vendiera y le entregara un precio, o se la devolviera si la venta no se realizaba.

b.3)FACIA UT DES (hago para que des) ej.: el precario: una persona, a petición de otra, le concedía el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento en que se la reclamara, incluso habiéndose fijado plazo.

b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas) ej.: la transacción: las partes, haciéndose concesiones recíprocas, terminaban una controversia presente o evitaban una futura. Supone la existencia de un derecho incierto y concesiones recíprocas.

En esta clase de contratos, el perfeccionamiento se producía cuando cualquiera de las partes cumplía con su prestación. De esta forma, la parte que cumpliera primero tenía a su favor la actio praescriptis verbis para reclamar la contraprestación debida, y también la condictio causa data causa non secuta, para exigir la restitución de la cosa cuando la prestación cumplida hubiera consistido en un dare.

LOS PACTOS:

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LOS PACTOS: Para entender adecuadamente esta excepción de pacto, es de suyo necesario tener en consideración que debe entenderse por pacto, expresión que al igual como ocurre con otras, no son en el Derecho romano términos con un significado constante a lo largo del desarrollo histórico del Derecho romano y que tal como lo sugiere Volterra, su noción no es unívoca en las distintas fases del Derecho romano, sino que aparece sometida a una continua evolución que tiene su inicio con las antiguas normas de las XII Tablas y, a través de la obra jurisdiccional del pretor, la jurisprudencia clásica y la legislación imperial, llega hasta los compiladores justinianeos, los cuales, bajo la influencia de sus concepciones acerca de los contractos, crean una teoría de los pactos que será posteriormente ampliada y desarrollada por los juristas bizantinos.

En sus orígenes, con las palabras pactum y pactio se indicaría la pacificación de una controversia, y posteriormente se amplió y se concibió como el acuerdo para modificar una situación procesal u obligatoria ya constituida, pero de este acuerdo no nacía una acción sino que sólo engendraba excepción (D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio obligationem non parir, sed parit exceptionem) siendo, entonces, entendido como un acuerdo entre del acreedor y

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el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la obligación, como ocurre con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda.

El derecho honorario y los pactos: Existe cierta coincidencia entre los romanistas en sostener que el reconocimiento de los pactos fue a través del ius honorarium, particularmente cuando el edicto de pactis introduce la cláusula pacta conventa servabo, garantizando los pactos convenidos siempre que no fueran opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los emperadores, ni en fraude de alguna de estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta conventam quae neque dolo malo neque adversus leges, plebiscita senatus consulta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo).

En todos estos casos en que un pactum conventum había introducido modificaciones en la obligación contraída entre las partes, si a pesar del pacto el acreedor pretendía el cumplimiento de la prestación, el pretor protegía al demandado concediéndole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no reconocía eficacia iure civile a la obligación nacida del pacto, porque no nacía de una obligatio contracta en sentido técnico, pero, tutelándola mediante la exceptio, iba dando entrada a los pactos en el ordenamiento jurídico romano.

Con el mismo sistema, aquel que tenía la propiedad, o bien otros derechos reales sobre una cosa, podía mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa una determinada actividad, lo que implicaba un compromiso del titular de un derecho de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las facultades que le eran concedidas por el ius civile; y tampoco el pactum tenía la eficacia de modificar o reducir el derecho real que el concedente tenía sobre la cosa y, por consiguiente, la acción real en tutela del mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la acción real para hacer cesar sobre la cosas las actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor concedía a este último una exceptio pacti conventi con la cual podía evitar la condemnatio.

De esta forma, resulta que aquel que se había comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido en la práctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido inútil, supuesta la concesión de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido del pactum.

En todo caso, en la misma época clásica el pretor no se conformó con la genérica cláusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepción los nuda pacta (no generadores de obligatio porque no estaban basados en una causa civilis), sino que fue ampliando su protección hasta formarse la categoría de los pacta praetoria (categoría no ideada por los romanos, sino por la moderna romanística) productores de acciones y excepciones pretorias; en definitiva, creando obligationes honorariae.

Junto a los pacta praetoria, se reconocieron también los llamados pacta legitima, productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoció la propia legislación.

Solución para los bona fidei iudicia: Un paso más se dio en los bona fidei iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma acción que nacía de la relación sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez necesariamente debía tener en cuenta los pactos cruzados entre las partes considerándolos en la condemnatio. Y desde este punto de vista se contempla una categoría especial de pactos, los pactos ex continenti, pactos cruzados en el mismo momento en que se concluía el contrato principal. Estos pactos eran consustanciales con el negocio principal y se hacían valer en los juicios de buena fe; tenían los mismos efectos que el llamado negocio principal.

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De este modo podían añadirse a los contratos de buena fe (compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y depósito) pactos convenidos en el momento mismo de la conclusión del contrato, que eran reconocidos y tenían eficacia en el juicio intentado con la acción dada para tutela del contrato principal, lo cual no se extendió a los efectuados subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que sólo podían dar lugar a la concesión de una exceptio en favor del demandado.

De esta forma, resulta que si la reducción, la modificación o el aumento eran acordados en el momento mismo en que se formaba el negocio jurídico principal, el pacto venía a integrarse en él, lo que debía ser considerado por el juez a efectos de la condena o de la absolución del demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7, 5).

En síntesis, sin perjuicio de lo expresado, la expresión Pactum viene a equivaler a un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, pero estrictamente habría que señalar que en Roma, en una primera época, se trata de simples acuerdos que generan sólo excepciones pero nunca acciones, y aparecen normalmente "agregados a un contrato". Posteriormente, ya en la época clásica, surgen ciertos convenios no considerados como contratos, sino como "pactos", no relacionados con contrato alguno, los cuales en principio no están dotados de acción para exigir su cumplimiento pero, a los cuales el pretor dotó de una acción tendiente a obtener su cumplimiento, de allí que a estos últimos se les denominó "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en oposición aquellos convenios que carecen de acción, a los que se les llamó "pactos nudos". En la era Justinianea, la sanción a los pactos es por medio de una leges (constitución imperial) por lo cual se les denominó "pactos legítimos".

En relación a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos sirvieron para el surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero también en ciertos casos generaron obligaciones, protegidas por acciones personales como ocurre con el constitutum, convención en que una de las partes promete a la otra pagar en fecha determinada una deuda preexistente, propia o ajena (actio de pecunia constituta); también podemos mencionar el receptum arbitrii, en que una persona se compromete a decidir como árbitro una cuestión, él que en caso de no desempeñar el encargo podía ser compelido mediante una multa y embargo de bienes.

En relación a los pactos legítimos, encontramos el pactum dotis, en que una persona prometía constituir una dote y el pactum donationis o promesa de donar.

Cabe destacar, que a la época de Justiniano en que el elemento principal del contrato es la convención, cuesta diferenciar al contrato del pacto.

Finalmente, con la expresión pacto adiecta, se designa, en de la época clásica, a los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se añaden al contrato en el momento de su celebración entonces viene a formar parte del contenido del contrato y, consiguientemente, están protegidos por la misma acción del contrato. Como ejemplos estudiaremos al analizar la compraventa los pactos in diem addictio y la lex comissoria.

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LOS CONTRATOS VERBIS: Son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de

determinadas palabras. Como características generales o comunes presentan la de ser solemnes (fórmulas orales solemnes), ser de estricto derecho, unilaterales y propios del ius civile. En los contratos verbis la obligación surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes fijadas por el ius civile.

DICTIO DOTIS: Es una forma particular de constitución de dote que sólo podía ser

utilizada por la mujer, por un deudor de esta o bien por un ascendiente paterno. Aquí, el que la constituía se obligaba verbis sin interrogación previa. (actio tibi dico). Suponen una promesa unilateral que obliga a una persona hacia la otra y en que el silencio de la otra parte se estima como manifestación de aceptación, llegando Volterra a sostener que el sujeto declarante se convertía en deudor frente al que callaba.

IUS IURANDUM LIBERTI: Consiste en una Promesa hecha bajo juramento por un liberto al amo que

lo había manumitido, a efectos de dar fuerza obligatoria a la prestación de servicios a que quedaba obligado, en razón de la manumisión. (actio operarum). La forma es similar al caso anterior.

LA ESTIPULATIO: Más que un contrato con un fin específico es forma de contratar, pues

se utilizaba con distintas finalidades o servía para distintos efectos. Así, servía para prestar dinero, para otorgar garantías reales y personales, fijar intereses, entre otras finalidades, vale decir, en la estipulación caben las prestaciones de más variada índole. Cualquier acuerdo podía adquirir valor en caso de ser efectuado de esta forma.

Según algunos es el posible carácter abstracto de la estipulatio lo que determina su uso frecuente, al colocar al acreedor en una situación de cierta ventaja, pues basta con probar el hecho de la celebración de la misma. En este sentido para algunos la estipulatio es más bien un modo de obligarse, que

sigue siempre a un negocio previo, que el acto jurídico anterior que la estipulatio formaliza. Algunos autores señalan que el uso tan extendido de la estipulatio se

explica por la variedad de sus aplicaciones. Su contenido podía ser cualquiera que deseasen las partes en cuanto no estuviera prohibido por el ordenamiento jurídico.

Para muchos es el eje del sistema contractual romano, sin duda el más importante de los contratos verbis y en general de los contratos del ius civile. En este sentido, podemos destacar que, a diferencia de la mancipatio e in iure cessio, la stipulario es un negocio puramente obligacional, es una fuente de obligaciones.

En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual sólo podían participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, así, el acreedor preguntaba a su deudor: Spondere dare?, a lo cual el deudor contestaba Spondeo. Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, permitiéndose en esos casos utilizar otros verbos (“debis?” “dabo”; “facies?” “faciam”; “promittis?” “promitio”.).-

Se señala que su origen se encontraría en la sponcio, la que luego habría recibido el nombre de stipulatio. (Algunos dicen que la sponcio y la stipulatio, pueden ser consideradas formas diversas de un único instituto).

FORMALIDAD DE LA ESTIPULATIO: Era extraordinariamente simple. Consiste, básicamente en una pregunta hecha por el acreedor, seguida de una respuesta del que se constituye en deudor a ser deudor. Exige la presencia del interrogante (stipulador), que será el acreedor, y del respondente (promissor) que llegará a ser deudor.

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CONCEPTO DE ESTIPULATIO: CONTRATO VERBIS CELEBRADO POR MEDIO DE UNA PREGUNTA HECHA POR EL ACREEDOR, SEGUIDA DE UNA RESPUESTA AFIRMATIVA Y CONGRUENTE POR PARTE DEL QUE SE CONSTITUYE EN OBLIGADO A DAR, HACER O PRESTAR ALGO.

“¿Me prometes dar el fundo Corneliano?” “Lo prometo” SUJETOS: Las partes que intervienen en este contrato se denominan:

Estipulante o estipulador (acreedor) y

Promissor o promitente (deudor, él que resulta obligado)

OBJETO: La estipulatio podía tener por objeto un certum o un incertum.

Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma de dinero (certa pecunia) o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa individualmente determinada (certa res).

Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado pero es determinable o cuando la estipulación consiste en un facere, o es alternativa.

Tratándose de un facere, se dice que la estipulatio contenía un incertum, pues para efectos procesales supone una dificultad en cuanto a su evaluación jurídica (¿Si se promete un hacer, como se evalúa, vale decir, como se valora la conducta del deudor a efectos de su responsabilidad, vale decir, para determinar el monto de la indemnización de perjuicios?)

Originariamente la estipulatio sólo podía versar sobre un certum, pero muy pronto, ya en la época republicana, ésta podía versar sobre la entrega de una cosa no determinada exactamente o futura, sobre la constitución de un usufructo, o sobre cualquier hecho o abstención

La forma de determinar el objeto, según veremos, tiene importancia en materia de acciones y excepciones.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA ESTIPULATIO

1.-Es un contrato del ius civile: En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual sólo podían participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, (“Spondere dare” “Spondeo”). Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, permitiéndose en esos casos utilizar otros verbos (“debis?” “dabo”; “facies?” “faciam”; “promittis?” “promitio”.).-

2.- Es solemne y verbis: se perfecciona por el pronunciamiento de ciertos verbos.

En una primera época sólo se aceptó el empleo del verbos spondere (spondes? spondeo), que sólo podía ser utilizado por los ciudadanos romanos.

Posteriormente, ya en la era clásica pudieron emplearse otros verbos (¿promittis? promitto; ¿fideiubes? fideiubo), lo cual se explica debido a que se permitió su empleo por parte de los peregrinos, llegándose a admitir que la pregunta y respuesta se hiciera en otro idioma, siempre y cuando ambos contratantes comprendieran el respectivo idioma.

Finalmente, Justiniano admitió que se utilizara cualquier verbo (qualibuscuuque verbis).

En cuanto al carácter solemne, el ius civile se caracteriza por su formalismo, y normalmente la forma se traducía en la necesidad de usar ciertas palabras, pero en el caso de la estipulatio lo que llama la atención es su extrema simplicidad de forma.

La forma es mínima. Deben ser pronunciadas las palabras de modo solemne, y por el hecho mismo de pronunciarse, obligan. La obligación nacía de las palabras.

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En atención a esta característica se señala que la estipulatio es una obligatio verbis contracta.

3.-Es unilateral, esto es, resulta obligada una sola de las partes, el promissor o promitente.

4.-De estricto derecho.

5.-Es entre presentes. Se exige la presencia de las partes, pues éstas deben oírse mutuamente. Si

las partes no están presentes no hay diálogo posible entre ellas. Entre ausentes no hay estipulatio.

6.-Por último, la estipulatio puede ser abstracta o causada.

Ello está determinado por la circunstancia de haberse o no mencionado la causa. Si se mencionó (¿prometes darme cien por causa de una dote?) la estipulatio es causada. En cambio, si se silenció (¿prometes darme cien?), la estipulatio es abstracta. Esto es importante pues en caso de ser abstracta también lo son las obligaciones que de ella nacen. En cambio, en caso de ser mencionada la causa, ello no determinada que la obligación fuera causada, salvo que la obligación se hiciera depender expresamente de la causa, considerando ésta como una condición.

REQUISITOS DE LA ESTIPULATIO:

1.-ORALIDAD: Se exige una interrogación y que ésta sea seguida de una respuesta, ambas orales. Al respecto Gayo nos las refiere como una obligación contraída por palabras.

Esta exigencia explica que no pudieran emplearla los sordos, los mudos y los infantes y, además, hace necesaria la presencia de las partes, que constituye otro requisito.

Poco a poco, y muy especialmente a partir de la constitución antoniniana del año 212 d.C., la exigencia de oralidad fue disminuyendo su rigor, haciéndose costumbre extender un documento probatorio que diera testimonio de haberse cumplido con la estipulación oral tradicional. Ese documento no debería tener valor alguno cuando hubiera faltado la efectiva pronunciación de las palabras; pero, gradualmente se fue admitiendo que el documento daba absoluta fe de la estipulación realizada (lo que se originó simplemente como una prueba de un acto oral, llegó finalmente a tomar el lugar del acto.).

Algunos autores afirman que el principio de la oralidad si bien sobrevivió, lo fue de una forma tan atenuada que llegó a ser apenas reconocible. Al respecto Jörs considera que en la última época del derecho romano desapareció el requisito de la oralidad Para algunos la decadencia de la estipulatio se concretó en una constitución del emperador León del año 472 d.C., en la que afirmaba que la estipulatio sería válida siempre con tal que las partes hubieran consentido en los términos de la misma, no importando las palabras, o sea, la forma. Sólo importaba el acuerdo entre las partes, y la estipulatio termina siendo una cláusula de un documento, y en el fondo acaba confundiéndose con los documentos mismos si estos documentos podían probar la veracidad de su contenido. Esto último no ocurriría en el caso de que se demostrará que era imposible que se hubiesen pronunciado las palabras contenidas en el documento, como ocurriría por ejemplo, en caso de demostrar que una, o ambas partes, eran mudas o completamente sordas o bien que éstas se encontraban en lugares diferentes al tiempo de la supuesta celebración del contrato.

2.-PRESENCIA DE LAS PARTES: se trata de un contrato entre presentes, careciendo de valor la estipulación concluida por otro, o entre ausentes o por representantes o mandatarios.

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3.-UNIDAD DEL ACTO: debía celebrarse en un solo acto, lo que para algunos exige que respuesta siga inmediatamente a la pregunta, esto es, sin interrupción de tiempo, pero para otros, simplemente se trata de que entre la pregunta y la respuesta no se celebre ningún acto jurídico intermedio, vale decir, para estos últimos la continuidad entre pregunta y respuesta o unidad del acto, implica que entre una y otra las partes no se pueden ocupar de otro asunto.

4.-PERFECTA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA RESPUESTA: la respuesta debe ser conforme a la pregunta. Esto significa que la respuesta debe ser afirmativa, debe emplearse el mismo verbo empleado en la pregunta, debe ser pura y simple y debe ser oral. Existe un discusión en cuanto a que ocurre si el promitente se obliga por menos, punto sobre el cual Ulpiano y Paulus estimaban que la estipulatio valía por la cantidad señalada por el promitente (“en lo que es más, está siempre comprendido lo que es menos”) Por su parte, Gayo estimaba que en este caso la estipulación es nula por no existir perfecta congruencia entre pregunta y respuesta, lo cual según algunos habría sido aceptado por Justiniano.

EFECTOS DE LA ESTIPULATIO: Para precisar los efectos de la estipulatio conviene tener presente

ciertas características que ella presentaEn este sentido, lo primero que habría que destacar es que se trata de

un contrato unilateral, vale decir, sólo resulta obligada una de las partes, específicamente, el promissor o promitente.

La stipulatio da lugar a una verborum obligatio. El que recibe la promesa (stipulador) es el acreedor; el que promete (promissor) es el deudor.

En segundo lugar, se trata de un contrato de estricto derecho, esto es, el promissor debe lo prometido y sólo lo prometido. En principio, no se debía, a menos de haberlo estipulado expresamente, ninguna diligencia, ni intereses por mora.

Por otra parte, en cuanto a su objeto, la estipulatio puede tener por objeto un dare o un facere, pero en realidad, como ya se explicó al estudiar el objeto de la estipulatio, lo más importante es determinar si es una estipulatio certi o incerti.

Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa individualmente determinada.

Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado pero es determinable o cuando la estipulación consiste en un facere (por ejemplo si la promesa consistiere en construir un edificio) , o es alternativa

Finalmente, conviene recordar, que estamos ante un acto en que el vínculo obligatorio nacía con la pronunciación de las palabras, vale decir, independientemente de la causa, en todo caso podía indicarse en ella la causa de la obligación y referirse al contenido de otro contrato.

ACCIONES Y EXCEPCIONES EN MATERIA DE STIPULATIO: La distinción entre las estipulaciones de un “certo” respecto de

aquellas en que el objeto consistía en un “incerto”, determina cual es la acción de la cual tendrá que valerse el acreedor en caso de incumplimiento del deudor.

Así, cuando la estipulatio tenía por objeto un certum, la acción procedente de la estipulatio certi era una condictio.

Dependiendo del objeto preciso de la obligación que nace de la estipulatio es posible distinguir distintos tipos de condictios:

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1.-CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, cuando el objeto consistiere en sumas de dinero.

2.-CONDICTIO CERTAE REI, cuando el objeto consiste en especie o cuerpo cierto.

3.-CONDICTIO TRITICARIA, cuando lo que se debe es una cantidad determinada de un cierto género.

Por su parte, cuando la stipulatio tenía por objeto un incertum, o sea un facere, nacía de ella una especial acción estipulatoria, la actio ex stipulatio o actio incerta ex stipulatio.

EXCEPCIONES O DEFENSAS DEL PROMISSOR:Por su parte, el promitente, para el caso de que el acreedor lo demandara

exigiendo o cobrando algo que consideraba no adeudar disponía de medios procesales, entre los cuales podemos destacar:

1.-LA EXCEPTIO DOLI. 2.-LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA (excepción de

dinero no entregado). La primera es de aplicación general y procede en caso de haber

existido dolo o mala fe por parte del estipulante. En cambio la segunda, que surge con posterioridad, podía ser

empleada cuando un acreedor poco escrupuloso pretendiera exigir el pago de lo que no le había entregado al deudor y que éste se había obligado mediante estipulatio a dar.

En relación a estas excepciones conviene recordar que la estipulatio era un contrato de estricto derecho, abstracto (por regla general) y formal, en donde no se tenía en cuenta la causa, pero, sin perjuicio de ello, el pretor concedió estas excepciones para hacer valer la mala fe del estipulante o la inexistencia de causa. Ello determina que el carácter abstracto que pudiera tener la estipulatio no fuera tan relevante.

Peso de la prueba: En el caso de la exceptio doli, el peso de la prueba correspondía al deudor, quien debía acreditar el dolo, pues el dolo no se presume. En cambio, en el caso de la exceptio non numeratae pecunia, el peso de la prueba se trasladaba al acreedor quien debía demostrar que había entregado el dinero. En todo caso, en un primer tiempo esta excepción tenía una limitación temporal por cuanto sólo se podía hacer valer dentro del año siguiente a la celebración de la estipulatio, lo que determinaba que algunos acreedores dejaran transcurrir el año sin demandar. En razón de ello se concedió al promitente la posibilidad de accionar mediante una querella denominada non numeratae pecunia. Es conveniente destacar que estas excepciones suponen indagar en la causa de la estipulación.

ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS: Junto con el deudor y acreedor principal pueden existir otras personas

que desempeñen en el contrato estipulatorio un papel accesorio: estipulan al lado del acreedor o prometen al lado del deudor. En el primer caso nos encontramos ante adstipulatores y en el segundo supuesto ante adpromissores, lo cual nos permite distinguir dos figuras o promesas accesorias:

1.-AD STIPULATIO.2.-AD PROMISION O AD PROMISIO.

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1.-AD STIPULATIO: Se refiere al caso en que hubiesen ad estipulantes, esto es, paralelamente con el estipulador existieran otros que podían pagarse.

Es una segunda estipulatio por cuya virtud una persona, por mandato del primer estipulante, estipula del promitente el mismo objeto de la primera estipulatio. Puede hacerse inmediatamente o posteriormente. El adstipulator interroga al deudor: “Idem

dari spondes?” (¿prometes dar lo mismo?), a lo que el deudor contesta “Spondeo” (prometo). El adstipulator tiene el mismo derecho de crédito que el primer estipulador, y está obligado a entregar lo que recibió del promitente al estipulador o a sus herederos.

Se trata de una figura que presenta ventajas al acreedor en ciertos eventos como ausencia, fallecimiento (facilitaba a los herederos el cobro) y suplía la no existencia de la representación directa. En este sentido Shom, nos dice que el adstipulador era un

acreedor para el promitente y un mandatario para el estipulante. Desaparece en la época de Justiniano.

2.-ADPROMISION: Existe cuando una o más personas se obligan

conjuntamente al deudor principal, para garantizar una o más deudas de éste. En este sentido el adpromisor era aquél que se comprometía, por

medio de la estipulatio, en interés o beneficio del deudor, para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor

Se trata de una modalidad de garantía personal.

En relación a esta figura se destaca que el negocio estipulatorio permite al acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la relación obligatoria respecto a la prestación, mediante la promesa simultánea o sucesivamente formulada por varios promitentes a una pregunta del estipulante con identidad en el objeto.

GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA STIPULATIO USADAS EN ROMA:

En las garantías personales uno se obliga con la propia persona o el propio crédito a satisfacer una deuda ajena en función accesoria, cuando el deudor principal no cumpla.

En todo caso, esta idea corresponde a una etapa desarrollada, pues originalmente el fiador, esto es, la persona que se obligaba a pagar por otra, respondía frente al acreedor en lugar del deudor principal. El deudor principal resultaba por la fianza relevado de toda responsabilidad frente a su acreedor, por lo cual es necesario hacer algunas precisiones.

En este sentido, relacionadas con la estipulatio en Roma se conocieron tres garantías personales que derivan sus nombres del verbo que en cada caso se emplea y estas son:

SPONCIO, FIDEIPROMISSO yFIDEIUSSIO (o fianza).

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SPONCIO: Corresponde a la primera etapa de la evolución de las garantías

personales y que se perfecciona por el empleo de la siguiente fórmula: el acreedor pregunta al que va a garantizar la deuda de otro "idem dare spondes", a lo cual éste responde: "spondeo".

El sponsor, siempre ciudadano romano, se obliga a pagar lo mismo que el deudor principal y para los efectos de su reembolso era considerado un mandatario del deudor principal, por lo cual disponía en contra de éste de la actio mandati contraria.

FIDEIPROMISSIO: En este caso se emplea el verbo fideipromitto y en general los

fideipromittores se encuentran sujetos a las mismas disposiciones que los sponsores, pero, no solo podían ser fideipromisores sino también los peregrinos. ("idem fide promittis?" “promitto”.)

FIDEIUSSIO O FIANZA: Lo primero que tenemos que destacar es que es la única garantía personal existente en el Derecho Justinianeo.

En este caso los garantes o fiadores reciben el nombre de fideiussores y para obligarse se emplea el verbo fideiubeo ("idem fideiubes?" “fideiubeo”).

Podemos conceptualizar a la fianza como un contrato verbis, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no cumple.

EFECTOS DE CADA UNA DE ESTAS FIGURAS:SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO:Sus efectos son similares en cuanto a que los sponsores o

fideipromissores son considerados personalmente deudores y si alguno de ellos paga tiene en un primer momento derecho de exigir que el deudor le reembolsara lo pagado dentro del plazo de 60 días, pero, posteriormente, se estableció una sanción consistente en el pago del doble del desembolso hecho, para lo cual dispone de la actio dispensi o actio mandati contraria (se les considera mandatarios del deudor principal).

En caso de ser varios los sponsores o fideipromissores, aquél que ha pagado la deuda puede exigir a los demás la restitución de la parte o cuota que les corresponda, para lo cual dispone de la actio pro socio.

En todo caso, se terminó estableciendo que en caso de existir varios sponsores o fideipromissores, cada uno sólo podía ser obligado por su parte o cuota, determinada según el número de sponsores que existieran al momento de exigirse el cumplimiento.

CARACTERISTICAS COMUNES: 1.-Sólo sirven para afianzar obligaciones nacidas de contratos verbis.2.-No se transmiten a los herederos.3.-En ambos casos la obligación duraba dos años.4.-Son deudores accesorios, por lo cual no pueden prometer más que el

deudor principal, ni obligarse bajo condiciones más onerosas, pero podían prometer menos.

5.-Si bien son personalmente deudores, pudiendo ser perseguidos, liberando su pago a los demás, en el evento de ser varios los garantes, se terminó por establecer que cada fiador no respondía más que por su parte, la cual resultaba de dividir el monto de la obligación principal entre todos los cofiadores.

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EFECTOS DE LA FIANZA O FIDEIUSSIO:Para precisar los efectos de la fianza, es necesario distinguir por una

parte la elación del acreedor con los fiadores y, por otra parte, la de éstos con el deudor principal y, por último la relación de los fiadores entre sí.

1.- RELACION ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES:En una primera época, al igual como ocurría en la sponcio y la

fidiepromissio, en caso de pluralidad de fiadores, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos, sin necesidad de hacerlo antes contra el deudor principal, pudiendo requerir de cualquiera de ellos la totalidad de la deuda. En este sentido, si el fiador requerido paga, los demás quedan liberados inmediatamente.

Para remediar esta situación, se concedieron a los fiadores ciertos beneficios: a)Beneficio de división y b)Beneficio de excusión.

a)BENEFICIO DE DIVISION: derecho a pedir la división de la deuda entre todos los fiadores solventes al tiempo de la litis (juicio)

b)BENEFICIO DE EXCUSION: le permite al fiador perseguido por el acreedor, exigirle que se dirija en primer término contra el deudor principal.

2.-RELACION ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL:El fideiussor que paga la deuda del principal obligado, dispone contra

éste de ciertas acciones:a)actio mandati contraria: si pagó a solicitud y por encargo del deudor.b)actio negotiorum gestum contraria: Si se ha obligado sin el

consentimiento del deudor y sin que éste se lo haya prohibido.

3.-RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI: En una primera época el cofiador que pagaba carecía de acción contra los demás fiadores. Los clásicos solucionaron este problema, mediante el expediente de que el fiador compelido puede exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, que le ceda todas las acciones que tenga contra los demás cofiadores y contra el deudor principal. Este beneficio se llama BENEFICIO CEDENDARUM ACTIONEM.

Ante esto el acreedor podía adoptar dos actitudes: a)acceder a la solicitud: en este caso, el fiador que pagó podrá dirigirse

contra los demás por el monto total de la deuda, deducida la parte que a él le correspondía, pero sólo podía cobrarle a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente.

b)negarse a lo solicitado: Si el acreedor se negaba a satisfacer este pedido, puede el fiador oponerle la exceptio doli, y si el magistrado no hallase razonable la negativa del acreedor declara libre al fiador.

DIFERENCIAS ENTRE FIDEIUSSIO Y LAS OTRAS FORMAS DE GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA ESTIPULATIO (SPONTIO Y FIDEIPROMISSIO):

1.-A diferencia de aquellas sirve para garantizar tanto obligaciones nacidas verbis como otras que no tengan ese origen.

2.-Es transmisible a los herederos del fideiussor.3.-Es perpetua 4.-En caso de pluralidad de fiadores, todos quedan obligados

solidariamente al acreedor.

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EXTINCION DE LAS GARANTIAS PERSONALES:

A)DIRECTA (causales que no dicen relación con la obligación principal):

A.1: PARA SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO: la muerte del garante, pues no es transmisible a los herederos.

A.2:PARA SPONCIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSIO: por todos los medios de extinguir ipso iure u ope excepcionis (pago, novación, compensación, transacción, etc).

B)POR CONSECUENCIA O CAUSALES INDIRECTAS (la fianza se extingue como resultado de extinguirse la obligación principal):

B.1.-EXTINCION IPSO IURE DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL (pago, novación, etc.)

B.2.-EXTINCION OPE EXCEPCIONIS DE LA OBLIGACION QUE APROVECHE AL FIADOR (prescripción, pacto de non petendo, etc.).

Cabe destacar, que ciertas causales de extinción de la obligación principal sólo aprovechan al deudor principal o a uno de los fiadores, por lo cual no pueden ser invocadas por los demás (ej: confusión, capitis deminutio del deudor principal)

CONTRATOS LITERIS: Son aquellos que se perfeccionaban por el empleo de la escritura, sobre

los cuales existe poca información, y la que se tiene la obtenemos de textos de Gayo y Cicerón, quienes mencionan como los más importantes a la EXPENSILATIO O NOMINA TRANSCRIPTITIA, la CHIROGRAPHA y LA SYNGRAPHA.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITERIS:

1.-UNILATERALES

2.-DE DERECHO ESTRICTO.

3.-POR REGLA GENERAL ERAN PROPIOS DEL DERECHO CIVIL

4.-SOLO PODIAN TENER POR OBJETO SUMAS DE DINERO DETERMINADAS, lo que los diferencia de la stipulatio. Así, el contrato literis no puede dar nacimiento más que a obligaciones de una suma de dinero, de forma tal que siempre será amparada por la condictio certae creditae pecuniae, lo cual también establece una diferencia respecto de la estipulatio en que la acción que se puede emplear depende del objeto preciso (certo o incerto)..

5.-ABSTRACTOS

6.-PUEDE TENER LUGAR ENTRE AUSENTES, lo que los diferencia de la stipulatio.

7.-A diferencia de la estipulatio, PUEDEN SERVIR PARA OBLIGAR TANTO A UN SORDO, COMO A UN MUDO.

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EVOLUCION DEL CONTRATO LITERIS: Los pater familia llevaban un libro doméstico de cuentas en el que anotaba

sus movimientos de fondos y negocios realizados, vale decir, donde se anotaran todos los actos importantes que modificaran la composición de su patrimonio, llamado CODEX ACCEPTII ET EXPENSI, o simplemente Codex. (En todo caso, el pater llevaba un libro borrador, que era diario, llamado adversaria, donde sin orden se anotaban las operaciones, las que luego, una vez al mes, traspasaba al Codex, pero ahora ordenadas, esto es, señalando la fecha de cada negociación, el nombre de la persona con la cual había contratado y la causa especificada de dar o recibir)

El Codex constaba de dos partidas o columnas: ACCEPTUM: en la cual se anotaban todas las entradas, tanto de dineros

como de especies.EXPENSUM: en ella se registraban las salidas o desembolsos, vale decir,

cantidad que se entregaba, a quien se entregaba, la fecha y la causa. La comparación de ambas permitía hacer el balance de la fortuna. (Censor:

cada cinco años apreciaba la fortuna del ciudadano en base a ese Libro) A la anotación (nomina) de los desembolsos en el expensum, se le

llama expensilatio. A la operación de anotar los ingresos en el acceptum, se le llama

acceptilatio.Entre las nomina o anotaciones o inscripciones que contiene el Codex

es posible distinguir entre las nomina arcadia y las nomina transcripticia.

NOMINA ARCADIA: son las anotaciones en el expensum de operaciones efectivamente realizadas y por lo tanto constituían simples medios de prueba, por ejemplo dejar constancia de un nexum y luego para dejar constancia escrita del mutuo.

Aquí, el deudor quedaba obligado no por la anotación sino por la solemnidad en el caso del nexum y por la entrega del dinero en el caso del mutuo. La nomina arcadia simplemente permitía demostrar que el dinero había salido de la caja.

Gayo señala que aquí no hay contratos literis, pues en estos casos la obligación no surge en virtud de la anotación, la cual a lo más funciona como un simple medio de prueba.

NOMINA TRANSCRIPTICIA (nombres transferidos): se trata de anotaciones (nomina) que hacen nacer una obligación.

Aquí, la escritura, la anotación, no es un simple medio de prueba sino la causa de la obligación, un contrato literal, que es una anotación consistente en inscribir el nombre del deudor, con su consentimiento, en el codex del acreedor, con indicación de la causa jurídica de la obligación y de la suma como si le hubiera sido entregada.

NACIMIENTO DE LA OBLIGACION: Para que naciera la obligación era necesario que la anotación o cargo

debía hacerlo en su codex el acreedor, a petición del deudor,En todo caso, normalmente, el deudor, por su parte, en su libro solía hacer

una mención correspondiente, pero el contrato literis es válido en virtud de la sola inscripción hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor.

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Este sistema se sustenta sobre dos pilares, la puntualidad con que eran llevados los libros y la honradez del acreedor y deudor. De allí, que atendida la corrupción de las costumbres se incorporaron nuevas exigencias, tales como la de hacer constar por escrito el consentimiento del deudor.

NATURALEZA JURIDICA: La pregunta que se formula respecto de las nomina transcripticia es la de precisar en que consisten.

Lo primero a destacar es que las obligaciones nacidas del contrato literis se denominan nomina transcripticia (nombres transferidos), y la operación que les da origen, esto es, el contrato mismo, se llama transcripticio (transferencia).

La transferencia se hace de dos maneras vel a re in personam (o de la cosa a la persona) o vel persona in personam (o de persona a persona). En la primera intervienen dos personas, tres en la segunda.

La nomina transcripticia es para muchos una novación o, dicho de otra forma, se utiliza para realizar operaciones novatorias, bien con cambio de causa, bien para conseguir los efectos de la delegación por cambio de deudor, y en este sentido

En este sentido Gayo nos dice que las nomina transcripticia sirven para operar una novación, valer decir sustituir una obligación existente por otra, y esta puede sustitución puede ser de dos clases:

a)TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAMb)TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM

a) TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM: “Se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto

en la hoja del expensum lo que tú me debes por causa de una compra o de una sociedad”. En el ejemplo, el acreedor anota en su codex que ha recibido de su deudor lo que éste le debe por determinado concepto (venta, sociedad), y, sin perjuicio de que en realidad esa entrega no se ha consumado, anota en la columna de los expensi como entregada esa misma suma de dinero a su deudor. En este caso, tenemos una obligación que se extingue por acceptilatio dando lugar a una nueva obligación literal, que la reemplaza, vale decir, estamos ante un pago y préstamo ficticios.

Esto nos ilustra que esta modalidad tiene cuando se sustituía la antigua obligación por otra nueva cambiando la causa de la obligación. Esto permite señalar que se está ante una novación por cambio de causa, esto es, sustituir por ejemplo una obligación de buena fe por una de carácter literal, esto es, de estricto derecho.

Lo que pretenden las partes es transformar en literal una obligación preexistente, con las ventajas que ello reporta al acreedor por tratarse de una obligación de estricto derecho.

b) TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM: Ella tiene por finalidad colocar un deudor en lugar de otro, vale decir,

una novación de la obligación por cambio de deudor. Aquí no era la causa de la deuda la que cambiaba, sino la persona del

deudor. EJ: CLAUDIO le debe a CESAR y CESAR le debe a GAYO; en este caso lo más practico es que CLAUDIO le pague a GAYO y así extinguir ambas obligaciones. Para lograr este efecto, GAYO anota en el acceptum haber recibo lo adeudado por CESAR, y en el expensum anota que le presta la misma cantidad a CLAUDIO. Por su parte CESAR anota en su acceptum que recibió la misma cantidad de CLAUDIO. El resultado de estas anotaciones es que CESAR queda liberado de su obligación y CLAUDIO queda obligado con GAYO pero liberado de la obligación que tenía con CESAR.

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LA CHIROGRAPHA Y LA SYNGRAPHA:Ya a principios del imperio cae en desuso la costumbre de llevar los codex,

la que, en todo caso, se mantuvo por mayor tiempo entre los banqueros (argentarii) y comerciantes. Por otra parte, como la expensilatio es un contrato de ius civile, los peregrinos no podían emplearlos, por lo cual entre ellos se estiló servirse de documentos escritos especiales para obligarse literis, esto es mediante la chirographa o chirographum y la syngrapha.

La CHIROGRAPHA: era un documento firmado por el deudor a fin de dejar constancia de una obligación o deuda y más que un contrato constituye un medio de prueba.

La SYNGRAPHA: era un documento escrito revestido de los sellos de ambas partes y extendido en dos ejemplares que conservan cada una de ellas, en que se suscribía una deuda o se reconocía una obligación.

Al conceder Caracalla la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, el uso de chirographum y del syngrapha se hizo general, mientras que la nomina transcripticia caía en desuso.

Naturaleza jurídica: Se discutió por los comentadores si estos instrumentos servían como simple medio de prueba o si engendraban por si mismos la obligación. Aquellos que le atribuyen fuerza obligatoria se apoyan en la exceptio non numerata pecunia.

BREVE REFERENCIA A LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIAE:

Solía ocurrir que el acreedor le exigía al deudor la entrega de la chirographa antes de entregar el dinero que éste le solicitaba y luego, sin entregar el dinero, le exigía la devolución sin que hubiese recibido el dinero. Ante esto, el deudor podía oponer la exceptio doli, pero con el inconveniente que debía acreditar la existencia del dolo. Esto obliga al pretor a crear la exceptio non numerata pecunia, que traslada el peso de la prueba al acreedor quien debe acreditar que ha entregado efectivamente la suma de que se trata.

El problema es que esta exceptio sólo podía oponerse dentro de un plazo de cinco años a partir de la fecha del documento, por lo cual si el prestamista oponía la excepción vencido ese plazo, el deudor quedaba sin protección.

Así las cosas, se le permitió obrar al deudor por adelantado y ejercitar antes de la expiración de los cincos años una condictio sine causa para reclamar al acreedor la chirographa (vale) suscrita sin causa y de este modo anular la deuda.

Situación en el Derecho justinianeo: Se mantiene la exceptio non

numerata pecunia, pero con ciertas particularidades:a)se reduce a dos años el plazo para oponerla b)Proporciona al deudor que alega estar obligado sin causa un medio

para hacer perpetua la excepción, cual es en dirigir dentro del plazo de dos años una protesta escrita al acreedor o al magistrado competente, en caso de ausencia del primero. Esta protesta se conoció con el nombre de querella non numerata pecunia.

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LOS CONTRATOS REALES:

Son contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora obligándose a restituir las mismas (idem) o bien cosas de igual cantidad y calidad (tantumdem).

Esta clase de contratos procuran durante un cierto tiempo al deudor la propiedad (mutuo y depósito irregular) o la tenencia (el comodato, el depósito, la prenda) sobre las cosas que le son dadas o entregadas para que él las consuma (mutuo), las use (comodato), las guarde (depósito) o las tenga en garantía de su crédito (prenda).

En los primeros tiempos sólo se conocía el mutuo, siendo los restantes, el comodato, el depósito y la prenda simples pactos desprovistos de toda acción, a los cuales el pretor, a fines de la República, les concede una acción contra el deudor

Respecto de los contratos reales se dice que deben concurrir dos requisitos esenciales:

1)La entrega de una cosa. En todo caso, en el mutuo y en el depósito irregular, la entrega constituye tradición.

2)El acuerdo de las partes sobre la finalidad real de la entrega. Todos los contratos reales exigen un acuerdo de voluntad o consentimiento entre las partes, pero tal acuerdo carece por sí mismo de eficacia obligatoria; sólo con la entrega nace verdaderamente el contrato, pero el contenido del acuerdo es el que permite precisar de que clase de contrato real se trata.

De lo anterior resulta que si no hay acuerdo no hay contrato; y si falta la tradición o la entrega el acuerdo es nulo. Así si Tulio entrega a Ticio una cosa en depósito, y el segundo piensa que se la entregaron en comodato, no hay ni depósito ni comodato; se trataría de un caso de error in negotia.

En muchos manuales de Derecho Romano, se describen no como contratos sino como “obligationes re contractae”.

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MUTUO (mutuum o mutui datio) O PRESTAMO DE CONSUMO:

Antecedente: el primitivo nexum, era una forma de conseguir un préstamo mediante la solemnidad del cobre y la balanza, constituyéndose en favor del acreedor un poder sobre la persona del deudor. Se describe el nexum como una automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda. Posteriormente, al prescindir los romanos del acto mancipatorio (nexum), surge el Mutuo, contrato de préstamo libre de forma, que posteriormente se convierte en el único negocio jurídico de préstamo de bienes fungibles.

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante da al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género. Gayo nos dice que se llama mutuo pus “lo que yo te he dado, cesa de ser mío pasa a ser tuyo”.

CONCEPTO: Es un contrato real, unilateral, de derecho estricto y del ius civile en que una de las partes, mutuante, entrega a otro mutuario, cierta cantidad de cosas fungibles, transfiriéndole el dominio de las mismas, obligándose el mutuario a restituir otras tantas del mismo género y calidad. En Roma, el mutuo, salvo ciertas modalidades, era gratuito.

REQUISITOS:1)Convención previa a la entrega. La datio debía fundamentarse

sobre el acuerdo de voluntad de las partes.2)Tradición de la cosa. En el mutuo, más que entrega lo que se exige es

tradición, el mutuario pasa a ser dueño de las cosas que recibe. En el Digesto se cita a Paulo quien nos dice que se denomina dación en mutuo “porque el objeto se hace de mío tuyo; y así, si no se hiciera tuyo, no nace la obligación.”.

3)Las cosas que se dan deben ser fungibles. El mutuario no tiene que restituir las mismas cosas que se le dieron sino otras tantas de la misma especie.

4)Mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Si el que entrega no es dueño no puede transferir el dominio.

CARACTERISTICAS: (como contrato)1)Real. 2)No formal3)Unilateral. El mutuante no contrae obligación alguna.4)De estricto derecho y del ius civile.5)Gratuito, sin perjuicio de poder pactarse mediante una estipulatio el

pago de intereses.EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: Estamos ante un contrato unilateral, siendo el único que resulta obligado,

el mutuario, esto es, tiene la obligación de devolver las cosas del mismo género, en igual cantidad y calidad de las recibidas, siendo de su cargo el riesgo de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor atendida la existencia de la máxima “el género no perece”.

En caso de incumplimiento por parte del mutuario, el mutuante dispone de la condictio o actio certae creditae pecuniae (en el caso del mutuo de dinero), pero siempre limitada a la cantidad entregada. No hay en ella lugar para los intereses, los cuales deben ser objeto de expresa estipulación, en cuyo caso, la acción de la cual se dispone para cobrar los intereses es la que nace de la estipulatio, vale decir, la mora del deudor no autorizaba al mutuante para exigir el pago de intereses moratarios basado en el solo contrato de mutuo.

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ESTIPULACION DE INTERESES:El mutuo en sus orígenes es un contrato gratuito en virtud del cual

sólo se beneficia una parte (el mutuario) sufriendo la otra (el mutuante) el gravamen patrimonial, si bien sólo temporal, de allí que en caso de incumplimiento el mutuante sólo pudiera exigir la misma cantidad que había entregado, pero con el tiempo el préstamo con interés se convierte en un negocio habitual en el que mediante un negocio distinto al mutuo, una estipulatio, resulta obligado el mutuario a pagar intereses.

En este caso, cabe destacar que el mutuante dispone de dos acciones, una que emana del mutuo, la actio certae creditae pecuniae (dinero) o triticario (otras cosas fungibles), que le permiten solicitar la restitución del capital y otra, emanada de la estipulatio, para exigir los intereses.

En todo caso, para evitar ejercer dos acciones distintas se acostumbraba confirmar la obligación del mutuo junto a la que creaba la obligación de los intereses en una estipulatio única (stipulatio sortis et usurarum).

MONTO DE LOS INTERESES: En cuanto al monto de los intereses, existe acuerdo entre los autores en

orden a que desde fines del período republicano existe como interés máximo el equivalente a un uno por ciento mensual, esto es, un doce por ciento anual. En el derecho justinianeo se habría establecido una tasa de un seis por ciento anual. En este sentido se destaca que el derecho justinianeo introduce en este punto un sistema compensatorio consistente

en la imputación por el deudor de las cuotas de intereses ilegales al pago del capital.

EL FOENUS NAUTICUM (o préstamo a la gruesa, pecunia traiecticia (dinero que se traslada) es un préstamo hecho a un armador para empresas marítimas que supone dos condiciones: a)el mutuario se propone transportar por mar el dinero prestado o las mercaderías adquiridas con el dinero y b)la convención lo libera de restituir la suma prestada si el navío o la carga perecen por caso fortuito.

Se trata de una figura que presenta características especiales: 1)El riesgo de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor lo asume el

mutuante (acreedor de una obligación de género), 2)Los intereses se podían establece por simple convención y no tenían

límite o tope, lo cual se entendía como compensación por el riesgo corrido por el prestamista.

La función de este negocio es servir como seguro marítimo. (foenus: es cualquier préstamo con interés)

SENADO CONSULTO MACEDONIANO: prohibió prestar dinero a los hijos de familia, concediéndoles una exceptio para paralizar la acción intentada en su contra por el prestamista, salvo que el hijo hubiese obrado autorizado por su pater.

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EL COMODATO O PRESTAMO DE USO: (Commodo-dare: dar utilidad o servicio)

Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y del ius gentium, en que una persona llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario, un cuerpo cierto para que haga gratuitamente un uso determinado de ella, obligándose a conservar la cosa en igual estado en que le fue entregada y con la obligación de devolverlo una vez terminado el uso.

REQUISITOS:1.-Entrega de la cosa. Aquí, la entrega no constituye tradición, por

cuanto no existe intención de transferir el dominio. Ello explica que no es necesario que el comodante sea dueño de la cosa presta. Como se trata de una simple entrega, el que recibe es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno. Este préstamo no transmite la propiedad de la cosa al comodatario, estando éste obligado a restituir las mismas cosas que había recibido. Tampoco adquiere la posesión, es un mero tenedor.

2.-Cosa no consumible. Ulpiano: no puede ser objeto de comodato lo que se consumo por el uso, salvo que se reciba para muestra y ostentación. El comodatario no puede consumir la cosa que se le presta pues debe devolver la misma cosa o especie. Normalmente las cosas que se dan en comodato son no consumibles y no fungibles, sin perjuicio que puede ser consumible y fungible cuando el comodatario las usa sin consumirlas (para ostentación y muestra)

Cabe destacar, que pueden ser objeto de comodato tanto cosas muebles como inmuebles.

3.-Uso gratuito (en caso de ser oneroso, ya no estaríamos ante un comodato sino que ante un arrendamiento).

CARACTERISTICAS:1.-Contrato real.2.-Contrato bilateral imperfecto (al perfeccionarse, sólo engendra

obligaciones para el comodatario, pero puede ocurrir que posteriormente el comodante asuma ciertas obligaciones, como lo sería, indemnizar al comodatario por los gastos indispensables hechos para la conservación de la cosa)

3.-Contrato de buena fe.4.-Contrato gratuito: En caso de establecerse alguna retribución dejaría de

ser comodato y en su lugar, si se diera a cambio dinero estaríamos ante una locatio o arrendamiento, o ante un contrato innominado si se da otra cosa.

ASPECTOS A DESTACAR:A)Es esencialmente gratuito.B)Recae sobre una especie o cuerpo cierto.C)El comodatario es respecto de la cosa que recibe un mero tenedor.

(La entrega no constituye tradición)

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EFECTOS DEL COMODATO: El comodato en el momento de concluirse sólo genera obligaciones a cargo

del comodatario, aunque luego pueda resultar obligado el comodante, es un contrato sinalagmático o bilateral imperfecto.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO: 1.-Debe servirse de la cosa para el fin natural al cual está destinada o

que hubiese convenido con el comodante. El uso indebido de la cosa por parte del comodatario es sancionado como hurto (furtum usus). Así, si se le prestó un caballo para pasear y él lo lleva a la guerra comete un furtum usus.

2.-Debe solventar los gastos ordinarios de conservación3.-Devolver la cosa prestada en lugar y tiempo convenidos, esto es, al

término del plazo acordado o la conclusión de la finalidad del uso convenido, devolución que no sería completa si no comprendiera los frutos y lo productos que haya podido dar la cosa cuando estuvo en sus manos.

4.-Debe pagar daños o deterioros que causare a la cosa prestada, pero no responde por el deterioro que necesariamente conlleva el uso.

5.-Es responsable en caso de pérdida de la cosa por su dolo o culpa (Derecho clásico: culpa leve in abstracto). En todo caso, si el comodatario demora la restitución de la cosa por negligencia o dolo, incurre en mora y, en tal caso, es responsable de las pérdidas y deterioros por caso fortuito y fuerza mayor.

Estas dos últimas obligaciones podrían considerarse como una sola. En efecto, al comodatario le corresponde responder por la custodia de la cosa, que incluye toda pérdida o deterioro de la cosa que no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.

Para hacer efectivas estas obligaciones, el acreedor (comodante) está dotado de la acción comodati directa.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE: Lo normal es que no contraiga obligación alguna, pero el comodante

puede resultar obligado (contrato bilateral imperfecto) a: 1.-Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiere

causado, cuando a sabiendas le hubiere entregado una cosa defectuosa. Por ejemplo si presta un recipiente dañado que contamina el vino o producto que allí guarda el comodatario. (Conviene recordar que nadie puede exonerarse anticipadamente del dolo)

2.-Reembolsar gastos extraordinarios hechos para el comodatario para la conservación de la cosa. (Los gastos ordinarios deben ser solventados por el comodatario)

Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el comodatario dispone de la actio comodati contraria y dispone de un derecho de retención (ius retentionis) que le permite retener en su poder la cosa en tanto el comodante no le indemnice los gastos de conservación del objeto.

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DEPOSITO:Sin perjuicio de las precisiones que corresponde a cada clase de depósito

podemos decir que en términos generales se trata de un contrato real, de buena fe, gratuito, por el cual una de las partes intervinientes (depositante) entrega a la otra (depositario) una cosa para que se la guarde gratuitamente y la restituya al serle requerida.

La expresión depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa deposita, viene de ponere (poner). En este sentido Ulpiano nos dice que depósito es lo que se dio a alguien para guardar; se llama así porque se “pone”, ya que la proposición “de” intensifica lo “puesto” para demostrar que está encomendada a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.

Esta especie de contrato real fue reconocida por el derecho romano sólo a fines de la República.

CLASES DE DEPOSITO: DEPOSITO REGULAR, IRREGULAR, NECESARIO O MISERABLE Y EL SECUESTRO.

Desde ya conviene destacar que cuando en los textos se hace referencia al depósito se está aludiendo al deposito regular, de forma tal que el deposito irregular, el deposito necesario y el secuestro son figuras especiales de depósito.

DEPOSITO o DEPOSITO REGULAR:Contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe por el cual una

persona llamada depositante, entrega una especie o cosa cierta mueble a otra, llamada depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.

REQUISITOS: 1.-Entrega de la Cosa. Se trata de una simple entrega que no

constituye tradición pues no existe intención de transferir el dominio. El depositario es un mero tenedor. Pueden ser entregadas en depósito cosas ajenas.

2.-Sólo cosas muebles. 3.-Sólo especies o cuerpo cierto, no importa si son consumibles o no,

pues el depositario no puede usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.

CARACTERISTICAS:

1.-Contrato real.

2.-Contrato sinalagmático imperfecto. (Si bien al momento de perfeccionarse sólo genera obligaciones para el depositario, pueden, posteriormente, surgir obligaciones a cargo del depositante, como lo sería, indemnizar al depositario por los perjuicios que le causare la cosa depositada).

3.-Contrato de buena fe.

4.-Contrato gratuito. El depósito lo mismo que el comodato es esencialmente gratuito, pues si se ha convenido un precio por la custodia de los objetos el contrato será un arrendamiento de servicios o una de los contratos innominados.

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EFECTOS DEL DEPOSITO REGULAR (obligaciones que genera): a)Respecto del depositario:1.- Debe guardar la cosa y no hacer uso de ella. Si la ocupa comete un

delito (furtum usus)2.-Responde por su dolo o culpa grave en caso de perdida de la cosa

recibida, atendido que es un contrato que es gratuito y que sólo beneficia al depositante (acreedor).

3.-Debe restituir al depositante la cosa recibida en el plazo acordado o al primer requerimiento del depositante. Se comprende en la restitución todas las accesiones y frutos que la cosa haya tenido en poder del depositante.

El depositante dispone para hacer efectivo el cumplimiento de estas obligaciones de la actio depositi directa.

b)Respecto del depositante: el depósito regular es bilateral imperfecto, esto es, eventualmente el depositante puede verse obligado a:

1.-Indemnizar al depositario por los perjuicios por su dolo o culpa le ocasione a éste la cosa depositada

2.-Reembolsar al depositario los gastos ordinarios y extraordinarios efectuados para la conservación de la cosa.

El depositario para exigir el cumplimiento de estas obligaciones dispone de la actio depositi contraria.

DEPOSITO IRREGULAR: Es el depósito de dinero o cosas fungibles, y en razón de la naturaleza

de la cosa entregada, el depositario queda como dueño de las cosas que recibe y por tanto facultado para restituir otras tantas del mismo género y calidad.

REQUISITOS:1.-Entrega de la cosa. En realidad, aquí, a diferencia de lo que ocurre en

el depósito regular, en el irregular la entrega es tradición: aquí, el depositario recibe en dominio las cosas.

2.-Objeto: Cosas fungibles o sumas de dinero.

CARACTERISTICAS: La única diferencia a este respecto que presenta con el depósito es que es un contrato unilateral.

Cabe destacar que el depósito irregular se asemeja bastante al mutuo, pero la diferencia se encuentra en el ánimo o intención (prestar-guardar) y en quien es el interesado (el que recibe o el que entrega) y además, el depósito es un contrato de buena fe, en cambio el mutuo es de estricto derecho, por lo cual en el depósito en caso de mora del deudor procede el cobro de intereses sin necesidad de haberlo estipulado expresamente.

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DEPOSITO NECESARIO o MISERABLE: Es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por

una catástrofe (incendio, naufragio, etc.), para salvar sus bienes. Ulpiano nos dice que este depósito es aquel que se utiliza en caso de tumulto, incendio u otra cosa semejante y lo que lo caracteriza es que el depositante obra bajo el imperio de las circunstancias y de la necesidad y no puede escoger al depositario, pues sus cosas están expuestas a un riesgo inminente y los confía al primero que encuentra.

CARACTERISTICAS Y REQUISITOS: similares a las del depósito regular.

DIFERENCIAS: a)depositario responde hasta por culpa leve y b)si depositario se niega a restituir los objetos depositados, es

condenado a pagar el duplo del valor de los mismos. La negativa del depositario en este caso es considerada como de mayor gravedad que en otros supuestos, de allí una mayor sanción.

SECUESTRO (SEQUESTRUM): Es el depósito hecho en forma conjunta por varias personas,

conviniendo con el depositario (sequester) que la cosa será entregada a aquella respecto de la cual se cumpla una determinada condición, esto es, que resulte vencedora en el litigio sobre la propiedad de la cosa depositada.

REQUISITOS Y CARACTERISTICAS: son por lo general similares al depósito regular.

DIFERENCIAS:a)El secuestre como característica especial, no es un mero tenedor sino

poseedor ad interdicta de la cosa (protegido por interdictos posesorios.) b)Pueden ser objeto de secuestro tanto cosas muebles como inmuebles.

EL CONTRATO DE PIGNUS O PRENDA

Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual, el deudor o un tercero entrega una cosa al acreedor para la seguridad de su crédito, con cargo para éste de conservarla y a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito, pudiendo el acreedor en caso de falta de pago venderla y cobrarse con el importe percibido. (Digesto: El pignus se llama así pues deriva de puño dado que las cosas que se dan en prenda se entregan a mano.)

No podemos dejar de mencionar que anteriormente estudiamos la prenda como derecho real de garantía. En este sentido, perfeccionado el contrato de prenda con la entrega de la cosa, nace el derecho real de prenda en favor del acreedor, con las facultades que se le atribuyen a ese derecho (ius possidendi, ius distrahendi, derecho de preferencia) destacando la existencia de una acción real en su favor, la actio pignoraticia in rem.

REQUISITOS: 1.-Entrega de la cosa al acreedor. Esta entrega no constituye tradición,

no existe intención de transferir el dominio, pero el acreedor prendario (él que recibe la cosa) es un poseedor ad interdicta (está amparado por los interdictos posesorios) (Hoy en día: mero tenedor)

2.-Cosa entregada podía ser mueble o inmueble. En todo caso, por regla general se daban en depósito cosas muebles.

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B.-CARACTERISTICAS:

1.-Contrato real.

2.-Contrato sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor prendario (eventualmente, el constituyente de la garantía deberá reembolsar al acreedor prendario los gastos necesarios de conservación e indemnizar los perjuicios que ella le haya causado).

3.-Contrato de buena fe.

4.-Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal.

5.-Contrato beneficia a ambas partes.

En efecto, por una parte beneficia al acreedor, quien está más seguro de ser pagado y también al deudor, quien encuentra más facilidad para su crédito.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO: 1.-No puede usar la cosa pignorada, si la usa comete un delito: hurto de

uso.

2.-Debe conservar la cosa. En este sentido el acreedor pignoraticio es responsable por los deterioros y pérdida de la cosa, salvo que ellos sean productos de caso fortuito o fuerza mayor.

3.-Producido el incumplimiento, si vende la cosa y precio de la venta excede al crédito debe entregar el exceso al deudor.

4.-Si deudor paga la deuda, debe devolverle la cosa empeñada, pero podía retenerla si este le adeuda algo por concepto de gastos en que haya debido incurrir o daños disponiendo para tal efecto un derecho de retención de las cosas prendadas.

Además, dispone de la llamada prenda Gordianum, que autoriza al acreedor que haya sido pagado, a retener la prenda para garantizar otros créditos que tenga con el mismo deudor

5.-Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para percibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la deuda (LA ANTICRESIS: Es una convención o pacto que celebran las partes a virtud del cual los frutos pagan el interés del crédito garantizado por el objeto dado en prenda).

Estas obligaciones están sancionadas a favor del constituyente o deudor por la actio pignoraticia directa.

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OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Es sinalagmático imperfecto, esto es, eventualmente podría verse obligado a:

1.-Si quien constituye la cosa no es el dueño o bien se trata de una cosa sobre la cual se ha constituido hipoteca, debe dar al acreedor otra garantía o indemnizarlo.

2.-Reembolsar al deudor los gastos necesarios de conservación de la cosa.

3.-Debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado la cosa.

Estas obligaciones se encuentran amparadas en favor del acreedor pignoraticio por una acción, denominada actio pignoraticia contraria. Esta acción es personal.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE CONTRATOS REALES: Solo señalaremos algunas, correspondiendo a los alumnos descubrir las restantes, sin perjuicio de que algunas ya han sido mencionadas.

1.-En el mutuo y en el depósito irregular la entrega constituye tradición, lo cual lo diferencia de los demás contratos reales en que la entrega es simple entrega.

2.-Como consecuencia de esto, tenemos que en el mutuo y en el depósito irregular el que recibe queda como dueño de las cosas. En cambio en los demás contratos el que recibe es mero tenedor, salvo en el secuestro y en la prenda, pues en esos casos el que recibe es poseedor ad interdicta.

3.-En el mutuo y en el depósito irregular lo que se presta son cosas fungibles, en cambio en los demás lo que se presta es una especie o cuerpo cierto. (Importancia: para efectos de determinar quien asume el riesgo por pérdida debido a caso fortuito o fuerza mayor).

4.-Las obligaciones que emanan del mutuo son de estricto derecho. En cambio, las que nacen de los demás contratos reales son de buena fe.

5.-El mutuo y el depósito irregular son unilaterales. En cambio, los demás contratos reales son todos bilaterales imperfectos.

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CONTRATOS SOLO CONSENSUALES:

Compraventa, Arrendamiento, Sociedad y Mandato. En estos contratos, podría decirse, las obligaciones se contraen por el

solo consentimiento, pues no hace falta ningún escrito, ni el pronunciamiento de determinadas fórmulas verbales, ni la entrega de la cosa. De esta forma, el vínculo obligatorio surge del solo acuerdo de voluntades, exclusivamente del consensus, de la conventio entre las partes, nacen del mero consentimiento (nudo consensu).

El consensus adquiere un rol fundamental, pues él solo basta para crear obligaciones. Atendida su estructura lógicamente su reconocimiento por el ius civile es posterior a las otras categorías contractuales que hemos considerado. Con los contratos consensuales se ensancha enormemente el campo de la conventio. En efecto, los juristas clásicos hacen de la conventio el núcleo sobre el que se basa la eficacia obligatoria, poniendo las bases de una teoría contractual que centra la eficacia de los contratos en el simple acuerdo de las partes, pero, en honor a la verdad, en la Roma clásica esta eficacia sólo se reconoció a cuatro figuras taxativamente previstas por el ius civile: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Los postclásicos y los bizantinos, fueron aumentando el campo del consentimiento para abarcar cualquier acuerdo, que siendo lícito, era de por sí obligatorio, con lo cual definitivamente la conventio se constituye en el núcleo fundamental de cada contrato. En todo caso, las cuatro figuras clásicas de contratos consensuales eran practicadas en la sociedad romana antes de su reconocimiento por el ius civile.

En todo caso, entre los mismos contratos consensuales existe cierta diferencia en cuanto al consentimiento. En efecto, en la compraventa y el arrendamiento éste se exige en el momento inicial. En cambio, en el mandato y en el contrato de sociedad el consentimiento debe perdurar.

COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO):ORIGEN: En cuanto a su origen Paulo nos dice que está en las permutas, pues

antiguamente no existía el dinero; por tanto, tenía uno que buscar quién necesitaba lo que a uno le sobraba y quien tenía lo que a uno le hacía falta, labor un tanto difícil, por lo que se eligió un material cuya valoración pública y perpetua evitase, mediante la igualdad de la cuantía, las dificultades de la permuta, esta materia es el dinero, desde entonces no constituyen ambas mercancías, sino que una de ellas se denomina precio. En todo caso respecto de la compraventa existen distintas teorías, entre otras una (no muy acogida) según la cual el origen de la compraventa consensual estaría en el cruce de dos estipulaciones, dos estipulaciones cruzadas con las que el comprador se hacía prometer la cosa, y el vendedor se hacía prometer la entrega del precio y con el tiempo los dos negocios se habrían fundido, perdiendo su carácter formal y surgiendo las obligaciones recíprocas del mero acuerdo de las partes. La tesis más acogida es aquella que postula que la compraventa consensual proviene del ius gentium y que habría sido recogida a través de la iurisdictio del pretor peregrino.

Por otra parte, podríamos decir que en la época antigua más que a una forma contractual viene a ser la causa de un acto jurídico como lo sería, por ejemplo, de una mancipatio. Sólo a fines de la República, cuando la entrega de la cosa se separa de la celebración del contrato, se reconoce que el consentimiento era fuente de las respectivas obligaciones de las partes, constituyendo la compraventa un negocio obligatorio que impone a las partes determinadas obligaciones.

CONCEPTO:Contrato sólo consensual, bilateral perfecto, de buena fe, oneroso, del

ius gentium, por el cual una de las partes, vendedor, se obliga a entregar una cosa a la otra, comprador, asegurándole su posesión tranquila y útil; y ésta a pagar a aquella el precio estimado en dinero.

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CARACTERISTICAS:1)Contrato sólo CONSENSUAL., se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes. Al respecto Gayo señala que cuanto una de las partes quiere vender una cosa y la otra comprarla y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado, existe desde ese momento la compraventa (Gayo , 3.139; Inst., 3.23 pr.)

2)BILATERAL O SINALAGMATICO PERFECTO: desde que se perfecciona genera obligaciones para ambas partes (comprador: pagar el precio; vendedor: entregar la cosa).

3)DE BUENA FE.4)DEL DERECHO DE GENTES 5)ONEROSO: las partes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la

otra.6)Es un contrato PRINCIPAL, porque subsiste por sí mismo sin

necesidad de otro contrato.

REQUISITOS: LA COSA Y EL PRECIO. La compraventa es un contrato consensual y está perfecta cuando, además

de los elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes están de acuerdo sobre la cosa vendida (res o merx) y sobre el precio (pretium). La compraventa es perfecta desde que el vendedor y el comprador está de acuerdo sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la obligación de ambos contratantes y constituyen por consiguiente elementos esenciales de este contrato.

LA COSA (MERX O RES VENALIS): todas las cosas que estaban dentro del comercio humano: corporales e incorporales, presentes o futuras y propias o ajenas, vale decir, el objeto de la obligación del vendedor es muy variado: la única limitación clara es que debe tratarse de cosas comerciables (res intra comercium).

REQUISITOS DE LA COSA:

a)Comerciable: debe estar dentro del comercio humano. En todo caso, si bien la compraventa de cosa incomerciable es nula, se ampara al comprador de buena fe con ciertas acciones de hecho que le permitan obtener indemnización, y siempre es posible utilizar una condictio para recuperar el precio pagado por la cosa.

b)real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto.

Pero, no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".

Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento.

En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae), o bien, la esperanza o la suerte de que pueda existir una cosa (emptio spei).

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Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae) la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte (emptio spei) de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, esto es, sujeta a una contingencia incierta de ganancia o pérdida, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.

En todo caso, se sugiere una tercera alternativa consistente en la venta de una cosa que no existe pero que el vendedor se obliga a realizar, caso en el cual se estima que la venta es pura y simple.

c)determinada o determinable: que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado

d)Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: si la cosa vendida perteneciera al deudor, ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

Cabe destacar que no es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, en el Derecho Romano al igual que en nuestro Derecho, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del propietario de la cosa vendida (ver precisiones señaladas sobre la venta de cosa ajenas).

LA VENTA DE COSA AJENA: Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y

obligaciones personales entre las partes, no nacen derechos reales. La compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo. En Roma, al igual que en Chile, la compraventa no transmitía la propiedad de lo vendido.

Para adquirir el dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. De ello resulta, que el vendedor no está   obligado a hacer propietario al comprador, sino que sólo se obliga a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa. No está  obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato.

Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar" La enajenación es una cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.

Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume. El comprador, que recibe la cosa, queda en condiciones de llegar a adquirir el dominio por usucapión.

En todo caso, el verdadero propietario de la cosa puede recuperarla ejerciendo la acción reivindicatorio, pero debe hacerlo antes de que el comprador adquiera la cosa por usucapión.

La compraventa es un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba técnicamente obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino solamente a procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa.

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REQUISITOS DEL PRECIO: 1.-QUE SE PACTE EN DINERO: lo que se exige es que el precio se

pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero (datio in solutum).

Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta.

Respecto de este requisito cabe destacar que los sabinianos eran de la opinión de que no era necesario que el precio fuera estimado en dinero pues para ellos la venta consistía en el cambio de cosas. En cambio, los proculeyanos consideraban que el precio debía estimarse en dinero pues de otra forma no se podría distinguir el trueque o cambio de la compraventa y no se podría decir cual sería la cosa vendida y cual sería el precio. Esta última fue la opinión que según Justiniano debía asumirse.

Cabe destacar que Gayo señalaba que el precio debía consistir en dinero y en una cifra exacta.

2.-CIERTO O DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE: lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato

En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes"

Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (arbitirium boni viri), pero en este caso, la venta se entendía hecha bajo condición, esto es, que la persona designada determinara el precio y si ello no ocurría, la venta era nula por faltar el precio.

3.-VERDADERO, SERIO Y NO SIMULADO: Este requisito se agrega en el derecho postclásico. En este sentido, se dice que no es precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.

En todo caso, no es requisito del precio que tenga equivalencia exacta con el valor de la cosa vendida.

4.-JUSTO: Lo primero que habría que señalar es que los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa, así, Paulo señala que al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale más, o en vender en más lo que vale menos. Por su parte Pomponio señalaba que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a los contratantes el engañarse.

La justicia o adecuación del precio, esto es, que el precio sea justo es un requisito impuesto por Justiniano, referente a la idea de "justo precio", relacionado con la institución denominada lesión enorme, que en materia de compraventa procede en la de inmuebles y favorece al vendedor que pruebe que vendió el inmueble por un precio inferior a la mitad del valor efectivo del mismo, pudiendo lograr la rescisión del contrato, a no ser que el comprador prefiera quedarse con el inmueble abonando la diferencia entre lo efectivamente pagado y el justo precio del mismo.

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Se señala que esta última exigencia se habría introducido como consecuencia de la crisis económica del Bajo Imperio, y que para algunos autores sería producto de influencias cristianas en la ética de los negocios consistente en lo siguiente: se difundió la idea de que el precio en la compraventa no podía ser inferior nunca a la mitad del justo valor que pudiese atribuirse a la cosa, introduciéndose con ello el concepto de justo precio y de lesión enorme que se producía cuando se vendía una cosa por la mitad o menos del valor de la cosa. Evidentemente que esta diferencia podía ser tanto en favor del comprador como del vendedor, según si el precio era demasiado bajo o demasiado alto.

En el derecho clásico este problema sólo podía remediarse alegando dolo por parte de que resultaba perjudicado con el precio, pero en la época postclásica y en el derecho justinianeo se estableció que el vendedor podía reclamar la restitución de la cosa vendida por menos de la mitad del valor que la cosa tuviera normalmente, y desde entonces se abrió la polémica sobre el justo precio, que seguirá latente en el pensamiento jurídica, cuestión que es recogida en nuestro ordenamiento como un vicio de carácter objetivo pero que no es de aplicación general, sino restringida, esto es, para ciertos contratos y en algunos sólo respecto de ciertos bienes. Así, en nuestro derecho se recoge esta institución en la compraventa, pero sólo tratándose de inmueble y tanto en favor del vendedor como en favor del comprador.

EFECTOS DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

1.-GUARDAR LA COSA HASTA SU ENTREGA: el vendedor debe guardar la cosa hasta su entrega. Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, el vendedor, durante el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa, es responsable por su dolo y culpa leve y sólo respondería del caso fortuito o fuerza mayor en la medida que así se hubiese establecido.

LOS RIEGOS DE LA COSA VENDIDA (PERICULUM REI): Este

problema consiste en determinar quien soporta el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato, y antes de haber sido entregada al comprador, vale decir, si perece mientras la cosa está aún en poder del vendedor. ¿Deberá el comprador pagar el precio? ¿soportará el riesgo el vendedor?. El periculum es un hecho: es el perecimiento o deterioro de la cosa.

La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa vendida, salvo que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los acepte y asuma expresamente, pero para ello es necesario distinguir según si el objeto es una especie o cuerpo cierto o bien una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género.

Tratándose de una especie o cuerpo, desde época clásica se entendió que si entre la celebración del contrato y el momento de la entrega de la cosa, ésta perece o se deteriora por efecto de un caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor queda liberado totalmente si la cosa hubiera perecido o parcialmente si la cosa hubiere sufrido solamente deterioro. Lo mismo si la cosa hubiera perecido o sufrido deterioro por hecho de un tercero, no imputable al vendedor, debiendo éste entregar sólo lo que queda y conserva el derecho de exigir íntegramente el precio convenido. Vale decir, el comprador soporta los riesgos de la cosa y como compensación sea hace dueños de los frutos y aumentos que por accesiones experimente la cosa, desde la celebración del contrato. (PERICULUM: PELIGRO).

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En este sentido se dice que el derecho romano clásico estableció la regla periculum est emptoris, esto es, el riesgo es del comprador. El momento del traspaso del riesgo al comprador es el del perfeccionamiento del contrato. En todo caso se trata de una solución no exenta de polémica en atención que de darse el supuesto el comprador tendría que pagar el precio, aun no recibiendo nada.

2.-ENTREGAR LA COSA, lo que se traduce en proporcionarle el goce pacífico y tranquilo de ella, esto es, la vacua possessionis. En relación con esta obligación hay que distinguir:

A) si el vendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida.

B) si el vendedor no es el verdadero dueño de la cosa vendida.

A)El vendedor es el dueño de la cosa vendida: la forma en que el vendedor va a conferir la posesión es mediante el traspaso de la cosa al comprador, y para transferir el dominio será necesaria la utilización del correspondiente modo de adquirir el dominio, atendiendo a la naturaleza de la cosa. Sólo así se transferirá el dominio. De esta forma, a la transmisión pacífica de la posesión había que agregar por un acto posterior, la transferencia del dominio. Así, en los primeros tiempos si la cosa era mancipi se utilizaba una mancipatio y si la cosa era nec mancipi bastaba la entrega de la cosa.

En este sentido se discute por los romanistas sí como consecuencia de la compraventa surgía para el vendedor, tratándose de cosas mancipi, la obligación de celebrar una mancipatio. Para algunos se trataría de un elemento de la naturaleza del contrato y para otros sería una consecuencia del carácter de buena fe del contrato.

B)El vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor va a conferir la posesión al comprador mediante la entrega, pero como no es el dueño de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida, quedando en vías de poder adquirir el dominio por usucapión.

3.-OBLIGACION DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA:

Esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.

Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de ella

Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten o afecten en forma importante su uso por el comprador.

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Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el la obligación de saneamiento y así ella comprende dos objetos:

1.-Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".

2.-Responder de los vicios o defectos físicos ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION: Sabemos que el vendedor se obliga a transferir al comprador la posesión

tranquila, pacífica de la cosa. De allí que el vendedor responde de la privación de la posesión y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatorio, a causa de un litigio.

Para que existiera evicción era necesario que por sentencia se estableciera el derecho de un tercero a poseer la cosa o por tener otra persona un derecho real limitado sobre la cosa o por ser el propietario de la cosa. De ello resulta que existe evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial, por causa anterior a la celebración del contrato inherentes a los derechos del vendedor sobre la cosa cosa vendida.

Requisitos para que se configure la evicción:

1.-Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa: esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que también cuando se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite el dominio.

2.-La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa: no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha correspondido participación alguna.

3.-Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

Para hacer efectiva esta obligación del vendedor, el acreedor dispone de la llamada actio empti, que en un comienzo era propia de la mancipatio y ahora se ejerce respecto del dominio y para ello se requiere la concurrencia de ciertos requisitos:

1.-Que comprador, salvo pacto en contrario, pusiere en conocimiento al vendedor del pleito que se ha iniciado.

2.-Que comprador hiciera valer en ese pleito todas sus defensas personales (ej: prescripción)

3.-Que la evicción radicaba en un vicio jurídico imputable al vendedor.

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La negativa a comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero en contra del comprador, hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba derecho al comprador a reclamar la restitución del precio y el pago de los demás daños y perjuicios que la privación de la cosa hubiere irrogado.

Respecto de esta obligación habría que destacar que en los primeros tiempos, entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna otra obligación a pesar de que hubiera enajenado una cosa que no fuera propia y aunque ella hubiese sido reivindicada por el propietario, pero si había realizado la mancipatio, su responsabilidad se hacía efectiva mediante la actio de auctoritatis que emanaba de la mancipatio. Con el transcurso del tiempo se estiló incorporar en los contratos una cláusula en virtud de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado de la posesión de la cosa (stipulatio duplae). Posteriormente, se admitió, para proteger al comprador, la existencia de una actio empti en favor del comprador, sin necesidad de cláusula expresa, actio que permitía reclamar el resarcimiento del daño provocado por la evicción, sin perjuicio de que las partes podían establecer algo distinto mediante cláusula expresa.

De esta forma quedó incorporada la garantía de evicción al contrato de compraventa, como un elemento de la naturaleza que permitía al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS MATERIALES, esto es, vicios ocultos de la cosa vendida, esto es vicios materiales que determinan que la cosa vendida no sea útil para el uso a que se le destina, o que esté afectada de defectos o vicios que disminuyan su valor.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio.

En la época antigua debía estipularse expresa, pero posteriormente por medio de la actividad del pretor se les concedió a las compradores la actio redhibitoria y la actio quantis minoris, lo que en principio se creó para la venta de esclavos y animales.

ACCIONES DE LAS CUALES DISPONE EL COMPRADOR PARA EL EVENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS:

ACTIO REDHIBITORIA: acción que tiene por objeto la resolución del contrato, debe ser interpuesta en el plazo de seis meses útiles a contar desde el día del contrato y lo que se obtenía si se ganaba el pleito era la devolución del predio pagado contra la restitución de la cosa.

ACTIO QUANTIS MINORIS: Su objeto es obtener una disminución del precio de compra, siendo plazo para interponerla el de un año útil siguiente al día de la venta y cada vez que el comprador descubriese un nuevo vicio.

REQUISITOS PARA PROCEDENCIA DE AMBAS ACCIONES:

1.-Vicio debía existir al momento de contratar.

2.-El vicio debía ser de tal entidad que inutilizase la cosa para el servicio natural al cual estaba destinado.

3.-No haber sido manifestada por el vendedor y que comprador hubiese podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

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OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1.-PAGAR EL PRECIO, CON LOS INTERESES Y REAJUSTES, contados desde el día en que se recibió la cosa.

2.-RECIBIR LA COSA

3.-ABONAR LOS GASTOS DE CONSERVACION DE LA COSA.

El vendedor disponía de la actio venditi para perseguir el cumplimiento de estas obligaciones.

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA (pactos adiecta usuales),

La compraventa ofrece una variedad de pactos adheridos al contrato de compraventa, los cuales, por ser la compraventa un contrato de buena fe, se consideran incorporados en el contrato, y son tan obligatorios como el contrato principal en que se insertan y por ello están protegidos por la misma acción que protege al contrato.

EJEMPLOS DE PACTOS QUE SE SUELEN CELEBRAR ENTRE VENDEDOR Y COMPRADOR:

PACTUM DISPLECENTIAE: En virtud de este pacto el comprador se reserva la facultad de restituir la cosa y reclamar la devolución del precio si aquella no resulta de su agrado.

PACTO DE RETROVENTA (Pactum de retrovendendo): El vendedor se reserva el derecho a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa, dentro de cierto plazo, restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es válida. En el fondo, se dice que es una forma de caución, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella (dinero que en realidad prestó). Es decir en vez de constituir una hipoteca o una prenda, se vende con pacto de retroventa.

LEX COMMISSORIA: El vendedor tiene derecho de resolver el contrato en caso de no ser pagado dentro de cierto lapso de tiempo. Es una facultad para el vendedor, por tanto, él podría optar por la resolución o por mantener éste, exigiendo su cumplimiento.

PACTO DE MEJOR COMPRADOR o DE AJUDICACION A TERMINO (IN DIEM ADDICTIO): el vendedor se reserva el derecho de rescindir (dejar sin efecto) el contrato en caso de recibir una propuesta más beneficiosa, dentro de cierto lapso de tiempo, vale decir, las partes acuerdan dejar sin efecto la compra si dentro de cierto tiempo, aparece un mejor comprador. Pero, el comprador puede conservar la cosa adquirida si mejora la nueva oferta.

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PACTO DE RESCATE: el vendedor se reserva el derecho de restituir en determinadas condiciones preestablecidas el precio recibido del comprador, obligándose éste a devolver al vendedor la cosa.

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CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO):

Bajo esta denominación los juristas romanos distinguieron diversos supuestos en que el modelo contractual era el mismo:

LOCATIO-CONDUCTIO REI O ARRENDAMIENTO DE COSAS: una persona (locator, arrendador) tenía que permitir a otra (conductor o locatario o arrendatario) el uso de un objeto, a cambio del pago de una renta (merces) consistente en una determinada cantidad de dinero.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Aquí, el arrendador (locator) se obliga a prestar su trabajo al conductor durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS O ARRENDAMIENTO DE OBRA: aquí, el conductor se comprometía a prestar su actividad al locator, con vistas a un determinado resultado, como por ejemplo, transportar un objeto, construir un edificio. Al respecto, cabe destacar que en algunos casos es necesario que el dueño de los materiales sea el locator, pues de otra forma se estaría ante una venta (confección de un anillo), pero no siempre es así, pues en cierto caso los materiales pueden ser del locator, como ocurre cuando se encarga a otro la construcción de un edificio en terreno propio, puesto que aquí lo principal es el terreno.

Aún cuando los juristas distinguieron estas tres figuras, no las trataron separadamente, siendo consideradas una sola institución, siendo el elemento común a todas que el locator colocaba algo: en el primer caso, el uso de un objeto durante un cierto lapso de tiempo, en el segundo, sus propios servicios personales y, en el tercero, entregaba una cosa corporal a otra persona para que ésta realizara sobre ella un determinada actividad en favor del locador.

Algunos autores, entre otros Raveau distinguen sólo dos clases de arrendamiento: a)arrendamiento de cosas y b)arrendamiento de servicios, distinguiendo dentro de este último entre locatio-conductio operarum (servicios) y la locatio-conductio operis faciendi (obra).

En todo caso, conviene destacar que entre el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicio existe cierta semejanza en cuanto a sus efectos, así, en ambos casos, el contrato obligaba a una de las partes a efectuar el servicio prometido y a la otra a pagar el salario convenido, pero existen ciertas diferencias importantes, entre ellas la referente a los riesgos, pues en el caso de arrendamiento de servicios, éstos no pudieran realizarse por caso fortuito o fuerza mayor, no por ello dejaba de deberse el salario; en cambio, en el arrendamiento de obra, la remuneración no se debe sino en caso de que los trabajos estuviesen concluidos y aprobados.

CONCEPTO DE LOCATIO-CONDUCTIO:

Procurando abarcar las tres modalidades de arrendamiento podemos definirlo como un contrato consensual, de buena fe, bilateral perfecto, en cuya virtud una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa, o a ejecutar para ella cierta obra, o prestarle determinados servicios, obligándose la otra a pagar por ella un canon o renta.

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ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

El consentimiento debe recaer,

1)según el tipo de arrendamiento:a)sobre una cosa, la cual debía estar dentro del comercio humano,

pudiendo ser mueble o inmueble y siendo necesariamente no consumible.b)sobre un servicio. Al respecto, en una primera época, sólo

manuales, por cuanto las profesiones o artes liberales, como la del abogado, el médico, el maestro, se ejercían, en los primeros tiempos, en forma gratuita; y

c)sobre una obra, vale decir, el resultado de un trabajo, vale decir, podía consistir en la transformación, manipulación, reconstitución, transporte de cosas, etc, requiriéndose que la obra se realizara con materiales suministrados por el locator, pues si ellos pertenecían al conductor se configuraba, según algunos, una compraventa) y el precio.

2)Sobre el precio o merces podemos destacar que consiste en una suma de dinero.

Es del caso destacar que la existencia del precio es lo que distingue al arrendamiento de cosas del contrato de comodato y al arrendamiento de servicios del mandato, por cuanto éste último en sus orígenes era gratuito.

PARTES: ARRENDADOR Y ARRENDATARIO:

A)ARRENDADOR o LOCATOR: En el arrendamiento de cosas es quien se obliga a ceder a otro el uso y

goce de una cosa.En el arrendamiento de servicios, es quien se obliga a prestar

determinados servicios a otra mediante una retribución en dinero.En el arrendamiento de obra, es quien encarga la ejecución de una obra

cualquiera, o el que suministra el material para la obtención de un cierto resultado.

B)ARRENDATARIO o CONDUCTOR:En el arrendamiento de cosas y de servicios es quien por el uso y goce

de la cosa debe pagar a otro una remuneración.En el arrendamiento de obra, es él que debe ejecutar la obra convenida.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO:

El arrendamiento es un contrato bilateral perfecto, vale decir, genera obligaciones para ambas partes, de allí que para precisar los efectos es necesario precisar o distinguir, entre obligaciones del arrendador y obligaciones del arrendatario y distinguir según las distintas modalidades o tipos de arrendamiento.

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OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O LOCATOR : según la modalidad de arrendamiento, podía consistir en:

a)En el arrendamiento de cosas o locatio conductio rei: proporcionar el uso y/o goce pacífico de una cosa. Específicamente, son tres las obligaciones en este caso:

a.1)entregar la cosa. a.2)amparar al arrendatario en el goce de la cosa (evicción y vicios

ocultos que disminuyan la utilidad de la cosa arrendada) y a.3)Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y útiles para la

conservación de la cosa.

b)En el arrendamiento de obra o locatio conductio operis: el arrendador, debe pagar la renta estipulada con el conductor, vale decir, se obliga a pagar por una obra realizada.

c)En el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum: el

arrendador debe prestar determinados servicio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

A)En el arrendamiento de cosas y de servicios (operarum): Pagar la renta o precio (merces) que se hubiera establecido y en el caso del arrendamiento de cosas, devolver la cosa arrendada al término del arrendamiento

B)En el arrendamiento de obra, debe ejecutar la obra.

El cumplimiento de las obligaciones se podía exigir mediante la actio locati y la actio conducti, ambas acciones de buena fe.

TERMINO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:A)ARRENDAMIENTO DE COSAS:1.-EXPIRACION PLAZO ESTIPULADO,2.-MUTUO DISENTIMIENTO DE CONTRATANTES.3.-POR SENTENCIA JUDICIAL, lo que podía suceder en caso de que

el arrendatario abusara de la cosa o bien cuando el arrendador, en el caso de arrendamiento de fundos, no hubiera percibido la remuneración durante dos años.

4.-PERDIDA FORTUITA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA. B)ARRENDAMIENTO DE OBRA: A diferencia del arrendamiento de

cosas, en este caso, la muerte del conductor, puede producir la extinción del contrato cuando sus actitudes o habilidades hubiesen sido causa determinante de la celebración del contrato. En el arrendamiento de cosas, los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.

C)ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Se extingue por las mismas causas que el arrendamiento de cosas, y además, por la muerte del locator.

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CONTRATO DE MANDATO: Mandato viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do (dar),

vale decir, dar comisión, encargar, encomendar, confiar.

CONCEPTO: Contrato consensual, de buena fe, por el que una persona (mandatario, procurator ) se obliga a gestionar gratuitamente uno o más negocios lícitos de otro (mandante, dominus, mandator).

O bien: Contrato consensual por el cual una persona (mandante) da encargo a otra persona (mandatario) quien acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones.

CARACTERISTICAS:

1)CONTRATO CONSENSUAL. Consentimiento podía manifestarse expresa o tácitamente. (expreso: por medio de palabras o por escrito; tácito: cuando estando uno presente, permite que otro maneje sus negocios).

2)CONTRATO DEL DERECHO DE GENTES

3)CONTRATO DE BUENA FE

4)CONTRATO GRATUITO: el mandatario no puede exigir un precio por el servicio que presta. En este sentido, los juristas consideran que en caso de existir remuneración estaríamos ante un arrendamiento de servicios.

Los juristas describían al mandato como una misión de amistad y confianza, no como una gestión remunerada. En todo caso, se aceptaba que el mandante en agradecimiento le hiciera al mandatario una prestación voluntaria (honorarium). En base a esta costumbre, en el derecho clásico se admite la posibilidad de exigir un honorarium o salarium, siendo el ejemplo típico el de abogados y defensores judiciales (mezcla de arrendamiento de servicios con mandato), y ello se realizaba celebrando conjuntamente con el mandato un pacto de remuneración y por ello la acción en ese caso no era la que emanaba del mandato (actio mandati contraria) sino una actio extraordinem.

5)CONTRATO INTUITO PERSONAE: Aquí, al igual que en el contrato de sociedad, la confianza (fides) ocupa un lugar relevante, dado que implica confiar la gestión de intereses propios a otro.

6)CONTRATO NO FORMAL: las partes pueden manifestar su consentimiento de cualquier forma.

7)BILATERAL IMPERFECTO: En principio, al perfeccionarse el contrato, el único obligado es el mandatario, consistiendo su obligación en ejecutar o gestionar el negocio encargado pero, eventualmente, el mandante puede resultar obligado, por ej., a indemnizar o reembolsar los gastos en que pueda haber incurrido el mandatario. El mandato no debe empobrecer ni enriquecer al mandatario, pero si la ejecución del mandato le cuesta, debe ser indemnizado.

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ELEMENTOS DISTINTIVOS:

1)MANDATARIO SE OBLIGA A HACER ALGO POR CUENTA DEL MANDANTE, LE HACE UN SERVICIO: El servicio debe ser lícito y debe estar relacionado con la administración de un negocio o del patrimonio del mandante o bien una actividad de hecho, siempre que sea gratuita.

La actividad a desarrollar por el mandatario debía estar determinada, vale decir, el mandatario debe saber la naturaleza de la prestación a la que se obliga.

2)ES UN CONTRATO GRATUITO: esto se suavizo en la época clásica, admitiéndose la posibilidad de remunerar los servicios mediante un honorario.

3)ES NECESARIO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERES PECUNIARIO EN LA EJECUCION DEL MANDATO O BIEN QUE INTERESE A UN TERCERO (Ej. de mandato que interesa a un tercero: si el mandante encarga al mandatario prestar dinero a cierta persona). NO SE ACEPTA QUE EL MANDATO INTERESE SOLO AL MANDATARIO (Sería un simple consejo).

PARTES QUE INTERVIENEN: MANDANTE Y MANDATARIO:

A)MANDANTE o DOMINUS NEGOTII, es el que encomienda la gestión.

B)MANDATARIO o PROCURATOR: es quien se obliga a realizar la gestión . (Cabe destacar que en el derecho clásico se distinguía al mandatario del procurator, por cuanto el mandato se refería a prestar un servicio particular, en cambio, la procura, se daba en aquellos casos en que se confiaba a una persona por largo tiempo la administración del patrimonio de una persona con las más amplias facultades. En el derecho justinianeo, se funden en uno solo, el mandato, destacándose que para algunos actos o negocios se requería mandato especial (por ej. enajenar, comparecer en juicio)

CLASIFICACION DEL MANDATO: En el derecho justinianeo es posible distinguir entre Mandato especial y Mandato General.

A)ESPECIAL: se otorga para intervenir en un negocio determinado (ej. adquirir una propiedad).

B)GENERAL: se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del mandante.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO:

A)ENTRE LAS PARTES:

A.1)OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: son básicamente tres:

1)Ejecutar el encargo: hacer precisamente lo que se le ha encomendado, en las condiciones determinadas por el mandante (respetar las instrucciones recibidas) y en la mejor forma posible (de acuerdo con la naturaleza del negocio). Así, se considera que no ejecuta el mandato: a)cuando realiza un negocio distinto al encomendado b)cuando lo realiza en condiciones más onerosas.

2)Rendir cuenta: el mandatario no puede conservar nada de los beneficios que haya recibido de su gestión, debe cederlos íntegramente al mandante. Así, si ha adquirido una propiedad deberá entregar o mancipar la cosa (según su naturaleza), si ha adquirido un derecho de crédito deberá ceder sus acciones al mandante.

3)Debe emplear en el cumplimiento del encargo la diligencia que emplearía un buen padre de familia (Responde por su dolo y culpa leve).

A.2)OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Eventualmente podría asumir las siguientes obligaciones:

1)Indemnizar al mandatario por los gastos en que haya incurrido con motivo de la ejecución del mandato y por las perdidas que haya sufrido en la ejecución del mandato.

2)Tomar a su cargo las obligaciones contraídas por el mandatario, procurando su liberación, bien sea ejecutándolas o haciéndose cargo de ellas mediante una novación.

3)Responde por su dolo y culpa leve in abstracto (es a él a quien interesa el negocio)

B)EN RELACION A LOS TERCEROS:En este punto es necesario recordar lo dicho en cuanto a la forma o tipo

de representación reconocida por el Derecho Romano, esto es, la representación indirecta, según la cual el representante obra a nombre propio radicándose en él los efectos del negocio jurídico, requiriéndose que éste le traspasara los efectos del acto al representado. De ello resulta que el mandatario se hacía él deudor o acreedor respecto de los terceros con los cuales contrataba. Ello explica que una de sus obligaciones fuera precisamente la de ceder los beneficios al mandante y, por su parte, éste resultara obligado a liberar al mandatario de las obligaciones contraídas en cumplimiento del encargo.

De lo expuesto resulta que en el mandante no podía beneficiarse ni resultar obligando por los actos realizados por el mandatario, salvo que operara el traspaso en los términos antes indicados, sin perjuicio de que con el tiempo esto se modificó en lo referente a la adquisición de derechos reales, al permitirse la adquisición de la posesión por medio de una persona ajena.

En todo caso, en lo referente al otro aspecto, esto es, a las obligaciones que surgen de los actos celebrados por el mandatario, tenemos que los terceros no disponen de acciones en contra del mandante, salvo el evento de una actio adjetitia qualitates.

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ACCIONES EN MATERIA DE MANDATO:Por ser un contrato bilateral imperfecto está sancionado por dos acciones,

una directa y otra contraria: LA ACTIO MANDATI DIRECTA y LA ACTIO MANDATI CONTRARIA:

ACTIO MANDATI DIRECTA: permite al mandante exigir al mandatario:

a)la ejecución del encargo,

b)la rendición de cuentas.

Cabe destacar que se trata de una acción infamante pues se utiliza cuando el mandatario falta a la confianza depositada.

ACTIO MANDATI CONTRARIA: permite al mandatario exigir que el mandante le indemnice los gastos hechos, por las pérdidas sufridas con motivo de su gestión y que le libere de las obligaciones contraídas (no es infamante).

Conviene recordar la procedencia, si se reúnen los requisitos, de las actiones adjetitia qualitatis.

EXTINCION DEL MANDATO:

A)Por su ejecución, vale decir, por el cumplimiento del encargo.

B)Por imposibilidad de ejecutarlo

C)Por mutuo acuerdo

D)Por la sola voluntad del mandante, esto es, por revocación. Esta forma de extinción se explica por ser un contrato que exige confianza entre las partes, la cual debe ser permanente, de forma tal que si ella cesa es lícito al mandante poner término por su sola voluntad al mandato.

E)Por voluntad del mandatario, esto es, por renuncia, siempre que no se haga en momento inoportuno, en cuyo caso deberá daños e intereses al mandante, a menos que exista una causa que lo justifique (enfermedad o insolvencia del mandante) .

F)Por muerte del mandante o del mandatario (contrato intuito personae). En todo caso, si ha muerto el mandante y el mandatario lo ignora, lo que gestiona hasta que conozca la muerte es válido.

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CONTRATO DE SOCIEDAD:

CONCEPTO: Es posible definir o conceptualizar la sociedad señalando que es un contrato consensual, por el cual dos o más personas (socii) se obligan a aportar sus bienes o industria, a fin de realizar operaciones comunes y dividir entre ellas las ganancias y las pérdidas.

Societas viene de sequor (seguir), de forma tal que socius es “el que sigue, acompaña”.

CARACTERISTICAS: 1)Contrato consensual: la sociedad se constituye por el libre

consentimiento, pero aquí se trata de un acuerdo de voluntades que se forma sobre la base de la confianza que entre ellos existe.

El contrato existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo sobre el objeto de sus aportaciones y sobre el reparto de los beneficios o de las pérdidas.

2)Contrato del derecho de gentes, por lo cual pueden celebrarlo tanto ciudadanos como peregrinos.

3)Contrato intuito personae: Es otra característica distintiva del contrato de sociedad. En efecto, aquí se toman en consideración las cualidades personales de aquellos con quienes nos asociamos (“el socio de mi socio no es mi socio”).

4)Es un contrato bilateral: esto es, al momento de perfeccionarse el contrato todos resultan obligados, consistiendo la obligación de cada uno en hacer los aportes convenidos.

5)Es un contrato de buena fe. 6)Es un contrato no formal. 7)Es un contrato oneroso. En este sentido, se dice que la obligación de

aportar hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los socios.

ELEMENTOS DISTINTIVOS:

1)Cada socio se compromete a poner alguna cosa en común, la cual puede consistir en una cosa material (por ej. dinero) o incorporal (por ej. derecho de crédito, trabajo, conocimiento). Lo esencial es que los socios aporten algo, no necesariamente que cada uno aporte lo mismo.

2)Las partes persiguen un resultado común: un beneficio del cual cada socio tendrá parte. Esto no implica que necesariamente se persiga obtener una ganancia, pues perfectamente podrían unirse para repartirse los gastos de una obra o bien para que una determinada actividad

sea menos onerosa. En todo caso, conviene destacar que el fin perseguido no puede ser ilícito, bajo pena de nulidad.

3)LA AFFECTIO SOCIETATIS: En efecto un elemento característico es la afectio societatis. Aquí, la fe o confianza ocupa un lugar importante. La sociedad supone una especial confianza recíproca entre los socios, lo cual explica en gran medida ciertas características distintivas. Así, por ejemplo, la posibilidad de renunciar libremente uno de los socios (lo cual también ocurre en materia de matrimonio), su disolución al ejercerse la actio pro socio, sobre las cuales nos referiremos más adelante.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: En este contrato cada uno de los socios se obligaba al cumplimiento de

las aportaciones prometidas, las cuales podían ser de distinta naturaleza, así por ejemplo, dinero, cosas, derechos personales (créditos) o trabajo.

Aquí conviene destacar que si uno de los socios se obligaba a aportar un bien determinado, en principio su obligación consiste en transferir su dominio a los demás (salvo que se trate de una sociedad que tenga la calidad de persona jurídica, pues en ese caso cuenta con patrimonio propio, por la obligación es transferir el dominio del bien a la sociedad), por lo cual debía utilizar un modo de adquirir apto, salvo en la sociedad omnium bonorum, para hacer común la cosa objeto de su aporte.

En todo caso, no necesariamente la sociedad debe conducir a una comunidad, pues perfectamente podía ser no necesario transferir el dominio de la cosa, pero si debía ser utilizada en función del objetivo social.

Por su parte, si lo que se aporta es un crédito, el socio debía ceder sus acciones a los demás socios.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD: En aquellos casos en que la sociedad no constituya una persona distinta de

los socios, el giro social debe ser gestionado y administrado por cada socio. En este sentido, cada socio actúa individual y personalmente. De ello

resulta que los bienes y derechos los adquiere para sí, pero como esa actuación es en interés social, resulta obligado a comunicar los efectos de sus negocios a los demás socios, según sus cuotas sociales, mediante los actos traslaticios apropiados.

Lo mismo ocurre con las deudas, las cuales son contraídas personal e individualmente frente a terceros. En efecto, los demás socios en proporción a sus cuotas, deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que haya pagado. Entretanto, el socio que se obligó en interés de la sociedad responde personalmente frente a los terceros acreedores. Cabe destacar que los terceros que contratan con uno de los socios no disponen de acciones en contra de los restantes socios

Por último, en lo referente a la administración de los bienes sociales y comunes se aplican las reglas que rigen son las que se aplican en materia de comunidad o copropiedad. Así, por ej. ninguno de los socios puede enajenar más que su parte y los gastos y frutos se reparten en proporción a las cuotas sociales.

FORMA DE REPARTIR GANANCIAS Y PERDIDAS: En relación a este aspecto es necesario precisar que se entiende por

ganancia, beneficio o lucrum, la diferencia positiva entre los ingresos y egresos, y por pérdida, la diferencia negativa entre ambos. Por otra parte, resulta básico distinguir según si ello fue o no convenido o regulado por los socios al momento de formarse el consentimiento.

Si nada se convino, se entiende que son siempre por partes iguales. Si se convino la forma de repartir: Aquí, lo primero que se debe destacar

es que puede existir desigualdad entre uno y otro concepto y determinarse en cada caso cuotas desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un desigual aporte de capital o trabajo.

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Lo que no se acepta es que uno de los socios no participe en las ganancias (son nulas las sociedades leoninas (Fábula de Fedro: sociedad entre una vaca, una cabra, una oveja y un león para cazar un ciervo; hechas las porciones, el león las repartió así: una parte para mí, por ser león; otra para mí, por ser el más fuerte; otra para mí, por ser quien más puede; y pobre del que toque la cuarta.) ). Por último según algunos, se habría aceptado que uno de los socios fuera liberado de las pérdidas, pero no de las ganancias, salvo que por ello resultara que uno sólo fuera el que obtuviera beneficio.

PRINCIPALES ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:

ACTIO PRO SOCIO: Es una acción de buena fe e infamante, por medio de la cual un socio reclama ya el cumplimiento de los aportes, ya conseguir la comunicación de los efectos de los actos jurídicos celebrados en interés de la sociedad, ya obtener la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas, ya reclamar indemnizaciones por perjuicio por hecho doloso o culposo de un socio, ya perseguir el reembolso de los gastos realizados en negocios de interés social o bien lograr una indemnización por la renuncia intempestiva o dolosa de uno de los socios.

Al entablarse esta acción se extingue la sociedad, lo cual en gran medida está íntimamente relacionada con la necesaria confianza que debe existir entre los socios. En efecto, el ejercicio de esta acción es una señal de ruptura de la confianza social e implica la disolución del contrato. Pero, esta acción también puede emplearse ya extinguida la sociedad. En efecto, cuando una sociedad se liquida ello no significa que se extingan sus efectos y, así, es necesario liquidar los derechos respectivos de las partes.

ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Para la división de los bienes sociales y comunes, los socios disponen de esta acción.

EXTINCION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: 1)EX PERSONIS: a)muerte de uno de los socios y b)capitis deminutio de uno de los

socios (Justiniano excluyó la C. D. Mínima). 2)EX REBUS: a)por pérdida de la cosa objeto de la sociedad, b)por

alcanzar el fin social cuando la sociedad fue constituida para un negocio determinado y c)por ser éste imposible o ilícito.

3)EX VOLUNTATE: a)por desacuerdo de las partes: a.1)dissensus: de común acuerdo entre los socios a.2)renuncia de uno de los socios (no puede ser dolosa o intempestiva. Así, se dice que el socio renunciante libera de sí a sus socios, pero no se libera de ellos, y b)por cumplirse plazo determinado.

4)EX ACTIONE: a)transformación y b)ejercicio por uno de los socios de la actio pro socio.

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