Guia Contratacion v4

7/30/2019 Guia Contratacion v4

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GuíasobreContrataciónPúblicay Competencia



Índice

Pci 01

1. Icci 03¿A quién va dirigida esta Guía? 04

¿Cuál es el objetivo de la Guía? 04

¿Por qué es importante tener en cuenta la competencia

en los procesos de contratación pública? 04¿De qué orma pueden ayudar las entidades del sector público

a omentar la competencia en los procesos de contratación pública? 05

2. Clbci, iñ, ll cci l c públic 06¿Cuándo puede resultar restrictiva de la competencia la elección

de mecanismos distintos a los contratos públicos? 07

1. Convenios 08

2. Medios propios y servicios técnicos 08

Una vez decidida la celebración de contrato, ¿cómo seleccionar el pro-

cedimiento de contratación más avorable a la libre competencia? 10

1. Procedimiento restringido 102. Procedimiento negociado 10

3. Diálogo competitivo 11

4. Tramitación de urgencia 12

5. Acuerdos marco y sistemas dinámicos de contratación 12

¿Cómo debe determinarse el diseño de los pliegos de condiciones

de los contratos para avorecer la libre competencia? 13

A. ACCESO A LA LICITACIÓN 13

1. Exigencia de solvencia y clasicación a los licitadores.13

2. Exigencia de una determinada orma jurídica 14

3. Discrimación por razones de territorio 15

4. Requisitos técnicos y económicos innecesarios o excesivos 15

5. Exigencia de certicaciones de calidad 16B. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN 16

a) Garantía de la igualdad de trato y de no discriminaciónentre licitadores 16

1. Valoración de la experiencia 17

2. Valoración del cumplimiento satisactorio de otros contratos 17

3. Derechos de preerencia y tanteo 17

b) Ponderación adecuada de las variables básicas 18

4. Ponderación inadecuada de los distintos criterios

de valoración; en particular, de la variable precio 18

5. Refejo inadecuado del impacto del precio o taria oertados

en el presupuesto seleccionado como base del proyecto 18

6. Establecimiento de límites a los precios, tarias u otras

características básicas del servicio 18

7. Excesivo peso de criterios escasamente relevantes para

la ejecución de la prestación 19

CNC Gí b Cci Públic Cmpci



c) Precisión en la defnición de los criterios 20

8. Denición deciente de los criterios de valoración 20

d) Otros aspectos a evitar 21

9. Insuciente transparencia en el sistema de atribución de

puntuación a los criterios de valoración. 21

10. Conocimiento ex ante del umbral de anormalidad

de las oertas 21

11. Puntuación de elementos ya tenidos en cuenta al valorar

la solvencia 22

C. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS 22

¿De qué orma las decisiones tomadas durante el procedimiento

de licitación pública inciden en la libre concurrencia de las empre-

sas? 24

1. Igualdad en el acceso a la inormación 24

2. Subsanación de errores 24

3. Eectividad de la publicidad y transparencia de los distintos

trámites del procedimiento 24

¿De qué orma las decisiones tomadas después del procedimiento

de licitación pública inciden en la libre concurrencia de las empre-

sas? 25A. MODIFICACIONES SOBREVENIDAS Y PRESTACIONESCOMPLEMENTARIAS 25

1. Modicaciones sobrevenidas 25

2. Prestaciones complementarias 27

B. MODIFICACIONES DE PRECIOS 28

C. SUBCONTRATACIÓN 28

3. L cli licici 29¿Qué es la colusión entre oerentes en una licitación pública? 30

¿Por qué es perjudicial la colusión entre licitadores? 30

¿Qué normas sancionan la colusión entre oerentes en una licitaciónpública? 30

Factores que pueden acilitar la colusión 31

¿Qué características del mercado acilitan la existencia de colusión? 31

¿Qué características del diseño de licitación pueden avorecer la colu-

sión? 31

¿Qué ormas puede adoptar la colusión entre oerentes? 34

Acuerdos de jación de precios 34

Acuerdos de reparto de mercado 35

¿Qué tipo de técnicas se utilizan para realizar la colusión? 35

Posturas encubiertas 36

Supresión de propuestas 37

Rotación del ganador 37¿Cómo pueden detectar las Administraciones Públicas si ha existido

colusión entre los licitadores? 38





Indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación

de las oertas 38

Indicadores relacionados con los precios 39

Indicadores en la documentación o en el comportamiento

de las empresas 40

¿Qué medidas especícas pueden adoptar las Administraciones Públi-

cas para reducir la probabilidad de colusión? 41

Acceso a la inormación 41 El caso especial de las AIE y UTE 42

Si existen sospechas previas de colusión entre las empresas participan-

tes ¿Qué principios básicos deben respetarse? 43

¿Qué pasos deben seguir las Administraciones Públicas si disponen

de indicios sólidos acerca de la existencia de colusión entre los oeren-

tes de una licitación? 45



1CNC Gí b Cci Públic Cmpci

Presentación

En España, al igual que en el resto de países de nuestro entorno,la contratación pública es un ámbito de indudable importancia

económica. Mediante las recomendaciones que se incluyen enesta Guía sobre contratación pública y competencia, la CNC quierecontribuir al omento y promoción de la competencia eectiva enlos procedimientos de contratación pública, en benecio de las Administraciones contratantes y de los ciudadanos.

La salvaguarda de la libre competencia es un principio inspiradorde la normativa de contratación pública, y está presente de ormaindirecta en el resto de principios que la inorman, incluyendo los delibertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparenciade los procedimientos y los de no discriminación e igualdad detrato de los candidatos. No ha de extrañar pues el interés de laCNC en acometer una iniciativa orientada a mejorar la aplicación de

estos principios en una doble vertiente: destacando los aspectosdel proceso de contratación pública en que pueden introducirserestricciones injusticadas a la competencia y previniendo posiblesconductas colusorias de los licitadores en estos procesos, a la luzde la categorización de tales conductas como inracciones delDerecho de la competencia.

Las recomendaciones incluidas en esta Guía, desarrolladascon una intención eminentemente práctica, gravitan en torno aeste doble propósito.

Respecto al primero de ellos, se pretende resaltar ante losparticipantes en los mecanismos y procesos de contratación públicalas consecuencias para la competencia de las distintas decisionesque los órganos de contratación pueden adoptar en relacióncon la celebración, el diseño, el procedimiento y la ejecución delos distintos contratos, así como orientar sobre cómo reducir oeliminar dichas consecuencias. Es cierto que, en la elaboraciónde las normas de contratación pública, el legislador ha tenido encuenta el respeto a los principios de competencia para conciliarloscon otros objetivos de interés público, tales como la eciencia enla utilización de los ondos públicos, la agilidad en la gestión delos procedimientos de contratación y el control del gasto. Sinembargo, las normas de contratación pública contemplan unamplio grado de discrecionalidad de los órganos de contratación ala hora de tomar decisiones que conguren el proceso de licitación

pública. Es en ese ámbito de discrecionalidad en el que esta Guíapretende servir de ayuda, proporcionando un instrumento para lapromoción de la competencia eectiva.

Asimismo, la propia dinámica administrativa, así como lasresoluciones judiciales, han venido precisando las actuacionesque, por no tener encaje en la normativa aplicable de contrataciónpública, deben ser eliminadas de los procesos de licitaciónpública. Al recoger aquéllas más susceptibles de causar dañosa la competencia, esta Guía pretende contribuir a acilitar suconocimiento y erradicación.

La Guía de la CNC no pretende sustituir la labor interpretativade las normas de contratación pública que otros organismospúblicos llevan a cabo; en especial, la Junta Consultiva deContratación Administrativa en cuanto órgano consultivo especíco



de la Administración General del Estado en materia de contratación

administrativa. Su reconocida competencia en este ámbito, así como sus comentarios, han sido tenidos en cuenta por la CNC enla elaboración de esta Guía.

Por otra parte, y en la línea de los trabajos de otras autoridadesde competencia y de organizaciones internacionales como la OCDE,la Guía trata de acilitar algunas herramientas para la detección deindicios de conductas contrarias a la normativa de deensa de lacompetencia que pueden cometer las empresas que participan enlicitaciones públicas, en perjuicio de las entidades contratantes y,en denitiva, de los ciudadanos. Según las estimaciones llevadas acabo en el ámbito internacional, los precios de los bienes y servicioscontratados en las licitaciones donde ha existido colusión pueden

incrementarse en más de un 20%.La intensa actividad sancionadora de conductas restrictivas de

la competencia en el seno de licitaciones públicas que se vienedesarrollando por las autoridades de competencia de países denuestro entorno debe hacernos refexionar acerca de la recuenciacon que tales prácticas se producen y sobre la conveniencia deacilitar a las distintas Administraciones Públicas de nuestro país tallabor de detección. Ello avorecerá, por añadidura, el cumplimientode lo dispuesto en la Disposición Adicional 27ª de la Ley 30/2007, de30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con lanecesaria colaboración de los órganos de contratación y de la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa a la hora de trasladar a

la CNC aquellos hechos de los que tengan conocimiento, en elejercicio de sus unciones, que pudieran constituir inracciones a lalegislación de deensa de la competencia.

Luis Berenguer Fuster

Presidente

2CNC Gí b Cci Públic Cmpci 2CNC Gí b Cci Públic Cmpci



1.3CNC Gí b Cci Públic Cmpci

Introducción




Esta Guía se dirige a las entidades del sector público que intervienenen el mercado como demandantes de bienes y servicios a travésde los procedimientos de contratación pública.

El objetivo perseguido es omentar la competencia en los procesosde contratación pública, a través de dos vías. Por un lado, la Guíaorece pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución deprocedimientos de contratación no se introduzcan restriccionesinjusticadas a la competencia, y por otro, proporciona orientacionespara prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de loslicitadores, en línea con las recomendaciones de organismosinternacionales como la OCDE.

La Guía no pretende realizar propuestas relativas a lamodicación de la normativa de contratación pública, ni sentarcriterios interpretativos de carácter jurídico de cara a su aplicación,sino proporcionar determinadas recomendaciones, de orma que,dentro de las posibilidades que brinda dicha normativa, se puedanidenticar y seleccionar las opciones más avorecedoras de lacompetencia. En todo caso, el contenido de esta Guía se entiendesin perjuicio de las valoraciones presentes o uturas que la CNCrealice en relación con esta normativa.

La contratación pública tiene en España una importanciaundamental: de acuerdo con los datos de la UE, el peso de la

contratación pública en el PIB español se situaba en 2008 en un14,9%1 . La competencia entre los licitadores es la manera deasegurar que las entidades del sector público, y la sociedad enúltima instancia, se benecien de las mejores oertas en términosde precio, calidad e innovación de los bienes o servicios nalmentecontratados. Unas condiciones de competencia decientesconllevan un mayor esuerzo económico para las entidades delsector público que contratan bienes y servicios y por tanto paralos ciudadanos. La promoción de la competencia en esta áreade actividad es consistente con los principios que inorman lapropia normativa sobre contratación pública, a saber: la libertadde acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de losprocedimientos, la no discriminación e igualdad de trato entre loscandidatos, la búsqueda de una eciente utilización de los ondospúblicos mediante la exigencia de la denición previa de lasnecesidades a satisacer, la salvaguarda de la libre competencia yla selección de la oerta económicamente más ventajosa.

4

Introducción

¿A quién va dirigida

esta Guía?

1. Comisión Europea, Indicadores sobre contratación pública en 2008, Documento de Trabajopublicado el 27 de abril de 2010, disponible en:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2008_en.pdf

¿Cuál es el objetivode la Guía?

¿Por qué es

importante teneren cuenta lacompetenciaen los procesosde contrataciónpública?




Básicamente a través de dos ormas:

Desarrollando procedimientos de contratación que ni en suπdiseño, ni en su desarrollo, ni posteriormente en la ejecución delcontrato introduzcan restricciones injusticadas a la competencia.

Ayudando a prevenir y combatir potenciales actuacionesπ

ilícitas de colusión de las empresas oerentes en el proceso decontratación, esto es, las actuaciones de manipulación raudulentade oertas (conocido internacionalmente como bid rigging).

Los apartados siguientes orecen pautas para la actuación encada uno de esos dos ámbitos.

¿De qué orma

pueden ayudar lasentidades del sectorpúblico a omentarla competenciaen los procesosde contrataciónpública?




Celebración,diseño,desarrolloy ejecuciónde los contratospúblicos




Una competencia adecuada entre licitadores comporta unosresultados más avorables en términos de menor precio y mayorcalidad para el órgano adjudicador, y por tanto para el interésgeneral. Las Administraciones Públicas deben garantizar dichacompetencia:

A través del cumplimiento de la normativa de contrataciónπ

pública, sea de ámbito general, con arreglo a lo establecido en laLey 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (enadelante LCSP), o especíco.

Dentro de las posibilidades que orece dicha normativa,π

adoptando las alternativas más avorecedoras de la competencia, oque la restrinjan lo menos posible. A este respecto, se recomiendandeterminadas prácticas en la contratación pública que, sin ser de

obligado cumplimiento por los órganos de contratación, contribuyena avorecer la competencia en los procesos de licitación.

En este doble ejercicio, se ha tenido en cuenta la interpretaciónde la normativa de contratación pública realizada por los tribunalesde justicia nacionales o comunitarios y por la Junta Consultiva deContratación Administrativa del Estado, así como los inormes,recomendaciones y circulares de dicha Junta Consultiva en sulabor de órgano consultivo especíco del Estado en materia decontratación administrativa.

Las Administraciones Públicas se enrentan a este tipo dedecisiones a lo largo de las siguientes ases, desarrolladas endetalle más adelante:

En la opción entre celebrar o no el contrato.π

Si se ha decidido celebrarlo, en la selección del procedimientoπ

más avorecedor de la competencia.

En el diseño de los pliegos del contrato.π

Durante el desarrollo del procedimiento de licitación pública.π

Durante la ase de ejecución del contrato.π

Los principios avorecedores de la competencia en lacontratación pública pueden aplicarse, asimismo, a otros ámbitosrelacionados con el acceso de particulares a bienes públicos (porejemplo, el uso del dominio público).

Tanto la LCSP como la LPCSE delimitan los supuestos en quelas entidades del sector público están obligadas a utilizar lasnormas de contratación pública, garantizando el sometimientoa los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,condencialidad, igualdad, no discriminación y salvaguarda de lalibre competencia.

Sin embargo, existen vías alternativas al contrato que permitena las Administraciones Públicas obtener bienes y servicios quepodrían ser contratados eludiendo dichos principios, tales como:

CELEBRACIÓN, DISEÑO, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

¿Cuándo puederesultar restrictivade la competenciala elección demecanismosdistintos a loscontratos públicos?




2. Informe 70/99 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 11 de abril de 2000

1. Cve. Dejando a un lado los supuestos en los quese relacionan dos Administraciones Públicas, de acuerdo conla LCSP sólo cabe realizar por convenio las actuaciones que noestén comprendidas en el ámbito de dicha Ley o en el de normasespeciales de contratación administrativa. En los casos dudosos,desde el punto de vista de competencia resulta preerible celebrarun contrato, porque en el convenio no existe la posibilidad de unproceso competitivo, mientras que en el contrato normalmente sí lahay. Debe tenerse en cuenta que, para celebrar un convenio, debeexistir una identidad de nalidades entre las partes integrantes delmismo, las cuales participan de orma conjunta en el resultadoobtenido, mientras que, en el contrato, las partes entablan unarelación onerosa basada en una prestación y una contraprestaciónrecíprocas.

2. Med prp y ervc técc. La LCSP disponeque los entes públicos podrán ser considerados medios propioso servicios técnicos de aquellas Administraciones para las que

realicen la parte esencial de su actividad, cuando además dichospoderes ostenten sobre los entes públicos en cuestión un controlanálogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Ambosrequisitos han sido dotados de contenido por la jurisprudenciacomunitaria. En estos casos, la Administración podrá, parasatisacer su demanda de bienes y servicios, optar por encomendardirectamente la prestación al medio propio, o bien realizar uncontrato con una tercera entidad.

Dada la amplitud con la que la LCSP ormula los requisitosmencionados, la encomienda puede convertirse en un instrumentopara eludir la concurrencia en situaciones en que ésta podría

EL CONTENIDO PRECISO DE LA ACTIVIDAD COMO ELEMENTO DEFINITORIO DEL CONVENIO2

Al planteársele la posibilidad de que un órgano administrativo suscribiera un convenio con

una entidad sin ánimo de lucro para patrocinar la celebración de un oro internacional sobre

asuntos relacionados con la Política Exterior española, la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa pone de maniesto que para determinar si el cauce adecuado es un convenio

en lugar de un contrato privado no basta con comprobar que la órmula genérica con la que se

dene el objeto de la actividad a desarrollar no coincide con la de los contratos establecidos en

la normativa de contratación pública, sino que debe atenderse al contenido preciso y concreto

de dicha actividad, teniendo en cuenta todos sus elementos denitorios.

CONVENIOS PARA LA PROMOCIÓN DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS

Determinadas Administraciones Públicas vienen utilizando el instrumento del convenio para

ormalizar su relación con una empresa de distribución alimentaria con el objeto de que la

misma desarrolle una campaña de productos alimenticios regionales de calidad. Por su objeto,

dicha relación hubiera debido realizarse a través de la gura del contrato administrativo de

servicios, opción que además resulta más avorecedora de la competencia.



MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Recientemente, se ha realizado una encomienda de gestión a una lial de un medio propio de

la Administración, dedicada al desarrollo de soluciones tecnológicas de ingeniería en materia

agrícola, orestal, de desarrollo rural, de medioambiente y de medio marino, en la que se le en-

cargan el desarrollo y la gestión de determinados servicios de atención teleónica y telemáti-

ca de la Administración de Justicia. Este servicio puede ser provisto satisactoriamente por el

mercado sin necesidad de realizar una encomienda directa a dicha lial.

asegurar una provisión satisactoria de los bienes y servicioscorrespondientes a precios más baratos. Por tanto, para evitarextralimitaciones en el recurso a medios propios y minimizar esteriesgo se recomienda:

Valorar, con carácter previo, en qué medida el mercado yaπ

presta dichos bienes o servicios, tanto a la hora de crear un nuevomedio propio, como a la hora de encargarle a los ya existentesencomiendas de gestión. Las encomiendas deberían evitarsecuando los bienes y servicios en cuestión puedan ser provistosen el mercado en la misma medida a precios ineriores comoconsecuencia de procesos competitivos.

Valorar en qué medida la encomienda puede conducir a laπ

subcontratación de la prestación por parte del medio propio

a terceras empresas. Sin perjuicio de que esta posibilidadestá reconocida en la LCSP, que contempla la extensión de laaplicación de determinados aspectos de la contratación pública aestas subcontrataciones, desde un punto de vista de competenciay de eciencia en la asignación de los recursos públicos resultapreerible, en estas situaciones, no optar por la encomienda yrealizar la licitación de la prestación.

Salvo la decisión de crear o no el medio propio, que es deíndole dierente, todas estas recomendaciones podrían o bien seracogidas directamente por los órganos de contratación, o bien serindicadas a estos últimos por las Administraciones competentesmediante instrucciones generales.





La posibilidad de elección por los órganos de contratación de undeterminado procedimiento de contratación viene condicionadaa que se den los requisitos asociados a cada uno de estosprocedimientos que impone la normativa de contratación pública.En otros casos, no obstante, la normativa permite aplicardeterminados procedimientos sin necesidad de que se cumplarequisito alguno. Es importante que dichos órganos tengan encuenta que su elección puede determinar las condiciones decompetencia de la licitación.

Las siguientes recomendaciones van encaminadas a acilitaral órgano de contratación una toma de decisión que tenga encuenta adecuadamente las consecuencias para la competenciaderivadas de la adopción de las distintas modalidades previstas enla normativa vigente. También tienen el propósito de minimizar elimpacto sobre la competencia que pueda generar un procedimientoen particular, una vez decidida su utilización.

En principio, el procedimiento más avorecedor de laconcurrencia, por ser más respetuoso con el principio deigualdad entre los licitadores, es el prcedmet abert, alque pueden presentarse todas aquellas empresas que reúnan lacapacidad y solvencia exigidas. Para la selección de cualquier otroprocedimiento, los órganos de contratación deben sopesar muycuidadosamente el impacto sobre la competencia derivado detal decisión, incluso si, con procedimientos alternativos, pudieraacilitarse la gestión y acortarse el período de tramitación.

1. En el prcedmet retrgd sólo podrán presentarproposiciones las empresas que, habiéndolo solicitado, y enatención a su solvencia, establecida de acuerdo con criteriosobjetivos y justicados, sean seleccionadas. Se congura porla LCSP como un procedimiento ordinario. Cuando se utilice, yaunque la esencia del mismo es limitar el número de licitadoresa aquellos de mayor solvencia, a la hora de decidir el número deempresas invitadas a participar se debe valorar el impacto sobrela competencia de tal decisión, evitando limitaciones innecesariasdel acceso a la licitación. La limitación no tiene por qué situarseautomáticamente en el mínimo legal de cinco empresas, siendorecomendable que tal decisión se justique adecuadamente.

2. En el prcedmet egcad, el contrato recae enel licitador elegido por la entidad contratante, previa consultay negociación de los términos del contrato con uno o varioscandidatos. Salvo en los casos en que se exige dar publicidadal anuncio de licitación, la regla general es que la Administraciónse ponga en contacto directamente con los candidatos que a su juicio cumplen los requisitos de capacidad y solvencia, y negocielas cuestiones técnicas y económicas del contrato con cada unode ellos.

El prcedmet egcad es un procedimientoextraordinario, que sólo puede utilizarse cuando se den las

En principio, el procedimientoms avorecedor de laconcurrencia, por ser msrespetuoso con el principio deigualdad entre los licitadores,es el procedimiento aierto,

al que pueden presentarsetodas aquellas empresasque renan la capacidad solvencia exigidas. Para laselección de cualquier otroprocedimiento, los órganosde contratación deensopesar mu cuidadosamenteel impacto sore lacompetencia derivado de taldecisión

Una vez decidida

la celebración decontrato, ¿cómoseleccionar elprocedimiento decontratación másavorable a la librecompetencia?




circunstancias que la Ley determina taxativamente para ello.Incluso cuando sea posible utilizarlo, las menores garantías desdeel punto de vista competitivo de este procedimiento aconsejanuna aplicación comedida del mismo, en especial en los siguientescasos que contempla la normativa de contratación pública:

Lctace deertaπ . Cuando, en procedimientos abiertos orestringidos, la no presentación de oertas o la presentación deoertas no adecuadas motiva que no se adjudique una licitación,antes de iniciar un procedimiento negociado puede ser convenientevalorar la posibilidad de mantener el procedimiento original conalgunas modicaciones que permitan abrir la licitación a unnúmero suciente de operadores. Esta opción podría ser adecuadacuando exista tiempo suciente para instrumentarla sin riesgode que los requisitos de plazo en sus distintos trámites dicultenla normal ejecución del presupuesto. Por ejemplo, en contratosen los que la solvencia técnica y proesional se ha de acreditarmediante la clasicación de contratistas, la LCSP permite quepueda dispensarse del requisito de aportar clasicación cuandoa la licitación original no hayan concurrido licitadores, o bien endeterminadas circunstancias especiales.

Crcutaca brevedaπ . Frecuentemente se recurreal argumento de existencia de circunstancias imprevistas para justicar el recurso a un procedimiento negociado, cuando, en lapráctica, dichas circunstancias son previsibles en la gran mayoríade los casos. Esta opción se debe reservar sólo para supuestosverdaderamente excepcionales e imprevisibles, teniendo en cuentaque también cabe la posibilidad de la tramitación de urgencia porel procedimiento ordinario, que ya de por sí reduce los plazos a lamitad.

En todo caso, para eliminar el riesgo de distorsiones de lacompetencia en estos procedimientos:

Tras la elección inicial de candidatos, se ha de admitirπ

la participación en el procedimiento a las empresas que, sinhaber sido invitadas a hacerlo en un principio, así lo solicitenposteriormente.

Sería recomendable que las distintas Administracionesπ

desarrollaran protocolos de uncionamiento que identiquen loscriterios utilizados para la selección de candidatos.

En dπ ichos protocolos, para asegurar la igualdad de trato entretodos los licitadores que negocian con la Administración, deberíadesarrollarse tanto el procedimiento de negociación como losaspectos sobre los que ésta versará y el momento exacto en quese llevará a cabo.

3. E el dálg cmpettv – otro de los procedimientosextraordinarios cuya utilización está sujeta en la Ley a laconcurrencia de determinadas circunstancias – el ente públicodirige un intercambio de opiniones con los candidatos




seleccionados, previa solicitud de los mismos, a n de desarrollarsoluciones que satisagan sus necesidades. Este procedimiento,similar al procedimiento negociado, se reserva para el caso decontratos particularmente complejos, tales como ejecución deinraestructuras sosticadas, siendo obligatorio su uso en el casode contratos de colaboración público-privada. Para avorecer lacompetencia en este procedimiento, se debe ser fexible con elnúmero de empresas invitadas a participar que, siempre que seaposible, debería superar el mínimo legal de tres, de cara a garantizaruna competencia eectiva.

4. Tramtac de urgeca. De acuerdo con la LCSP, solo se justica por la existencia de una necesidad inaplazable o cuandosea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público.La principal consecuencia es que los plazos de tramitaciónse reducen a la mitad de los del procedimiento ordinario. Endeterminados trámites, como el de presentación de las oertas,este procedimiento puede conllevar un acortamiento de los plazosperjudicial para la competencia, al dicultar el acceso al mercado.Por ello, dada la excesiva vaguedad del criterio que permiteutilizar esta tramitación, conviene aplicarla únicamente tras una justicación rigurosa de la manera en que concurren estas causas,valorando el mantenimiento de los plazos ordinarios para trámitescomo la presentación de oertas.

5. Acuerd marc y tema dámc de ctratac.Estos procedimientos orman parte de los mecanismosdisponibles para la racionalización técnica de la contratación entre Administración y contratistas cuando ésta se extiende a lo largo deun período determinado, durante el cual previsiblemente existiránprestaciones continuadas. Con ellos se busca la estabilidad en lascondiciones contractuales. A dierencia de los sistemas dinámicos,pensados para adquisiciones de bienes corrientes, en los quecualquier prestador interesado que cumpla los requisitos puedeparticipar una vez iniciados, los acuerdos marco, una vez denidos,no permiten la incorporación de nuevas empresas durante su plazode vigencia. Así, quien se queda uera del acuerdo marco se quedatambién uera de los contratos concretos que puedan celebrarsedurante la vigencia del mismo. Por ello, su utilización puede irasociada a la creación de barreras de entrada rente a los operadores

que no orman parte de ellos, razón por la cual la propia LCSPestablece que se podrán concluir acuerdos marco siempre que nose recurra a estos instrumentos de orma abusiva, o en orma talque la competencia se vea obstaculizada, restringida o alseada.Por otra parte, como se expondrá con más detalle en el apartadode esta Guía relativo a los riesgos de colusión, el acuerdo marcopuede avorecer la coordinación entre los operadores participantesen el mismo de cara a la negociación con la Administración de losdistintos contratos derivados del acuerdo.

El acuerdo marco puedeavorecer la coordinaciónentre los operadoresparticipantes en el mismode cara a la negociación con

la Administración de losdistintos contratos derivadosdel acuerdo




Para dotar de contenido a esa exigencia de la LCSP, cuando seutilicen los acuerdos marco:

Se debe realizar un ejercicio exigente de justicación de losπ

siguientes elementos:

Las razones por las que se recurre a este procedimiento.π

El plazo de duración del acuerdo.π

La eventual ampliación de la duración máxima del acuerdo,π

duración que, aunque está establecida en principio en cuatroaños, puede prolongarse por circunstancias excepcionales.

Cuando la totalidad o parte del objeto contractual de unπ

acuerdo marco quede desierta, o si de la celebración del acuerdomarco resultase un número excesivamente reducido de empresas

incluidas en el mismo, puede resultar conveniente seleccionarotro tipo de procedimiento que reúna las garantías sucientes deconcurrencia y publicidad, como por ejemplo un procedimientoabierto o negociado con publicidad.

A la hora de establecer el plazo de vigencia de los contratosπ

concretos que se celebran hacia el nal de la vigencia de un acuerdomarco, debe tenerse en cuenta que un plazo generoso suponeextender de acto los eectos de dicho acuerdo por un período detiempo que puede superar ampliamente su vigencia inicial.

Los pliegos de condiciones de los contratos, y, en particular, los

pliegos de prescripciones técnicas, son los documentos quedeterminan el acceso a la concurrencia por parte de los potencialeslicitadores, así como las principales variables en las que dichoslicitadores van a competir. En consecuencia, las entidades públicascontratantes deben procurar diseñarlos de manera que garanticenlos principios de igualdad y no discriminación entre licitadores, así como las mejores condiciones de competencia posibles. Asimismo,al volver a licitar contratos ya celebrados anteriormente, losórganos de contratación deberían evitar aplicar automáticamentelos pliegos antiguos a la nueva licitación, y analizar si su contenidodebe ser actualizado o revisado, para asegurarse de que sonsucientemente avorecedores de la competencia.

Los aspectos del diseño de los pliegos más relevantes a eectosde la competencia son:

A. ACCEso A LA LiCiTACión

1. Exgeca de lveca y clacac a l lctadre.La solvencia económico-nanciera y técnico-proesional dellicitador debe estar vinculada al objeto del contrato y serproporcional al mismo. La solvencia técnica y proesional sedebe probar mediante documentación ad hoc, o, en el caso delos contratos de obra y servicios que superen un determinado

¿Cómo debedeterminarseel diseño delos pliegos decondiciones delos contratos paraavorecer la librecompetencia?




importe, mediante la exigencia de la correspondiente clasicaciónen un grupo, subgrupo y categoría determinados.

La clasicación particular o los requisitos de solvenciaexigidos por el ente público deben estar justicados sobre basesrelacionadas con el objeto del contrato, ya que una clasicaciónexcesivamente exigente puede elevar sustancialmente las barrerasde entrada. Los requisitos exigidos tendrán a la vez el carácter demáximos y de mínimos, es decir, sólo pueden licitar las empresasque los reúnan pero en contrapartida, todas las que los reúnanpueden hacerlo. Por otra parte, es conveniente que los órganosde contratación de una misma Administración exijan requisitos desolvencia similares para contratos sustancialmente iguales entresí, para evitar tratamientos desiguales entre empresas diícilmente justicables.

2. Exgeca de ua determada rma jurídca. Está prohibido

supeditar el acceso a la licitación a que las entidades participantescuenten con una orma jurídica determinada, como por ejemploalgún tipo de sociedad mercantil, mancomunidad, condición deasociación de utilidad pública o sin ánimo de lucro, etc. ya que ellopuede eliminar las posibilidades de participación de operadores que,en ausencia de esa limitación, estarían en condiciones de orecersatisactoriamente la prestación requerida. De la misma manera, laexigencia por parte de la Administración de que los oerentes sepresenten bajo UTE restringe las posibilidades de decisión de lasempresas y, tal como se explicará en el apartado de colusión enlicitaciones públicas, puede aumentar innecesariamente el riesgode coordinación anticompetitiva de la conducta de sus miembros.

LA EXPERIENCIA COMO CRITERIO

Una Administración Pública convocó concurso para la enseñanza de inglés y rancés a sus

empleados y para la preparación de las pruebas de promoción interna de ciertos Cuerpos y

Escalas. En los requisitos técnicos para la selección de proesores se establecía una dieren-

cia entre la experiencia adquirida mediante anteriores contratos de enseñanza con la Admi-

nistración Pública y la experiencia “de naturaleza análoga” obtenida con empresas privadas,

exigiéndose la acreditación de mayor experiencia en los casos en que no se había contratado

con la Administración Pública con anterioridad. Este tratamiento desigual no parece tener jus-

ticación si el objeto del contrato es la enseñanza de idiomas.

EXIGENCIA DE SOLVENCIA INDIVIDUAL A LAS EMPRESAS QUE CONCURREN EN UNA UNIÓNTEMPORAL DE EMPRESAS3

Una empresa pública convocó un concurso público para la licitación, por procedimiento abier-

to, de la contratación de los servicios de ingeniería para un proyecto tecnológico de rehabi-

litación de un edicio. El pliego admitía la posibilidad de que se presentasen UTEs, pero no

permitía la acumulación de la solvencia de cada una de las empresas componentes de la UTE a

los eectos de la determinación de la solvencia mínima requerida, exigiéndose la concurrencia

de la total solvencia en todas y cada una de ellas.

3. Resolución de archivo de la CNC Expte. S/0727/10, CENTRO INTERNACIONAL DE CULTURA CONTEMPORÁNEA, S.A.

4. Informe de la JCCA 6/97 de 20 de marzo.




Todo ello sin perjuicio de que, tal como establece la normativa, laentidad ya seleccionada puede ser obligada a asumir una orma

jurídica determinada, una vez se le haya adjudicado el contrato, ysiempre que dicha transormación sea necesaria para la correctaejecución del mismo.

3. Dcrmac pr raze de terrtr. Está prohibida todareerencia a cláusulas de las que pudieran derivarse dierencias detrato en unción de la nacionalidad, lengua, domicilio o territoriodel adjudicatario, incluso de manera indirecta, como por ejemplo,la preerencia por experiencias vinculadas a un ámbito geográco,o la exigencia de ubicación de instalaciones de los posiblesadjudicatarios en el territorio de reerencia.

4.Requt técc y ecmc ecear excev.En relación con los bienes objeto del contrato, está prohibida, salvoen los supuestos de excepción contemplados legalmente, todareerencia a tipologías, marcas o especicaciones técnicas comodeterminantes del acceso a la licitación. Igualmente deben evitarseexigencias que supongan una carga económica desproporcionada,como la contratación de seguros de responsabilidad civil de cuantíaexcesiva en relación con el objeto del contrato.

CRITERIOS DE TERRITORIALIDAD

En mayo del 2009, en una licitación relativa a TIC para el soporte de la atención a usuarios una

Administración española requirió que la empresa estuviera radicada ísicamente en la región de

ubicación de dicha Administración. A menos que el servicio no pueda prestarse telemáticamente,

no parece lógico que se imponga la obligación de que la empresa tenga su sede en tal Comuni-

dad Autónoma y no en otra o incluso en terceros Estados Miembros de la UE. Si el objetivo es re-

ducir el tiempo de respuesta en caso de averías de los equipos, el requisito podría enunciarse de

orma menos restrictiva de la competencia, incluyendo por ejemplo un criterio de valoración de

las candidaturas que privilegie a las que orecen el servicio con un menor tiempo de respuesta.

En 1991, en el concurso de adjudicación del proyecto de construcción de un pabellón polide-

portivo, la Administración Pública que encargaba el proyecto únicamente permitió la presenta-

ción de proyectos por arquitectos colegiados en el Colegio Ocial de la Comunidad Autónoma de

reerencia y no en otra parte de España, una condición que el extinto Tribunal de Deensa de la

Competencia consideró prohibida por la Ley de Deensa de la Competencia.

LA FORMA JURÍDICA DEL CONTRATISTA4

A propósito de contratos de asistencia médica y otros servicios análogos, la JCCA analiza unos

pliegos en los que se detalla como objeto del contrato la prestación de dicho servicio, y se res-

tringe la posibilidad de participación a los licitadores cuya naturaleza jurídica sea la de “manco-

munidad de servicios médicos de empresas”. Ello limita innecesariamente la competencia, al des-

cartar la posibilidad de que se presenten a la licitación otros oerentes con distinta orma jurídica

que sin embargo son capaces de acreditar su solvencia para el desempeño de esta unción.




5. Exgeca de certcace de caldad. La LCSP permiteexigir que el licitador cumpla determinadas normas de garantía decalidad. De acuerdo con tal Ley, las Administraciones Públicas quedecidan exigir certicados de calidad en sus pliegos de contrataciónpública deben aceptar la certicación emitida por cualquierentidad de certicación acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación, o por cualquiera de los organismos de acreditacióncon los que ésta tiene suscritos acuerdos de reconocimiento

mutuo. Además, en dichos pliegos no debe mencionarse ningunaentidad de certicación concreta. La LCSP establece asimismoque la exigencia de una determinada certicación de calidad parademostrar la solvencia de la empresa debe constituir una meraalternativa de acreditación, sin que ello implique la exclusión deposibilidades de acreditación por otros medios.

B. CrIterIos de adjudICaCIón

De lo establecido en la LCSP en relación con los criterios devaloración de las oertas se deriva que dichos criterios han de

guardar relación con el objeto del contrato, deben ser objetivos, ydeben gurar, junto con la ponderación que se les atribuya, en elpliego correspondiente. . Asimismo, en el diseño de estos criteriosdebe prestarse especial atención a los siguientes aspectos:

) Gí l igl icimici lici

Está prohibido avorecer indebidamente a las empresasya establecidas o que llevan tiempo trabajando en el sector,atribuyendo por ejemplo una ponderación excesiva a parámetrosque puedan avorecer la discriminación a avor de este tipo deoperadores.

Est proiido avorecerindeidamente a las empresas

a estalecidas o que llevantiempo traajando en elsector, atriuendo porejemplo una ponderaciónexcesiva a parmetrosque puedan avorecer ladiscriminación a avor de estetipo de operadores

REQUISITOS EXCESIVOS

En una licitación pública iniciada para la instalación de un sistema de cableado, se demandaba que el cable a instalar

proviniese de un abricante en particular. De acuerdo con la LCSP, la especicación de una marca concreta sólo puede

establecerse de orma excepcional, y con la única nalidad de hacer una descripción más comprensible del contrato,

sin que ello conlleve en ningún caso la exclusión de otros productos que puedan ser considerados equivalentes.

MEDIOS TéCNICOS DESPROPORCIONADOS

Para la puesta en marcha (proyecto, producción y montaje) de un centro de interpretación, se solicitó como requisito

técnico que la empresa contara con un equipo ormado por un historiador, un especialista en temas locales y otro en

sistemas especiales expositivos, un arquitecto, un diseñador gráco, un arqueólogo, un museólogo, un diseñador de

sistemas audiovisuales y un técnico en iluminación. La exigencia de contar con de este equipo tan complejo puede

constituir una barrera de entrada insuperable para empresas capaces sin embargo de llevar a cabo esta actividad

de manera satisactoria.




1. Valrac de la expereca. Tanto la propia LCSP como la jurisprudencia y doctrina establecen claramente que la solvencia esel elemento que mide la aptitud de las empresas, mientras que loscriterios de evaluación han de medir las características de la oerta.En consecuencia, la experiencia de los licitadores no puede serconsiderada como un parámetro puntuable a eectos de obtenerla adjudicación. Debe entenderse pues, que todas las empresasque acrediten la solvencia requerida están igualmente capacitadaspara ejecutar el contrato y, en consecuencia, la adjudicación deberealizarse en unción de otros criterios.

2. Valrac del cumplmet atactr de tr ctrat. Aunque la LCSP impide contratar con las Administraciones Públicasa aquellas empresas que hubieran incumplido las condicionesespeciales de ejecución del contrato, el grado de satisacción de la Administración con dicha ejecución no puede utilizarse a eectosde la adjudicación del contrato, en la medida en que contribuye adiscriminar contra nuevos entrantes. Si se pretende premiar el correcto

desempeño de contratos anteriores, o bien minimizar el riesgo de unaprestación no idónea del servicio, deberían preverse y ejercerse otrosmecanismos que no impliquen ventajas en uturas licitaciones.

3. Derech de preereca y tate. El derecho de preerenciase traduce en la concesión de ventajas al vigente titular del contrato,atribuyendo, por ejemplo, por el mero hecho de su titularidad, unamayor ponderación a su oerta en el caso de que ésta obtenga unavaloración similar a la de otros competidores. Por su parte, el derechode tanteo permite al beneciario subrogarse en la posición del licitadorque resulte adjudicatario, sustituyéndole en el contrato. La ventajaasí otorgada al vigente titular relaja las tensiones competitivas entreéste y el resto de competidores, en detrimento de las condiciones

competitivas de las oertas y en consecuencia de la oerta vencedora.Por lo tanto, por lo general, ambos derechos deben evitarse.

CONCESIONES INTERURbANAS DE AUTOCARES

En ocasiones, los derechos de preerencia y tanteo a avor de un concesionario no se reeren a

las licitaciones que puedan convocarse una vez vencida la concesión vigente, sino a la adjudica-

ción de otros servicios que pueden suministrarse “en paralelo” a dicha concesión. Este es el caso,

por ejemplo, de los derechos de preerencia establecidos para los concesionarios de servicios de

transporte general interurbano regular de viajeros, en relación con transportes de uso especial,

como el escolar. Esta vinculación diculta el acceso a estos servicios de transporte de uso espe-

cial para operadores que no sean concesionarios del transporte interurbano.

CCONFUSIÓN ENTRE CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN y SOLVENCIA

En una licitación de obras promovida por diversas Administraciones Públicas, los criterios de

adjudicación incluyen la experiencia en la realización de obras similares, la posesión de la cer-

ticación ISO 14001 y la realización de inversiones en proyectos socio-culturales en el ámbito

municipal donde se va realizar la obra. Los dos primeros criterios cualican la solvencia de la

empresa licitadora, y por tanto no pueden utilizarse como criterios de adjudicación. Por otra par-

te, el tercer criterio carece de una relación directa con el objeto del contrato y por tanto no debe

ser tenido en cuenta como criterio de adjudicación ( Art 134 LCSP).




b) Pci c l ibl báic

Los elementos que se tienen en cuenta para valorar las oertas,así como el peso que se conere a cada uno de ellos dentro deltotal de valoración, deben refejar la importancia y prioridad delos elementos competitivos básicos. El método utilizado para lavaloración de las oertas debe permitir además la existencia de unmargen sucientemente amplio para el ejercicio de la competenciaen cada uno de estos elementos básicos. Las siguientes prácticascontribuyen a dicultar esta doble nalidad.

4. Pderac adecuada de l dtt crter devalrac; e partcular, de la varable prec. Al establecer lasponderaciones de los criterios es necesario valorar adecuadamentesu idoneidad y conexión con el objetivo nal. En general, salvo

casos excepcionales, el precio oertado debe tener un pesoundamental en la valoración de cada oerta, por ser el criterioobjetivo y económicamente cuanticable que mejor suele revelarel grado de eciencia de los licitadores. Aunque en los contratosde gestión de servicios públicos, cuyo “cliente” es el ciudadano,debe otorgarse importancia también a otras variables sensiblespara el consumidor nal, como por ejemplo la calidad del serviciooertado, su valoración no debe mermar sensiblemente la prioridadque debe darse al precio o taria oertada.

5. Refej adecuad del mpact del prec taraertad e el preupuet eleccad cm bae delpryect. La puntuación atribuida al precio o taria de las distintas

oertas debe ser proporcional a la reducción del presupuesto baseque permite cada una de ellas, para no desvirtuar el impacto deeste parámetro a la hora de decidir la adjudicación del contrato.Por ejemplo, si la máxima puntuación por este concepto no seotorga a la oerta de precio o taria más bajos, sino a aquella cuyonivel de precio o taria se aproxima más a la media aritmética delas oertas presentadas, se está desaprovechando la oportunidadde conseguir oertas más agresivas, al tiempo que se omentael riesgo de alineamiento de las oertas por encima del preciocompetitivo.

6. Etablecmet de límte a l prec, tara u tracaracterítca báca del ervc. La introducción de estoslímites responde generalmente al propósito de evitar la presenciade oertas “temerarias”, es decir, anormales o desproporcionadas

VALORACIÓN INEFICIENTE DE LA VARIAbLE PRECIO

En un contrato de consultoría para la redacción de un estudio técnico para la construcción de

una carretera, los pliegos disponían que en la oerta económica se otorgara mayor puntuación

a las oertas que más se aproximaran a la media aritmética de todas las oertas admitidas. Ello

ue objeto de un dictamen motivado de la Comisión Europea al Reino de España, que consideró

que tal práctica era contraria a las Directivas europeas de contratación, ya que conduce a que

oertas más caras reciban mejor puntuación que otras más económicas.

El mtodo utilizado para lavaloración de las oertas deepermitir adems la existenciade un margen sufcientementeamplio para el ejercicio de lacompetencia en cada uno deestos elementos sicos




en relación con la retribución del prestador o con otras característicasdel objeto del contrato. El uso de estos mecanismos puede

contribuir, sin embargo, a reducir los incentivos de las empresasa orecer condiciones más ventajosas, puesto que es sucienteoertar un determinado valor, conocido ex ante, para obtener lapuntuación máxima en un elemento concreto. Este eecto restrictivode la competencia se agrava si dicho límite no permite un margensuciente de mejora en relación con el precio o presupuesto departida. Por estas razones, es preerible que el criterio de denicióndel carácter temerario de las oertas se establezca de tal maneraque no aecte a los incentivos de los licitadores para competir,debiendo depurarse las oertas anormales o desproporcionadaspor mecanismos independientes de la valoración de la oerta.

7. Excev pe de crter ecaamete relevate parala ejecuc de la pretac, o que imponen costes adicionalesa los licitadores en relación con el vigente titular del contrato.En los contratos de gestión de servicios públicos, en particular,la exigencia a los licitadores de garantizar la continuidad dedeterminadas condiciones laborales o de organización asociadasa la gestión del contrato por el vigente contratista, reducen elmargen de autoorganización de los nuevos entrantes y dicultan larealización de posibles ahorros de costes, además de imponerlesuna carga adicional que no aecta al vigente titular del contrato. Es

TOPES MáXIMOS A ELEMENTOS ObJETIVOS DE VALORACIÓN y PONDERACIONES INADECUADAS:CONCESIONES INTERURbANAS DE AUTObUSES

La renovación de ciertos concursos de transporte regular interurbano de viajeros en autobús

se rige por unos principios comunes en cuanto a los elementos puntuables y a la ponderación

y valoración de dichos elementos.

En los pliegos de estos concursos se han establecido topes máximos a las mejoras en los pa-

rámetros de taria y número de recuencias, lo que impide que los licitadores puedan aumentar

su puntuación superando en su oerta dichos topes, es decir, agotando ácilmente el recorrido

de mejora que podría alcanzarse en ausencia de ellos.

Los pliegos también establecen una ponderación del precio (15% del total) y del número de

expediciones (8% del total) ciertamente bajas en relación con otros criterios.

VALORACIÓN INADECUADA DE LA OFERTA ECONÓMICA

Las normas y condiciones generales para la contratación de obras, servicios y suministros de

un organismo público ,establecen entre los posibles criterios de adjudicación de la licitación el

del precio del contrato, atribuyendo una ponderación de 100 puntos a la oerta más económica.

A todas y cada una de las oertas restantes, se les otorga como mínimo 30 puntos, incluso a la

oerta más cara. Este incremento generalizado de 30 puntos en la ponderación del precio, pre-

visto en las condiciones generales de contratación, no solo aminora la ponderación real de la

oerta económicamente más eciente, sino que además desincentiva la presentación de bajas

importantes del precio oertado por los licitadores.




CRITERIOS DE VALORACIÓN IMPRECISOS

Una Administración Pública convocó concurso abierto para la contratación de un servicio de

inspecciones en 48 puentes. En el pliego se incluían cuatro criterios de valoración, a saber:

oerta económica, programa de realización de los trabajos, mejoras y reducción de plazo. Los

pliegos no precisaban qué se entendía por “mejoras” y por “programa de realización de los

trabajos”, con lo que los criterios quedaban indenidos.

Una Administración Pública convocó concurso para la contratación de un servicio de

diusión en los medios de comunicación de una campaña sobre violencia de género. En los

pliegos no se especicaban cuáles eran los criterios de valoración.

En las bases de un concurso para la adjudicación de un convenio urbanístico previo a la

ordenación de terrenos para la implantación de una gran supercie comercial, se contemplan

los siguientes criterios de adjudicación: la localización de los terrenos, las características dela supercie comercial a construir y la aportación económica de los licitadores. Dado que las

bases no incluyen la más mínima concreción adicional respecto a cómo se evaluarán dichos

criterios (por ejemplo, se desconoce si se privilegia o castiga la cercanía del terreno al núcleo

de población, o qué características mínimas ha de tener la supercie comercial para su

aceptación), no se establecen los límites a la discrecionalidad del órgano de administración

necesarios para evitar la indeensión de los licitadores5.

5. Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha 338/2000.

por ello que, si se considera que dichas garantías son realmenteimprescindibles, resulta preerible desde el punto de vista de

deensa de la competencia que su cumplimiento se establezcacomo condición especial de ejecución del contrato, en vez deintentar asegurar su continuidad considerándolas como elementospuntuables a los que se otorgue una puntuación considerabledentro del total.

c) Pcii l fici l cii

Los criterios de valoración deben refejar claramente los objetivosespecícos cuya satisacción se pretende puntuar, evitándoseen particular la vaguedad de su enunciado, o la conusión de losmedios con los nes.

8. Dec decete de l crter de valrac. Ladenición de cada criterio seleccionado debe indicar sin lugar adudas el contenido del objetivo perseguido. Una vez precisadoslos objetivos, se debe dar libertad al licitador en cuanto a losmedios que considere más adecuados para conseguirlos, evitandointererencias en la organización de los actores de producciónde los licitadores. Cuando los criterios de puntuación incorporen juicios de valor, es recomendable concretar los elementos que setendrán en cuenta para esa evaluación cualitativa, describiéndolosen subcriterios y señalando la puntuación que se otorgará a cadauno de ellos.




) o pc i

9. iucete trapareca e el tema de atrbucde putuac a l crter de valrac. En la medida de

lo posible, debe explicarse el mecanismo y los parámetros quedeterminan la progresividad de las puntuaciones, para limitarposibles excesos de discrecionalidad. Así mismo, en general espreerible evitar que las puntuaciones se limiten a la posibilidadde obtener solo dos evaluaciones, la mínima, a la que se atribuiríapor ejemplo 0 puntos, y una máxima, valorada con la cira quese decida seleccionar, debiendo permitirse un recorrido depuntuación intermedia entre dichos valores extremos. Igualmente,para evaluar los parámetros económicos, es preerible seguir unsistema de progresión lineal entre la puntuación otorgada a cadaoerta y el grado de mejora a este respecto que ésta conlleva.

10. Ccmet ex ate del umbral de armaldad de la

erta. Al establecer los mecanismos de identicación de oertasanormales o desproporcionadas, por ejemplo, en precios, se debenevitar los sistemas que señalicen con carácter previo el “umbralmáximo de competencia”, esto es, el nivel del parámetro encuestión a partir del cual la oerta se considerará desproporcionada.La revelación de esta inormación puede restringir severamentela competencia, especialmente si el umbral establecido limitaexcesivamente el ámbito de posibles niveles del parámetro. Concarácter general, además de evitar su conocimiento a priori, esconveniente que los “umbrales de temeridad” de la oerta no esténexpresados en valores absolutos, y que, como se ha indicadoanteriormente, la eliminación de las oertas anormales se lleve a

CONFUSIÓN ENTRE MEDIOS y FINES DEL CONTRATO

Un órgano administrativo convocó en mayo del 2009 concurso para la contratación de la realiza-

ción del análisis, estudio y rediseño de sus procesos de gestión económica. En los pliegos se des-

cribía exhaustivamente cuál debía ser la composición mínima del equipo de trabajo requerido y

el número y la ormación del personal, así como la proporción del total de empleados que debería

trabajar a tiempo parcial y a jornada completa. Este último requisito, además de introducir una

posible barrera a la prestación del servicio por algunas empresas, impone una limitación injusti-

cada a la organización de recursos que el adjudicatario pueda considerar más eciente.

VALORACIÓN DE ELEMENTOS IMPROCEDENTES

En un concurso para la realización de una obra pública, los criterios de adjudicación incluyen la

probabilidad de cumplimiento del calendario de la obra, teniendo en cuenta el resto de obras que

cada licitador tiene en ejecución y su grado de infuencia sobre la obra a contratar. Este criterio

es adecuado para evaluar la solvencia o capacidad de la empresa, pero, una vez superada esta

condición para presentar las oertas, la responsabilidad exclusiva del cumplimiento del calenda-

rio recae sobre el licitador; él es quien debe asegurarse de que cuenta con los medios necesarios

para realizar la obra, así como de que está en disposición de acabarla en el plazo previsto.




cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades deintererencia en los incentivos a oertar en precios. Por ejemplo,se puede establecer la presunción de que la oerta es temeraria sise desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todaslas oertas presentadas, e introducir el siguiente mecanismo parasu depuración: a los oerentes con precios por debajo de dichoumbral, se les puede plantear la opción de reexaminar el contratopara decidir si desea raticar su oerta o retirarla sin penalización,con la advertencia de que, una vez raticada su oerta, no se leadmitirá alegación alguna sobre deectos o dicultades surgidaspara cumplir el contrato en los términos pactados. Posteriormente,en la ase de ejecución, si el contratista intenta resarcirse delmenor precio oertado cumpliendo deectuosamente el contrato,se le deben exigir responsabilidades para reparar el perjuicio

ocasionado al interés público por su incapacidad para cumplir lopactado.

11. Putuac de elemet ya ted e cueta al valrar la lveca. Sin perjuicio de que la propia LCSP prohíbe estapráctica, como antes se ha mencionado, en algunos casosel solapamiento entre ambos criterios no resulta evidente. Enparticular, cuando se decida puntuar determinadas característicasde calidad (por ejemplo, a través de la acreditación de unadeterminada certicación), los elementos puntuables debenpermitir refejar los dierentes grados de calidad presentes en lasdiversas oertas (por ejemplo, la medida en que el elemento quese valora contribuye a la mejora del valor técnico de la oerta),

en vez de reiterar las cualicaciones de solvencia y aptitud de loslicitadores, ya vericadas previamente. Para evitar solapamientos,las características de calidad relevantes a eectos de puntuacióndeben ir reeridas a aspectos relativos al contenido de la oerta,y refejar elementos uncionales relacionados con los objetivosde calidad que se persiguen, dejando libertad a los licitadores decara a la acreditación de dicha calidad.

C. duraCIón de Los Contratos

La determinación de la duración idónea de un contrato resulta

crucial para garantizar un nivel de competencia adecuado en laslicitaciones públicas. De acuerdo con la LCSP, la duración de loscontratos deberá establecerse teniendo en cuenta la naturalezade las prestaciones, las características de su nanciación y lanecesidad de someter periódicamente a concurrencia la realizaciónde las mismas. El establecimiento de plazos excesivamente largos,aunque se encuentren dentro de los límites legales, erige barrerasde entrada para nuevos operadores, que ven imposibilitadosu acceso al mercado durante todo el período de vigencia delcontrato, pero, por otra parte, los intervalos de tiempo demasiadoreducidos pueden dicultar la amortización de las inversionesnecesarias para realizar la prestación objeto del contrato,

El estalecimiento de plazosexcesivamente largos, aunquese encuentren dentro delos límites legales, erigearreras de entrada paranuevos operadores, que venimposiilitado su acceso

al mercado durante todoel período de vigencia delcontrato, pero, por otra parte,los intervalos de tiempodemasiado reducidos puedendifcultar la amortización delas inversiones necesariaspara realizar la prestaciónojeto del contrato




lo que puede disuadir de la presentación de oertas y conerir así ventajas a los operadores ya instalados que no necesiten llevar acabo dichas inversiones, y elevar los costes de gestión para losórganos de contratación.

Para reducir ambos tipos de riesgos:

Conviene que los contratos no puedan perdurar por largosπ

períodos de tiempo sin ser sometidos a concurrencia,

Deben evitarse las prórrogas sobrevenidas del plazo contractualπ

(por ejemplo, en contratos de gestión de servicios públicos) comocontrapartida por la introducción de modicaciones sustancialesdel contrato, a menos que exista una razón de imperiosa necesidad,como por ejemplo un riesgo inminente de cesación del servicio.

Incluso cuando las prórrogas se encuentren justicadas y suπposibilidad esté establecida en los pliegos del contrato, solo deberecurrirse a ellas como mecanismo verdaderamente excepcional,para evitar el riesgo de que otorgamientos sucesivos de prórrogasal contratista lleven a un cierre del mercado por largos ypotencialmente indenidos períodos de tiempo.

En particular, en los casos de contratos de concesión deπ

obra pública y gestión de servicios públicos, se debe justicar elplazo elegido en unción de parámetros objetivos, directamenterelacionados con el período de la amortización de las inversionesnecesarias para la ejecución del objeto del contrato o de losactivos vinculados al contrato.

Las previsiones normativas en materia de plazos contractualesπ

se han de concebir como plazos máximos, que no deben seragotados necesariamente.

PRÓRROGA DE CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PúbLICOS

El TSJ de la Comunidad Valenciana6 determinó que era ilegal la prórroga por diez años de la

concesión vigente de un servicio público municipal de recogida y transporte de residuos sóli-

dos urbanos y limpieza viaria, concedida en base a que el incumplimiento contractual o impago

por parte de la Administración habría modicado el equilibrio económico de la concesión. En

su decisión, el TSJ de Valencia alega varias razones. La primera es que esta posibilidad no se

encontraba originalmente prevista en los pliegos del contrato. La segunda es que la LCSP solopermite prorrogar el contrato para restablecer el equilibrio económico de la concesión bajo

determinadas circunstancias como consecuencia de modicaciones operadas por la voluntad

y actuación de la Administración.

6. Sentencia núm. 144/2009, de 17 de junio de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.




1. igualdad e el acce a la rmac. El órgano decontratación debe incluir en los pliegos a disposición de loslicitadores cuanta inormación técnica sea procedente parala correcta ormulación de la oerta y posterior ejecución delcontrato. En los contratos de gestión de servicios públicos o deconcesión de obra pública pueden existir sensibles asimetrías deinormación entre el adjudicatario anterior del contrato y el restode licitadores, en relación con elementos económicos clave paradeterminar la rentabilidad del contratista, tales como el grado deuso del servicio o determinados costes de operación. Para evitarque el desconocimiento de estos elementos diculte al resto delicitadores la ormulación de oertas ajustadas a los parámetrosreales de explotación, y contribuya por tanto a relajar las tensionescompetitivas. Estos datos deben ser hechos públicos a la hora de

licitar un contrato que se pretende renovar.2. subaac de errre. El ormalismo administrativo,

cuando es excesivo o innecesario en relación con el objetivo quese persigue, se convierte en un obstáculo a la competencia, porqueimpone a los operadores cargas que podrían evitarse y que puedenincluso llevar a la exclusión de oertas que resulten plenamentecompetitivas. Este riesgo aumenta cuando la inobservancia dedeterminados requisitos procedimentales es suciente para laexclusión de las oertas presentadas. La normativa prevé esteriesgo otorgando un plazo para la posible subsanación de erroresen el caso de la presentación de documentación administrativa.Con carácter general, es subsanable la acreditación de datos o

elementos relativos a las características de la empresa que yaexistían en el momento de concluir el plazo de presentación deproposiciones, y no es subsanable la acreditación de aquello que almomento de concluir tal plazo no existe, o bien de elementos quese reeren al contenido de las proposiciones de las empresas.

3. Eectvdad de la publcdad y trapareca de ldtt trámte del prcedmet. En los procedimientosque requieren la publicidad de los anuncios de licitación, y sinperjuicio de la utilización de los mecanismos previstos para ello enlos distintos diarios ociales, podría potenciarse la diusión de suconocimiento mediante determinadas herramientas telemáticas,como por ejemplo la Plataorma de Contratación de la Dirección

General de Patrimonio del Estado. Un uso generalizado de estaplataorma, más allá de los supuestos en que la propia normativalo exige, por las entidades públicas contratantes para enviar lainormación relativa a sus procesos de licitación, contribuiría aampliar el ámbito de los destinatarios potencialmente interesados,en particular, en los anuncios de licitación, y ello sin riesgo deretrasos que pudieran limitar la eectividad de la publicidad.

En todo caso, es conveniente vigilar que la inserción de losanuncios en los respectivos Boletines Ociales se realiza bajolas rúbricas adecuadas, con objeto de evitar el oscurantismo y laconusión.

¿De qué orma

las decisionestomadas durante elprocedimiento delicitación públicainciden en la libreconcurrencia de lasempresas?




a. ModIICaCIones soBrevenIdas

y PrestaCIones CoMPLeMentarIas Mediante este tipo de modicaciones a posteriori del resultadoacordado puede llegar a desvirtuarse el carácter competitivo dela licitación inicial, introduciendo variaciones en el contrato o enel precio que alteren su naturaleza. Estas actuaciones puedenllevarse a cabo además con el propósito de rentabilizar un contratopara el que se había oertado excesivamente a la baja.

1. Mdcace breveda. La realización de este tipode alteración solo puede justicarse por razones de interés públicosurgidas como consecuencia de causas imprevisibles, y cuandosu necesidad está debidamente argumentada en el expediente. Asimismo, las modicaciones no podrán aectar a las condiciones

esenciales del contrato. En todo caso, se recomienda una utilizaciónresponsable de esta gura, incluso dentro de los límites que marcala Ley, que conlleve una justicación rigurosa de su necesidad, conindependencia de que la posibilidad de modicación estuvieseprevista en el contrato o no.

El régimen legal de modicaciones sobrevenidas inicialmenteestablecido en la LCSP ha sido objeto de cuestionamiento porparte de las autoridades comunitarias. Como consecuencia deello, es previsible que dicho régimen experimente cambios en unuturo más o menos próximo que conduzcan a restringir el ejerciciode esta modalidad. Las siguientes recomendaciones puedenser aplicables con independencia de la decisión concreta quenalmente se adopte respecto a las propuestas de modicaciónque están siendo actualmente objeto de consideración.

El rgimen legal demodifcaciones sorevenidasinicialmente estalecido enla LCSP a sido ojeto decuestionamiento por parte delas autoridades comunitarias

SENTENCIA DEL TJCE SUCChI DI FRUTTA, DE 29 DE AbRIL DE 2004

La Comisión Europea adjudicó a la empresa Trento Frutta varios lotes para el suministro de

zumo de rutas y conturas destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, reci-

biendo esta empresa, como pago, una serie de cantidades de rutas retiradas del mercado. Con

posterioridad a la adjudicación, se permitió que el pago se produjera de orma distinta a la

inicialmente prevista, modicándose así el contrato. En vista de esta decisión, Succhi di Frutta,

licitadora que no resultó adjudicataria, interpuso recurso, alegando que se habían vulnerado los

principios de igualdad de trato y transparencia, entre otras cuestiones.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia arma que la entidad adjudicadora no está autorizada

a alterar el sistema general de la licitación modicando unilateralmente una de sus condiciones

esenciales ya que, si ello hubiese gurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los

licitadores presentar una oerta sustancialmente dierente. En consecuencia, puede considerar-

se que las modicaciones sobrevenidas no resultan compatibles con el Derecho comunitario a

menos que la modicación no aecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación,

o que la posibilidad de eectuar una modicación, y los tipos de modicación permitidos, estén

previstos de orma clara y precisa en la documentación de la licitación.

¿De qué orma

las decisionestomadas despuésdel procedimientode licitación públicainciden en la libreconcurrencia de lasempresas?




Como regla general, la modicación sobrevenida se otorga aladjudicatario inicial del contrato, si bien nada impide que se lleve a

cabo mediante un nuevo proceso competitivo. En cualquier caso,el órgano de contratación debería justicar que no resulta posible,o cuando menos razonable, alcanzar el objetivo que se persigue através de una nueva licitación, la vía más respetuosa con la librecompetencia.

Si nalmente se hace uso de la modicación, además delescrupuloso cumplimiento de las previsiones legales al respecto,debe tenerse en cuenta que existen medidas complementariasque pueden contener, o disminuir, el impacto negativo sobre lacompetencia de esta alternativa, medidas que, por otra parte,podrían preverse en los pliegos:

Es conveniente que, en cada pliego, junto con las condicionesπ

esenciales del contrato, guren expresamente los elementosen los que se permitiría la modicación posterior del mismo encaso de sobrevenir circunstancias imprevisibles, con objeto detasar las causas de modicación y, con ello, reducir el riesgo demodicaciones injusticadas.

Dado que las modicaciones sobrevenidas pueden serπ

consecuencia de una ormulación deciente de los pliegos o losproyectos, éstos se han de elaborar poniendo el máximo esuerzo enminimizar el riesgo de tener que revisarlos posteriormente, evitandoen particular que se traten como “imprevisibles” circunstancias queresultan perectamente previsibles en el momento de la licitación.

Cuando estas deciencias en el proyecto sean imputables alcontratista redactor del proyecto, cabe considerar la posibilidadde exigirle la correspondiente responsabilidad.

Al no existir licitación, la Administración podrá pactar las nuevasπ

condiciones de prestación, según prevé la Ley, directamente con elcontratista. Cuando la modicación de los precios sea signicativa enrelación con el importe original del contrato, podría ser convenientecontrastar esos precios en el mercado, incluso si el porcentaje deincremento del precio en relación con el presupuesto original seencuentra dentro de los umbrales permitidos legalmente.

Debe evitarse incluir en la modicación nuevas prestaciones queπ

no son directamente imputables al surgimiento de la circunstancia

imprevisible que la ha motivado.

Otras actuaciones útiles a este n son:

Hacer un seguimiento de los contratos que se otorgan por laπ

entidad pública, de manera que se identique cuántos de ellosson modicados y en qué porcentaje, haciendo públicos estosdatos en un inorme anual. Si en este análisis se detectara un usorecuente de estas prácticas, que, por su naturaleza, deberían serexcepcionales, sería conveniente arbitrar los medios necesariospara una mejor concreción del objeto del contrato, especicándoloen los pliegos.




Otra herramienta interesante es el análisis por el órgano deπ

contratación de los porcentajes de variación del presupuesto inicialen los contratos que han sido objeto de modicación. Si estosporcentajes se sitúan sistemáticamente en ranjas relativamenteelevadas (aun cuando se encontrasen por debajo de los umbralesque legalmente pudieran existir), ello puede constituir un indicio deque las modicaciones no responden, al menos en su totalidad, acircunstancias imprevisibles.

2. Pretace cmplemetara. Estas prestacionessuponen en la práctica la realización un nuevo contrato que seadjudica por el procedimiento negociado. Su utilización debeser justicada sobre la base de la existencia de circunstanciasimprevistas y quedar restringida a los casos en que no sea posiblealcanzar el resultado pretendido mediante una licitación ordinaria.La LCSP supedita esta posibilidad a que el importe adicional nosupere un porcentaje determinado de variación en relación con elprecio original del contrato.

Al igual que en el caso de las modicaciones sobrevenidas, lasprestaciones complementarias pueden utilizarse indebidamente,por ejemplo para reequilibrar un contrato obtenido medianteoertas excesivamente bajas, o recurriendo a ellas en condicionesque diícilmente pueden considerarse imprevisibles, dada suaparición reiterada, o bien para introducir a través de ellasmodicaciones cuyo valor alcanza un porcentaje elevado enrelación con el contrato original. En consecuencia, para evitarestas extralimitaciones, es necesario que su uso se justique claray expresamente, identicando precisamente el motivo que originala necesidad de recurrir a esta gura. Cuando las circunstanciasalegadas conlleven que el porcentaje del monto de las prácticascomplementarias se sitúe en torno al máximo permitido por lanormativa, o cuando estas prácticas sean empleadas de manerasistemática en un elevado número de contratos celebrados por unmismo órgano de contratación, debe considerarse la posibilidad deque sean indicativas de un cumplimiento deciente de la condiciónde imprevisibilidad.

UTILIZACIÓN INAPROPIADA DE LA FIGURA DE LAS ObRAS COMPLEMENTARIAS

En un expediente relativo a unas obras complementarias en un edicio, adjudicadas mediante

procedimiento negociado sin publicidad, la Administración justica las mismas como con-

secuencia de la necesidad de acometer la realización de nuevas instalaciones como medida

de seguridad adicional para el edicio, así como por la necesidad de instalar aparatos de voz

y megaonía. En el expediente no gura ninguna explicación sobre la razón por la que estas

actuaciones deban considerarse como resultado de circunstancias imprevistas, como exige

la LCSP, por lo que debían y podían haberse tramitado mediante procedimientos de licitación

ordinarios con la debida publicidad.




B. ModIICaCIones de PreCIos

Para evitar alteraciones indebidas a posteriori en materia de preciosy garantizar el eectivo cumplimiento del contrato, se ha de partirde una correcta estimación inicial de la retribución al contratista,atendiendo al valor real de mercado de los bienes o servicios. Si seprevé que la determinación del precio del contrato se vaya jandoen unción de determinados parámetros, como las inversionesrealizadas, ha de establecerse un mecanismo claro y sencillo decomprobación y control. Si desde un primer momento se tieneclaro que no resulta procedente la revisión de precios, ello debehacerse constar en el pliego, conorme dispone la LCSP.

En los casos en que se prevean órmulas especícas de revisiónde precios, éstas se han de diseñar de modo que respondan

eectivamente a la nalidad de mantener el equilibrio nancierodel contrato, velando especialmente porque no se produzcanmodicaciones injusticadas.

C. suBContrataCIón

La subcontratación permite al contratista una mayor fexibilidad ydiversidad de opciones de organización, lo que puede redundar enuna reducción de costes. En general, la LCSP permite al contratistauna subcontratación de hasta el 60% del importe del contrato,salvo que el contrato o los pliegos dispongan otra cosa. Tambiénpermite al órgano de contratación imponer la subcontratación alcontratista hasta en un 30% del presupuesto.

La subcontratación puede avorecer la participación de ciertasempresas en la contratación pública, en particular las PYME. Sinembargo, en ocasiones, la ejecución del contrato por uno o variosoperadores dierentes del adjudicatario original puede dar lugar auna reducción de la competencia eectiva en la ase de licitación, yello incluso cuando se realiza por debajo del límite establecido enla LCSP. Ello es así cuando ciertas empresas que podrían acudir alproceso competitivo como licitadores, optan por no hacerlo – o porparticipar de orma menos agresiva de lo que podrían- preriendo

actuar de subcontratistas, con la consiguiente relajación de lascondiciones de competencia de la licitación.

Por todo ello, a la hora de valorar el margen que se establecepara la subcontratación de la prestación contratada, así comola imposición de dicha subcontratación al contratista, el órganode contratación debe valorar si las circunstancias del mercadoexistentes permiten alcanzar el objetivo de avorecer el acceso delas PYME a los contratos públicos sin reducir de manera ostensiblela competencia eectiva en el proceso de licitación.

En ocasiones, la ejecucióndel contrato por uno o variosoperadores dierentes deladjudicatario original puededar lugar a una reducción dela competencia eectiva en laase de licitación

Para evitar alteracionesindeidas a posteriorien materia de precios garantizar el eectivocumplimiento del contrato,se a de partir de unacorrecta estimación inicialde la retriución al

contratista, atendiendoal valor real de mercadode los ienes o servicios.




La colusiónentre oferentesa licitaciones




La colusión entre oerentes en una licitación pública se producecuando éstos se ponen de acuerdo para jar el precio o cualquierotra condición comercial, o para repartirse el mercado, con elobjetivo de obtener mayores benecios del concurso o subastapública.

Estos acuerdos aectan negativamente tanto a la competenciaen los mercados de los bienes y servicios licitados como a lagestión que las Administraciones hacen de los recursos públicos.Los ciudadanos se ven así doblemente perjudicados: comoconsumidores, al reducirse o eliminarse la competencia en elmercado, y como contribuyentes, al generarse un mayor coste enla contratación pública. Según distintas estimaciones, los preciosde los bienes y servicios contratados en las licitaciones donde haexistido colusión pueden incrementarse en más de un 20%.

La colusión entre empresas se encuentra prohibida por el artículo1 de la LDC, y, de acuerdo a su artículo 62, podría ser consideradainracción muy grave. En este caso, el artículo 63 contempla laposibilidad de imponer una multa que podría alcanzar el 10% de lacira total de negocios de la empresa, o, cuando no uera posible

delimitarla, una multa de más de 10 millones de euros.El alseamiento de la competencia en licitaciones públicas

no sólo constituye una inracción administrativa, sino que puedeconstituir un ilícito penal. El artículo 262 del Código Penal estableceque quienes alteren los precios en concursos y subastas públicaspueden ser sancionados con penas de prisión de uno a tres años,y sanción de días-multa de doce a veinticuatro meses, así comola posible pena de inhabilitación especial para contratar con las Administraciones Públicas por un periodo de tres a cinco años.

Asimismo, la Disposición Adicional 27ª de la LCSP recoge laobligación de los órganos de contratación y de la Junta Consultivade Contratación Administrativa del Estado de noticar a la CNClos hechos observados que puedan constituir inracciones a lalegislación de deensa de la competencia. Del incumplimiento deesta obligación podría derivarse responsabilidad administrativa.

¿Qué es la colusiónentre oerentes enuna licitación pública?

La colusión entre oferentes a licitaciones


¿Por qué esperjudicial la

colusión entrelicitadores?

¿Qué normassancionan lacolusión entreoerentes en unalicitación pública?




El éxito en los intentos de colusión es más probable cuando lasempresas son capaces de acordar objetivos y medios comunes

para alcanzarlos, de vericar la aplicación de lo acordado y desancionar a los participantes en el acuerdo que lo incumplan.

La existencia de este conjunto de condiciones depende a suvez, principalmente, de las características de los mercados en quese desarrolla la contratación pública y del diseño del proceso decontratación.

Respecto al mercado, la colusión tiende a ser más actiblecuando:

El mercado puede considerarse estable, porque, por ejemplo,πexisten barreras de entrada que dicultan o impiden la entrada denuevos competidores, y no parece probable que se produzcanmodicaciones importantes de las condiciones de demanda,o innovaciones tecnológicas signicativas en el producto encuestión. Todo ello propicia no sólo la realización de acuerdossino también la posibilidad de extender su duración a lo largo demayores períodos de tiempo.

El producto o servicio que orecen las empresas es relativamenteπ

homogéneo, lo que acilita la consecución de acuerdos respectoal precio oertado.

Los productos o servicios objeto de la contratación públicaπ

no cuentan con sustitutivos cercanos, de manera que losórganos contratantes pueden tener pocas alternativas cuando loslicitadores alcanzan un acuerdo.

Existen vínculos contractuales o estructurales entre lasπ

empresas participantes en el mercado que pueden acilitar lacoordinación y el seguimiento del comportamiento de todasellas.

En la primera parte de esta Guía se han proporcionado pautasbásicas para avorecer la competencia en las dierentes ases de

la contratación pública: en la decisión sobre la celebración delcontrato, en la selección del procedimiento, en el diseño de lospliegos, durante el desarrollo del procedimiento y durante la asede ejecución del contrato.

Al avorecer la concurrencia a través de las anterioresrecomendaciones, se está implícitamente reduciendo la capacidadde las empresas para coludir. De manera más especíca, las Administraciones Públicas pueden tener en cuenta tambiénotros actores para desincentivar las conductas colusorias. Estosactores se reeren, en particular, a aquellos que tiendan a dicultary restringir la participación de potenciales licitadores competitivos,


Factores que

pueden acilitarla colusión

¿Qué características

del mercadoacilitan laexistencia decolusión?

¿Qué características

del diseño delicitación puedenavorecer lacolusión?




a acilitar la predictibilidad de las condiciones de la contratacióny/o a posibilitar la comunicación entre los licitadores.

Respecto alπ úmer de lctadre, por sus potenciales eectospreventivos de la colusión cabe añadir a las recomendacionesenunciadas en la primera parte de la Guía para ampliar y diversicarla participación, todas aquéllas que contribuyen a aumentar laincertidumbre entre los licitadores respecto al número e identidadde sus posibles competidores.

En cuanto a laπ predctbldad de las condiciones decontratación, en general los incentivos a competir suelen sermayores cuando la cuantía del contrato es importante y la licitaciónno es excesivamente recuente.

Es importante asimismo dicultar la previsibilidad de losrequisitos, variando el tamaño de los contratos, - por ejemplo,agregándolos o desagregándolos, o realizando compras conjuntascon otros órganos contratantes del sector público -, y la estructuratemporal de los calendarios de licitación. A este respecto, debetenerse en cuenta asimismo que, si se decide desagregar uncontrato, el tamaño y diseño de los lotes objeto de la licitacióntiene importantes implicaciones a eectos de las posibilidadesde acuerdos colusorios, en la medida en que ello aecta no sóloal número de posibles licitadores - los lotes demasiado grandespueden dicultar la participación de las pequeñas y medianasempresas -, sino también a la predictibilidad de las licitaciones y alas posibilidades de reparto del contrato entre los licitadores.

Para prevenir estos riesgos es conveniente tener en cuenta lassiguientes pautas:

Si se opta por raccionar los contratos objeto de la licitación,π

el número de lotes no debe ser similar al número estimado departicipantes, evitándose en todo caso que todos los lotes seandel mismo tamaño.

Se debe considerar la posibilidad de adicionar contratos conπ

otros organismos adjudicadores, en particular cuando los contratossean de igual objeto, tamaño reducido, similares características yde licitación repetida. La adición de contratos de dierentes órganosadjudicadores puede reducir la previsibilidad de las licitaciones y

así dicultar su reparto por parte de las empresas.Esta adición de contratos puede instrumentarse a través de

centrales de contratación creadas por Comunidades Autónomas yDiputaciones Provinciales, según establece la LCSP. Estas centralesde compras pueden ser un medio para que Administraciones decarácter local adicionen o agrupen la contratación de ciertosservicios.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la adición decontratos podría obstaculizar la participación de pequeñas ymedianas empresas al aumentar el importe de la licitación.

Si se opta por raccionarlos contratos ojeto de lalicitación, el nmero de lotesno dee ser similar al nmeroestimado de participantes,

evitndose en todo casoque todos los lotes sean delmismo tamaño




Por último, respecto a laπ cmucac etre l erete,los órganos contratantes se enrentan a la dicultad de encontrarun equilibrio entre los requisitos de transparencia de los procesosde contratación, cuyo cumplimiento es indispensable incluso aeectos de la lucha contra la corrupción, y la necesidad de evitar ladiusión de inormación que pueda acilitar los acuerdos. Aunquela decisión adoptada varíe en unción de situaciones concretas,algunas directrices a tener en cuenta son:

La normativa obliga a publicar cierta inormación sobreπ

la resolución de adjudicaciones anteriores, de acuerdo con

el principio de transparencia del art. 123 de la LCSP. Además,permite tanto aportar inormación adicional a solicitud de loslicitantes como restringir los datos aportados en el caso de que sudivulgación pueda distorsionar la competencia. El órgano licitadordebe por tanto valorar el contenido de sus comunicaciones casopor caso y evitar aportar inormación que, en el uturo, pudiera serutilizada para coordinar las oertas de empresas competidoras.

En aquellos casos en los que la legislación contempla laπ

posibilidad de mantener reuniones con las empresas antes delprocedimiento de licitación, éstas deben realizarse de ormaindividual y nunca de orma conjunta.

Con el n de salvaguardar el secreto de las oertas,π

su presentación debe llevarse a cabo mediante medios nopresenciales, y su gestión administrativa debe realizarse de ormacodicada.

Cuando una determinada licitación deba ser suspendida oπ

declarada desierta, la probabilidad de que se produzca colusiónen un nuevo proceso se incrementa. Para limitar este riesgo esimportante variar el diseño de la licitación y evitar, en particular, queel nuevo diseño incorpore procedimientos menos competitivos;debe evitarse, por ejemplo, el recurso a Acuerdos marco,especialmente cuando haya habido con anterioridad contactoscon las empresas para ponerlos en marcha.

EJEMPLO: CONTRATOS DE LEChE PARA LOS COLEGIOS.

En la década de los noventa se descubrió la existencia de acuerdos entre competidores paraalsear la competencia en la contratación pública de leche para colegios de EE.UU. Esta práctica

se vio avorecida por la concurrencia de las siguientes circunstancias: el producto oertado era

idéntico, el mercado era estable, y existían múltiples licitaciones repetidas en lotes pequeños

(una licitación por colegio y periodo). La colusión en este ámbito se mantuvo durante décadas, y

ue caracterizada por el Departamento de Justicia de EE.UU. como “epidémica”. En este caso se

propuso como mecanismo para prevenir la colusión entre licitadores la adición de contratos de

dierentes colegios. De esta manera el número de licitaciones se reducía y el tamaño de los lotes

se incrementaba, reduciendo la previsibilidad de los procedimientos y dicultando el reparto

de los mercados.

Fuentes: Porter & Douglas (1999) “Ohio School Milk Markets: An Analysis of Bidding”. Rand

Journal of Economics. Vol. 30. The New York Times (5 agosto 1991), U.S. Investigating School Milk

Bidding in 16 States.




La previsibilidad de las licitaciones también acilita laπ

posibilidad de comunicación entre los licitadores.

Es necesario prestar especial atención a los riesgos deπ

comunicación entre los oerentes, antes y durante el proceso delicitación, cuando existen vínculos contractuales o estructuralesentre ellos, por ejemplo, a través de su participación enasociaciones industriales, o cuando, por distintas razones, latransparencia de inormación entre ellos es elevada.

Como conclusión de este apartado, debe tenerse en cuenta,en todo caso, que ni la concurrencia de estas características enmercados y procedimientos de licitación asegura la presencia deconductas anticompetitivas, ni la ausencia de las mismas garantizaque no exista riesgo de colusión. Todas ellas deben considerarsecomo indicadores o elementos a tener en cuenta para decidir enqué casos debe procederse a realizar un análisis más detallado.

La colusión suele tener dos objetivos, la jación del precio opresupuesto oertado y/o el reparto del mercado, si bien las empresaspueden también optar por pactar otras condiciones especícas delos pliegos (los plazos de ejecución, las características técnicas,etc.).

Acuerd de jac de precπ : con el n de alcanzar unprecio superior al que se derivaría de una licitación competitiva, loslicitadores pueden, entre otras opciones, acordar los descuentosoertados, jar precios mínimos de participación, o aplicar una

misma órmula de cálculo de precio.

¿Qué ormas puedeadoptar la colusiónentre oerentes?

EJEMPLO: CORSéS ORTOPéDICOS

La Asociación de Ortopédicos de Castilla y León ue sancionada por el TDC por adoptar en 1992

una decisión en la que sus asociados acordaban concurrir con los mismos precios y condicio-

nes al concurso convocado por el INSALUD de Burgos para la compra de corsés ortopédicos.

Asimismo, la Asociación pactó los precios con otros cinco empresarios no asociados que acu-

dieron al concurso. El Tribunal sancionó a las empresas implicadas y a las personas ísicas que

participaron en el acuerdo.

Fuente: Resolución TDC (Expte. 364/95 Ortopédicos Castilla-León) de 12 de diciembre de 1996.

EJEMPLO: VACUNAS

Siete laboratorios presentaron entre 1992 y 1995, precios iguales en concursos convocados

por el Servicio Andaluz de Salud para la adquisición de vacunas antigripales. La Consejería

de Salud de la Junta de Andalucía denunció el hecho ante el TDC en 1995 dado que dicho año,

además de la presentación de siete oertas idénticas en una convocatoria a sobre cerrado, se

produjo una elevación del precio considerable respecto a concursos anteriores y por encima

del presupuesto máximo de licitación. El Tribunal consideró los hechos probados y multó a los

laboratorios por haberse puesto de acuerdo para jar los precios de las oertas.

Fuente: Resolución TDC (Expte. 395/97 Vacunas antigripales) de 30 de septiembre de 1998.




Acuerd de repart de mercadπ : Las empresas licitadoraspueden tratar de acordar el reparto de mercados geográcos o declientes. Es habitual que este reparto de licitaciones se realice enbase a las cuotas de mercado pre-existentes.

Existen diversas técnicas para llevar a cabo los acuerdos entreoerentes, sea cual sea el objetivo de la colusión. Frecuentementeel acuerdo conlleva la selección previa entre sus participantes dela oerta que debe resultar ganadora de un contrato adjudicadomediante licitación. El monto de dicha oerta, o de otras que losparticipantes puedan presentar en el uturo, debe permitir aumentarlas ganancias de todos los participantes, por lo que los acuerdossuelen incluir además diversas técnicas de compensación porla empresa adjudicataria al resto de los participantes para ladistribución de esas ganancias.

EJEMPLO: CELDAS ELéCTRICAS

La Comisión Europea sancionó en 2007 a once grupos de empresas por participar en un cártel

de equipos para controlar y convertir el voltaje de fujos eléctricos (Gas insulated switchgear)

entre 1988 y 2004. Los miembros del cartel compartían inormación sobre las licitaciones exis-

tentes, con el objetivo de coordinar sus oertas y repartirse el mercado según sus cuotas. En

concreto, las empresas japonesas y europeas participantes en el cártel acordaron no vender ni

pujar en licitaciones que no pertenecieran a su área geográca.

Fuente: Comisión Europea IP/07/80. Pendiente de revisión judicial.

EJEMPLO: SACOS INDUSTRIALES

La Comisión Europea sancionó en 2005 a dieciséis empresas del sector de sacos industriales

de plástico para embalar por conductas colusorias. El acuerdo aectaba a los mercados nacio-

nales de Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Francia y España, y, en algunos casos, estuvo

vigente durante veinte años. El reparto de mercado se instrumentaba a través de un sistema

de gestores de cuentas, en el que la empresa con mayor cuota en un área geográca o con

un determinado cliente tenía la unción de coordinar las oertas del resto de licitadores para

resultar ganadora del proceso de licitación y al mismo tiempo orecer una alsa apariencia de

competencia.

Fuente: Comisión Europea. IP/05/1508.

EJEMPLO: INCOACIÓN EXPEDIENTE S/0226/10 LICITACIONES CARRETERAS

En ebrero de 2010 la Dirección de Investigación de la CNC acordó la apertura de un expediente

sancionador contra 53 empresas del sector de la construcción por posibles prácticas anticom-

petitivas consistentes en acuerdos de reparto de licitaciones y jación de precios en concursos

públicos para la rehabilitación y pavimentación de rmes y carreteras. La incoación del expe-

diente no prejuzga la resolución nal.

Fuente: Comunicado sobre el expediente S/0226/10 Licitaciones Carreteras.

¿Qué tipo de técnicasse utilizan pararealizar la colusión?




Las técnicas de colusión más comunes para imponer la oertaganadora previamente acordada, generalmente utilizadas de

manera simultánea, son las siguientes:Ptura ecubertaπ : los miembros del acuerdo designados

previamente para no ganar la licitación presentan oertas que notienen ninguna posibilidad de salir vencedoras. Estas oertas,conocidas bajo distintas denominaciones, - “ de resguardo”,complementarias, simbólicas... - pueden adoptar diversas ormas,por ejemplo, los supuestos competidores pueden aceptar presentaruna oerta demasiado elevada para ser tenida en cuenta, o losucientemente alta para superar a la acordada como ganadora,o incluir en su oerta términos especiales diícilmente aceptablespor el órgano contratante. De esta manera consiguen señalar laoerta ganadora y dar apariencia de legitimidad al proceso.

EJEMPLO: ASCENSORES

La Comisión Europea sancionó en 2007 a cuatro empresas de ascensores (Otis, KONE, Schindler

y ThyssenKrupp) por ormar parte entre 1995 y 2004 de distintos acuerdos colusorios, que in-

cluían la manipulación de procedimientos de licitación. En las licitaciones de Bélgica, Holanda,

Alemania y Luxemburgo las empresas utilizaban un sistema de posturas encubiertas para re-

partirse el mercado: se decidía el ganador atendiendo a las cuotas de mercado y se coordinaban

las oertas del resto, presentando propuestas demasiado caras para salir vencedoras. En Alema-

nia y Holanda se garantizaba, además, la cartera de clientes preexistente: la empresa que ya su-

ministraba a una Administración resultaba ganadora en las sucesivas licitaciones convocadas.

Fuente: Comisión Europea. IP/07/209. Pendiente de revisión judicial.

EJEMPLO: CONSTRUCCIÓN EN INGLATERRA

La autoridad de competencia de Reino Unido sancionó a más de cien empresas que coludieron

en licitaciones públicas y privadas para la construcción de hospitales, colegios o universida-

des en el periodo 2000-2006. La manipulación de las licitaciones incluyó el uso de posturas

encubiertas y, en algunas de las licitaciones, la realización de pagos compensatorios entre los

oerentes a través de acturas alsas. Estos comportamientos ueron investigados a partir de la

denuncia de un auditor del sistema nacional de salud.

Fuente: OFT. Construction industry in England CE/4327-04. Abril 2008.

EJEMPLO: GESTIÓN DE RESIDUOS SANITARIOS

La CNC sancionó en 2010 a cuatro empresas de gestión de residuos sanitarios por el reparto de

concursos para la sanidad pública en varias CCAA desde al menos 1994 hasta 2007. Se consi-

deró acreditado que estas empresas se repartían los clientes públicos mediante la coordinación

de sus oertas a través de la creación de UTEs, presentando posturas encubiertas y recurriendo

a la supresión de propuestas.

Fuente: Resolución CNC (Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios) de 18 de enero de

2010. Pendiente de revisión judicial.




supre de prpuetaπ : una vez decidida la empresaque debe ser ganadora de la licitación, el resto de empresas seabstienen de presentar oertas.

Rtac del gaadr π : los miembros del acuerdo puedencoordinarse para ganar por turnos las licitaciones de un órgano deadjudicación, a través habitualmente de la utilización de posturasencubiertas. Al presentar la oerta ganadora de orma rotatoria,todas las empresas resultan adjudicatarias de algún contrato y, portanto, en estos casos podría no ser necesario un reparto posteriorde las ganancias.

EJEMPLO: INSULINA y SUEROS INyECTAbLES

La Comisión Federal de Competencia de México (CFC) sancionó en enero de 2010 a seis labora-

torios armacéuticos por coordinar sus posturas en las licitaciones públicas convocadas por el

Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) para la adquisición de insulina humana y de sueros

inyectables durante el periodo 2003-2006. Las empresas sancionadas se alternaban para ga-

nar la licitación de medicamentos que realizaba periódicamente el IMSS. La empresa ganadora

oertaba un precio articialmente alto pero con la seguridad de que el resto de competidores

presentarían precios aún más elevados. La multa impuesta ue la mayor posible con la ley de

competencia aplicable en ese momento en México.

Fuente: Comisión Federal de Competencia México. Expediente número 10-03-2006, Resolución

Baxter, S.A. de C.V. y otros. Pendiente de revisión judicial.

EJEMPLO: TUbERÍAS DE RADIADORES

La Comisión Europea sancionó en 1998 a diez productores de tuberías para radiadores por

acuerdos colusorios. En Alemania y Dinamarca las empresas se repartían las licitaciones públi-

cas a través de un sistema de rotación del ganador, en el que primero se designaba al ganador

del proceso y a continuación el resto de competidores presentaban oertas más elevadas.

Fuente: Comisión Europea. IP/98/911.

EJEMPLO: MUDANZAS

La Comisión Europea sancionó en 2008 a nueve empresas de mudanzas internacionales belgas

por colusión. Este cártel, que operó durante diecinueve años, manipulaba licitaciones públicaspara conseguir una rotación del ganador a través de posturas encubiertas. Las empresas se

repartían las ganancias a través de compensaciones a las que denominaban “comisiones”, que

entraban a ormar parte del precio nal y se distribuían entre las empresas perdedoras a través

de acturas alsas.

Fuente.Comisión Europea. IP/08/415. Pendiente de revisión judicial.




En cuanto a las técnicas de compensación utilizadas pararetribuir a todas las empresas participantes en el acuerdo colusorio,

una vez llevado a cabo el procedimiento de licitación, la empresaadjudicataria puede recurrir a varias vías, todas ellas encubiertas,para evitar en lo posible que sirvan de pista del acuerdo en cuestión.Estas vías incluyen:

El uso de acturas raudulentas por trabajos inexistentes,π

generalmente de consultoría.

La subcontratación por la empresa adjudicataria de parte deπ

las tareas asociadas al suministro de bienes y servicios objetodel concurso o subasta públicos, a avor de otras empresas quehayan colaborado con la presentación de posturas encubiertas omediante cualquier otra técnica utilizada para asegurar el resultadode la licitación.

Existen diversos indicadores que, si bien no deben ser tomadoscomo una condición necesaria ni suciente para demostrar elalseamiento del proceso de licitación, proporcionan sin embargoinormación que puede ayudar a las Administraciones Públicasa decidir cuándo deben proceder a realizar una investigacióndetallada.

En la interpretación de estos indicadores debe tenerse en cuentaque, en general, su abilidad y capacidad para revelar la existenciade acuerdos colusorios es mayor si su análisis se realiza de ormasistemática, comparando los resultados y las prácticas observadasa lo largo del tiempo o en licitaciones similares. El esuerzo dirigidoa la detección de patrones de conductas sospechosas mantenidosdurante determinados períodos de tiempo es, en este sentido, másútil que los intentos de identicación de problemas en una únicaoperación especíca.

El número de empresas que presentan oertas es más reducidoπ

de lo habitual.

Algunas empresas no acuden a una licitación a la queπ

normalmente se hubieran presentado, mientras siguen acudiendoa licitaciones de similares características ante otros organismos deadjudicación.

Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nuncaπ

resultan ganadoras. Es posible que estas empresas obtengan acambio de la presentación de posturas encubiertas algún tipo decompensación por parte de la empresa adjudicataria.

Varias empresas presentan una oerta conjunta a pesar deπ

que, al menos una de ellas, podrían haberlo hecho de maneraindividual.

Presentación de oertas por parte de varias empresas vinculadasπ

o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida

¿Cómo puedendetectar lasAdministracionesPúblicas si haexistido colusiónentre los licitadores?

Indicadores a teneren cuenta en lapresentación y en la

adjudicación de lasoertas:




por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarialpuede acilitar la coordinación de sus estrategias.

La empresa que presenta la mejor oerta ante un órganoπ

adjudicador es recuentemente la misma, lo que probablementesea debido a un acuerdo colusorio previo de reparto de mercado.

Algunas empresas sólo obtienen oertas ganadoras enπ

determinadas áreas geográcas, aunque se presentan en varias.

Los licitadores parecen turnarse a lo largo del tiempo en laπ

presentación de la oerta ganadora.

La empresa adjudicataria de la licitación repetidamenteπ

subcontrata la realización de parte del contrato con otras que noresultaron ganadoras del concurso o subasta correspondientes.

Los precios presentados en una licitación también pueden serindicativos de la existencia de acuerdos colusorios, sobre todocuando refejan aumentos respecto a licitaciones similaresanteriores no justicados por un incremento de costes, o cuandoalgunos de los precios oertados son muy superiores al de la oertaganadora, un indicio típico de postura encubierta “ de respaldo”antes mencionada.

En general, conviene examinar con atención los patrones deoerta de precios que presentan alguna o varias de las siguientescaracterísticas:

Aumentos repentinos e idénticos de precios por los licitadoresπ

no justicados por incrementos de costes.

Las empresas realizan unas estimaciones de costes deπ

determinadas partidas idénticos y/o poco realistas.

Dierencias signicativas en los precios que una mismaπ

empresa oerta para un contrato similar ante dierentes órganosadjudicadores o ante entidades privadas.

Oertas de precios más altos ante los órganos de contrataciónπ

radicados en determinado territorio por empresas residentes en elmismo que las presentadas por esas mismas empresas ante otrosórganos de contratación.

Reducciones signicativas en los precios oertados tras laπ

aparición de un nuevo oerente en las licitaciones pueden revelar laexistencia previa de un acuerdo entre competidores.

Subidas generales en los precios de todas las oertas respectoπ

a licitaciones previas sin aumentos de costes o cualquier otra justicación aparente.

Presentación de oertas con precios superiores al presupuestoπ

máximo de adjudicación. Las empresas podrían haber llegado a unacuerdo para que se declare desierta la licitación y orzar al órganoadjudicador a incrementar su presupuesto máximo.

Indicadoresrelacionadoscon los precios




Aunque estos indicadores se centran en el análisis de los precios,también es posible detectar un acuerdo prestando atención a otrascaracterísticas del contrato que condicionen su adjudicación, talescomo plazos de ejecución idénticos, modicaciones coordinadasde características oertadas previamente, similitud en lascaracterísticas técnicas de las oertas, etc.

En muchas ocasiones la detección de comportamientos colusoriosno requiere la utilización de técnicas complejas. Determinadasconsultas o comentarios que de orma inormal realicen las propiasempresas licitadoras a los órganos adjudicatarios, o la presenciade características inusuales en las propuestas, pueden orecerindicios de posible colusión entre empresas competidoras a tener

en cuenta por dichos órganos.

Características inusuales de las propuestas y en su presentación,por ejemplo:

Errores de cálculo, allos ortográcos o problemasπ

ormales de presentación de la oerta que se repiten en variaspropuestas.

La presencia de borrones o tachaduras en todas las oertasπ

podría ser indicativo de un acuerdo de última hora.

Oertas de dierentes licitadores presentadas con tipograíaπ

o papelería idénticas.

Oertas enviadas desde una misma dirección de correo,π

número de ax, o dirección de email.

Declaraciones de los oerentes:

Reerencias habladas o escritas sobre la posible existenciaπ

de un acuerdo.

Rechazo sistemático a oertar en determinadas áreas o aπ

ciertos órganos de contratación.

Preguntas o inquietudes sobre las posibles consecuenciasπ

de la existencia de acuerdo.

Uso por parte de varios oerentes de terminología similar alπ

explicar, por ejemplo, elevaciones de los precios.

Otros comportamientos sospechosos:Una empresa adquiere las bases para sí y para algúnπ

competidor, o bien presenta su propuesta y la de otra empresaa la vez.

Una empresa presenta una propuesta que no tendríaπ

capacidad de ejecutar.

Únicamente una empresa ha buscado la inormaciónπ

relevante de costes y precios para presentar una oerta, porejemplo contactando con los proveedores de los componentes,cuando al proceso de licitación han acudido varias.

Indicadores en ladocumentación o enel comportamientode las empresas:




El papel del personal de los órganos contratantes en la prevención ydetección de acuerdos colusorios en los procesos de adjudicaciónde contratos públicos es crucial.

La potenciación de la ecacia de su unción a este respectorequiere una atención especial a dos vías de actuación: las medidasencaminadas a acilitar su acceso a la inormación sobre mercados,productos y proveedores relacionados con el objeto de los contratospúblicos de su competencia, y la determinación de directricesde actuación, especialmente en el caso de las agrupacionesde empresas, o en casos de presencia de indicios o sospechasundadas de existencia de acuerdo colusorio.

La probabilidad de colusión entre oerentes se incrementa cuandoexiste inormación asimétrica, es decir, cuando las empresas

oerentes tienen más inormación sobre la estructura y eluncionamiento del mercado que el órgano licitador.

Para prevenir o corregir este riesgo, es importante acilitary promover que el personal de estos órganos pueda recabarinormación sobre aspectos básicos tales como posiblesproveedores, precios, y costes de los productos objeto de lacontratación pública de su competencia, así como sobre cambiosrecientes en todos estos datos y tendencias de la industria quepuedan aectar a las condiciones de competencia de la oerta.

Aunque es posible obtener esta inormación de muy diversasmaneras, el acceso y la posibilidad de explotación de los datosrelativos a anteriores licitaciones es una de las más importantes,

por lo que una de las prioridades de actuación en este ámbitodebe ser el registro y compilación sistemáticos de todos losdatos relevantes: oertas ganadoras, el precio u otras condicionesde adjudicación, oerentes que han participado en dierenteslicitaciones y características de esas licitaciones, etc.

La creación y mantenimiento de esta base de datos es unelemento básico para la detección de la existencia de patronesde conductas sospechosas que pueden mantenerse a lo largodel tiempo, un análisis que, como se ha señalado anteriormente,es especialmente ecaz para la prevención de la colusión en lacontratación pública.

¿Qué medidasespecífcas pueden

adoptar lasAdministracionesPúblicas para reducirla probabilidad decolusión?

Para prevenir, detectar y sancionar acuerdos colusorios es importante recopilar inormación

histórica y ormar al personal del órgano adjudicador:

Es conveniente:

• Facilitarformaciónalpersonalsobretécnicasdedetecciónyprevencióndeacuerdosde

colusión.

• Registrar deformasistemáticalainformacióndelicitacionesanteriores, archivandolos

datos relativos a las oertas ganadoras, el precio u otras condiciones de adjudicación y toda

la inormación relevante acerca de los oerentes que han participado en las licitaciones. Esto

permite el seguimiento y la identicación de patrones, tendencias e indicadores sospechosos.

• InformarsesobrecómodenunciarcomportamientossospechososantelaCNCoantelas

autoridades de competencia autonómicas

Acceso a la

inormación




La utilización de UTE o de AIE para participar en procedimientosde licitación puede tener eectos positivos, al acilitar el acceso a

la nanciación de grandes inversiones y permitir la participación dePYMES que pongan en común recursos complementarios.

No obstante, estas agrupaciones de empresas también puedenacilitar la colusión, y por ello deben recibir una especial atención.Entre los posibles indicadores de existencia de un acuerdoanticompetitivo guran:

1. La capacidad de participar individualmente en la licitacióncorrespondiente de algunas de las empresas miembros de la AIEo UTE.

2. La participación simultanea de empresas de un mismogrupo empresarial en un procedimiento de licitación, por ejemplo

una empresa del grupo se presenta de manera individual y otra através de una UTE o AIE.

3. Las empresas que orman la UTE o AIE concentran una parteimportante de la actividad en el ámbito público o privado.

4. Una UTE o AIE con cuota de mercado global elevadarechaza la participación en la agrupación de otras empresas queno disponen de capacidad para ormar una UTE o AIE dierente ycompetitiva para una determinada licitación.

5. Las empresas han intentado acudir al concurso medianteUTE o AIE previamente y no se les ha permitido. Cuando nalmenteparticipan de orma individual pueden mantener la intención deactuar de orma coordinada. Esta situación ha sido objeto deinvestigación y posterior sanción por parte del TDC en diversasocasiones.

6. Las empresas acuden individualmente a la licitación y luegosubcontratan la ejecución con una AIE de la que todas ormanparte. Esto podría refejar la existencia de un acuerdo de reparto demercado para asegurar que, independientemente de quién gane lalicitación, la ejecución se realizará de orma conjunta.

El caso especial

de las AIE y UTE

EJEMPLO: VIAJES INSERSO

Viajes Halcón, Barceló, Iberia y Marsans constituyeron una AIE que se presentó al proceso de

licitación del programa de vacaciones del INSERSO en el año 1995. Dado que la junta de con-

tratación no permitió la participación de la agrupación, las empresas optaron por presentarse

individualmente pero acordando precios y ciertas condiciones de la oerta. Además, pactaron

que la adjudicataria subcontrataría con la AIE y ésta repartiría la ejecución entre los 4 miem-

bros, presentando oertas idénticas. El TDC sancionó a las empresas implicadas.

Fuente: Resolución del TDC (Expte.476/99 Agencias de Viaje) de 25 de noviembre de 2000.




Es preerible utilizar procedimientos ordinarios de licitación, enπ

particular el procedimiento abierto, y no abusar de técnicas comoel acuerdo marco y los sistemas dinámicos ya comentados.

Las subastas electrónicas, por su transparencia, pueden acilitarπ

la detección de incumplimientos de los acuerdos de colusión y elconocimiento de precios y comportamientos de competidores,sobre todo en subastas recurrentes.

Si se opta por una subasta que conste de varias ases, esπ

recomendable condicionar su celebración a la participación deun número mínimo de empresas. Por otra parte, es aconsejablelimitar la inormación proporcionada a los licitadores a la que laley exige; por ejemplo, comunicar en cada ase a los licitadores

su clasicación, sin diundir otros datos adicionales como,por ejemplo, el número de licitadores en cada ase, los preciosoertados, o la puntuación otorgada a otros elementos de la oertadel resto de licitadores.

Debe solicitarse inormación sobre la situación jurídica de losπ

oerentes para vericar su autonomía de decisión y las relacionessocietarias entre ellos.

Si se ha recurrido a consultores externos para denir los criteriosπ

técnicos, no debe delegarse en ellos la gestión del proceso deadjudicación. En caso de que se delegue, debe rmarse al menosun acuerdo de condencialidad con ellos, además de hacer constarque no existen confictos de intereses.

Debe advertirse a los licitadores que cualquier incrementoπ

del presupuesto inicial será minuciosamente investigado y quecualquier modicación sobrevenida del contrato que no estésucientemente justicada requerirá la realización de una nuevalicitación.

Los órganos adjudicadores deben inormar a los oerentes deπ

las penas y sanciones aplicables en caso de colusión, incluyendopor ejemplo en los pliegos de cláusulas administrativas particularesuna reerencia a las consecuencias administrativas y penales deestas conductas.

EJEMPLO: AMbULANCIAS

Una empresa de ambulancias de Orense denunció en 2003 a una AIE del sector por cerrar el ac-

ceso al mercado público y privado, al repartirse la actividad entre sus socios. Ciertas cláusulas

del acuerdo de AIE ueron consideradas anticompetitivas por el TDC.

Un caso valorado de orma similar ue la constitución de una UTE entre 13 empresas de am-

bulancias de Cuenca para participar en concurso público. Esta agrupación incluía cláusulas

dirigidas a repartirse el mercado público y privado.

Fuente: Resolución del TDC (Expte. 565/03 Ambulancias de Orense) de 5 de Junio de 2006. Pen-

diente de revisión judicial. Resolución del TDC (Expte. 565/05 Ambulancias Conquenses) de 20 de

Septiembre de 2006.

Si existen sospechasprevias de colusiónentre las empresasparticipantes ¿Quéprincipios básicosdeben respetarse?




Cuando existan sospechas undadas de un posible acuerdoπ

colusorio, puede ser conveniente exigir en el anuncio de lalicitación que las empresas indiquen en las oertas su intenciónde usar subcontratistas y el nombre de las empresas que piensansubcontratar, porque puede acilitar la detección del posiblemecanismo de compensación previsto en el propio acuerdo.En determinados casos, puede ser conveniente tener en cuentaincluso la posibilidad de prohibir en los pliegos la opción desubcontratar la ejecución del contrato con las mismas empresasque hubieran concurrido a la licitación, salvo autorización expresadel órgano de contratación.

Cuando la mesa de contratación valore de manera similar lasπ

oertas recibidas, no se debe optar por raccionar el contrato enlotes y repartirlo entre los licitadores, ya que ello aumenta el riesgode colusión en uturos procedimientos de licitación.

PROPUESTA DE TEXTO A INCLUIR EN LOS PLIEGOS:

En España la colusión entre empresas se encuentra prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007,

de 3 de julio, de Deensa de la Competencia. De acuerdo a su artículo 62 podría ser considerada

inracción muy grave, en cuyo caso, el artículo 63 contempla la posibilidad de imponer una mul-

ta que podría alcanzar el 10% de la cira total de negocios de la empresa, o, cuando no uera po-

sible delimitarla, una multa de más de 10 millones de euros. Asimismo, de acuerdo con el artículo

61.2 de la LDC, dicha conducta no sería únicamente imputable a la empresa que directamente la

ejecute sino también a las empresas o personas que la controlan.

El alseamiento de la competencia en licitaciones públicas no sólo constituye una inracción

administrativa, sino que puede constituir un ilícito penal. El artículo 262 del Código Penal es-

tablece que quienes alteren los precios en concursos y subastas públicas pueden ser sancio-

nados con penas de prisión de uno a tres años, inhabilitación especial para licitar en subastas

judiciales y multa de doce a veinticuatro meses, así como la posible pena de inhabilitación espe-

cial para contratar con las Administraciones Públicas por un periodo de tres a cinco años.

Asimismo, la Disposición Adicional 27ª de la LCSP recoge la obligación de los órganos de

contratación y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de noticar a

la CNC los hechos observados que puedan constituir inracciones a la legislación de deensa

de la competencia. Del incumplimiento de esta obligación podría derivarse responsabilidad ad-

ministrativa.




1. Ponerlo en conocimiento de la CNC o de las autoridades decompetencia autonómicas.

2. Considerar la conveniencia de suspender la licitación.

3. Contribuir a la posterior investigación respetando lassiguientes pautas:

Guardar toda la documentación reerida a laπ

licitación (oertas, sobres, registros de comunicaciones,correspondencia, etc.).

Registrar todas las conductas y declaraciones relevantes,π

con objeto de proporcionar inormación detallada de todasaquellas circunstancias que parecen conrmar las sospechas.

No discutir ni comentar las sospechas con las empresasπ

involucradas.

¿Qué pasos

deben seguir lasAdministracionesPúblicas si disponende indiciossólidos acerca dela existencia decolusión entre losoerentes de una

licitación?



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