GARCIA-PELAYO-Teorias modernas sobre la constitucion-00928.pdf

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Man1.1el Garca-Pelayo

Dere.cho constitucional comparado

Introduccin de Manuel Aragn

Alianza Editorial

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78 Derecho constitucional comparado

L As, por ejemplo., la funcin autnticamente poltica, y en cierto modo legislativa, del Tribunal_Supreino de los Estados Unidos; las mutaciones en la estructura federal, acaecidas en este pas o en Sui-za ; la-funcin constitucional de los partidos -polticos ; la desviacin de poderes hacia. el EJecutivo, etc., etc., son acontecimientos que transforman radicalmente una constitucin y que son ininteligibles: a toda consideracin que se mueva en el puro mbito legal.

Habra que aadir an la desnaturalizacin sufrida por la cons-titucin en virtud de leyes ordinarias, especialmente de las llamadas: "lr- --,.. de Defensa", que prcticamente alteran al sistema de compe-te .s o nulifican las garantas sustanciales contenidas en el texto Cvstitucional, todo lo cual hace muy problemtica la consideracin de la constitucin como "ley de leyes", condicionante de las leyes ,. 11narias.

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l. CARACTERES GENERALES

E N virtud de toda esta crisis de la legalidad y de los mtooos po-sitivistas, que son su correlato, se ha producido una tendencia al abandono del concepto racional normativo de constitucin, acom-paada del intento de formular una nueva concepcin adecuada a la comprensin de las nuevas situaciones jurdico-constitucionales. Pero dado que dichos intentos surgen en una situacin de crisis en la que el objeto mismo de la investigacin es impreciso y en la que el punto de vista de cada autor puede estar tan separado del de los dems como lo estn los sistemas espirituales y las situaciones vita-les de nuestra poca, es claro que una exposicin de conjunto es arriesgada y que forzosamente ha de dejar fuera puntos de vista pe-culiares de cada autor. En consecuencia_, expondremos a continuacin las teoras de los autores ms significativs de la lnea antipositi-vista, aunque sin renunciar a sealar unas caractersticas generales y relativamente comunes. Como tales, pueden considerarse los si-guientes:

l. En primer lugar, el planteamiento del problema de un modo radical en el sentido de que no se trata solamente de averiguar cul es la funcin de la constitucin en el Estado, sino que se pretende penetrar en la sustancia de la misma y, a veces, como va para la comprensin del Estado en general. Todo esto tiene lugar en los con-ceptos de Smend, C. Schmitt, Heller y E. K.aufmann. En el caso de Schmitt, incluso ha provocado el intento de una nueva disciplina, la Verfassungslehre, la teora de la constitucin, ucomo una rama es-pecial de la teora del Derecho pblico", disciplina que, a pesar de que su autor parece equiparar a cierta parte del Derecho constitu-cional de la tratadstica francesa, tiene en Schmitt unos rasgos bien

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acusulos, que, segn uno de sus cr1ticos (1 ), son los siguientes: a) a diferencia de la teora general del Estado, no le interesa el Es-tado e-n general, sino- el orden del Estado a travs de su constituci6n ; b) a_diferencia del Derecho poltico (Staatsrecht), no le preocupa un Estado determinado, sino el esclarecinento de los supuestos del De-recht constitucional positivo ; e) aunque se utilizan los ejemplos en amp.!ia medida, no se trata de un Derecho poltico o constitucional comnrado; pues tales ejemplos slo tienen carcter de 1nedios para un fin, que es captar la esencia y los contenidos significativos del Estaio burgus de Derecho como tipo histrico genrico.

En el mismo Smend, .. n1s es su teora del Estado funcin de su concepto de- constitucin que viceversa (2). As, pues, cabe considerar como primer rasgo del nuevo desarrollo del concepto de constitucin una mayor dignidad y significacin de ste en el marco de la teora del Estado;.

2. El nu.evo planteamiento del objeto del conocimiento constitu-cional conduce al intento de captar el concepto de constitucin, no mediante un anlisis de sus partes integrantes, sino a travs de una intuicin esencial que la revele como una totalidad en funcin de la cual se expliquen luego las partes componentes.

3. Un tercer rasgo es la penetracin del concepto sociolgico de constitucin en las consideraciones jurdico-constitucionales, con un menosprecio o relativizacin de su dimensin normativa, y cuyas ma-nifestaciones particulares iremos viendo en la siguiente exposicin. Mas, en todo caso, es claro que no se trata de una mera aplicacin del concepto sociolgico descrito anteriormente (supraJ cap. II), sino que se reflejan en l las nuevas y diferentes concepciones sobre la realidad social. Y, en fin, no falta el intento de lograr una totalidad superadora del divorcio o de la antinomia entre lo fctico y lo nor-mativo, que excluye la afirmacin unilateral de uno de estos trmi-nos o el condicionamiento rr1ecnico por parte de uno de ellos.

4. --En -unos casos de modo muy patente, como en Smend o en E. Kaufmann, y en algunos otros de modo implcito, se afirma tam-bin algo que ya est contenido en la consideracin sociolgica de la constitucin, a saber : su carcter dinmico, con lo que entra en crisis una de las caractersticas consideradas hasta ahora como esenciales

(1) Hensel (A) : Staatslehre und Verjassung~ en A rchi-v jr Sozialwts-sen.schaft und Sozialpolitik, t. 61, c.o 1 (febrero de 1929).

(2) Pues entiende que su mtodo es tns aplicacin a la teora de la cons-titucin que a la del Estado (Ob. cit., injra, pg. VIII) ; mas lo cierto es que el problema constitucional planteado le lleva no ya a una ormulacin de la teorla-del Estado, sino incluso de los grupos sociales.

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4. Teoras modernas sobre la Con~titudn 81

a la constitucin : la de fonnar el orden permanente y esttico de la vida estatal frente al devenir poltico y al dinamismo de la adtni- nistracin.

5. La tendencia hacia los juicios de vlor que de modo amplio caracteriza a parte de las consideraciones cientfico-jurdicas contem-porneas, se manifiesta aqu en una upolitizacin" del conce~~o de constitucin ; upolitizacin" no significa en este caso la conversin del concepto de constitucin en un instrumento de la lucha poltica, sino simplemente el criterio de que la constitucin no es una pura normatividad, sino un "n1odo de existencia poltica", "un derecho para la poltica" (Triepel), una normatividad con contenido poltico, "una transposicin de determinadas convicciones polticas" (Wacker-nagel), etc.

Tales son los nicos rasgos que, a nuestro juicio, cabe sealar como genricos. La situacin crtica del tiempo, la falta de unidad en los mtodos y la pluralidad y las rpidas mutaciones del objeto han impedido la formacin de una doctrina comn a la que se pueda calificar de dominante.

II. RuooLF SMEND (3)

Smend se coloca .en un doble frente con res ecto a la dogmtica ~el positivismo jurdtco y a una consideracin sociolgica el tlpo niecanicista, formal y esttica. Como l mismo aclara, se trata de apli-car a la teora del Estado y del Derecho poltico los r~sultados de las investigaciones filosfico-sociales de T. Litt. El Estado es un trozo de vida espiritual, y, como tal, _sts elementos integrantes no estn ni en pura e irreducible contra osicin, ni relacionados causaln1ente, sino que 1n tviduo y comunidad, vida individual y vida sunrain tvl-dual, ser y sentido individual y atemporal, se vinculan y co~dicionan recprocamente, y por tanto, estn 11nidos por una relacin dialc;. tica que se expresa en una totalidad. -

As, pues, el Estado es una parte de la realidad espiritual una esfera espiritual colectiva. 15ero lo que caractenza a tales esefas es tener, no un tipo de existencia esttico, sino dinmico ; "no son sus-tancias existentes estticamente, sino unidades de sentido de la vida espiritual efectiva, actos espirituales" (p. 18). Su realidad es la actua-li_?:acin funcional, la reproduccin constante, pues ccslo en este pro-ceso y en virtud de este proceso son reales o se hacen de nuevo rea-

(3) R. Smend: Verfassung und Verjassungsrecht. Mnchen u. Leipzig, 1928.

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les en cada mornento" (p. 18). En consecuencia, no es solamente que el Estado se manifiest~ en una serie de actos particulares de vida ex-terna, tales coino leyes, actos diplomticos, procesos judiciales, acti-vidad administrativa, sino tambin que lo existe en estos actos par-ti_culares de vida en cuanto actividades de una conexin espiritual. ~ "Asi, pues, ;1 Estado vtve y ex1ste solamente en este proceso de renovacin permanente, de constante revivir" ; vive en un plebis--cito dtano. Este proceso que forma la sustancia de la vida estatal, es dectr, estas actuaciones de una realidad espiritual..t... es designado por

'Smend romo integracin, y es mediante el cual como se roduce la unidad dialctica de tndtvtduo y colectivt a , as como la de la es era supraempnca,. valorativa, de sentido ideal, con la esfera emprica de realizacin de aquel territorio del sentido y de los valores, unidad que forma la esencia del Estado.

Esta integracin est constituida por una muchedumbre inabar-~ble de proceso~ que puede ordenarse en tres grupos compuestos

'l 84 Derecho constitucional comparado c~a, p.r tanto, est 1ns all de su carcter tcnico jurdico. L2 esen-

- ~ _ ~a dt la constitu~in slo se logra con referencia a aquel proceso {j}Jf!;trUL ~A0 1 medtzt~\ elc~al es Y. vi~: el Estado.: es decir, con referencia a la

A- -r:~ /Utegpc,Qn -~-const~tucton es.,. prectsamen:e, el orden jurdico de j. IJJ1t)t1Mjt'v0 -~te )roeeso .:r, ~lisentldo de .este p:oceso -dtce Smend- es_ la cons-

. ~. )rwt)JM tan te renmac1on: de: la ~o~ah~:d vital del Estado, y la con~ttud6n ;k eA Pll! (.. ~ del &tadcr es la nonn a tlvizacion legal de algunos lados de este pro-4 , ~ W hN j./} . ceso" (~:g; ~8). As; pues, la ,constitucin. es e~ orden jurdico ~el

lJf.t. .1~/C / '"'1 7 Estac, pero;comn;e1 Estado solo cobra extstencta a trav e la 1 -1 L tegra~n es. e aro que la constituci6n es el orden jurdico de tal in-7 tegraa6n .. >Ello se verifica en cuanto que los rganos, las funciones

forma~ y las misiones reales son partes esenciales de la constituci6;' a trav_Es de las .cuales.::t es decir, de su existencia y de su actividad, ~ verifica el tnple proceso de integracin. Y en este sentido, o sea, en cuanto que de por s es una parte del proceso de integracin, la. constitucin no\ slo es norma, sino tambin realidad integradora:

Pero la constitucin no agota la vida del Estado, pues la plenitud de sta no puede ser abarcada exhaustivamente por unos preceptos constitucionales, sino que, por el contrario, para que la vida poltica pueda renovarse -incluso en aquellas funciones reguladas por la cons:-tltu~in-. J_iene ~e contar, c?n los impulsos de la propia vida y las motlvaetones soctales; lo un1co que puede hacer la constitucin es ~stimular estos impulso[y motlvactones, sugerir actividades de fuer-za Y de grupos espontneos e incluso de las instituciones establecidas ?o~ ella actuando en sentido diferente al proyectado. Que obtenga

11 ~-. ,/ exlto e ., e ende no tanto de su contenido siem re es-[() ;() ~. . qile:ntico y COll influencia e varias manos, como de la actividad del

~, ~n1unto de las 1erzas polticas de un pueblo. Por consiguiente, y ~~ti) e.M p~esto que la constitucin no puede abarcar de modo exhaustivo la .J 1 l1 vtda del Estado, es claro que su intencin no ha de dirigirse a re-

C/.t ))M.t '!JJ 1./() guiar la~ partic~l,aridades, sin? la totalidad ?el Estado ~ ~e su pro-~eso de tn~egrae1on, y de aqut que la amphtud y elastlctdad de la I~te~pretactn no slo sea permisible, sino incluso exigible e impres-ctndtble a su esencia misma; y, por ello, el sentido que tenga o qu'e pueda tener una constitucin es algo que rebasa a la conciencia que de e.lla ~enga el legislador constituyente ; la constitucin es, pues, un terntono dotado de vida propia.

"Este sentido de la constitucin significa la reivindicacin para e!:a de un ~erritorio vital objetivo propio, como su contenido y mi-ston, del mtsmo modo que otros complejos de normas jurdicas 'tie-nen los suyos con relacin a otros objetos vitales." En consecuencia, "como derecho positivo la constitucin no es solamente norma, sino

4. Teoras modernas sobre la Constitucin 85

tambin realidad ; como constitucin es realidad integradora" (p~gina 80) ; realidad que, como sabemos, no consiste en un momento , esttico y tranquilo de la vida estatal, sino en una constante y perma- o. nente renovacin y que, por consiguiente, no ~e agota en el acto cons-tituyente, sino que, en cierto modo, ste se renueva en cada momento. Esto es un fenmeno comn al Estado y a las dems asociaciones, pues la norma, la constitucin de un grupo, no es una regla perma-: nente e inmutable, sino la forma de la fundamentacin y de la cons-tante renovacin y realizacin de la existencia de.ese grupo. Pero la peculiaridad de la constitucin del Estado radica en dos notas: a) su existencia no est garantiza da por un poder externo, sino que es un

sistema de integracin que gravita sobre s mismo ; tiene, pues, un carcter originario y una garanta inmanente, careciendo, por tanto; del carcter coactivo que es peculiar de otras esferas jurdicas ; b) en la .necesidad de encerrar dentro de s misma una decisin soberana que mantenga en sus lmites a las fuerzas sociales inmanentes ; de modo que la garanta de la existencia y vida del Estado "es el fin peculiar y la nica tarea esencial de la constitucin" (pg. 87)

III. CARL SCHMITT (5)

La teora de la constitucin de Carl Schmitt se resume en la re~ duccin de la constitucin a unas decisiones fundamentales, y repre-senta la ms radical expresin de una etapa decisionista -ms tarde abandonada por el autor-, segn la cual el Derecho tiene su raz en la voluntad y no en la razn, es decisin y no norma, vale no como realizacin de algo valioso, sino porque as ha sido establecido.

La constitucin .no surge ni se establece por s misma, sino por un acto del poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad po-ltica preexistente, que decide sobre la forma y el modo de unidad po-ltica de manera que esta unidad poltica no nace en virtud de la constitucin, sino que es el supuesto de ella: tal unidad' poltica es una realidad existencial, y lo nico que hace la constitucin es de .. terminar su estructura poltica concreta : 11la unidad del Reich ale-mn no se basa en los 181 artculos y en su validez, sino sobre la

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existencia poltica del pueblo alemn". Incluso tal unidad es ya jurdi-ca, pues "lo que existe como magnitud poltica es jurdicamente con-siderado digno de existir" (pg. 25). Por consiguiente, se puede al-

(5} C. Schmitt: Teorla de la Constituci6n, trad. esp. de F., Ayala} Ma-drid, 1934.

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terar aquella estructura poltica concreta sin que dicha unidad quede lesionada, y ID \Icho menos se extinga. Y si la constitucin no se di-suelve en- un complejo desconexo de normas sin unidad ontolgica, es precisamente en virtud de esas decisiones fundamentales.

As, pues,, la constitucin vale en virtud de un acto del poder constituyente qt: ~ no contiene "unas normaciones cualesquiera, sino, y precisamente:, por un nico mo1nento de decisin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular forma de existencia" (pg. 24}. En cambio las leyes constitucionales valen en virtud de la constitucin, y ello no solamente porque toda normatividad su-pone, en ltimo trmino, una decisin, sino tambin porque slo co-bran sentido en conexin con esas decisiones fundametales. Como ejemplos de tales decisiones, y con referencia a la Constitucin alema-.na de 1919,. cita Schmitt las tomadas a favor de la democracia, del fe-deralismo y del liberalismo. Con arreglo a la tesis de Schmitt, los prembulos y las declaraciones de principios, tan menospreciadas por el Derecho constitucional clsico, cobran una importancia de pri-mer orden para la construccin cientfico-jurdica e incluso para la aplicacin de los preceptos, que slo adquieren sentido en relacin con dichas decisiones.

La distincin entre constitucin y leyes constitucionales se mani-fiesta prcticamente, entre otros ejemplos, en los siguientes : a) el procedimiento de reforma es vlido para las leyes constitucionales, pero no para la constitucin, pues una reforma de las decisones po-lticas fundamentales no supondra una enmienda, sino la anulacin de la constitucin ; b) las leyes constitucionales pueden suspenderse (estado de guerra), pero no Ja constitucin como totalidad, pues pre-cisamente la razn de tal suspensin es el manteni1niento de la cons-titucin como totalidad ; e) un conflicto constitucional no afecta a las particularidades, sino a las decisiones polticas fundamentales ; d) el juramento de lealtad a la constitucin no vincula a ser leal a todos los preceptos constitucionales, que pueden cambiar siguiendo el mtodo de reforma previsto -y un juramento en blanco no tiene sentido--, sino que a lo que vincula es a las repetidas decisiones po~ lticas fundamentales.

4. Teoras modernas sobre la Constitucin

IV. HERMANN HELLER (6) "'

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La posicin de Heller se caracteriza p~ir la consideracin tde la constitucin como una totalidad, en la que se renen en relacin dia-lctica lo esttico y lo dinmico, la normalidad y la normatividad. Trata, pues, de salvar la unidad del concepto de con~titucin, pero reconociendo la autonoma de las partes integrantes.

La constitucin en su sentido total, en el sentido de la ciencia de la realidad, viene a equipararse con la organizacin del Estado, pues representa la cooperacin entre individuos y grupos mediante relaciones de supra-sub y coordinacin, gracias a las cuales el Estado alcanza existencia y unidad de accin. Es claro que el Estado, como toda agrupacin humana, vive en cuanto se renueva ; por consiguien-te, en la constitucin se alberga el momento dinmico; pero Heller no llega en sus consecuencias tan lejos como Smend, y entiende que si a pesar de los can1bios en las relaciones de poder, si no obstante la constante transformacin, el Estado no se disuelve en un caos, sino que forma una unidad, es por la probabilidad de que en el futuro los actos humanos continen acaeciendo dentro de las mismas pautas ; pues bien, "la configuraci6n actual de la cooperacin, que se espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la orga-nizacin, es lo que llamamos constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad" (pg. 277) ; as, pues, la constitucin del Estado ms que proceso es producto; ms que actividad, forma de actividad, forma abierta a travs de la cual pasa la vida, normativizacin de un proceso constantemente actualizado, pero con cierta objetividad fren-te al proceso mismo.

La constitucin supone, por .tanto, la probabilidad de una repe-ticin de conductas, es decir'" una normalidad; pero en qu se basa esta probabilidad? Cules son sus elementos? Esto nos lleva a des-componer la constitucin total en sus elementos parciales, a saber: a) la mera normalidad, y b) la normalidad normativizada en su do-ble aspecto jurdico y extrajurdico.

A) La constitucin no normada o la mera normalidad. El Esta-do, por enraizar profundamente en el ser del hombre, no puede ser nunca un simple resultado de la tcnica organizadora ; por eso hay una serie de motivaciones naturales y espirituales comunes que. dan

(6) H. Heller : Teorla del Estado~ trad. de L. Tobo. J\.fxico, 1942.

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orige1 a "normalidad puramente emp1nca de la conducta que cons-tituy(B la infraestructura no normada de la constitucin" (pg. 279) ; son ccductas indiferentes al valor, que se realizan no en virtud, sino indepmdientemente de la norma, y que se manifiestan en una simple regla emprica de-previsibilidad, normalidades sin las que es impo-sible malquier convivencia.

B) La- constitucin normativizada, basada ya no en una regla empca, sino en una norma,. en un deber ser, tanto de ndole jurdica como extrajurdica (costumbre, moral, religin, urbanidad, etc.) ; es decir, que no slo registra un hecho, sino que tambin le otorga una valoracin. Pero normalidad pura y normatividad no forn1an te-rritorios sepa:rados, sino unidos por una relacin recprocamente con-dicionante .. Y as, si bien la normalidad fctica es capaz de producir una nonnativid.ad, a su vez, la :normatividad, mediante su cumpli-miento axiolo.gico y jurdicamente exigido, produce una norn1alidad en la conducta. Pero tal condicionalidad no se manifiesta solamente en el modo de produccin, sino tambin en el sentido de que toda norma vigente lo es justamente porque es cumplida de modo nor-mal, de manera que la existencia misma de la norma como expresin de una situaci6n real lleva aparejada su normalidad. Por consiguien-te, "todas las normas constitucionales vigentes valen en cuanto re-glas empricas de la situacin real de la organizacin estatal ; poseen una normatividad normativa" (pg. 280). Esta interconexin rec-proca entre norma y normalidad es lo que, ideales de justicia aparte, explica que los gobernantes se mantengan sujetos a las norn1as, pues slo en este supuesto cabe la previsibilidad esencial a todo gobierno y se hace posible la continuidad de la constitucin, que, de otro modo, se disolverla en un caos de relaciones personales. En resumen, que "slo mediante el elemento normativo se norn1aliza una situacin de dominaci6n actual y plenamente imprevisible, convirtindose en una situacin de dominacin continua y previsible, es decir, en una constitucin que dura ms all del momento presente" (pg. 283). Pero dentro de esta constitucin :Dormativa hay que distinguir \!n-tre normas constitucionales jurdicas y normas constitucionales no ju-rdicas.

a) Las normas constitucionales jurdicas, o sea la constitucin jurdica, pueden manifestarse, ora como simple abstraccin y sistema-tizacin de una realidad emprica, ora como un querer y un deber ser opuesto al ser social en ese momento existente. Puede manifes-tarse adems en forma consuetudinaria o legislada, aunque Heller no e1nplee precisamente estos trminos, predominando una u otra forma jurdica, segn las condiciones histricas y culturales. Pero,

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4. Ter"lras moc!ern~s sobre la Constitucin 89

en cu~lquier caso, en la constitucin Hescrita", cuya significacin n~ radica tanto en ser escrita como en la pretensin de encerr~ en un documento nico la estructura total del Est3:do, no pueden figurar todos los preceptos de la organizacin estata1, sino slo los funda-mpntales. Esta constitucin jurdica destacada, si bien mantierle su propia autonoma en el seno de la constitucin total, carece, sin em-bargo, de existencia independiente de sta, no solamente desde el; punto de vista de la estructura real de uri Estado, sino tambin, y por lo mismo, desde el punto de vista cientfico. Por consiguiente, no es vlida ni la reduccin de la constitucin a un mero deber ser (Kelsen), ni la eliminacin de toda normatividad (Schmitt) ; mas tales unilateralidades slo pueden evitarse si se descubre la conexin real en virtud de la cual puedan ser explicadas tanto la constitucin en c;uanto ser, como la constitucin en cuanto norma. La conexin y auton0ma recproca entre ambas dimensiones tiene carcter dialc-tico en el sentido de que de la realidad social se extraen unos con-tenidos de significacin a los que se objetiviza ; esta extraccin o sig-nificacin en lo que concierne al Derecho est condicionada, como ya se ha indicado, por circunstancias histricas y culturales. Y este te-rritorio as destacado es lo que forma el objeto de la dogmtica jurdico-constitucional. Pero la conexin con la realidad social, por un lado, y la finalidad de toda norma de servir al mantenimiento de una determinada conducta social, por el otro, hace que los preceptos jurdicos no puedan ser plenamente explicados ms que con relacin a la constitucin total ; y, en consecuencia, que la dogmtica jurdica no sea ni plenamente autrquica ni autnoma, y que por tanto pre-cise referencias metajurdicas.

b) Las normas constitucionales extrajurdicas. La interconexin de la constitucin jurdica con la constitucin total se manifiesta de un modo inmediato e ntimo con referenci2. a otras normatividades que carecen de forma jurdico-positiva. Entre ellas tienen una im-portancia fundamental los principios ticos del Derecho,. pues son in-terpretados a su luz como se realizan y se aplican los preceptos positivos de la constitucin, y dado que el contenido concreto de estos principios es flido, es decir, se compone en cada momento de las convicciones generales, hacen posible que de hecho se verifiquen grandes cambios constitucionales, aunque la letra de la constituci6n permanezca inmutable, salvndose as la continuidad del Derecho.

1 90 Derecho constitucl'l:ll comparado V. MAURICE HAURIOU (7)

Al genial j:urista francs no le preocupa tanto un concepto abso-luto de constitucin como la ordenacin que sustenta al rgimen cons-titucional. Aplicando al problema las lneas generales de su teora institucionalista, concibe a la constitucin como una parte integrante de un orden superior: el orden constitucional. Tal orden es definido como "un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemtico, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad" (pg. 4) ; mientras que el orden ha de ser establecido, las fuerzas del poder y de la libertad son espontneas, poseen carcter subjetivo, y por ello han de tener una limitacin objetiva ; tal or-den, en fin, no se limita a la forma de Estado y de gobierno, sino que se extiende a los fundamentos de la organizacin social, pues "la empresa poltica del Estado siempre ha tenido por objeto la proteccin de la sociedad civil". Esta distinci6n entre Estado y so-ciedad. conduce, como veremos en seguida, a una dualidad en la uni-dad constitucional. En este orden constitucional se integran tres ele-mentos:

a) El fundamental son las ideas, las. creencias m.orales, polticas y sociales, pues ellas son las que crean la comunidad entre los miem-bros del Estado, de manera que para el orden constitucional "no im-portan tanto los mecanismos polticos como las energas espirituales que los han creado y que los animan" (pg. 42). Pero para la vida constitucionai no se trata d~ ideas muertas que tengan un mero inte-rs histrico, sino de ideas vivas, de creencias, de convicciones, pues "toda vida es un acto de fe continuamente renovado". Las ideas l~egan al alma de las instituciones polticas y sociales, y las institu-ctones son las formas visibles del orden. Por eso hay unos princi~ pios superiores a la constitucin escrita que forman la lemtimidad constitucional (pg. 297); lo que hace patente que para H~uriou la legitimidad no se agota en la legalidad. '

b) El derecho de la constitucin o conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, y que pueden expre-sarse en leyes, costumbres o en una superlegalidad constitucional,

. (7) rvi. Hauriou : Prcis de Droit Constitutionnel. Parfs, 1923, 2.a. edi-ctn,. 1929. L~. citas del texto, salvo expresin en contrario, corresponden a la pnmera edtctn de esta obra, pues es en ella donde desarrolla capitalmente el tema. Principt.os de Derecho Pblico y Constitucional, trad. esp. de C. R. -del Castillo. Madrid, 1927. Prcis lmentaire de Droit Constitutionnel. Pars. 1925.

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4. Teoras modernas sobre la Constitucin 91

pero que, en cualquier caso, no dominan por s rnisn1a, sino que precisan un poder para ser afirmadas, a la vez que constituyen la limitacin del poder.

e) La organizacin constitucional de p~res, en la que cobran una importancia particular las institucione?, (8) : "las instituc~ones 'Constitucionales, como el Derecho de la Constitucin, se ligan al po-der para canalizarlas, pero no de la misma manera. Las reglas de De-. recho constitucional ponen lmites a la accin del poder; las institu-

~iones constitucionales se incorporan a l para organizarlo sobre la base de ciertas ideas, de forma que quede ligado por la lgica de estas ideas" (pg. 381), por ejemplo, la divisin de poderes. Las instituciones constitucionales pueden ser de muchas especies, desde las que se refieren a la forma misma del Estado (monarqua, rep-blica), a las simplemente gubernamentales (Parla1nento, gobierno).

Mas esta distincin entre Derecho de la constitucin e institucio-nes constitucionales se vincula en Hauriou con la distincin entre Estado y Sociedad, distincin a la que le lleva, por urta parte, su pluralismo institucionalista, y el papel que al Estado le corresponde tn l, y, por otra, ciertas peculiaridades del desarrollo constitucional francs (9). La Sociedad tiene una existencia autnoma de la del Estado, y est organizada no slo para asegurarse una vida espon-tnea, sino incluso para protegerse a s misma. El Estado, por su par-te, tiene como misin principal la proteccin de la Sociedad. De este modo lo que Hauriou entiende como constitucin de un pas, y cuyo estudio es el objeto del Derecho constitucional, posee una doble di-lnensin : 1) la constitucin poltica del Estado, la cual comprende la organizacin y el funcionamiento del gobierno, y la organizacin de la libertad poltica, es decir, la participacin de los ciudadanos en el gobierno ; expresndose, pues, en un conjunto de reglas jurdicas y de instituciones ; 2) la constitucin social, "que desde muchos puntos de vista es ms importante que su constitucin poltica" (10) y que a su vez comprende: a) las libertades individuales que forman la base de la estructura de la Sociedad civil ; y b) las instituciones sociales

{8) "De una manera o de otra, la base de la constitucin se encuentra en las instituciones, y la constitucin misma no es ms que una organizacin de instituciones". (Prcis, ed. 1929. S~bre el concepto de institucin, v. p~ ginas 72 y ss.)

(9) Nos referimos al hecho de que los derechos individuales, no obstante .considerarse como definitivamente incorporados a la existencia politica fran~ cesa, no estaban incluidos en los textos constitucionales de 1875, lo que lleva a Hauriou a considerarlos como instituciones integrantes de una constitucin social. (Para otras opiniones sobre el tema, v. infra, cap. X, P. H. III, 2, A.)

(10) Prcis, 2.a ed., pg. 613. '' G


espo1tneas que estn al servicio y proteccin de las libertades civiles Y desus actividades. Esta constitucin no slo puede ser tan funda-mentll como la primera, sino que, segn el criterio anglosajn, la consitucin poltica no es ms que la prolongacin de la constitucin soci as entendida. Por lo dems, el xito de un sistema constitu-cioni est enJa constante creacin de institucione~ vivientes, y slo en niacin y como estatutos de ellas cobran importancia las leyes~

VI. SANTI RoMANo ( 11)

Santi Romano ha adquirido significacin en el desarrollo cien-tfico de! Derecho por su teora institucionalista o del ordinamiento i:tridir.o. Una institucin es una entidad o cuerpo social con unidad ftrme. y pe~manente, que tiene una existencia objetiva, concreta, exten"x- y visible ; una organizacin o estructura que absorbe los ele-ment03 que forman parte de ella, y que es superior y preordenada tan-to a l

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dica; pero el poder social supone al f)erecho, y su ejercicio slo se hace posible cuando.sus portadores estn sometidos a normas jur-dicaL

Esta relacin tiene un carcter tan esencial, que se manifiesta in-clu~ en el despotismo; pero se expresa de manera ms patente y se hace verdaderamente imprescindible all donde la voluntad estatal se farma por un colegio o una pluralidad de personas", pues el por-tadcx del poder ha_ de formar, necesariamente, una unidad, la cual slo puede ser lograda cuando las reglas jurdicas determinan de qu mod., pue-den ser unificados en una unidad de criterio y de voluntad los cistintos criterios y voluntades individuales. As, pues, las re-glas jurdicas no slo son el supuesto necesario, sino incluso un ele-mento constitutivo de la unidad del poder. "Pero puesto que estas reglas no pueden apoyarse a su vez en un poder superior, ya que albergan en SU' seno a los portadores del poder u supremo", es claro que un de ser concebidas como un momento dialctican1ente orde-nador de la voluntad personal, en el que voluntad y Derecho se en-globan en una totalidad ... , valen qua Derecho, es decir, exclusiva-mente porque han sido establecidas como Derecho o porque consue-tudinariamente se han convertido en Derecho" (pg. 119).

Las normas jurdicas constitucionales no se deian reducir sim-plement~ a los factores sociolgicos, si bien estn inseparablemente vinculadas con ellos. Es decir, el Derecho tiene autonoma dentro de la conexin dialctica. ''El problema de la teora de la constitu-cin es la vinculacin de lo concreto, es decir, de ia voluntad subje-tiva con la norma jurdica objetiva" (pg. 120). Mas la cuestin sera irresoluble si la voluntad fuera considerada como algo pura-

,mente sociol6gico, como un mero fenmeno de poder desprendido del Derecho. La funcin especifica del Derecho est especialmente

1 11' d d 1 . . , . c1.ara a~. 1 . on e a conshtucton representa un compromiso, pues en este caso la regulacin slo es posible en virtud de la vinculacin jurdica. En resumen, lo sociolgico y lo normativo no estn entre s ni en relaci6n de medio a fin, ni en Ja de causa a efecto; no permi-ten reducirse uno a otro, pero al mismo tiempo estn vinculados en-tre s y son inconcebibles sin su referencia mutua; se trata, pues, de una relacin dialctica.

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VIII. ERICK KAUFMANN (13) -~

La tesis de E. Kaufmann se caracteriza por una desvalorizacin de la norma jurdico-positiva. La constitucin, lo nico que puede hacer es crear el marco y la forma. en los que las fuerzas ticas y


s?cial del que se desprende el reconocimiento de nn principio suscep-tible de valer_ ~omo regla de Derecho" (I, pg. 90), es decir, como norma jur~it~ ?bligatoria. La idea del Derecho es social, ya que se oaupa del 1ndtv1duo en cuanto parte de la colectividad es idea de orden, en cuanto refleja cierta concepcin de la Sociedad, dando lu- _ gar. ~-.. un wan de coordinacin Je las actividades humanas e impli-

c~n?o .un orden a base de subordinacin ; es una idea del porvenir, dtnar~uca,. en cuanto alberga la representacin de un orden futuro y contnbuye a,crearlb. La idea del Derecho no es en fin subj"etivista

:# ' ' s:no q1Je, en~ virtud ~e ~na serie de razones metafsicas y sociolgicas, tiene un caracter ob;etfvo.

. b) La institucionalzacin del poder, que "es la operacin jur-dtca por la: cual el poder poltico es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta: el Estado. El efecto jurdico de esta ,?Peracin es la creacin del Estado como se ?Orte de poder inde-pendtente de la persona de los gobernantes". Tal acto se desdobla en dos vertientes indisolublemente unidas, pues por un lado establece una distincin entre el poder y los individuos que lo ejercen, y, por otro, crea el Estado, atribuyndole las prerrogativas del poder (II en especial pgs. 229 y ss. ; III, pg. 7). '

La constitucin significa para Burdeau "el estatuto del poder". Di-gamos de pasada que a este concepto de constitucin se ha llegado tras un largo camino histrico, hasta alcanzar su clara formulacin ia Constituyente francesa, pues frente a la constitucin como estatuto d.e P~?er o constitu:in instituc~onalizada, e.st, segn el autor, la cons-tttucton natural o stmples relaciones emptncas en oue se manifiesta el ~er. Gracias a ~ste e~tatuto se institucionaliza ei poder y, por consi-guiente, cobra ex1stenc1a el Estado mismo. De este modo Estado y constitucin son trminos correlativos. Este estatuto de poder o cons-titu~in. se desdobla en estatuto de la institucin estatal o del poder en s1 mtsmo y en estatuto de los gobernantes o del ejercicio concreto del poder. Veamos, pues, este doble significado:

A) En primer lugar, la constitucin vincula el poder a ~a idea del Derecho, imponindole directivas y exigencias para su accin. De esta manera, la idea del Derecho se convierte en "idea de obra" de la ins-~itu~in. ~statal, en I.a q::e el poder encuentra su justificacin y su lnspiracton. La constltucion es, pue.s, la va por donde el simple poder P?ltico se convierte en institucin estatal, pues comprueba la existen-cta del Estado como soporte abstracto del poder. El Estado ya no es soporte de un poder cualquiera, sino de aquel que encuentra su funda-mento y sus fines en la idea del Derecho aceptada por la comunidad. Pero esta vinculacin a la idea del Derecho tiene, adems, otras im-

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portantes consecuencias : en prne: trmino, con la const~tucin ins-titucionalizada el Derecho no preside solamente las relactones, ~ntre los gobernantes y los gobernados, sino que se instala 11 la base mtsma del ordenamiento poltico, dando al poder del Estado un fundam~nto, una justificacin y una estructura j~.frdicas ; en segur:d:> trmino, y mediante la vinculacin a la idea del Derecho, se leglttma el poder y se crean los supuestos para su ejercicio legtimo; en. tercef' trmi-no, y en cuanto que la idea del Derecho. hace referencta a u~ orden social y toma de l su contenido, se verr~.ca una concordancia entre la estructura social y la jurdicopo!tica.

La idea del Derecho puede ser expresamente formulada en una constitucin escrita (por ejemplo, "Francia es una repblica indi~isible, laica, democrtica y social"), pero "no es necesario bu_scar la tdea del Derecho en tal o cual artculo ... Se desprende del conJunto de las instituciones polticas, de la manera como so~ organizadas, de 1~ sit~,acin de los diferentes rganos y de las relac1ones que la const1tuc1on prev entre ellos. No hay un solo punto de la organizacin_ constitu-cional que no proporcione una indicacin sobre el contentdo de la idea del Derecho" (III, pg. 111).

Este aspecto de la constitucin, es decir, la institucion~liz~ci6~ del poder, tiene primaca sobre el segundo de los aspe:tos o 1nst1tuc1ona-lizacin de los gobernantes, ya que de aqul derivan los supuestos para las competencias de stos y el sentido con que deben ejercerlas, que nunca puede ser contrario a la naturaleza del poder de que ellos mismos son expresin. Pero se trata de una primaca dentro de una unidad indisoluble, pues precisamente la institucionalizacin del po-der no puede tener lugar ms que mediante la r~duccin de los go-bernantes a un sistema impersonal de competenc1as.

B) La segunda manifestacin del estatuto constitucional son l~s reglas concernientes al ejercicio del poder: Este asl?ecto ~e la teor1a constitucional de Burdeau encierra menos 1mportanc1a y v1ene a resu-mirse en el clsico sistema de con1petencias. I .. a constitucin es el esta-tuto con arreglo al cual los gobernantes ejercen el poder ; su funcin capital consiste en privarles de la propiedad del poder para. conver-tirlos en agentes de su ejercicio, de modo que manden en v1rtud de su funcin y de su ttulo~ "el origen de la autoridad de los gober-nantes es la regularidad constitucional de su investidura; su natura-leza es la que se define por la forma del rgimen adoptado por la cons-titucin; sus fines son aquellos prescritos por la idea del Derecho implcitamente reconocida por ella; sus lmites, los que resultan de la regulacin constitucional de su f':tndaci~n" (III, pgs_. 138-39). La prioridad de la primera de las man1festac1ones estatutar1as de la cons-

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titucin sobre la segunda se 1nanifiesta en cuanto que los gobernantes se legitiman por ref~rencia al poder pblico y el poder pblico por referencia a la idea del Derecho.

Con arreglo a todo esto, la constitucin puede definirse como "acto determinador- de la idea del Derecho, al mismo tiempo que regla de organizacin en el ej~cicio de las. funciones estatales" (III, pg. 8) ; o bien, "regla por la cual el soberano legitima el poder adhirindose a la idea del Derecho que representa y que determina, en consecuencia, las condiciones de su ejercicio" (III, pg. 47). De estas definiciones se desprende que la teora de Burdean alberga en medio de su razo-nalizacin un elemento voluntarista. En efecto: ms all de la razona-lizacin constitucional, y sirvindole de supuesto, hay un acto del so-berano en virtud del cual se produce el estatuto constitucional ; pero para que una constitucin perviva no basta con la voluntad del fun-dador (poder constituyente), sino que es precisa la adhesin cotidiana a ella, que, a su vez, es funcin de las necesidades y de las conyenien-cias del medio que est llamada a regir; la constitucin ha de adap-tarse a las circunstancias ; pero ello no se consigue "por la elimina-cin de la. voluntad creadora del soberano, sino, al contrario, por su ejercicio cotidiano, imperceptible y, en definitiva, omnipotente" (III, pg. 44).

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I. CoNSIDERACIONES METDICAS

L A sola enunciacin de la palabra constitucin nos provoca una serie de representaciones de ndole estatal, jurdica y poltica. La pensamos como una organizacin de los supremos poderes del Estado, como un conjunto de normas jurdicas con un determinado contenido, y quiz tambin con ciertas garantas formales, y, en fin, como algo que en su estructura y funcionamiento est condicionado por ideales polticos y co1no una forma a travs de la cual el poder poltico-social se convierte en poder estatal. Si planteamos el problema en trminos gnoseolgicos, entonces la constitucin se nos convierte en un campo de aplicacin de esquemas interpretativos de carcter jurdico, socio-lgico y poltico. Este carcter polifactico, que se expresa tanto en el orden real como en el conceptual, no es en modo alguno privativo del concepto de constitucin, sino comn a una serie de conceptos y absolutamente conexionado con la sustancia de los mismos. As, por ejemplo, el trmino "nacin" es, a la vez, una categora histrica en el sentido no slo de instrumento ordenador, sino tambin en el de sujeto del decurso histrico, un concepto y un smbolo poltico y, en fin, un concepto jurdico, como lo muestra no slo el Derecho pol-tico, sino tambin el internacional. Lo mismo acontece con los con-ceptos Hsoberana", "Estado", etc. Ello sucede as porque el mundo histrico, en el que estos conceptos estn asentados, no forma una suma inconexa de partes o un conjupto de compartimientos estancos absolutamente aislados, sino una totalidad ordenada, una estructura general, en la que las partes integrantes, es decir, las estructuras particulares, se conexionan en el todo y estn unidas por un condicio-namiento recproco. Ahora bien, precisamente esos puntos de co-nexi6n, es decir, los trozos de realidad en que se verifica el nexo, no slo participan de las diversas calidades de las realidades hist6ricJ.s

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