Garantías del salario y Fondo de Garantía Salarial: el … · 2018-06-29 · l título que lleva...

INDICACIÓN INICIAL

El título que lleva el presente escrito secorresponde con encargo hecho por elProf. Montoya, que le agradezco viva-

mente. Título que, en sus primeras líneas, sir-ve, respectivamente, de rúbrica a los conoci-dos artículos 32 y 33 del Estatuto de los Tra-bajadores (ET). Sin embargo, habrá que refe-rirse además a otras normas, que representansus complementos internacional y comunita-rio, constituidos de manera principal, por elConvenio de la OIT sobre la protección de loscréditos laborales en caso de insolvencia delempleador, 1992 (núm. 173) y su Recomenda-ción (núm. 180); y por la Directiva 80/987/CEE, del Consejo, de 30 octubre 1989, sobrela aproximación de las legislaciones de losEstados miembros relativas a la protección delos trabajadores asalariados en caso de insol-vencia del empresario; más alguna regla com-plementaria de esta clase. Habrá que aludirtambién, aun con la brevedad que impone la

circunstancia de que se trata todavía de unanorma futura, al Anteproyecto de Ley Concur-sal (ALC), de 8 septiembre 2001.

El estudio será preferentemente jurispru-dencial, por lo que se descuidará la cita doc-trinal. Se pondrá el acento en pronuncia-mientos recientes, aunque habremos derecordar otros no tan modernos. Por eso debeadvertirse ya que la jurisprudencia que vere-mos es la emanada de instancias varias,atendido que estamos ante temas de marcadaíndole multidisciplinar, sobre todo en lo quehace a los privilegios del art. 32 ET, con inevi-tables repercusiones en la garantía del art.33. Así, el Tribunal Supremo en varias de susformaciones: Sala de lo civil (TS/Civ), Sala delo social (TS/Soc) o Sala de conflictos de com-petencia (TS/Confl). A lo que se une el Tribu-nal de Conflictos de Jurisdicción (TCJur).Ciertas decisiones del Tribunal Constitucio-nal (TC) serán igualmente mencionadas. Yalguna alusión se hará al Tribunal de Justi-cia de las Comunidades Europeas (TJCE).

Para quien no esté del todo familiarizadocon este entramado de organismos juzgado-

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* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Garantías del salario y Fondo de Garantía Salarial: el privilegioy la institución de garantía comomecanismos de protección delcrédito laboral

BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN *

res, sobre todo, con los de carácter conflictual,conviene recordar lo siguiente: el Tribunal deConflictos Jurisdiccionales está regulado enla Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)1985, arts. 38 a 41, más la LO de ConflictosJurisdiccionales de 2/1987, de 18 mayo, yresuelve mediante sentencia los enfrenta-mientos entre Administración y Jurisdicción(más otros de menos interés); p. ej., atribu-ción de un procedimiento de ejecutivo, dondeel conflicto se formaliza entre una Adminis-tración recaudadora (de tributos o de créditosde la seguridad social) y un Juzgado social ocivil. Mientras que el Tribunal Supremo/Salade conflictos, regulado igualmente en laLOPJ, arts. 42 a 50, resuelve mediante autolos enfrentamientos entre órganos jurisdic-cionales de órdenes diversos (civil, adminis-trativo, social) [observación: la forma de autose utiliza desde la promulgación de la LOPJen 1985; con anterioridad, esta Sala resolvíamediante sentencia, matiz que se comproba-rá con ocasión de alguna cita ulterior].

ESPECIAL ALUSIÓN A LOSCONCEPTOS PROTEGIDOS Y A LOSMECANISMOS DEPROTECCIÓN

Todas las normas mencionadas, naciona-les, internacionales y comunitarias, parten,desde hace bastantes años, de qué conceptocrediticio debe protegerse, y cuáles son lastécnicas de protección utilizables. En cuantoal concepto protegido: en los orígenes se hablósolamente de los salarios, y con cierta expli-cación, porque cuando se redactaron los cuer-pos legales aun vigentes, como el Código Civilo el Código de Comercio, que privilegianaquéllos, las indemnizaciones por despido oterminación de contrato, tan usuales hoy,eran casi desconocidas; con el tiempo, éstasfueron asimismo protegidas, lo que en nues-tro derecho se hizo primero por la jurispru-dencia y después con una reforma legal delaño 1994; con lo que en definitiva se habló dela protección del crédito laboral. En cuanto al

mecanismo de protección: puede decirse algoparecido; en un principio, se utilizó la técnicadel privilegio crediticio, es decir, una prefe-rencia para cobrar, antes que otros acreedo-res, con cargo al insuficiente patrimonio delempresario deudor; mucho más tarde, en losaños setenta aproximadamente, comenzó ageneralizarse el acudimiento a una institu-ción de garantía independiente (nuestroFGS), y dotada por lo común de carácterpúblico.

En todo lo que se va a decir a continuación,sobre el privilegio y sobre la institución degarantía, conviene recordar la retribuciónque en ocasiones reciben los empleados (par-te de ellos, los de categorías altas, o la gene-ralidad de los mismos) a través de planes queotorgan o atribuyen las llamadas stockoptions u opciones de compra de acciones nor-malmente de la sociedad empleadora, a unprecio preestablecido, consistiendo el benefi-cio en el posible cambio de cotización al alzapasado el tiempo de espera o de carencia, queen la práctica española más reciente suele serde tres años. El problema que este nuevo con-cepto plantea es doble: primero, si tales retri-buciones o compensaciones, que buscan lafidelización mínima del empleado, constitu-yen legalmente un concepto salarial; segun-do, y de responderse afirmativamente a loanterior, determinar cuál es el periodo exac-tamente remunerado, a efectos varios, entreotros, los de eventual cálculo de indemniza-ciones por despido, más los fiscales, entreotros el impuesto sobre la renta de las perso-nas físicas; pudiendo aventurarse la opiniónde que quizá deba distribuirse todo el benefi-cio obtenido entre los años de espera o caren-cia, previos al posible ejercicio de la opción decompra, que es cuanto tiene lugar la realadquisición del beneficio patrimonial resul-tante para el empleado; esta distribución, yconsiguiente identificación de las fechas aque puede asignarse esta nueva retribución,puede ser decisoria a la hora de aplicar losbeneficios del art. 32 (privilegio) y 33 (institu-ción de garantía). Sobre lo primero, concepto

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de salario, han respondido afirmativamentelas STS/Social, de 24 octubre 2001, dos de lamisma fecha acordadas en Sala general (rec.3295/00 y 4851/00). Sobre lo segundo, distribu-ción temporal del beneficio, no existen todavíapronunciamientos jurisprudenciales 1. Estaproblemática no vuelve a reiterarse en losmomentos adecuados, dentro del estudio quea seguido se emprende, por razones sobreve-nidas.

PARTE PRIMERA. LOS PRIVILEGIOSDEL CREDITO SALARIAL: ART. 32 ET

1. Observaciones previas

1.1. La par condicio creditorum y laspreferencias crediticias

El art. 1911 del Código Civil (CCiv) previe-ne que el deudor responde del cumplimientode sus obligaciones «con todos sus bienes pre-sentes y futuros». Es una manifestación delprincipio de responsabilidad patrimonial uni-versal. Si el deudor dispone de bienes sufi-cientes para atender todos sus débitos, nosurge, desde esta perspectiva, problema algu-no. El asunto se complica cuando esos bienesno son suficientes. Pues aparece entonces laduda de cómo serán atendidos los diversos

acreedores. En casi todas las legislacionesoccidentales se tiende, actualmente, a confe-rir la mayor eficacia posible al principio de lapar condicio 2 o condición igual de todos losacreedores. Esto significa que serán objeto deun tratamiento idéntico, y que por consiguien-te sus créditos se atenderán en proporción alimporte de cada uno, es decir, a prorrata. Sinembargo, ese principio de trato igual no rigereal e íntegramente en casi ningún país. Puestodas las legislaciones occidentales conocen laexistencia de créditos dotados de preferencia,es decir, que tales créditos son atendidos antesque otros. Desde un punto de vista dogmático,que la norma positiva confirma, esa preferen-cia no es siempre de la misma naturaleza. Aeste respecto se viene contraponiendo el privi-legio y la garantía real. Por privilegio, en unsentido técnico o estricto, se entiende una cua-lidad inherente al crédito de que se trate, lacual impone una satisfacción prioritaria frentea otros, que no tienen preferencia alguna o latienen de menor entidad; esa cualidad la con-fiere siempre el legislador, y lo hace tras unaapreciación, con criterios puramente político-legislativos, de los intereses en juego; elloexplica que los créditos salariales, por simpledeclaración legal, aparezcan a la cabeza de loscréditos preferentes en casi todas las legisla-ciones, porque atienden necesidades cuasi-ali-menticias de un gran número de personas, lascuales viven cabalmente de los frutos que pro-vienen de servicios que prestan para otro 3. Lagarantía real, coincidente principalmente

BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN


2 La grafía utilizada por los juristas españoles esdoble: par condicio o par conditio. Sobre esto, ver lasindicaciones que incluyo en el libro Preferencias de cré-ditos, CGPJ, Manuales de Formacion Continuada, nº 2,Madrid, 1999, p. 371, n. 4. En realidad, se trata de unosdatos extraídos de escrito más amplio, sin publicar toda-vía, donde se recoge los resultados de un estudio sobreel tema, que llevé a cabo en la Universidad de Murcia,bajo las amables orientaciones de la conocida Prof.FRANCISCA MOYA, Catedrática de Latín, circunstanciaomitida entonces y que ahora hago pública, así como elmerecido agradecimiento que le profeso.

3 Esta afirmación presupone que sólo se privilegia elsalario, es decir la retribución de quien trabaja por

1 La bibliografía sobre stock options aparecida ennuestro país, en fechas bastantes recientes, es abundan-tísima. Una alusión a la mayor parte de los escritos apa-recidos puede encontrarse en José Mª RIOS MESTRE,comentario breve a las sentencias que se citan en el tex-to y que aparecerá brevemente en la Revista de Legisla-ción y Jurisprudencia. Sobre toda esta problemática, enparticular, lo atinente a la determinación del tiempo dedevengo, vid., IGNACIO GARCÍA-PERROTE / LOURDES MARTIN

FLÓREZ: «La naturaleza salarial de las opciones sobreacciones (stock options) y la necesidad de considerar elperiodo que están remunerando», en Revista de Dere-cho Social, Bomarzo, nº 16, octubre-diciembre 2001,p.105 ss. También: Aurelio DESDENTADO BONETE / MIGUEL

ANGEL LIMÓN LUQUE: «Las stock options como retribuciónlaboral: un comentario a las Sentencias del TribunalSupremo de 24 octubre 2001», de próxima aparición enActualidad Jurídica Aranzadi.

con el derecho real de hipoteca, también otor-ga preferencia; pero es fruto de un acuerdoentre particulares, que las leyes permiten,con independencia de la índole o clase del cré-dito contemplado. Esta garantía se caracteri-za por incorporar un ius persequendi: sigue ala cosa aunque pase a manos de terceros.Cabría hablar, además, de unas figuras inter-medias, que pueden denominarse afeccionesreales: se encuentran a medio camino de lasdos anteriores, pues por un lado provienen deuna valoración de intereses que el legisladorlleva a cabo (como en el privilegio), pero, conmás o menos limitaciones, siguen gravandola cosa aunque sea adquirida por terceros(como la garantía real); recuérdese el caso deciertos tributos o el crédito de una comunidaden régimen de propiedad horizontal frente acada comunero.

1.2. La normas legales sobrepreferencias. El art. 32 del Estatutode los Trabajadores

Lo ideal es que las diversas situaciones depreferencias crediticias se encuentren enun-ciadas en cuerpos legales básicos, como son elCódigo Civil (CCiv) o el Código de Comercio(CCom). En realidad, así ocurre, pues el prime-ro rige en las situaciones de insuficiencia patri-monial que afectan a los no comerciantes (arts.1922 ss): concurso de acreedores. Y el segundoen tales situaciones cuando afectan a comer-ciantes (arts. 912 ss): quiebras. La misma fun-ción despliegan, directa o indirectamente, enlas situaciones de iliquidez, otras dos figurasparalelas, que son, respectivamente, el benefi-cio de quita/espera o la suspensión de pagos.

Sin embargo, esas normas, de considerablevetustez, han quedado obsoletas y han propi-ciado la aparición de una legislación sectorialposterior abundantísima, en la que se confi-guran preferencias de muy diversa índole ymuy variable justificación. Una de esas nor-mas especiales es el art. 32 del Estatuto de losTrabajadores (ET): responde, como sus ante-cesores, a un intento de mejorar la débil pro-tección que en esos cuerpos comunes o gene-rales se daba al crédito salarial, o si se quiere,al crédito laboral.

El citado precepto estatutario va precedidode la rúbrica: «Garantías del salario», con locual se incurre en una doble inexactitud: a)los términos garantía, tutela o protección delcrédito salarial tienen una significación másextensa, mientras que en el art. 32 sólo secontempla unas ventajas muy concretas: queel crédito del trabajador se satisface antesque el de otros acreedores (preferencia ensentido estricto), y además se satisface almargen de cualquier procedimiento concur-sal judicial (ejecución singular social separa-da de la concursal civil coetánea); de ahí quese haya utilizado con frecuencia la expresióngenérica: «privilegios del crédito salarial»,que comprende ambos beneficios, y dondeevidentemente el vocablo: «privilegio», estátomado en un sentido amplio e impropio 4. b)la garantía que el precepto instrumenta ya noes estrictamente salarial, pues, primero porobra de una jurisprudencia dificultosamenteelaborada, y después por precepto legal dicta-do en 1994, quedan amparadas también lasindemnizaciones por despido.

1.3. El art. 32 ET y su entorno normativo

La identificación del dato normativo sobrepreferencia laboral exige tener en cuenta fun-

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cuenta ajena, en el sentido del art. 1º del Estatuto de losTrabajadores. En otros países existe una cierta preocu-pación en torno a la protección preferencial de quienestrabajan, sin subordinación o por cuenta propia, peroen provecho de terceros con quienes no mantienenrelación laboral alguna. El ALC configura, como un pri-vilegio general de 2º rango, «los créditos por trabajopersonal no dependiente...».

4 Este es justamente el titulo de una obra mía: RIOS:Los privilegios del crédito salarial, Civitas, Madrid, 1984,a que el lector queda remitido por tratarse en ella pare-cidos problemas pero con mayor extensión

damentalmente tres cosas: primera, que elpropio art. 32 ha sido seriamente modificadoen el año 1994; segunda, que en cualquiercaso ha de ser entendido y aplicado a la luz denormas supranacionales, en especial el Con-venio 173 OIT; tercera, que a la postre es nor-ma a confrontar con una extensa y heterogé-nea serie de reglas jurídicas, que poseencarácter protector, pero que se ubican enotros sectores del ordenamiento jurídico. Losegundo (Conv. 173 OIT) se examinará másadelante, en un apartado específico. Y sobrelo tercero (convivencia del art. 32 con otrasnormas igualmente especiales) es aconseja-ble la consulta del libro que se cita en nota 2.

El art. 32, texto de 1980 5, se construye entorno a tres aspectos diferenciados. 1) Hay unaspecto material o sustantivo, donde se ponede relieve que el crédito salarial no es decla-rado preferente sin más, sino que la preferen-cia cambia de intensidad, según la ocasión;así, en el núm. 1 se preferencia de maneraabsoluta los salarios de los últimos treintadías, por encima de las garantías reales; en elnúm. 2 se preferencia, también absolutamen-te, los salarios cuyo importe se haga efectivosobre el valor de los «objetos elaborados» en laempresa; y en el núm. 3 se preferencia losdemás créditos salariales, que sólo son pos-tergados respecto de los «créditos con derechoreal» en los supuestos en que «con arreglo a laLey Hipotecaria sean preferentes». 2) Hay,después, un aspecto procesal, abordado en elnúm. 4: temática de la efectividad de la prefe-rencia, y en el núm. 5, cuestión de las ejecu-ciones separadas. 3) Y hay, finalmente, unaspecto temporal, en el núm. 6, donde se con-templa la extinción de la preferencia porprescripción precisamente. Este texto primi-tivo de 1980 ha sido reformado en 1994. Elcambio ha incidido sobre todo en el núm. 3: la

preferencia ordinaria o residual en él conteni-da es objeto de tres modificaciones: a) de con-cepto protegido: se añade expresamente, jun-to al salario, las «indemnizaciones por despi-do», pendientes antes en cuanto a su prefe-rencia del variable criterio judicial. b) decuantía preferenciada: no podrá superarseciertas cifras que son función del triplo delsalario mínimo interprofesional (smi.); c) deconcepción de la preferencia: ahora el rangolaboral cede ante los créditos «con derechoreal», de acuerdo con la preferencia que aéstos otorgue una ley sin más, no la ley hipo-tecaria, alteración cuyo significado prácticono es de fácil concreción, cosa que veremosdespués.

2. Aspectos sustantivos del art. 32: lapreferencia

2.1. Ideas generales

A. El concepto y los grados de la «prefe-rencia». El art. 32, en sus núms. 1, 2 y 3, rei-tera la declaración de que los créditos salaria-les (en algún caso las indemnizaciones pordespido) «gozan de preferencia». Esta prefe-rencia, a su vez, no es única, sino que se mani-fiesta en tres grados que difieren por suintensidad o su extensión, según el caso. Puesbien: la preferencia a que con repetición aludeel precepto se esclarece a través del conceptode privilegio crediticio. Mientras que los tresgrados preferenciales descritos implican unaorganización que sólo se explica a la luz deuna vieja categoría: la del crédito singular-mente privilegiado, tal como se manifiesta alo largo de nuestra historia. Lo que implicainsistir en estas dos puntualizaciones.

Primera observación: la preferencia queretiene el art. 32 ET es manifestación de unprivilegio en sentido técnico o estricto, y no deuna garantía real, por más que en algúnmomento nuestra doctrina sostuviera que elllamado «superprivilegio» del art. 32.1 equi-valía a una hipoteca tácita, cosa inexacta,



5 El tenor del art. 32 apareció originariamente en laL. 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajado-res. Fue modificado por L. 11/1994, de 1 junio. La nor-ma resultante es la que hoy aparece en el ET, texto refun-dido por RD leg. 1/1995, de 24 marzo.

porque la preferencia deja de existir si losbienes pasan a manos de terceros (quedandoa salvo el ejercicio de acciones de otra clase).Sobre estas categorías conceptuales se hablómás arriba.

Segunda observación: los grados preferen-ciales configurados en el art. 32 se explicanen función de una vieja categoría, el créditosingularmente privilegiado, y de las limita-ciones sucesivas a que se le sometió desdemediados del s. XIX. En nuestro derecho his-tórico, se llamó privilegio singular a aquelque otorgaba un rango preferencial superiora las garantías reales, incluida la hipoteca; seatribuía, entre otros, a los acreedores por tra-bajo personal. La LH 1861 excluye esa prima-cía respecto de los bienes inmuebles que acce-dían al Registro de la Propiedad, pues en ellase disponía que «los títulos inscritos [se sobre-entiende aquí una alusión principal a los cré-ditos hipotecarios] surtirán su efecto aun encontra de los acreedores singularmente privi-legiados por la legislación común» (art. 24). ElCCom. 1885, promulgado varios años des-pués, se hace eco de este estado de cosas: algraduar los créditos de una quiebra, conservael rango primero del privilegio singular enrelación con los bienes muebles (art. 913),pero, en concordancia con la LH, respecto delos inmuebles se otorga el primer puesto a«los acreedores con derecho real, en los térmi-nos y por el orden establecido en la Ley Hipo-tecaria» (art. 914). Pasado el tiempo, y ante lainsuficiencia de la protección conferida por lalegislación común, las leyes laborales aborda-ron el problema preferencial desde el primercuerpo legal sobre relaciones de trabajo. Asípuede verse en el Código de Trabajo, de 23agosto 1926 (art. 16); la Ley de Contrato deTrabajo de 21 noviembre 1931 (art. 55); laLey de Contrato de Trabajo de 26 enero 1944(art. 59); y la Ley de Relaciones Laborales de8 abril 19776 (art. 32). Todos estos preceptoscomenzaban con idéntica declaración: los cré-ditos por salarios «tendrán la consideraciónde singularmente privilegiados»; aunque seañadía que ello tenía lugar en las condiciones

que a seguido se explicitaban, cuya estrechezmostraba y muestra que se trata más de undeseo que de una realidad: la anteposición delsalario al crédito hipotecario que a la postrese alcanzó fue muy limitada. Pues bien: enesta línea se mueve cabalmente el art. 32 ensu redacción de 1980. Así:

— en el núm. 1 establece lo que cabe lla-mar «preferencia general extraordina-ria» o superprivilegio: los salarios delos 30 últimos días, con el tope del dobledel smi., se anteponen al crédito hipo-tecario.

— en el núm. 3 aparece lo que por con-traste cabe denominar «preferenciageneral ordinaria»: es una preferenciareducida, que se atribuye a los demássalarios y que se pospone al créditohipotecario; aunque no se dice conestas palabras, sino que se vuelve, conalgún retoque, a la fórmula que se uti-lizó por el CCom: esos otros salarios seposponen a los «créditos con derechoreal» en los supuestos en que éstos «conarreglo a la Ley Hipotecaria sean pre-ferentes». Veremos que la reforma de1994 suprime la referencia «hipoteca-ria», con lo que se disuelve el sentidotradicional de la norma y además sesuscita dificultades interpretativas deimportancia.

— el núm. 2 introduce una peculiar «prefe-rencia especial refaccionaria»; fruto deldebate parlamentario, disloca la concep-ción del precepto, donde viene a suponerun «cuerpo extraño»: los salarios gozande preferencia sobre cualquier otro cré-dito respecto de los «objetos elaboradospor los trabajadores» mientras «seanpropiedad o estén en posesión» delempresario; el carácter inextricable deambas expresiones es patente 6.

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6 La expresión «cuerpo extraño» es de José Mª ALVA-

REZ MIRANDA: El Estatuto de los Trabajadores, Comenta-

B. El régimen jurídico general de la «pre-ferencia». Este régimen es el propio de un pri-vilegio, aunque en lo social han aparecidopeculiaridades por obra de la jurisprudencia,que conviene reseñar. Versan sobre temasrelativos a la interpretación de la norma, a latransmisibilidad del privilegio, o al juego dela imputación de pagos. Así:

a) Interpretación. Es tópica la afirmación,en doctrina y jurisprudencia, de que todas lasnormas relativas a los privilegios crediticiosdeben ser interpretadas de manera restricti-va. Sin embargo, para los privilegios labora-les se propone una interpretación extensiva;a veces, incluso la correctiva. He aquí unaselección de lo que viene a ser una constanteen nuestra jurisprudencia.

STS/Civ 12 noviembre 1981 (A. 5399). Setrataba de integrar las indemnizaciones porterminación del contrato de trabajo en lapalabra «salarios», que es la acostumbradapor la norma laboral. A este propósito, invo-cando el art. 3.1 CCiv, tiene el Alto Tribunalpor «indudable que [las normas] que regulanla preferencia legal de los créditos salariales,atendiendo al espíritu que las informa y larealidad social del tiempo al que han de seraplicadas, no pueden interpretarse restricti-vamente en cuanto al alcance de los derechosque amparan».

STS/Civil 21 octubre 1885 (A. 4965). Mis-ma problemática para el caso de las indemni-zaciones. Se nos recuerda que el art. 32 es un«precepto que, como los demás referidos a lamateria, no ha de ser objeto de una interpre-tación restrictiva en cuanto al alcance de losderechos que ampara».

STS/Civil 18 diciembre 1989 (A. 8839). Apropósito de la misma problemática, se ofreceuna formulación mas depurada e intensa delcriterio: «la ‘ratio legis’ de las garantías del

salario y el consiguiente privilegio del traba-jador no autorizan una interpretación pura-mente literal del art. 32 [de la Ley de Relacio-nes Laborales de 1976], sino que el espíritu yfinalidad de la protección del obrero, manifes-tada en el Estatuto de los Trabajadores,imponen una interpretación correctora yextensiva». Reproducen de manera literal eltexto anterior las SSTS/Civil 23 octubre1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).

STS/Confl, 28 enero 1983 (dos de la mis-ma fecha, A. 2728 y 2729). Lo que se aplicaahora es el art. 32.5, sobre ejecuciones sepa-radas. Se advierte que «la interpretación delas normas debe hacerse conforme a los prin-cipios ideológicos, morales y económicos quemejor se acomoden a las necesidades y espíri-tu de la sociedad en cada momento histórico,lo que exige [...] que por tratarse de una nor-ma de carácter social haya de interpretarse enel sentido mas favorable a la clase a que losafectados pertenecen».

b) Transmisibilidad de los privilegios. Lajurisprudencia se muestra reacia a permitirla transmisibilidad de la preferencia salarialprivilegiada.

STS/Civil 27 junio 1989 (A. 4787). En ter-cería de mejor derecho, la TGSS intenta quesus créditos se satisfagan antes que los de unbanco que acciona en proceso civil. El recursode esta entidad de crédito, contra sentenciaestimatoria de la Audiencia, fue rechazadopor el TS. Alegaba la entidad recurrente quela apertura de crédito en cuenta corriente,acordada en escritura pública suscrita por elempresario, equivalía a un pago con subroga-ción de que habla el art. 1211, y llevaba consi-go parecida subrogación en los anexos previs-ta en el art. 1212, ambos del CCiv; por consi-guiente, si con los dineros de ese crédito fue-ron pagados los salarios, en el correspondien-te crédito laboral privilegiado se subrogaba laentidad bancaria. El Alto Tribunal opone: pri-mero, que no se dan los requisitos sustantivosexigidos por el primer precepto (expresión deldestino del dinero en la escritura y consigna-



rios dirg. por E. Borrajo, Edersa, t. VI, Madrid, 1982, p.334-335.

ción de su origen en los recibos salariales); ysegundo, y aun al margen de lo anterior, quela subrogación en derechos anexos, entreellos, el privilegio, de que habla expresamenteel art. 1258 para la cesión de créditos, «solo seproduce respecto de aquellos [privilegios] quenacen o se derivan de la naturaleza o causadel crédito, o del título formal en que constan,no de los que sean de naturaleza personal»; deahí que la subrogación en que se apoya la pre-tensión de esa entidad crediticia, de habere x i s t i d o , « n o h u b i e r a p r o d u c i d o l atransmisión del derecho de preferencia o privi-legio que a los créditos salariales otorga el art.32 [...] dado su carácter estrictamente perso-nal»; añadiéndose que la intransmisibilidad«viene reconocida, ‘a contrario sensu’, en elpropio Estatuto de los Trabajadores que en suart. 33.4, párrafo segundo, establece [la subro-gación del FGS], de donde se deduce que lasubrogación de otra persona que no sea el FGSno transfiere el repetido privilegio pues en otrocaso no hubiera sido necesaria la atribuciónexpresa al Fondo de Garantía Salarial».

c) Imputación de pagos. Como se ha dichoantes, la preferencia de que goza el trabaja-dor es de grado o intensidad variable, segúncuál sea el apartado, de los tres primeros delart. 32, en que quede encuadrada; o hastapuede suceder que quede excluida, por razónde topes máximos, del precepto estatutario.Ello determina, con relativa frecuencia, queun concreto trabajador sea acreedor de unacierta cantidad, parte de la cual encaja en elnúm. 1 (superprivilegio: salarios de los últi-mos 30 días); otra parte encajaría en el núm. 3(preferencia general ordinaria: los demássalarios/indemnizaciones pero hasta el máxi-mo legal), e incluso, si los límites máximos deesta preferencia se rebasan, una parte finaln o p a s a r í a q u i z á d e s e r u n c r é d i t osalarial/indemnizatorio, excluido del art. 32, yprotegido a lo máximo por su carácter quiro-grafario, si consta en sentencia firme (CCiv,art. 1924.3º.B). La duda surge cuando ese tra-bajador, en un momento dado, por lo normalen función del desarrollo y las vicisitudes del

correspondiente proceso de ejecución social,percibe una cifra dineraria inferior al montototal de su crédito. Y puede plantearse así: aqué parte de su crédito se imputa un pago encuantía reducida, ¿al crédito protegido por elsuperprivilegio? ¿al crédito protegido por lapreferencia general ordinaria? ¿o al créditoexcluido del art. 32? Veamos la respuestajurisprudencial en un caso concreto:

STS/Social, 15 octubre 1995 (A. 7751). Enel litigio, la Sala de suplicación había conclui-do que los trabajadores accionantes, quedemandaron al FGS, tienen derecho a que lacantidad obtenida con la subasta de los bienesempresariales, no se impute exclusivamentea los salarios de trámite (tesis del Fondo,posiblemente porque asumían carácter desuperprivilegiados), sino prorrateadamente aéstos salarios y a la indemnización por despi-do improcedente. El TS mantiene la solución;para ello nos recuerda, implícitamente, elcuadro de previsiones contenido en el CCiv:1º) art. 1172: se estará a la voluntad del deu-dor manifestada expresamente (o mediantela aceptación de un recibo en que el acreedorhace una determinada aplicación); 2º) art.1173: imputación a los intereses, si los hubie-re, y no al capital, si aquéllos no estuvierencubiertos; 3º) finalmente, art. 1174: parte deque las reglas anteriores no pueden utilizar-se, y entonces ordena que «se estimará satis-fecha la deuda más onerosa al deudor entrelas que estén vencidas.- Si todas fueren deigual naturaleza y gravamen, el pago se impu-tará a prorrata». Por ello, concluye el Alto Tri-bunal que, a falta de una imputación expresa,debe estarse al art. 1174, que favorece la «deu-da más onerosa al deudor»; ahora bien, «ladeterminación de la mayor onerosidad debehacerse únicamente en relación con la empre-sa ‘CC. SA’, que fue quien satisfizo las1.300.000 pesetas recibidas por los actores»;sin que quepa «tomar en consideración, enmodo alguno, al Fondo». Sigue la misma doc-trina la STS/Civil, 17 julio 1998 (A. 5706).

Obviamente, esta doctrina conserva susentido, si el enfrentamiento no fuera con el

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FGS, sino con otros acreedores terceros, queen un trance concurrencial, pretendan quecifras percibidas por los trabajadores, se apli-quen siempre al crédito superprivilegiado delnúm. 1, que por hipótesis se les antepone. Loque sucede es que se arranca, como regla, deque el empresario deudor, no manifiestaintención imputadora alguna; y por ello seaboca al resultado de una aplicación prorra-teada a las diversas clases de deudas, desdeel punto de vista preferencial. No obstante,sería muy dudoso que, en situaciones delgénero, en que está en juego la preferencia delos trabajadores, el deudor pueda a su arbi-trio aplicar el alcance solutorio de sus entre-gas, máxime cuando con ello provocaría, sinjustificación ni interés atendible, la neutrali-zación en su integridad del vigoroso superpri-vilegio del núm. 1 que los empleados osten-tan.

En este momento penden de solución juris-prudencial asuntos análogos, pero que afec-tan a las prestaciones del art. 33 (FGS). Elcaso de partida es éste: si el empresario queha comprometido, quizá por exigencias de lanegociación previa en un expediente de regu-lación de empleo, indemnizaciones superio-res a los 20 días reglamentarios, ¿a qué por-ción de la deuda se aplica un eventual pagoparcial: a esos días previstos legalmente, o alexceso conferido en las conversaciones con losrepresentantes sociales? El FGS viene soste-niendo lo primero, en la medida que, según él,quedaría exonerado en su garantía del art.33.2. Uno de los pronunciamientos jurispru-denciales aparecidos hasta el momento, no hapodido afrontar la cuestión de fondo, por faltadel presupuesto procesal de la contradicción(LPL,, art. 217); así, STS 28 enero 2002 (rec.1870/01).

2.2. La preferencia general extraordina-ria o superprivilegio

Según el art. 32.1, «los créditos por sala-rios por los últimos treinta días de trabajo y

en cuantía que no supere el doble del salariomínimo interpofesional, gozarán de preferen-cia sobre cualquier otro crédito, aunque éstese encuentre garantizado por prenda o hipo-teca».

A. Generalidades. Se aborda aquí lo quecabe llamar preferencia general extraordina-ria o superprivilegio. Indiquemos en qué con-siste cada una de esas nociones. a/ La prefe-rencia que se contempla en el presente apar-tado (y en los dos siguientes) es un «privile-gio» en sentido técnico o estricto, aspecto yaesclarecido con anterioridad.- b/ La preferen-cia es «general» porque el trabajador puedehacerla valer sobre el precio de cualesquierabienes del empresario que vayan a la ejecu-ción (lo contrario es el privilegio especial queaparece en el núm. 2).- c/ La preferencia es«extraordinaria» por el alto grado prelativoque se le confiere, ya que queda por encimaincluso del crédito hipotecario; como se dijoantes y repite ahora, el fenómeno no es nue-vo: existía en nuestro derecho histórico, amediados del siglo XIX, como institución per-fectamente establecida, a la que se conocíacomo «privilegio singular», por lo que cabíahablar de créditos singularmente privilegia-dos, entre los que se encontraban los deriva-dos del trabajo personal; figura que fue recu-perada por las leyes sociales dictadas a partirde los años veinte y que en la actualidad semanifiesta limitadamente en el presenteapartado. No en el núm. 3, aunque equivoca-damente diga otra cosa el legislador, ya queallí se contempla una preferencia ordinaria,llamada de esta manera porque se pospone alcrédito hipotecario y otros «con derecho real».El juego prelativamente tan intenso de estapreferencia extraordinaria es lo que ha deter-minado la generalización del término «super-privilegio», de origen francés, aunque en esepaís no significa exactamente lo mismo quenuestro privilegio singular 7.



7 Sobre esto, vid. RIOS: Los privilegios... cit, p. 271ss.

B. Aspectos internos del privilegio: suidentificación. Los términos utilizados en elprecepto son propicios a la duda interpretati-va: a) Los treinta últimos días apuntan, pare-ce, a los comprendidos en un periodo de esamagnitud inmediatamente anterior a lareclamación del trabajador, no a días aisladoscorrespondientes a tareas prestadas con dis-continuidad. b) La alusión a trabajos últimosno significa que la empresa ha cerrado, sinoque simplemente se alude a los más recien-tes, también desde el punto de vista de lareclamación. c) El techo o tope máximo loconstituye el doble del salario mínimo inter-profesional (smi), concepto que debe hacerseequivaler a la cantidad global que anualmen-te se garantiza al trabajador, hasta ahora porel art. 3º del correspondiente RD que periódi-camente se promulga ex art. 27; el de los tem-poreros y domésticos se tomará en su valorabsoluto ofrecido por el mentado RD, en suart. 4º; para el año 2002, vid RD 1466/2001,de 27 diciembre; parece que se utilizará, encada caso, el valor del smi. vigente cuandonace el crédito salarial, momento en que se leincorpora la cualidad de preferente sobre loscréditos coexistentes o de surgimiento poste-rior.

C. Materialización externa de la prela-ción: ¿cancelación de hipotecas anteriores?(doctrina jurisprudencial e hipotecaria). Lascuestiones enunciadas antes no han dadolugar, que se sepa, a una gran litigiosidad.Más bien se ha discutido un aspecto relativo ala efectividad registral de esta super-prefe-rencia. La preferencia extraordinaria única-mente se materializa frente a una hipotecaanterior, si ésta queda extinguida. Pero elexamen de la cuestión exige entrar en mayo-res precisiones.

Ante todo, es necesario partir de la siguien-te distinción: 1º) supuestos en que el acreedorhipotecario ya está ejercitando la acción hipo-tecaria de manera simultánea al desarrollo dela ejecución social; entonces, lo más correcto,dentro de los principios que dominan nuestrosistema procesal, es que el trabajador intente

inmiscuirse en el procedimiento hipotecariomediante el planteamiento de una tercería demejor derecho, y si no se le admitiese por tra-tarse del procedimiento judicial sumario delart. 131 LH, que intente plantear al menos laacción declarativa que sugiere el art. 132 [seexpresa de esta manera para que los todavíahabituados a la vieja legislación entiendancon facilidad lo que se quiere decir; hoyhabría, obviamente, que hablar de la ejecu-ción particularizada que se regula en la nue-va LEC a partir del art. 681, cabalmente pre-cedido por la rúbrica: «de las particularidadesde la ejecución sobre bienes hipotecados o pig-norados»; la configuración reacia a las terce-rías de mejor derecho aparece en el art. 695,en relación con el art. 698].- 2º) supuesto enque el acreedor hipotecario no ha ejercitadoacción hipotecaria de clase alguna, sea por-que el crédito garantizado no venció, sea por-que no conviene a sus intereses. La primeraposibilidad (acción hipotecaria ejercitada:¿caben tercerías?) enlaza con lo que se dirádespués, a propósito del aspecto procesal dela preferencia contemplado en el art. 32.4. Lasegunda (acción hipotecaria no ejercitada:¿son objeto de cancelación las hipotecas ante-riores?) involucra cuestiones que dependende la concepción que se tenga de la preferen-cia misma, y se exponen aquí por juzgarlomás conveniente para la mejor comprensióndel tema.

Parece posible sostener -situados, se repi-te, en la segunda hipótesis- que la enajena-ción forzosa del bien hipotecado tendrá lugar,dentro de la ejecución social, como si de unbien libre se tratara; con esta condición ingre-sará la transferencia en el Registro de la Pro-piedad, donde además se producirá la cance-lación de los asientos que constaten la cargahipotecaria anterior, pero no preferente. Conel precio cobrará primero el trabajador y elsobrante se pondrá a disposición de quiencorresponda. De no ser así, en nada prácticose dejaría sentir la prelación del trabajador:los terceros, al mantenerse la hipoteca, o nopujaran, o lo harán con ofertas reducidas; los

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ejecutantes, de persistir los gravámenes,dudarían ante una adjudicación que compen-sara, en todo o en parte, sus créditos labora-les. En realidad, esa consecuencia registralcancelatoria se desprende del sistema instau-rado en 1909, sobre cancelación de cargasposteriores y subsistencia de cargas anterio-res, expresiones que no deben reducirse a lamera prioridad temporal registral, sino quedeben extenderse a las situaciones de prefe-rencia material derivadas de la legislaciónsustantiva aplicable [incluso aunque, en unaoperación de inexplicada prestidigitación, lanueva LEC, al refundir en su interior el lla-mado procedimiento judicial sumario, hayaexcluido, sin dar razón alguna, las expresio-nes que encontrábamos en el viejo art. 131LH, cuando ordenaba incluir en los anuncios(regla 8ª) «que las cargas o gravámenes ante-riores y los preferentes –si los hubiere– al cré-dito del actor continuarán subsistentes...»].Consecuencia registral, la descrita, que esaceptada por doctrina autorizada, bien queintroduzca matizaciones garantistas o tem-peramentos suavizadores (Rivas Torralba;Andino Axpe).

En la praxis, la dificultad con que even-tualmente puede contarse es la negativa delRegistrador de la propiedad, a cancelar hipo-tecas anteriores al embargo social. Con ori-gen en tal actitud se ha llegado a pronuncia-mientos diferentes y contradictorios. Para elmejor conocimiento del lector, deberá almenos recordarse una sentencia del TribunalSupremo, Sala de lo social (favorable a la can-celación) y una, posterior en el tiempo, reso-lución de la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado (opuesta a tal cancela-ción).

STS/Social 23 octubre 1988 (A. 2365). Elentendimiento completo de esta decisión exi-ge recordar que en un primer pleito por sala-rios -donde se incluían los superprivilegia-dos- se abrió ejecución social, en la que unosbienes inmuebles, previamente hipotecados,fueron embargados y luego adjudicados a lostrabajadores. Pese a que expresamente se

interesaba la cancelación de la hipoteca, elRegistrador se negó a ello, por lo menos hastaque la preferencia del crédito salarial, y esaconsecuencia tabular, fueran establecidasjudicialmente. Se provocó así el seguimientode un segundo proceso ordinario, mediantedemanda en que los trabajadores instan deljuez social la mentada declaración. Y fue eneste proceso declarativo donde recae la aludi-da sentencia del TS en que se acepta la tesisque se expuso antes y en que se concluye lanecesidad de la cancelación. En el pronuncia-miento se hace ante todo una advertencia deinterés, y que en cierto modo implicaba esti-mar en parte el recurso casacional de la Cajade Ahorros: en el fallo de la Magistratura,[recurrido y dictado en este segundo pleito],sobran los acuerdos ejecutivos que contiene,los cuales poseen su adecuada ubicación en elinterior del apremio de la primera sentencia,conseguida en el pleito salarial, «al que se lle-vará testimonio de lo que en este proceso seacuerde, sobre el carácter privilegiado delcrédito». Asimismo, se rechaza en términosde cierta severidad la negativa del Registra-dor: para que los trabajadores obtengansatisfacción de su derecho, removerá elMagistrado los «obstáculos procesales yregistrales que se opusieren ejerciendo lasfacultades coercitivas que fueren precisas» 8.

DGRNot, res. 3 abril 1998 (BOE 5 mayo),sobre la que existen comentarios de interés(Carramolino Gómez; Desdentado Daroca;Sánchez Alfonso). La cúspide de la Adminis-tración Registral, en la cuestión que analiza-mos, sostiene abiertamente lo contrario: una



8 En este asunto, el lector queda remitido ademása: TC, auto 922/1985, de 18 diciembre, mediante elque se rechaza amparo pedido por el acreedor hipote-cario, so pretexto de que las resoluciones del juez socialimplicaban denegación de tutela efectiva, al par que sele recuerda que en su día debió acudir, si lo considera-ba conveniente, a una tercería de mejor derecho. YTS/Confl. auto de 11 diciembre 1986, por el que seestablece que, para declarar la preferencia del crédito,la competencia corresponde al juez social y no al juezcivil.

hipoteca anterior al embargo social no puedeen modo alguno ser cancelada. El Juzgadosocial –según noticia contenida en los antece-dentes de la propia resolución– embargó fincahipotecada y ordenó la práctica de anotaciónpreventiva. A los titulares de hipotecas y deembargos anteriores se hace saber, medianteprovidencia, la existencia del procedimientoejecutivo y la calidad superprivilegiada departe del crédito apremiado. Adjudicado elinmueble, con el precio de subasta se atendiódicha cifra privilegiada; el resto se puso a dis-posición de los acreedores con prelación infe-rior. Mediante el oportuno mandamiento seinstó del Registrador la cancelación de hipo-tecas y anotaciones de embargos anteriores.Pero aquel se negó; su nota, primero revocadapor el Presidente del TSJ (favorable a la can-celación), fue luego mantenida por el CentroDirectivo (contrario a la misma).

Conviene ante todo reparar en que dos fue-ron las cosas denegadas: una, cancelación deinscripciones hipotecarias anteriores; otra,cancelación de anotaciones preventivasigualmente anteriores. Aquí se va a analizarbrevemente lo relativo a la hipotecas, pues loconcerniente a los embargos anotados es algoque se incardina en la problemática procesaldel art. 32.3, y se tendría que examinar des-pués, en el seno de una temática más amplia.

La tesis de la DG, desarrollada en los FJ 7ºy 8º, se puede resumir así: el art. 32.1 estable-ce una preferencia creditual en caso de concu-rrencia con cualquier otro acreedor; ahorabien, «no se da la concurrencia de créditos enla que pueda operar la preferencia, ni éstatiene vigor para diluir derechos reales consti-tuidos sobre el bien ejecutado con anteriori-dad al embargo decretado en la ejecuciónseguida, que no pertenecen ya al patrimoniodel ejecutado» 9. Lo contrario supondría para

el adquirente de la garantía «una privaciónde su derecho que no se acomoda a las exigen-cias constitucionales inherentes al reconoci-miento de la propiedad privada» (?) (Const.,art. 33.3); y un apremio de los bienes delempresario que va más allá de «la extensión ycontenido con que se integraba en el patrimo-nio del deudor».

No es la presente ocasión adecuada paremprender un análisis detenido de la mencio-nada resolución. Pero el lector, sobre todo siejerce funciones judiciales, deberá quedaradvertido cuando menos de dos cosas: que laresolución desenvuelve una argumentaciónmuy dudosa desde de el punto de vista legal ydogmático; y que además origina serias preo-cupaciones en el terreno institucional, propi-ciada a su vez por una deficiente formulacióndel principio de legalidad, y su manifestaciónen la calificación por el Registrador de docu-mentos judiciales 10.

D. Un pequeño excurso se impone. Lasresoluciones de la DGRNot son actos admi-nistrativos. Durante mucho tiempo, nadiesuscitó seriamente el tema de su recurribili-dad ante los tribunales de justicia. Pero lasolución tiene que ser afirmativa, desde 1978,cuanto se promulga nuestra Constitución, yse configura como derecho fundamental el detutela judicial efectiva, de cualesquiera dere-chos o intereses legítimos de los ciudadanos(art. 24). Podía dudarse si esos tribunaleseran los del orden contencioso-administrati-vo, atendido que estamos ante un acto de esaclase. O los del orden civil, porque lo que seadministra es precisamente una materia de

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9 Si se examina con detenimiento la resolución dela DG, pronto se comprueba que sigue reflexión ya uti-lizada por PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, emitida para justi-ficar la supremacía del titulo inscrito (léase hipotecario)sobre el privilegio singular, recién introducida por el art.

24 de la LH 1861; la argumentación, claramente incar-dinada en motivaciones de política legislativa, aparen-taba ampararse entonces en razones de dogmática jurí-dica (Ley Hipotecaria, Comentada y Concordada, Imp.Rev. Leg., Madrid, 1862, p. 574 ss).

10 Aun sin constituir un estudio acabado, puedeconsultarse lo que a estos fines se dice en: RÍOS/SALINAS:«La preferencia de los créditos laborales», artículo inclui-do en Preferencia de créditos, Manuales de formacióncontinuada, núm. 2, CGPJ, Madrid, 1999, p. 338 y ss.

derecho privado. Pues a esto se reconduce endefinitiva la llamada jurisdicción voluntaria:administración pública del derecho privado,la cual puede confiarse, bien a los propios jue-ces, bien a los notarios, bien a los registrado-res de la propiedad. Esta última perspectivaaparece confirmada en la L. 7/1998, de 13abril, de condiciones generales de contrata-ción, como es de ver en su Exposición de Moti-vos, IX.1: «el recurso gubernativo contra lacalificación [del Registrador] goza de la natu-raleza jurídica de los actos de jurisdicciónvoluntaria». Tal orientación es la que propicióla presentación de algunas demandas antelos Juzgados civiles de Madrid, sin que seconsiguiera resultados prácticos atendibles.A partir de estas ideas, cabe cuando menoshacer estas observaciones:

1.º) El llamado recurso gubernativo esaquel que se interpone contra la calificacióndel Registrador de la propiedad. Se regulaprincipalmente en la LH, aprobada por D. de8 febrero 1946, art. 18 (deber de calificaciónde los Registradores de la propiedad), art. 66(existencia del recurso gubernativo contra talcalificación y mención de alguno de sus efec-tos) y art. 260.3º (atribuye a la DGRNot lacompetencia para resolver esos recursos). Yse regula más en detalle por el RH, a partirdel art. 112. Están legitimados para ello losparticulares interesados, el Ministerio fiscalen ciertas causas civiles o penales en quedeba ser parte, y el Notario. El primer desti-natario de ese recurso se identificó en su díacon el Presidente de la correspondienteAudiencia Territorial. Tras la promulgaciónde la LOPJ 1985, con el Presidente del corres-pondiente Tribunal Superior de Justicia;pero ello se hace en las condiciones que preci-sa esa LO en su DA 7ª: «Cuando los Estatutosde Autonomía atribuyan a los órganos juris-diccionales radicados en la Comunidad Autó-noma el conocimiento de los recursos contrala calificación de títulos sujetos a inscripciónen un Registro de la Propiedad de la Comuni-dad, corresponderá al Presidente del Tribu-nal Superior de Justicia la resolución del

recurso. El Presidente resolverá definitiva-mente en vía gubernativa cuando el recursose funde en el Derecho Civil, Foral o especialprivativo de la Comunidad Autónoma. Enotro caso, su decisión será apelable, conformea lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Apela-ción que cabalmente se interponía ante laDGRNot.

2.º) Lo anterior sugiere el siguiente esque-ma: a/ primero, califica el Registrador; b/segundo, cabe alzada de los legitimados anteel Presidente del TSJ, si así lo ha previsto elEstatuto de Autonomía aplicable; c/ tercero,cabe además una alzada final o definitivaante la DGRNot, salvo que se trate de asun-tos relativos al derecho foral o especial de laComunidad afectada, en que la secuenciaconcluye con la decisión del Presidente. Elcaso de Cataluña sería paradigmático: 1º)porque su Estatuto, aprobado por LO 4/1979,de 18 diciembre, dice en su art. 20.1: «La com-petencia de los órganos jurisdiccionales enCataluña se extiende: ... e/ A los recursossobre calificación de documentos referentesal Derecho privado catalán y deban teneracceso a los Registros de la Propiedad»; y 2º)porque además cuenta con derecho foral oespecial propio, excluyente de la alzada finalante el Centro Directivo. En el polo opuesto, ytambién como paradigmático, se hallaría elEstatuto de la Región de Murcia, aprobadopor LO 4/1982, de 9 junio, porque en su arti-culado no se hace referencia alguna al recur-so gubernativo contra la calificación delRegistrador. Siendo completamente nulo einfundado Acuerdo en contra, tomado en sudía por el CGPJ, así como la real intervencióndel Presidente de su TSJ, que carece de cual-quier apoyo atendible.

3.º) El RD 1867/1998, de 4 septiembre,reformo varios preceptos del RH. Entre ellos,los que contemplaban el recurso gubernativo,y más en particular, el art. 131 III, que conec-taba el acto administrativo en que la resolu-ción de la DG consiste con los tribunales ordi-narios, haciéndole decir al efecto: «La resolu-ción de la Dirección General será recurrible



ante la jurisdicción civil en el plazo de tresmeses siguientes a su notificación».

4.º) El TS/Sala de lo contencioso-adminis-trativo ha dictado varias sentencias en que seanula la reforma en una parte de la mismamuy considerable, «hasta el punto de que ocu-pa mucho menos espacio impreso lo que sub-siste, que lo que ha sido declarado nulo» 11;tales sentencias son de 24 febrero 2000 (A.2888), 21 mayo 2000 (A. 6275), 12 diciembre2000 (Año 2001/552) y 31 enero 2001 (A.1083). La sentencia segunda (21.5.00) es laque trata del recurso gubernativo.

5.º) Para superar la situación así creada,la recentísima L. 24/2001, de 27 diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y deOrden Social, en su titulo V (De la acciónadministrativa), capítulo XI (acción adminis-trativa en materia de seguridad jurídica pre-ventiva), lleva a cabo nada menos que unaprofunda reforma o modificación de la LeyHipotecaria, en su texto refundido de 1946;de lo que por cierto no se ofrece en la Exposi-ción de Motivos la más mínima explicación.¿Quién nos aclarará las razones reales quehan llevado a los poderes públicos a utilizarun mecanismo legal tan anómalo y tan inade-cuado como es la ley que vulgarmente llama-mos de «acompañamiento», por referencia ala Ley de Presupuestos Generales del Estado,usualmente promulgada en la misma fecha,para llevar a cabo tamaña transformación de

la legalidad ordinaria registral? Como, medioen broma y medio en serio, acaba de decirmeun Catedrático de Universidad, de DerechoCivil para ser más precisos, quien en nuestropaís goza del máximo prestigio, «tendremosque estar atentos, porque a lo mejor nos sor-prenden en la próxima ley de diciembre deeste año 2002 con la promulgación inclusocon un nuevo Código Civil...».

6.º) El nuevo régimen jurídico del recursogubernativo, en lo que aquí interesa, muestraestas peculiaridades. a/ El Registrador de laPropiedad califica los documentos que se lepresentan, incluso los judiciales.- b/ La notaasí producida es recurrible ante la propiaDGRNot, salvo que el Estatuto de la corres-pondiente Comunidad autónoma atribuyaesta competencia a los tribunales de la región,pues entonces seguirá conociendo de la alzadaprimera el Presidente del TSJ (LH, art. 324).-c/ Están legitimados para interponer esterecurso: 1. La persona a cuyo favor se haya depracticar el asiento. 2. El Notario autorizante.3. «La autoridad judicial o funcionario compe-tente de quien provenga la ejecutoria, manda-miento o el titulo presentado». 4. «El Ministe-rio Fiscal, cuando la calificación se refiera adocumentos expedidos por las Autoridadesjudiciales en el seno de procesos civiles o pena-les en los que deba ser parte con arreglo lasleyes...» (LH, art. 325). d/ El escrito de recursodeberá expresar entre otras cosas, «el nombrey apellidos del recurrente y, en su caso, cargo ydestino del mismo» (LH, art. 326).- e/ Las reso-luciones de la DG en materia del recurso con-tra la calificación del Registrador serán recu-rribles ante los órganos del orden jurisdiccio-nal civil, siendo de aplicación las normas deljuicio verbal. La demanda deberá interponer-se en el plazo de dos meses desde la notifica-ción de la resolución practicada al interesado[...] ante los Juzgados de la capital de la pro-vincia a la que pertenezca el lugar en que estésituado el inmueble y, en su caso, los de Ceutay Melilla» (LH, art.238).- f/ Están legitimadosquienes pudieron interponer el recurso inicial-mente. «La Administración del Estado estará

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11 Cfr. JOSÉ MANUEL LOIS PUENTE: «Comentario a lassentencias del Tribunal Supremo que anulan determina-dos preceptos de la reforma del Reglamento Hipoteca-rio aprobada por el Real Decreto 1867/1998», apareci-do en La Ley, nº 5446, de 24 diciembre 2001, p. 1 a 6.La s. 22 mayo 2000 es la que afecta a recurso gubernati-vo, que el autor estudia en la p. 4. La razón de la nulidades clara: no se ha respetado el principio constitucionalde reserva de ley, pues, sobre todo en el art. 112 in fine,indica la jurisdicción competente a que el disidentedebe dirigirse y el plazo en que debe hacerlo, contra-riando claramente el art. 117.3 Const., aspecto éstesobre el que he llamado la atención en varios escritosanteriores.

representada y defendida por el Abogado delEstado. No obstante cuando se trate de la ins-cripción de derechos en los que la Administra-ción ostente un interés directo, la demandadeberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal»(mismo art. 238). g/ «Lo establecido en este art.238 se entiende sin perjuicio del derecho queasiste a los interesados a contender entre síacerca de la eficacia o ineficacia del acto onegocio contenido en el título calificado, o la deeste mismo».

7.º) Me atrevo a pensar que no se puedeprovocar tantas dudas o hasta dispensar tan-tos dislates, en tan pocos preceptos legales.Subrayaré, sin entrar en demasiados detalles,lo siguiente, siempre bajo la perspectiva judi-cial: a/ ¿Desde cuando una autoridad judicialpuede interponer recursos contra decisionesde órganos administrativos, siendo así queesa autoridad emite resoluciones de obligadoacatamiento por todos, incluidos los funciona-rios, según el art. 118 de la Constitución? b/¿Qué ocurriría si la autoridad judicial de«quien provenga la ejecutoria», es decir y ensu caso, la sentencia definitiva contra la queno cabe recurso alguno, sea el propio TribunalSupremo, y puede que a través de su Sala delo civil? c/ ¿Quiere decirse, ante falta de previ-sión específica, frente a las que sí se hacenrespecto de la Administración, que el Juez oTribunal que recurre ha de defenderse por sí obuscar un abogado por su cuenta o pedir auto-rización para litigar al Colegio de Abogados?¿Quién se someterá a un posible interrogato-rio de la parte? ¿Y quién pagará una eventualcondena en costas? ¿Por qué se ha alterado lacompetencia de los jueces de capital de pro-vincia sin acudir a una ley orgánica, como eshabitual y se hizo a propósito de pleitos sobrepropiedad intelectual y se intentó hace, sinéxito, con la LEC 2000?

2.3. La preferencia especial refaccionaria

El art. 32.2 dispone: «los créditos salaria-les gozarán de preferencia sobre cualquier

otro crédito respecto de los objetos elaboradospor los trabajadores, mientras sean propie-dad o estén en posesión del empresario».

Se configura por el precepto estatutariouna preferencia especial refaccionaria. Lapreferencia, que continúa siendo la propia deun «privilegio» y no de una garantía real, es«especial» porque se proyecta sobre los dinerosque se consigan con la realización de ciertoselementos patrimoniales del empresario. Y es«refaccionaria» en un sentido amplio, porqueenlaza con tareas de elaboración llevadas acabo por los trabajadores; esta calificación hatenido una aceptación general en la doctrina yla jurisprudencia. Su intensidad sigue siendoabsoluta: frente a cualquier crédito.

La norma habla de: «objetos elaborados».Subjetivamente, la preferencia corresponde atodos los operarios, aunque no intervenganen la tarea. Objetivamente, no hay inconve-niente en incluir los inmuebles, aunque ladoctrina sea reacia a ello; su exclusión másbien se logrará por el requisito de propiedad oposesión que se examina a seguido. Los tra-bajos de «reparación» no están incluidos, puesen la hipótesis de más interés, que es el arre-glo de bienes de clientes, la detentación de losmismos por el empresario solamente autorizapretensiones de otra clase (derecho de reten-ción, acciones directas, etcétera).

También se habla de objetos que «sean pro-piedad o estén en posesión» del empresario.La primera alternativa (propiedad) es la nor-mal. La segunda (posesión) presenta dificul-tades interpretativas casi insuperables;obsérvese que los inmuebles construidossobre terrenos de tercero, no son siquieraposesión del constructor; por eso no estánafectados por la preferencia.

Los tribunales no afrontan una considera-ble litigiosidad en torno a las expresionesrecién aludidas.

Hubo, hace años, un caso curioso, referidoa los derechos que, por refacción, correspondí-



an al director de una película (STS/Civ, 20mayo 1967, A. 2537). En tiempos muy poste-riores, la jurisprudencia se ha limitado a apli-car esta preferencia refaccionaria a situacio-nes cuando menos curiosas: el fenómeno ela-borativo se da por sentado cuando las tareasdel trabajador se desarrollan en el interior deun inmueble que deviene, en consecuencia,objeto de la preferencia. En este sentido, lajurisprudencia civil: SSTS/Civil, 27 octubre1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).En contra, sin embargo, se ha pronunciadomás modernamente, la jurisprudencia social:STS/Social, 17 noviembre 1997, acordada enSala general (A. 8314). He aquí algunos deta-lles de tales pronunciamientos.

STS/Civ 20 mayo 1967 (A. 2537). En juicioejecutivo seguido por una empresa cinemato-gráfica («Madrid Films SA») frente a otra delmismo género («Antares Films SA»), se habíaembargado a la segunda la cinta «Historia deun Hombre» y otra más. Quien, como técnicocinematográfico, había dirigido la película,interpuso tercería de mejor derecho, alegan-do, entonces, la preferencia que confería elart. 59.1ª de la vieja LCT 1944. El TS desesti-ma el recurso del empleado; y observa que«mal puede sostenerse que la película ‘Histo-ria de un Hombre’ fuese elaborada por el ter-cerista, habida cuenta de la importantísimaparticipación e intervención que ‘MadridFilms’ tuvo en la producción de la película, conaportación de trabajo y material, ni tampocopuede decirse que se haya hecho uso del dere-cho de preferencia oportunamente y mientrasel objeto permanecía en poder del deudor». Elfallo reviste un cierto interés, al sopesartodas las circunstancias concurrentes, vir-tuales para neutralizar la letra del preceptolaboral, que confiere la preferencia sobre losobjetos elaborados o producidos, de maneraincondicional; pues se tiene en cuenta, por unlado, la importante contribución del co-acree-dor, que aportó personas y materiales, y porotro, que no se aprovechó el momento en queel empresario todavía disponía de, o poseía lapelícula. Esta línea jurisprudencial no ha

sido, sin embargo, proseguida en fallo algunoposterior.

STS/Civ, 27 octubre 1983 (A. 5345). Enprocedimiento judicial sumario del art. 131LH, instado por una Caja de Ahorros contrael deudor hipotecario, deducen los trabajado-res solicitud de que, con antelación al accio-nante, se les abone los salarios de los últimostreinta días. El Juez de 1ª instancia accedió aello mediante auto que fue recurrido en ape-lación ante la Audiencia Territorial, la cualmantiene lo decidido por aquél, en resolucióndonde se parte de que, por razones tempora-les, regía la L. 16/1976, de 6 abril, de Relacio-nes Laborales, cuyo art. 32.1.b/ habla de pre-ferencia del crédito salarial sobre todos losdemás créditos «respecto de los inmuebles alos que precisamente se incorpore su traba-jo», estén o no hipotecados; el término «incor-pore», según la Audiencia, «en sentido literalsignifica unión de una cosa a otra pero jurídi-camente ha de entenderse en un sentido máslato como lugar o inmueble en que se realizandeterminadas tareas». El TS, por su lado,entiende, a los fines aquí discutidos, que elET de 1980 esta dotado «de retroactividad,aunque no lo sea en grado máximo», pero que,en cualquier caso, aunque se mantuviera laaplicabilidad de la LRL 1976, habría que lle-var a cabo «una interpretación correctora yextensiva de la locución ‘inmuebles a los queprecisamente se incorpore su trabajo’, quepermita comprender en su ámbito las navesindustriales donde el asalariado desarrollasu actividad», que era de índole textil. Comose ve, la línea hermeneutica así iniciada esmuy avanzada, al equiparar «objeto elabora-do» con el «lugar donde se trabaja»; amén deque, bajo otro punto de vista, permite ladeducción de una tercería de mejor derechomuy simplificada, en un proceso hipotecariocomo el del art. 131 LH, claramente reacio aello; aspecto sobre el que llamaremos la aten-ción al analizar el art. 32.4.

STS/Civ, 18 diciembre 1989 (A. 8839). Lostrabajadores de una empresa radicada enGuipúzcoa plantean conciliación previa, en

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que reclaman la paga extra de Navidad 1981y los salarios de enero y febrero 1982; el actoconcluyó con avenencia, pues la empleadoraasumió compromiso de inmediato pago;incumplida la obligación patronal, los obrerosinstan la ejecución de lo convenido ante laMagistratura de Trabajo, que procede alembargo de «la factoría o edificio industrialde la empresa», en 17 septiembre 1982; laanotación preventiva de la traba fue extendi-da en 4 octubre 1982, bajo la letra D), pararesponder del principal y costas; en el proce-dimiento de apremio, el inmueble fue adjudi-cado a los trabajadores por resolución de 14abril 1983. Otro acreedor, la DiputaciónForal de Guipúzcoa, embargó, por débitos fis-cales, el mismo bien, en 14 abril 1982, y con-siguió anotación preventiva C) en 3 mayo1982, aunque luego, por ampliación, provocóotra anotación letra F); en este apremio admi-nistrativo, la subasta quedó fijada para el día27 mayo 1986, pero fue suspendida porque lostrabajadores interpusieron la denominada«tercería administrativa de dominio». La pre-tensión fue estimada por el Juzgado civil de1ª instancia y por la Audiencia Territorial. ElTS, por su parte, desestima el recurso decasación deducido por la Administraciónforal. Al hacerlo, enjuicia el tema dominicalsuscitado como enfrentamiento preferencialentre los créditos salarial y fiscal, que, encoincidencia temporal, hacían efectivos laMagistratura social y el Organo recaudatoriode la Diputación. Comienza por recordar ladoctrina sentada en la sentencia que se acabade citar (27 octubre 1983), en el párrafo yatranscrito sobre el significado del término:«incorporar». Añadiendo a seguido que «laaplicación de tal doctrina al supuesto que nosocupa habrá de llevarnos a la necesaria con-clusión de que apoyándose la acción de terce-ría que formulan los trabajadores de laempresa ‘Lasa’ en el crédito salarial refaccio-nario que ostentan en relación con el inmuebledonde desarrollan su actividad, bien que,además, continuaba en la posesión delempresario citado, obvio es que, por aplica-ción del precepto núm. 2 del artículo 32 del

Estatuto de los Trabajadores, habrá deentenderse que gozaba de preferencia sobrecualquier otro...» Sigue aplicándose, pues, ladoctrina de que la elaboración a que alude elart. 32.2 implica al edificio donde se labora; loque además se concluye en una complicadasituación de coincidencia de ejecuciones oapremios, judicial y fiscal.

STS/Soc 17 noviembre 1997 (A. 8314). LaSala de lo social del TS, en casación unifica-dora, ha abordado asimismo la cuestión delobjeto material sobre el que el presente privi-legio especial se asienta. Lo ha hecho en elinterior de una ejecución social, donde elMagistrado dicta autos que, en ciertas condi-ciones, acceden a la suplicación (LPL, art.189.2), y por consiguiente, a esa casaciónpara la unificación de doctrina; en el caso, setrataba de anteponer créditos salariales a uncrédito hipotecario. La presente resolucióncambia la orientación que el TS/Civil habíaemprendido: identificación del «objeto elabo-rado» con el edificio o local donde las tareashabituales del trabajador se desarrollan, odicho más brevemente, con el «lugar de tra-bajo». Según la sentencia a que estamos alu-diendo, ese criterio civil «pudo tener algunaapariencia de fundamento legal bajo disposi-ciones pretéritas y hoy derogadas, como fue laLey de Relacionales Laborales (LRL)17/1976, de 8 abril, en cuyo art. 32.1.b/ seestablecía tal preferencia ‘sobre todos losdemás créditos respecto de los inmuebles alos que precisamente se incorpore su trabajo’[del empleado], dicción que únicamentepodría referirse a los inmuebles objeto deconstrucción mediante la actividad laboral delos trabajadores, para asimilarlos a los mue-bles consecuencia de tal actividad; pero que,en el número 2 se ampliaba a los inmuebles,[al aludir al] ‘lugar de trabajo’, pero ‘exceptocuando concurran con acreedores hipotecarioso pignoraticios sobre tales bienes’. Es decir,que ni siquiera en esta Ley ya derogada, eranprioritarios los créditos salariales respecto delos inmuebles ‘lugar de trabajo’, cuando con-currían con créditos hipotecarios. Pues bien,



el actual art. 32 del ET en su núm. 2 reprodu-ce el anterior apartado a) del art. 32.1 de lacitada LRL, que evidentemente, no se referíaal ‘lugar de trabajo’, puesto que a este lugardedicaba su mencionado núm. 2 [...]. Por con-siguiente, ni siquiera la LRL estableció prefe-rencias del crédito salarial en relación con loshipotecarios establecidos sobre el inmuebledonde se trabajaba; y menos lo hace el ET,que silencia toda prioridad de tales créditossalariales sobre el inmueble, ‘lugar de traba-jo’...» Como se ve, insisto, se abandona el cri-terio de la Sala de lo civil. Y además, como confrecuencia sucede en los fallos jurispruden-ciales, se añade, bien que con alcance de meroobiter, esta última observación: la de que elart. 32.2 silencia toda prioridad salarial sobrelos inmuebles; cuando, según he tratado deexplicar en varias ocasiones, el precepto selimita a mencionar los «objetos elaborados»,siendo luego el intérprete quien debe decidirsi en esta caprichosa expresión caben losinmuebles; los diversos razonamientos yaserciones que en contra se desarrollan,dicho sea con todo respeto, esconden uninconsciente pánico «hipotecarista», al parque desconocen que también se «elaboran»objetos que valen más que muchos inmue-bles, como los buques o las aeronaves, someti-dos al privilegio salarial especial, cosa quecreo que nadie se atreva a negar [la afirma-ción de que «para este solo efecto (constituiruna hipoteca) se considerarán tales buquescomo bienes inmuebles», que encontramos enla L. de Hipoteca Naval, de 21 agosto 1893,art. 1º, es un mero residuo histórico, que tra-taba de contrarrestar la inercia dogmáticadel derecho común romanizado, en cuanto alobjeto de la hipoteca y de la prenda, y que hoyno tiene sentido cuando ya se ha promulgadouna Ley de Hipoteca Mobiliaria de 16 diciem-bre 1964]. Un inmueble, por tanto, es tan obje-to elaborado como un buque, una aeronave,un costoso ordenador, una aeronave espacial,etc. Lo que sucede, y por aquí se restituye latranquilidad a quienes temieron por su hipo-teca, es que, en el contexto económico empre-sarial del momento, difícilmente es la empre-

sa constructora «propietaria» ni del suelo nide lo construido, requisito que también seencuentra en el art. 32.2, y en todo el precep-to, como muestra el núm. 4 en su final.

2.4. La preferencia general ordinaria

Finalmente el art. 32.2 previene que «loscréditos por salarios no protegidos en losapartados anteriores tendrán a condición desingularmente privilegiados en la cuantíaque resulte de multiplicar el triple del salariomínimo interprofesional por el número dedías de salario pendientes de pago, gozandode preferencia sobre cualquier otro crédito,excepto los créditos con derecho real, en lossupuestos en los que éstos, con arreglo a laLey, sean preferentes. La misma considera-ción tendrán las indemnizaciones por despidoen la cuantía correspondiente al mínimo legalcalculado sobre una base que no supere el tri-ple del salario mínimo».

Se configura así por la norma una prefe-rencia general ordinaria. La preferenciasigue siendo privilegiada. En cuanto «gene-ral», vuelve a afectar a todo el patrimonioempresarial. Y en cuanto «ordinaria» pierdeintensidad o prelación frente a lo hipotecario.Viene a ser el reverso de la preferenciaextraordinaria del núm. 1, aunque definidacon locución más complicada: cede antes los«créditos con derecho real» en los casos en que«con arreglo a la Ley Hipotecaria sean prefe-rentes», según la redacción de 1980, expre-sión que como vamos a ver en seguida, sólo seentiende con una perspectiva histórica. Es enesta norma donde ha incidido de lleno lareforma de 1994, que se manifiesta así.

a) Crédito protegido. Antes, en ET 1980 ycuerpos precedentes, se hablaba de «sala-rios»; la duda interpretativa se resolvió por lajurisprudencia en el sentido de incluir lasindemnizaciones por cese (TS/ Civil en terce-rías civiles; TS/Social en recursos contra deci-siones de los jueces sociales sobre el tema;TS/Sala de Conflictos de Competencia en

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enfrentamientos formalizados entre el Juezcivil del concurso y el Juez social ejecutor) 12.La discusión ha perdido sentido, porque lareforma de 1994 introduce expresamente,como concepto privilegiado, las «indemniza-ciones por despido», expresión por su ladopropicia a nuevas dudas hermenéuticas,sobre el alcance del término «despido» y queaconseja, como veremos, acudir al Convenio173 OIT. Entre salarios propiamente dichos eindemnizaciones básicas por despido hay unacategoría intermedia, que son los llamadossalarios de trámite, los cuales, si se admite sunaturaleza salarial, pueden asumir, según lasituación, cualquiera de las tres preferenciasque el precepto estatutario configura en susnúms. 1, 2 y 3. Sobre este último punto se haproducido alguna jurisprudencia moderna,

sobre la que deberá darse suficiente noticiamás adelante.

b) Los límites de la protección. Antes, en1980, era ilimitada, en este nivel ordinario.Ahora, desde 1994, se introduce el límitecuantitativo, representado por el triplo delsmi (para el año 2002, vid. RD 1486/2002, yacit.), tanto para los salarios (importe de losdías adeudados) como para las indemnizacio-nes (módulo diario para calcularlas; ¿y aque-llas otras que no se calculan por tantos díasde salario, en relaciones especiales?). Lascantidades que excedan el nuevo tope legal,quedan expulsadas de este art. 32, y su prela-ción, si es que tienen alguna, pasa a regirsepor las normas comunes, del CCiv, en tercerí-as de mejor derecho y concursos de acreedo-res (art. 1924), o por el CCom, en quiebras(arts. 913 y 914). Sobre la influencia de estoslímites en el privilegio de ejecución separada,ver más adelante lo que se dice para el núm.5 del este art. 32, y jurisprudencia allí citada.

c) La excepción prelativa. En 1980, estetercer grado preferencial, en principio supe-rior a cualquier crédito, cedía ante los «crédi-tos con derecho real» siempre que «con arre-glo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». Lasolución elegida muestra un momento en laevolución del crédito «singularmente privile-giado». Repitiendo lo dicho antes, esta expre-sión sólo adquiere sentido si se la contemplacon perspectiva histórica. A mediados delsiglo XIX se consolidó en nuestro derecho lacategoría del crédito singularmente privile-giado, de que disfrutaban los acreedores portrabajo personal. La primera Ley Hipotecariade 1861 pensó que esta situación era incom-patible con el progreso del crédito territorial,en particular con el préstamo garantizadocon hipoteca; por eso, en su art. 24 establececon claridad que los títulos inscritos (o sea,básicamente los títulos hipotecarios) prevale-cían frente al crédito singularmente privile-giado. A los pocos años se promulga el CCom1881, el cual, al graduar los créditos concu-rrentes en una quiebra, mantuvo la tradiciónpara el producto de los bienes muebles (art.



12 Para conocimiento del lector se agrega esta infor-mación jurisprudencial, cuyo valor rebasa con seguridadlo meramente histórico. El TS/Civ, tras una tradición quese remonta a 1968 [s. 6 enero 1968, A. 402], optó, demanera brusca e inesperada, por cambiar de criterio yexcluir las indemnizaciones de la garantía preferencialdel art. 32, como es de ver en un fallo recaído hace algu-nos años (STS/Civ, 11 mayo 1992, A. 3894); la nuevadoctrina fue contestada de manera inmediata en sedeconflictual del propio TS, que prefirió mantener el crite-rio tradicional (ATS/Confl, 27 junio 1992, Jurisprudenciaconflictual cit., años 1991-1992, p. 197); sin embargo, laSala de lo civil mantuvo ulteriormente su tesis (STS/Civ,23 marzo 1993, A.2269), en términos que no guardan laesperada compostura, pues el Auto conflictual era obje-to de mención expresa, al que se da una «respuestadirecta», rechazando que lo dicho en aquel constituya«argumento serio», como lo demuestra razones de «ele-mental lógica» (FJ 5º). La situación roza el esperpento,pues equivale a no conferir valor alguno a las decisionesde la Sala de conflictos, y a que cada una de las diversasSalas desconozcan los pronunciamientos de las otras.Observación que no se hace con intención irrespetuosa,sino por preocupación institucional, siendo inexplicableque a estas alturas, ni el conocido Libro Blanco, ni elconstantemente recordado Pacto para la Justicia, parez-can haber tomado conciencia suficiente del problema,ni apuntado a soluciones como las que nos enseña elderecho comparado, particularmente el francés y el ale-mán. Sobre todo esto, puede verse mi escrito: RIOS: Pri-vilegios salariales e indemnizaciones por cese, Tecnos,Colección Jurisprudencia Practica, nº 64, Madrid, 1994.

913), pero en cuanto a los inmuebles dispusoque ostentarían el primer rango los «acreedo-res con derecho real, en los términos y por elorden establecido en la Ley Hipotecaria». Erauna manera de decir que lo registralmenteconstatado quedaba prelativamente por enci-ma del privilegio singular por trabajo perso-nal. La codificación de la legislación de traba-jo, llevada a cabo en diversos cuerpos legalesa partir de los años veinte, intentó reavivar elviejo concepto del privilegio singular, aunqueen límites muy reducidos; el último eslabón loconstituye este art. 32, en su núm. 1 (salariosde los últimos treinta días). Para los demássalarios (o indemnizaciones), la hipoteca seantepone; pero ello se ha expresado en estenúm. 3 con fórmula más complicada, casiidéntica a la utilizada por el CCom. de 188l,ya transcrita (ALONSO OLEA). En síntesis,queda por encima del salario todo crédito con«derecho real», en los términos prevenidospor «la Ley Hipotecaria». Pues bien: la refor-ma de 1994 ha quebrado el sentido históricodel precepto, puesto que ha suprimido el tér-mino: «hipotecaria»; ahora se habla de crédi-tos con derecho real, preferentes según la leysin más. El resultado es probablemente per-judicial para el trabajador, porque algunassituaciones crediticias se le sobreponen almargen de toda constancia registral; así, p.ej., los gastos comunes de una comunidadorganizada en régimen de propiedad horizon-tal, por simple aplicación de la L. 49/1960, de21 junio, art. 9.1.e/ (redacción dada por L.8/1999, de 6 abril). Téngase presente, no obs-tante, que en la práctica, rara será la concu-rrencia crediticia en que no medie un asientoregistral, siquiera sea por la vía del embargopreventivamente anotado; con lo que habráde volverse a la Ley hipotecaria.

En este tercer tipo de preferencia laboral,dada su característica «relatividad», la juris-prudencia digna de mención sería aquellarecaída cuando se confronta estos salarios eindemnizaciones con situaciones preferencia-les ubicadas en otros sectores del ordena-miento jurídico. Por ello, serían de mera cita,

para recuerdo del lector, pronunciamientoscomo los siguientes: a) en relación con losembargos preventivamente anotados, que son«derecho real» en el sentido del precepto,STS/Civ, 9 junio 1995 (A. 4913).- b) en rela-ción con la hipoteca naval, que es igualmenteun derecho real, las STS/Civ, 22 mayo 1989(A. 3877), 5 septiembre 1990 (A. 8521) y 1julio 1992 (A. 4982)

3. Aspecto procesal del preceptoestatutario

3.1. El ejercicio de la preferencia

Dice ahora el art. 32.4 que «las preferen-cias reconocidas en los números precedentesserán de aplicación tanto en los supuestos deque el empresario haya iniciado un procedi-miento concursal, como en cualquier otro enel concurra con otro u otros créditos sobrebienes del empresario».

3.1.1. El ejercicio de la preferencia

Afronta este precepto el ejercicio de la pre-ferencia. La prioridad significa anteposiciónde un crédito (aquí el laboral) frente a otro(por regla no laboral, excepcionalmente labo-ral); y se cumplimenta entregando al acree-dor preferente lo recabado en la realizaciónforzosa de un bien del empresario. Es necesa-rio por tanto propiciar la «concurrencia»entre créditos, a que la norma se refiere en sufinal; y en la que, por Ley 11/1994, se eliminala palabra «salarios» para incluir las indem-nizaciones. En realidad, lo que hace el legis-lador es indicar al empleado las vías ordina-rias del derecho común.

La jurisprudencia ve en el precepto la dua-lidad: procedimiento universal/tercería demejor derecho. En la STS/Civil, 25 septiem-bre 1985 (A. 4408) ya nos decía el Alto Tribu-nal que, a tenor de este art. 32.4, «el trabaja-dor está facultado para hacer valer sus dere-

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chos tanto en un proceso de ejecución univer-sal en el que ocupará para el cobro de su cré-dito el lugar privilegiado que le corresponda,como en un proceso singular de ejecución, eneste ultimo caso por el cauce incidental de latercería de mejor derecho al objeto de serreintegrado de su crédito con preferencia alacreedor ejecutante (art. 1532 LEC)» [hoy,nueva LEC, art. 614 ss]. Añadiendo que «enuno y otro caso la preferencia se ejercita res-pecto a los acreedores del deudor, no respectode éste, a quien en definitiva, sólo de formamuy relativa le afecta el orden o preferenciaen los pagos con el producto de sus bienes».En realidad esa alternativa: proceso concur-sal/tercería de mejor derecho, no es en rigorexcluyente de intervenciones varias del tra-bajador, pues en la expresión: «cualquierotro» procedimiento, cabría incluir los admi-nistrativos de liquidación. Aunque en lasexposiciones habituales, solemos movernosen aquel plano judicial.

a) Habla, pues, el precepto, en primerlugar, de un proceso concursal, expresión queincluye la suspensión de pagos, la quiebra y elconcurso de acreedores (éste, con el beneficiode quita y espera: vid. LECiv 1881, vigente eneste punto, arts. 1130 y ss.) y donde al traba-jador le basta con insinuar su crédito. Ténga-se presente que la inclusión del trabajador enel proceso concursal tiene como alternativa laejecución social separada del art. 32.5; lo queha dado lugar a problemas específicos, conalguna repercusión jurisprudencial, de que sehabla más adelante.

b) Al proceso concursal se contraponecualquier otro proceso en que la concurrenciade mérito tenga lugar. En el contexto procesalespañol (decisorio en temas de esta índole:cfr. STC 39/1994, de 15 febrero), se está alu-diendo, parece, a ejecuciones singulares, encuyo seno se hace valer la preferencia a mediode una tercería de mejor derecho; la cual seplanteará ante el Juez civil, si se trata de unaejecución por él seguida o de apremio admi-nistrativo, por impuestos o cuotas de Seguri-dad Social, (vid. nueva LECiv, arts. 614 y ss.,

en relación con el art. 52.15º), o ante el Juezsocial, si es éste el que ejecuta, y quien plan-tea la tercería es entonces un acreedor nolaboral o excepcionalmente laboral (LPL, art.273).

La generalidad de la expresión utilizada(cualquier otro procedimiento) llevó a la doc-trina (Rios) a sugerir que acarreaba la viabi-lidad de tercerías en procedimientos hipote-carios, tradicionalmente reacios a tal inci-dencia, como el procedimiento judicial suma-rio del derogado art. 131 LH, hoy LEC, arts.681 ss. En los Juzgados de 1.ª instancia estáextendida la práctica de admitir tales tercerí-as laborales. La jurisprudencia esquemática-mente enunciada merece, en un escrito comoel presente, una referencia algo más detalla-da.

c) En realidad, no nos deberíamos quedarcircunscritos al plano judicial, donde se daesa contraposición: procedimiento concur-sal/tercería de mejor derecho. Todavía en lojudicial, están las eventuales confrontacionespreferenciales que pueden aparecer comoconsecuencia de la acumulación de ejecucio-nes que se sustancia en la LPL (arts. 268 ss).Y en el terreno administrativo, al trabajadorle cabría intervenir incluso en procedimien-tos donde se lleva a cabo la liquidación de suempresa, particularmente las del ramo deseguros, lo que puede suceder en aplicaciónde la L. 30/1995, de 8 noviembre, de Ordena-ción y Supervisión de los Seguros Privados,cuyos arts. 29 ss. atribuyen esa misión a laComisión Liquidadora de Entidades Asegu-radoras (CLEA).

3.1.2. Análisis de la jurisprudenciasobre tercerías

a) En general. La tercería es un procesoque en lo social se estructura como una cues-tión incidental suscitada en la ejecución defi-nitiva abierta con apoyo de un título de esaclase (sentencia, conciliación, laudo); y hastaen una ejecución provisional (apoyada sola-



mente en sentencia recurrida). Implica laentrada de un tercero (de ahí su tradicionaldenominación) en la ejecución laboral, con lapretensión de que lo recabado en la realiza-ción de los bienes trabados le sea entregado aél, y no al ejecutante, por ser el primero titu-lar de crédito superior (mejor) que el delsegundo, desde el punto de vista prelativo(LPL, art. 273). El fenómeno es posible tam-bién en la esfera civil, en la cual, la configura-ción como cuestión incidental surgida en eje-cución puede afirmarse hoy, pienso, sin difi-cultad (cfr. LEC, arts. 614 ss). La terceríasufre de un inconveniente estructural: segúnsu denominación, es de «mejor» derecho; portanto, el tercerista, para cobrar algo, ha deser un acreedor de prelación más elevada queel ejecutante, pero no de prelación igual; des-ventaja a la que hizo frente la LPL 1990 consus normas sobre acumulación de ejecucio-nes, donde juegan reglas de proporcionali-dad, sin perjuicio de la preferencia que algúntrabajador arguya.

b) Los apremios de seguridad social. Entérminos generales, la intervención del juezsocial o del juez civil debiera no plantearenfrentamientos competenciales, ya que cadauno conoce de las tercerías que cabalmente seplantean en sus propias ejecuciones. Ahorabien: hay un supuesto, en que el apremio, ensus inicios y en su ulterior desarrollo, no esjudicial, sino administrativo, lo que sucede enel caso de la recaudación de tributos o de cré-ditos de la seguridad social. Respecto de estosúltimos se suscitó una polémica de importan-cia: según algunos, el carácter social del cré-dito asegurativo, de que es titular la TGSS,propiciaba que el enfrentamiento con el crédi-to igualmente social del trabajador, lo deci-diera el juez de trabajo. La duda fue jurispru-dencialmente decidida a favor del juez civil:STS/Social, 26 noviembre 1996, acordada enSala general (A. 9454): el recurso de casaciónunificadora fue interpuesto por la Tesorería,contra sentencia de suplicación que habíaafirmado la titularidad del juez social. Ensustancia, este pronunciamiento casacional

entendió que la expresión «jurisdicción ordi-naria», utilizada en varias normas para alu-dir a la posibilidad de plantear ante ella ter-cerías que involucran a un recaudador admi-nistrativo, equivale, en el contexto en que seutiliza, a jurisdicción civil. Y advertía del gra-ve inconveniente que provendría de la apari-ción de otros terceristas, cuyo crédito no fuerede tipo social, y que necesariamente les lleva-ría al juez civil; ello implicaría, en términopor entonces utilizado, un «troceamiento» delas tercerías, en el sentido de que habríavarias soluciones para el problema preferen-cial, provenientes de jueces de orden diferen-te, con todas las disfunciones que ello implica.Se declaró, en suma, como doctrina unificada,que estas tercerías administrativas habríande proseguirse judicialmente en el ordencivil. La sentencia contiene, sin embargo, unvoto particular, donde se procuran razonespara excluir a los jueces civil y contencioso-administrativo, y para retener la titularidadcompetencial del juez social. El criterio fueproseguido en STS 36 febrero 1997 (A. 1594),y en otras varias posteriores, pues se tratabade un problema bastante generalizado. Lanueva LEC da por supuesta la competenciacivil, pues el art. 52, sobre competencia terri-torial en casos especiales, tiene un numero15º donde leemos: «En las tercerías de domi-nio o de mejor derecho que se interpongan enrelación con un procedimiento administrati-vo de apremio, será competente el tribunal[civil] del domicilio del órgano que acordó elembargo...».

c) Jurisprudencia sobre tercerías en ejecu-ciones hipotecarias. Ya se ha dicho que lasnormas sobre el llamado procedimiento judi-cial sumario, en que se hacia efectiva ejecuti-vamente una hipoteca, eran reacias al plante-amiento, en su seno, de una tercería de mejorderecho, pues lo que realmente ofrecían es elacudimiento a un proceso declarativo exterioral apremio, en el que se intenta paralizar losfondos obtenidos en la subasta del bien hipo-tecado, para lo que el juez civil pedirá unafianza, que no siempre podrán prestar los tra-

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bajadores (cfr. LH, arts. 131 y 132). En laactualidad, las normas de esta particular eje-cución dineraria vienen a proporcionar idén-tica impresión (cfr. nueva LEC, arts. 681 ss,en especial, arts. 695 y 698). De ahí el interésde la jurisprudencia que aparenta viabilizarexcepcionalmente las tercerías de trabajado-res en esos procedimientos.

STS/Civil, 27 octubre 1983 (A. 4345). Estefallo contempla caso relativo a un procedi-miento judicial sumario del viejo art. 131 LH,seguido en Juzgado de 1ª instancia, a solicituddel acreedor hipotecario, una Caja de Ahorros.Los trabajadores del empresario ejecutadocomparecen ante el Juez civil y piden el priori-tario abono de su créditos por salarios de losúltimos 30 días, reconocido en sentencia deMagistratura de Trabajo. A tal pretensiónaccede el Juzgado, así como, en apelación, laAudiencia. Comienza el Alto Tribunal poradvertir que este recurso de casación «no debióhaber superado la fase de admisión», pero pesea ello se analiza el tema de fondo, advirtiéndo-se desde el principio sobre su falta de funda-mento. Tras subrayarse la preferencia propiadel salario de los últimos 30 días, ex art. 32.1,se rechaza el argumento formulado por la Cajade que «la vía procesal empleada por los traba-jadores [...] no es idónea para la finalidad per-seguida, ya que debió haberse utilizado el jui-cio ordinario de mayor cuantía», pues debetenerse presente «la preferencia y proteccióndispensada a los créditos por salarios rotunda-mente afirmada por los párrafos 4 y 5 del art.32 ET, en términos tales que en las tareas deelaboración legislativa se ha llegado a calificarel correspondiente privilegio como ‘derecho deseparación absoluto’, determinante de unaafectación patrimonial que lo antepone al cré-dito hipotecario, sin necesidad de que la prefe-rencia sea declarada en los dilatados trámitesde un juicio declarativo de mayor cuantía,cuando todos los antecedes figuran en el pro-ceso de ejecución y su contenido no ha sidopuesto en duda, conclusión autorizada asimis-mo por el sentidos de las reglas octava, diez ytrece del repetido art. 131».

STS/Civil, 10 julio 1989 (A. 5595). La ter-cería de mejor derecho es interpuesta ahorapor el FGS, ante el Juzgado civil que sigue laejecución hipotecaria, el cual admitió lademanda a trámite, pues tuvo por «factibleesta tercería como incidencia en un procesoespecial sumario del art. 131 de la Ley Hipo-tecaria»; pero, pese a la preferencia argüida,la sentencia fue desestimatoria por apreciar-se la prescripción (caducidad) opuesta por losejecutantes. En apelación, la AudienciaTerritorial revocó el fallo de primer grado yestimó la demanda de tercería. El recurso decasación interpuesto por la parte ejecutantefue desestimado. Se desecha el alegato deprescripción, y se hace ver, en coincidenciacon observaciones que hago más adelante, alexaminar el art. 32.6, que si el plazo fuera decaducidad, como los recurrentes quieren,resultaría muy difícil que los trabajadoresescaparan a ella, desde que se les reconoce elderecho a cobrar, e inician una serie de ges-tiones o procedimientos, que superarán comoregla el plazo de un año. Esta sentencia admi-te, por la tácita, que en el procedimientosumario del art. 131 LH se planteen tercerí-as, pero no lo dice expresamente.

STS 5 noviembre 1992 (A. 9416). Es uncaso análogo al anterior; pero que desembocaen la no admisión a trámite de la demandadel FGS. En un Juzgado civil de Bilbao se tra-mitaba el procedimiento judicial sumario delart. 131 LH, mediante el que varios acreedo-res hipotecarios perseguían a determinadaempresa. En ese procedimiento intentó plan-tear tercería de mejor derecho el FGS, paracobrar los créditos laborales de que, porsubrogación, era titular. Pero la demanda nofue admitida a trámite por el Juzgado; tam-poco por la Audiencia en apelación; finalmen-te, planteada casación contra el correspon-diente auto, el TS declara que el recurso nocabe, por constituir el proc. jud. sumario unavía no definitiva, ya que luego puede interpo-nerse un proceso declarativo ordinario, paracombatir lo en él establecido o apremiado. Seresuelve por ende un problema procesal gené-



rico, sin alusión alguna a la naturaleza de loscréditos hechos valer por el FGS, ni mencio-narse para nada el precedente anterior.

Los juzgados civiles admiten con frecuen-cia este tipo de reclamaciones, deducidas porlos trabajadores, o por el FGS si ha satisfechosus créditos. En muchas ocasiones, los ejecu-tantes, entidades de crédito, si se trata de lossalarios del último mes (únicos preferentes ala hipoteca: art. 32.1) consienten que sedetraiga su importe de las sumas alcanzadasen el apremio.

d) El llamado «incidente preferencial atí-pico». En la praxis comienza a abrirse pasouna vía concurrencial alternativa respecto dela tercería, que a veces se denomina «inciden-te preferencial atípico». En lugar de acudir eltrabajador, mediante tercería de mejor dere-cho, a la ejecución civil, se provoca, en el inte-rior de la ejecución social, una incidenciaentendida con los litigantes civiles, en la cualse declara la prioridad del crédito laboral y serequiere a Juez civil para que entregue lorecaudado en su propio apremio. Parecidomecanismo se utiliza también respecto de eje-cutores no judiciales, que apremian créditosfiscales o de Seguridad Social. Esta alternati-va es de lo más discutible, visto el art. 613 enla nueva LECiv (conocido art. 1520 en la vie-ja) y ha sido desautorizada por la jurispru-dencia: STCJ 11 diciembre 1995 (A. 9784) y 7julio 1997 (A. 5917); TS/Sala ConflictosCompetencia, Auto 4 junio 1996 (A. 9186).

3.2. Las ejecuciones sociales separadaso autónomas

En el núm. 5 se puede leer: «Las accionesque puedan ejercitar los trabajadores para elcobro de los créditos a los que se refiere esteartículo no quedarán en suspenso por la tra-mitación de un procedimiento concursal».

Tratadas tales ejecuciones separadas eneste apartado, constituyen el núcleo de losprivilegios procesales del crédito laboral. El

Juez social, pese a la coexistencia de un pro-ceso concursal, y a la enérgica vis attractivade que está dotado, puede iniciar o continuarsu propia ejecución. Es importante subrayarque, para hacerlo, no invoca el carácter prefe-rencial de los créditos, sino su simple carácterlaboral. Quiere decirse por ello que en estaejecución separada no se involucra temaalguno de prioridades y que los acreedores nolaborales pueden oponer sus derechosmediante tercería. Cuestión de importancia,tras la reforma de 1994, es la de si, ante uncrédito laboral que rebasa los límites delapartado 3.º, puede despacharse la ejecuciónsocial por el total que proclama el título. Larespuesta es posiblemente afirmativa, por loque se acaba de decir: la ejecución social esviable porque apremia créditos laborales sinmás, no créditos preferentes; lo que no exclu-ye por tanto, como también se ha dicho, quedesde el concurso se ejerciten acciones de ter-cería; siendo dudoso, en cada tipo de concursode los que hoy existen, quién goza de legiti-mación para ello y el destino que se da a loque eventualmente entregue el Juez social.Este entendimiento amplio del precepto,favorable al trabajador, ha sido el aceptadorec ientemente por la jur isprudencia(STS/Social, 19 diciembre 2000, A. año 2001,rep. 827).

La jurisprudencia, en una serie muy reite-rada de decisiones, admite las ejecucionesseparadas; la corriente se inicia con dos cono-cidas sentencias de TS/Sala conflictos decompetencia, de 28 enero 1983 (A. 2728 y2729). A la vez que TS/Sala de conf., Auto de17 diciembre 1997 (A. 1325), tiene por indife-rente el dato de que la quiebra se abrieraantes que la ejecución social con la subsi-guiente traba en ella de bienes del empresa-rio.

Las únicas excepciones que se conoce deri-van de otras consideraciones. Así:

a) teoría de los actos propios vinculantes,que impediría al obrero acudir primero a unavía civil y después abandonarla para ir a la

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social; lo mismo cabe decir del caso en que sonlos trabajadores despedidos los que, comen-zada la ejecución social, piden y obtienen laapertura de una quiebra, hipótesis en que elapremio de su crédito ha de llevarse a cabo enel proceso concursal, según el TS/Confl.,Auto de 23 marzo 1999 (A. 5873), que resuel-ve el enfrentamiento competencial entre losjueces civil y social a favor del primero. Enrealidad, esta decisión prosigue una línea quese inició ante tiempo, ante supuestos de cier-ta excepcionalidad. Así: STS/Social, 12 febre-ro 1985 (A. 640): la entonces Magistraturanegó el despacho de la ejecución social porquelos cuarenta trabajadores accionantes habíaninscrito sus créditos (indemnizaciones porextinción de contrato ex art. 50) en el procedi-miento concursal (quiebra), y además, dado elelevado importe de los mismos, tres de ellosfueron nombrados síndicos. El Alto Tribunaldeclara «que no posible entender legitimadala pretensión del recurrente (uno solo de losempleados) ni por aquel precepto (el art. 32.5)ni por la doctrina jurisprudencial que tam-bién invoca (TS/Confl., s. 28 enero 1983);puesto que él, como sus demás compañeros detrabajo y codemandantes actuaron sus dere-chos con posterioridad al juicio de quiebraque tiene especiales diferencias con el concur-so de acreedores, siquiera uno y otro sean lla-mados universales, y pretendieron la ejecu-ción (social) cuando todos los bienes estabanintegrados en aquél y ellos mismos incorpora-dos a la quiebra de manera activa, hasta elextremo de que tres asumieron la condiciónde síndicos; por todo lo cual fácil es apreciarque no hay sustancial analogía entre loshechos que motivaron los conflictos de juris-dicción (se refiere a los resueltos en 1983) ylos del supuesto de que este recurso deriva,por lo que no cabe entender la existencia de lamisma ratio decidendi». El recurso fue deses-timado. STS/Social 15 diciembre 1988 (A.9626): la Magistratura estimó la demandadel trabajador, por lo que extinguió su contra-to, a petición propia, y le asignó la correspon-diente indemnización. A solicitud del intere-sado es despachada la ejecución social. Más

tarde, el empleado insta del Juez de trabajoque no prosiga el apremio y solicita su incor-poración de su crédito al régimen establecidopor convenio suscrito entre la empresa ensuspensión de pagos y los acreedores, incor-poración que fue aprobada por la Comisiónencargada de la gestión del acuerdo; de estamanera percibió del FGS las cantidadesreglamentariamente previstas «con la consi-guiente subrogación de este organismo en elsistema de pago pactado». Con posterioridad,el obrero intenta reabrir la ejecución social,para percibir la diferencia no asumida por elFondo, lo que la Magistratura deniega en unauto que el TS confirma en casación. La efica-cia de la insinuación del crédito indemnizato-rio en el concurso «no puede desconocerseposteriormente con una auténtica revocaciónparcial, que se concreta en una pretensión deejecución separada de la parte de indemniza-ción no abonada por el Fondo», pues «aunqueno se diera a la solicitud de inclusión del cré-dito el alcance de una declaración formal devoluntad de aceptar las condiciones de pagoprevistas en el convenio, no cabe duda que laactuación del recurrente [...] configura clara-mente una conducta jurídica relevante [...]que en cuanto contradice abiertamente aque-lla actuación, vulnera las reglas que imponeel respeto a los actos propios, desconociendotambién [...] las exigencias de la buena fehacia el organismo mencionado, en la medidaen que con la incorporación del crédito al con-venio se trata en realidad de obtener la pres-tación de garantía a cargo de éste conforme alart. 33.1 del ET para luego proseguir una eje-cución separada de las cantidades no abona-das en la que no se da entrada al fondo subro-gado y con la que además podría excluirse ensu caso la aplicación de la norma contenidaen el inciso final del art. 33.4 del ET».

b) La legislación sobre seguro privado,cuyos preceptos excluyen toda ejecución judi-cial, civil o social, cuando la entidad de segurosestá siendo liquidada por la Administración(cfr. Ley 30/1995, de 8 noviembre, arts. 28 y37). La STC, 4/1988, de 21 enero, abordó cues-



tión de inconstitucionalidad planteada por unaMagistratura y una Audiencia, ante las dudasque las normas [entonces el RDLey 10/1984, de11 julio, y la L. 33/1984, de 2 agosto, donde sedecretaba la paralización o suspensión deacciones judiciales, mientras estaba en trámitela liquidación administrativa de una entidadaseguradora]. El juez social entendía que secontrariaba claramente los privilegios del art.32 ET. El Alto Tribunal declaró, sin reservaseria, que las aludidas previsiones sobre sus-pensión de apremios emprendidos por los jue-ces ordinarios, cuando la entidad de segurosdeudora estaba en trance de liquidación, inter-venida o practicada por la Administración, enmodo alguno contrariaba el texto fundamen-tal 13. En el mismo sentido, STCJ 13 junio 1988(dos de la misma fecha), que resolvieron elenfrentamiento jurisdiccional a favor de laAdministración liquidadora.

4. Aspecto temporal de lapreferencia

4.1. La prescripción de la preferenciasalarial

Según el ART. 32.6, «el plazo para ejercitarlos derechos de preferencia del crédito sala-rial es de un año, a contar desde el momentoen que debió percibirse el salario, transcurri-do el cual prescribirán tales derechos».

Es este el último tema abordado por el pre-cepto. La prescripción tiene lugar por eltranscurso de un año «desde el momento en

que debió percibirse el salario»; la inclusiónen el art. 59.2 de parecida previsión, ha pro-vocado dudas.

a) En torno a la naturaleza del plazo:algunos defienden que es de caducidad, sinasidero lógico suficiente, pues la norma esclara, como lo son otras de derecho social, yademás porque se provocaría un resultadoabsurdo: el cómputo del plazo de decadenciaha de iniciarse antes de que el derecho puedaejercitarse, pues la preferencia sólo es esgri-mible si aparece una situación en la que altrabajador le sea dable concurrir con los otrosacreedores, por lo que bastaría, de seguir latesis de la caducidad, con que otro acreedorfuera a una ejecución singular o los demásacreedores fueran a la quiebra, pasado unaño desde el devengo del salario, para queéste ya no fuera preferente; resultado que porabsurdo es forzoso evitar. La jurisprudenciaha admitido que el plazo es de prescripción; lohizo de manera contundente en STS/Civ 28abril 1986 (A. 2037). A partir de este momen-to, la doctrina, en pleitos donde el terceristasuele ser el FGS, se formula de una manerapeculiar: una vez que el trabajador deduce lareclamación salarial dentro de plazo, la prefe-rencia queda definitivamente unida al crédi-to como cualidad del mismo (varios fallos,desde STS/Civ 22 septiembre 1987, A. 6190,hasta una de las más recientes, de STS/Civ20 mayo 1994, A. 3725), cuando, en realidad,la preferencia existe desde el momento mis-mo del nacimiento del crédito; extrañamente,TS/Sala de conflictos de competencia., Autol7 noviembre 1997 (A. 1325), introduce, comoobiter ajeno a la discusión, la expresión deque hay un «tiempo de caducidad del privile-gio».

b) En torno al cómputo del plazo: aunquese ha sugerido una cuenta separada de laprescripción del salario y de la preferencia,hay que concluir que debe ser conjunta; sien-do la preferencia privilegiada algo intrínsecoal crédito, o hay crédito no prescrito, y enton-ces es preferente, o el crédito prescribió ya, yentonces no resta preferencia alguna; por

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13 La amplitud de criterio con que se enjuicia la legi-timidad de las normas sobre liquidación administrativade entidades aseguradoras, en cuanto impiden todoacudimiento de los afectados al juez ordinario (civil osocial) es más que evidente, y no conoce, con toda pro-babilidad, paralelo en la legislación comparada. Vid.RÍOS: «La situación de los créditos laborales en la liqui-dación administrativa de entidades aseguradoras»,comentario incluido en la obra: Jurisprudencia Constitu-cional sobre Trabajo y Seguridad Social, de Alonso Olea,t. VI (1988), Civitas, Madrid, 1989, p. 51 ss.

tanto, al interrumpir la prescripción del cré-dito se interrumpe la prescripción de la prefe-rencia; también lo ha aceptado la jurispru-dencia (STS/Civ 19 febrero 1992 A. 1323).

4.2. El caso de las indemnizaciones

El legislador de 1994 olvidó retocar el pre-cepto en cuanto a las indemnizaciones pordespido. Pero, mutatis mutandis, la solucióna que se aboca es parecida. La indemnizaciónfigurará por regla en un título ejecutivo (sen-tencia, conciliación, laudo); lo que prescribeentonces es la acción ejecutiva en él procla-mada; y el plazo será de un año, según el art.241 LPL. Pero hay supuestos en que laindemnización se acredita antes de la apari-ción del titulo ejecutivo; tal sucede con la queresulta de un despido colectivo autorizado porla Administración Laboral, ex art. 51, o con laindemnización de 20 días que debe percibirun trabajador cesado ex art. 52.c), a la cual, sino se hubiera entregado al comunicar laextinción, se tiene derecho desde que el cesese haga efectivo (art. 53.l.b); ello al margen deque el interesado interponga demanda pordespido. Es importante que el profesional nodescuide este aspecto de la cuestión, puescasos se han dado en que, por esperar hasta lafinalización del proceso impugnativo sinreclamar la indemnización, al pedirla mástarde el empresario ha opuesto con éxito laexcepción de prescripción.

PARTE SEGUNDA. EL FONDO DEGARANTIA SALARIAL.

1. Indicaciones preliminares

1.1. El Fondo de Garantía Salarial

El art. 33 del ET tiene esta rúbrica: «Fon-do de Garantía Salarial» 14. Se alude con ello a

un peculiar mecanismo asegurativo, queafianza al trabajador la percepción, hastaciertos límites, de los salarios y las indemni-zaciones por terminación de su contrato detrabajo, que el empresario no hace efectivospor dificultad económica. Viene a desempe-ñar, en lo social-laboral, función análoga a laque, en lo social- asegurativo, asumen Fondoscomo el de garantía en accidentes de trabajo yenfermedades profesionales; con la enormediferencia de que en el primer caso (FGS) seatiende obligaciones normales del empleador(salarios e indemnizaciones por extinción decontrato); y en el segundo (Fondo de AT yEP), se asume las responsabilidades patrona-les derivadas del previo incumplimiento dedeberes normales, en materia de alta y coti-zación en seguridad social contributiva. Afir-maciones de principio que habrán de sermatizadas más adelante: hay casos en que elFGS asume, como deuda propia, parte deesas indemnizaciones, cuando de empresaspequeñas se trata.

1.2. Evolución de las normasreguladoras

Dejando de lado otros precedentes, el esta-blecimiento del FGS se debe a la Ley de Rela-ciones Laborales de 1976; el Estatuto de losTrabajadores, en su texto inicial de 1980,sienta las bases de una ordenación definitiva,que fue mejorada en 1984 con la nueva redac-ción del precepto; más tarde, con motivo de lareforma laboral de 1994, se ha añadido elnúmero 9, para los procedimientos arbitrales;finalmente, la L. 60/1997 retoca el numero 2,para dar cabida a las indemnizaciones pordespido individual económico ex art. 52.c).Reglamentariamente, habrá de estarse al RD



14 En este punto es indispensable la consulta de loque cabe tener por obra capital: JOAQUÍN GARCÍA MUR-

CIA: El Fondo de Garantía Salarial, Inst. Est. Lab., Madrid,1983. En la actualidad, debemos acudir a la importanteaportación de un conocido especialista en la materia,MIGUEL RAMOS TORRES: El Fondo de Garantía Salarial: con-figuración y análisis de su régimen jurídico, Comares,Granada, 2000.

505/1985, de 6 marzo, propicio al plantea-miento de dudas por el posible carácter ultravires de algunas de su previsiones, que recor-tan en exceso las de índole legal contenidasen el propio art. 33 ET. Esta normativa inter-na habrá de ser completada por otra de carác-ter internacional o comunitario, de que nosocuparemos en otro apartado.

1.3. Significado del FGS

En el plano estructural, se trata de unorganismo autónomo, perteneciente al Minis-terio de Trabajo y Seguridad Social (según laletra del art. 33.1 ET; hoy: Trabajo y Asuntossociales). Como se sabe, la L. 6/1997, de 14abril, de Organización y Funcionamiento dela Administración General del Estado(LOFAGE), racionalizó y actualizó la norma-tiva aplicable a los organismos públicos; sudisp. trans. 3ª determinó la necesidad deadaptar los organismos autónomos y demásentidades de derecho público actualmenteexistentes a los dos tipos contemplados endicha Ley: el organismo autónomo y la enti-dad pública empresarial. Mediante el RD432/1999, de 12 marzo, se llevó a cabo taladaptación; por consiguiente, el FGS, quesegún dicho art. 33.1 ET tiene personalidadjurídica y capacidad de obrar para el cumpli-miento de sus fines, es ahora un «organismopúblico» de los regulados en el titulo III de laL. 6/1997, y en particular, un «organismoautónomo» a los que se refiere el art. 45 ss.Quiere decirse que habrá de estarse a losprincipios y normas generales de dicha Ley,más las especificaciones del RD 432/1999.

En el plano funcional el FGS lleva a cabo laasunción de deudas del empresario, de carác-ter salarial o indemnizatorio por cese, cuandoaquél sufre de insolvencia o incurre en unasituación concursal, como veremos. Ello signi-fica que los créditos salariales/indemnizato-rios gozan, en nuestro derecho, de una dobleprotección; primero, se les otorga la condiciónde preferentes (art. 32); y segundo, se les

garantiza a través de un seguro público pecu-liar (art. 33). La particularidad que aquí debesubrayarse, sin que sea posible entrar enmayores detalles, es que se acentúa la ten-dencia a que los créditos del trabajador, casode apertura de un concurso y por ende coinci-dencia con otros acreedores, no sean protegi-dos por la vía de la preferencia o excepción alprincipio de la par condicio, sino por la vía desu aseguramiento a medio del FGS. En estaidea parece inspirarse nuestro Anteproyectode Ley Concursal, en el texto adoptado enseptiembre 2001 por el Gobierno, y que pron-to, parece, comenzará a ser debatido en ins-tancia parlamentaria. Naturalmente, la idea,de marcado origen mercantilista, es suscepti-ble de discusión. Habrá que ver hasta quépunto la protección garantizadora del FGScompensa suficientemente la pérdida de ven-tajas preferenciales (por ejemplo, eliminaciónpura y simple del superprivilegio y del privi-legio especial refaccionario hasta ahora esta-blecidos en el art. 32, núms. 1 y 2, del ET; yexclusión de las paralelas cotizaciones a laseguridad social). Y habría que preguntar porqué no se instrumenta un seguro parecido(que aquí soportan todos los empresarios,vayan, o no, a caer en futura insolvencia),para otros acreedores, como los estableci-mientos de crédito (naturalmente soportadopor ellos).

1.4. Contenido del art. 33 ET y orden dela exposición

La intención de este escrito no es de carác-ter dogmático; o al menos, no lo es de maneraprimordial. Por el contrario, como se indicó alprincipio, tiende a dar noticia de la jurispru-dencia más reciente, con el añadido, cuandose tenga por oportuno, de otra de mayor anti-güedad, sobre la materia regulada en el art.33 ET. De ahí que el orden más adecuado aseguir en la exposición sea el exegético que sedesprende del propio precepto legal. En elcual encontramos los apartados siguientes: 1.Naturaleza pública de la institución de

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garantía y prestación sustitutiva de salariosdebidos por el empresario (incluidos los detramitación).- 2. Prestación sustitutiva deindemnizaciones por despido o extincionesanálogas de la relación laboral.- 3. Necesariapresencia del FGS en un eventual procesoconcursal abierto frente al empresario; conse-cuencias colaterales de esta exigencia en elprivilegio procesal de ejecución separada exart. 33.5.- 4. Instrucción de expediente admi-nistrativo y subrogación del FGS en los dere-chos del trabajador atendidos por aquél.- 5.La financiación de la institución de garantía;los elementos personales (empresarios, tra-bajadores) de la relación asegurativa.- 6. Elpresupuesto de la insolvencia: concepto.- 7.Prestaciones del FGS directas o propias (nosustitutivas) a favor de la empresa pequeña.8. Presencia del Fondo en los procedimientosarbitrales.

2. Exposición detalladadel art. 33 ET

2.1. Las prestaciones sustitutivas: salarios (art. 33.1)

Se delimitan mediante la explicación desus elementos constitutivos, que son: el con-cepto protegido; el título asegurativo; y ellímite de la protección

a) Concepto protegido. El citado art. 33.1alude a los «salarios pendientes de pago» porel empresario. Los cuales identifica por remi-sión al art. 26.1 ET, donde se dice: «Se consi-derará salario la totalidad de las percepcio-nes económicas de los trabajadores, en dineroo en especie, por la prestación profesional delos servicios laborales por cuenta ajena, queretribuyan el trabajo efectivo, cualquiera quesea la forma de remuneración, o los periodosde descanso computables como de trabajo...»Estas indicaciones genéricas no dejan de sus-citar cuestiones más particulares.

Las pagas extraordinarias: ¿forman partedel «salario debido» por el empresario? La

STS 16 mayo 1995 (A. 3777) responde afir-mativamente. El crédito del trabajador era elsiguiente: salarios ordinarios (diciembre1989, enero, febrero, abril y mayo 1990);pagas extraordinarias (diciembre 1989, julio1990); más vacaciones (del 90 prorrateadas).Por tanto, afronta el problema de si, a la horade determinar la prestación de garantía, debeésta fijarse «teniendo en cuenta como baseinicial de cálculo únicamente el importe delsalario diario percibido o si este importe debeincrementarse con la parte proporcional delas pagas extras». El criterio acertado consis-te en estar a esto último porque dentro delconcepto de salario «están incluidas desdeluego las pagas extraordinarias que en virtudde [...] su propia función retributiva son con-ceptos de naturaleza salarial aunque con unaperiodicidad superior a la mensual». Criterioque se aplica al caso en que una misma sen-tencia establece como debidos salarios ordi-narios y pagas extraordinarias. Por esoadvierte que, en realidad, lo que debe cuidar-se es el respeto a los limites máximos del pre-cepto, cosa que se analiza después, pues seintroduce la importante y grave matizaciónde que en tales límites, el smii juega sin elincremento de las dos pagas extras anuales.

Los salarios de tramitación ¿se incluyenentre los salarios debidos y garantizados? Larespuesta positiva la proporciona el propioart. 33.1: también se considera salario «laindemnización complementaria por salariosde trámite que en su caso acuerde la jurisdic-ción competente». El carácter de «indemniza-ción» que expresamente se proclama, quedamarginado, y se sobrepone la consideraciónsalarial; intencionalmente se ladea el temade la naturaleza jurídica de los salarios detrámite, el cual, como he dicho en varias oca-siones, ha sido objeto de un tratamiento exce-sivamente dogmático, al contraponer, comoentidades autónomas e irreductibles, el sala-rio y la indemnización; con lo que se olvidaque, según principios básicos del derecho dedaños, las reparaciones tienden a ser integra-les en lo posible, y esa integridad se consigue



asignando a la indemnización el régimenjurídico de los salarios, con todas las ventajasque ello implica, entre otras, su inclusión eneste apartado de la protección de garantía. Loque sucede es que esa garantía se condiciona,como si de indemnizaciones por cese se trata-re (vid. art. 33.2), al título en que se consig-nan, pues será necesario que los acuerde «lajurisdicción competente»; con ello se está alu-diendo como es obvio a la sentencia pronun-ciada en despidos, con calificación que conlle-va esa reparación (despido improcedente onulo); o al auto que se dicta en incidente de noreadmisión, posibilidad a que aludiremos enseguida. En consonancia con esto último, laSTS 22 diciembre 1998 (A. 1014) niega que elFGS tenga que asumir unos salarios de tra-mitación aceptados por el empresario en con-ciliación judicial ante el Magistrado. En talconciliación se separó con precisión la canti-dad que era indemnización principal y la can-tidad que se comprometía «en concepto desalarios de trámite». [Hay quien tiene esterequisito de título por no conforme al derechocomunitario; ello es el motivo por el que algúnTribunal de suplicación ha planteado ante elTJCE la correspondiente cuestión prejudi-cial, de la que damos noticia en la parte terce-ra siguiente].

El «salvo y finiquito» como objeto de ave-nencia, ¿qué problemas suscita? Es cierto quela jurisprudencia con que contamos se mues-tra algo rigurosa. Pero a la hora de criticarla,debe tenerse muy presente las característicasdel caso enjuiciado, que pueden condicionarla solución final. La mejor indicación quepodría darse sería la siguiente: las partes,sobre todo el trabajador, deben cuidar que enel acta de conciliación se especifiquen lascifras abonadas, con indicación del concepto aque responden; evitando por tanto el ofreci-miento y aceptación de una cantidad alzadacon esos efectos liberatorios. Si no se hizo enconciliación, la parte, cuando ataca el acuer-do denegatorio del FGS, deberá proponerdemanda en que explique y detalle tales con-ceptos, con la utilización de los medios de jus-

tificación que sean adecuados, si se disponede ellos; incluso el mero cálculo que conduceal resultado conseguido. Finalmente, el juezsocial debe aclarar este extremo en el proce-dimiento, y llevar la concreción a los hechosprobados de la sentencia, o presentarla en losfundamentos de derecho, si se llega a ella através de razonamientos y manejo de datosdisponibles. Todo encaminado a que puedasaberse qué cifra conciliada se imputa a sala-rios ordinarios y cuál otra a salarios de trá-mite; ello debido, se repite, a que el título quepermite acceder a la protección de garantía esdiferente. Obsérvese al respecto la actitudjurisprudencial en fallos de interés.

STS 17 enero 2000 (A. 922): Los antece-dentes, en relación con lo que se acaba dedecir, propiciaban la dificultad. En concilia-ción judicial, conseguida en juicio por despi-do, «la empresa demandada reconocía laimprocedencia del [mismo] y se comprometíaa abonar al actor el importe de 200.000 pese-tas por indemnización y 600.000 pesetas porsalarios de tramitación, saldo y finiquito».Ninguna concreción o aclaración, sobre lasubdivisión que cupiere introducir en esacifra de 600.000 pts., es intentada por la par-te posteriormente: ni en la demanda, ni en laprueba propuesta; tampoco lo hace el juez, enlos hechos probados de su sentencia. En estascondiciones, era realmente difícil acceder a lapretensión deducida frente al FGS, pues, jun-to a no ofrecerse detalle esclarecedor de lo querealmente se convino, se topaba con el incon-veniente ya repetido de que los conceptos con-signados en acta de conciliación (indemniza-ción principal, salarios de trámite) están pre-cisados de título diferente, no bastando lasimple conciliación, ni siquiera la judicial,como se verá más adelante.

STS 18 enero 2000 (A. 953): Aunque lo ini-cialmente pretendido en la conciliación pre-via era la extinción del contrato, hubo ave-nencia, con alcance de finiquito, en la que seconcretó la cifra que correspondía a indemni-zación y la que procedía de salarios debidos.Ello trascendió a la demanda, mediante sub-

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sanación de la misma, y a los hechos proba-dos. Por ello, la decisión de otorgar la garan-tía en el límite legal, hubo de mantenerse.

STS 3 julio 2000 (A. 8324): Esta resoluciónno entra en el fondo por falta del presupuestode la contradicción (LPL, art. 217). Peroincluye una reflexión, que seguramentereviste condición de obiter, donde viene aadvertirse de lo que se dijo más arriba: «Loanterior implica que no entremos, como sedirá a seguido, en el fondo del asunto. Seráconveniente, sin embargo, llamar cuandomenos la atención sobre las características deeste tipo de contenciosos, a lo que se ve relati-vamente reiterados, donde es aconsejabletener en cuenta dos aspectos del asunto. Deun lado, es necesario que las partes, y luego eljuez de instancia, presten atención a lo suce-dido, y aclaren los conceptos a que cifras con-venidas de manera más o menos generaliza-da, realmente responden; es lo que ocurrióen... [se recuerda la anterior sentencia de 18enero 2000]. De otro lado, se hace igualmentenecesario reparar en el deber que soporta elFGS, destacado por quienes accionan en estelitigio, en torno a la aclaración de la naturale-za de los créditos porque realmente se acudea sus prestaciones sustitutivas, en situacio-nes muchas veces de extrema necesidad; nose olvide que el Regl. aprobado por RD505/1985, de 6 marzo, art. 27.5, habla de larealización de cuantos ‘actos de instrucción’se considere precisos, concepto que englobacon facilidad esa aclaración sobre la naturale-za de los créditos pedidos». No parece queesta orientación haya procurado resultadostangibles.

b) El título. El documento en que la deudasalarial se puede reconocer es dato a tener encuenta: la norma retiene la «conciliación» y la«resolución judicial». No en cuanto títulos eje-cutivos (LPL, arts. 68, 84.4 y 235), sino encuanto documentos que sirven para buscar lagarantía del Fondo e incluso llegado el casoiniciar fundadamente un proceso declarativode cantidad frente al mismo; la primera (con-ciliación) puede ser previa o judicial; la

segunda (resolución) será normalmente unasentencia condenatoria, aunque en los sala-rios de trámite puede tratarse de un autorecaído en incidente de no readmisión o read-misión irregular (LPL, arts. 276 ss), materiasobre que volveremos en el epígrafe siguien-te, relativo a indemnizaciones de despido osituaciones análogas. Bien que el precepto nolo diga expresamente, el título que constatalos salarios debidos podría ser un laudo, queademás, si es firme, goza de fuerza ejecutiva(LPL, DA 7ª); no obstante, insistimos, lo queimporta es su juego como fundamento de unapretensión declarativa frente a Fondo, en laque sería necesaria un cierto esfuerzo inter-pretativo por parte del juez, al no habersemencionado expresamente.

c) El límite. Lo garantizado, según el art.33.1, es la «cantidad resultante de multipli-car el duplo del salario mínimo interprofesio-nal por el número de días de salarios pen-dientes de pago con un máximo de 120 días».La aparente sencillez del precepto encubredudas que no han sido todavía satisfactoria-mente resueltas.

1.º) Noción útil de salario mínimo. El smique sirve de techo a la garantía del FGS ¿es el«puro» que se fija por día o por mes; o aquelotro que señalado en «cuantía anual» incorpo-ra dos gratificaciones extraordinarias? Paraaplicar el art. 33.1 ET, se impone, ante todo,el complemento que proporciona, cada año, elRD que revisa el salario mínimo, salvo que sehiciere en periodo menor (ET, art. 27); para2002, el RD 1466/2001, de 27 diciembre; ladificultad radica, como se ha anunciado, endeterminar a qué smi. alude la regla del art.33.1: al fijado por días (14’74 euros) o pormeses (442’20 euros), en el art. 1º del RD; o alfijado por «cuantía anual» (6.190’80 euros),en el art. 3º; la diferencia radica en que estasegunda cifra incorpora las dos pagasextraordinarias de 30 días cada una, maneraen que el RD atiende lo ordenado en el art. 31ET, sobre existencia de dos gratificacionesextraordinarias; tal asimilación consiste entomar dos pagas mensuales, a partir del sala-



rio mínimo establecido en el art. 1º. Lo másrazonable es pensar que si cualquier trabaja-dor no puede, al año, percibir menos de esacuantía cabalmente anual, el tope de lasretribuciones que se le garantiza, en caso deimpotencia patrimonial del empresario, tomecomo norte esta cifra anual. Sin embargo, lajurisprudencia interpreta el art. 33 en el sen-tido de que debe excluirse el agregado de gra-tificaciones extraordinarias; lo hace en la yacitada STS 16 mayo 1995 (A. 3777), que esaquella en que curiosamente admite que esagarantía incorpore lo que en el salario real deltrabajador son sus pagas extras; este pronun-ciamiento deja sin efecto doctrina ya acepta-da por STS 13 octubre 1986 (A. 5455), y lohace con argumentos que no son, en mi opi-nión personal, de gran consistencia, y ade-más, despojan al trabajador, sin gran sentido,de una fracción que como mínimo expreso leatribuye el RD de smi.; en fecha más reciente,la STS 16 marzo 1998 (A. 2679) reproduceidénticas reflexiones. La primera de estas dossentencias razona que «es cierto que el arti-culo 31 del ET establece el derecho de los tra-bajadores a percibir dos gratificacionesextraordinarias al año. Pero la generalidadde este reconocimiento no es suficiente paraentender comprendidas dichas pagas dentrode la noción de salario mínimo interprofesio-nal, ni su garantía de una percepción mínimaanual se confunde con éste»; recordándose acontinuación que el criterio ya ha sido segui-do en un contexto análogo, cual es el de cifrarel smi. al establecer el límite aplicable a unaprestación pública, como es el subsidio asis-tencial por desempleo. Añadamos que el ATS23 noviembre 2000 (rec. 2754/00) (A......)inadmite recurso de casación para la unifica-ción de doctrina, en que los trabajadoresrecurrentes se quejan de que el cálculo de susprestaciones se ha hecho con sujeción a unlímite representado por el smi. que no incluyeesas dos pagas extras anuales; esto lleva aobservar que «el recurso carece de contenidocasacional, al resolver la sentencia recurridade conformidad con la doctrina de esta Salaconforme a la cual no procede el incremento

del salario mínimo interprofesional con laspagas extraordinarias que pretende el recu-rrente, doctrina establecida» por la Sala envarios pronunciamientos.

2.º) El cálculo aritmético del tope. ¿Cómose hace exactamente la multiplicación desalarios por días que conduce al techo de lagarantía salarial y en definitiva a lo que efec-tivamente se anticipa al trabajador? Recorde-mos el texto legal: El tope de lo garantizado esla «cantidad resultante de multiplicar elduplo del smi. por el número de días de sala-rios pendientes de pago con un máximo de120 días». El texto reglamentario, en su art.18, intenta introducir alguna aclaración:«Prestaciones por salarios pendientes depago.- El FGS abonará en concepto de sala-rios pendientes de pago una cantidad equiva-lente a multiplicar el salario correspondienteal trabajador en el momento del devengo o elduplo del salario smi. cuando aquel rebaseesta cifra, por el número de días trabajados,de descanso computable como de trabajo o detramitación, según los casos, con el limitemáximo de 120 días...». Como ocurre más deuna vez, el texto reglamentario no coincideexactamente con el texto legal.

El texto legal (art. 33.1) ordena al FGSpagar salarios debidos hasta un cierto límite:la cantidad resultante de multiplicar el duplodel smi. por el «número de días» de salario pen-diente, con un máximo de 120 días (que siguensiendo como de salario pendiente). Ello equi-vale, actualmente (RD para 2002) al siguientetecho: 1/ uno absoluto, para cualquier supues-to: 14’74 euros smi/dia X 2 X 120 días = 2537.8euros; 2/ otro relativo, 14’74 euros smi/día X 2X número de días pendientes menor a 120. Lossalarios reales superiores al duplo del smi. nooriginan, a mi juicio, problema interpretativoalguno: como el tope va ligado el número dedías adeudados, desde 1 día a 120 días, el tra-bajador no verá satisfecho el exceso entreduplo del smi y su salario real, en los días com-putados, de 120 hacia abajo; y si la deuda fue-re superior a 120 días, de este exceso temporalno percibirá absolutamente nada. Los salarios

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reales inferiores al duplo del smi. sí puedenpropiciar alguna duda; así, entre los días 1 y120 siempre estarán por bajo del tope y seránatendidos; pero ¿qué sucede cuando el númerode días adeudados sobrepasa los 120? Es evi-dente que el tope alcanzó su expresión máxi-ma al llegarse al día 120; la cifra resultanteestará por encima del salario real debido has-ta ese día 120; por tanto, el exceso podrá seraplicado al salario debido correspondiente adías ulteriores al 120. Ello es así, porque lacombinación aritmética entre duplo del smi. yde días trabajados sólo es operativa hasta 120días en el concepto de límite máximo, pero noen el concepto de cantidad que el Fondo ha depagar 15.

El texto reglamentario (art. 18) introduceuna clara limitación adicional que no encon-tramos en el art. 33.1. El FGS abona los sala-rios pendientes en una «cantidad equivalentea multiplicar el salario correspondiente al tra-bajador en el momento del devengo o el duplodel smi. cuando aquel rebase esta cifra, por elnúmero de días [computables como trabaja-dos] con el limite máximo de 120 días». La dife-rencia radica en que, mientras la Ley fija suatención únicamente en el tope de lo que elFGS habrá de abonar; el Reglamento va másallá y determina la cantidad a pagar, y ade-más lo hace por referencia al salario real o alduplo del smi. si aquel es mayor, pero enambos casos, hasta un limite de 120 días.Estamos por tanto ante un claro supuesto deultra vires: excluye lo debido por días quesobrepasan el 120, cuando en la Ley no sucedeasí.

La jurisprudencia nos ha procurado fallosopuestos al criterio amplio que se sugiere enlos párrafos anteriores. Así, la ya citada STS

16 mayo 1995 (A. 3777) parte de que ambospreceptos, el legal y el reglamentario, debenser interpretados conjunta y sistemática-mente, lo que le lleva a concluir que existeun «límite determinado en función delimporte del salario adeudado por el númerode salario pendiente de pago». Apreciaciónque repite literalmente la STS 16 marzo1998 (A. 2679).

3.º) Salarios de trámite a cargo del FGS ya cargo del Estado. ¿Cómo se organiza en lapráctica la convivencia de salarios de trámiteque (unidos en su caso a los salarios ordina-rios) se ponen a cargo del FGS hasta el topelegal, y salarios de trámite que sobrepasanlos 60 días y se ponen a cargo del Estado apartir del día 60º desde que se presentó lademanda? Reparemos en las siguientesobservaciones.

• En el final del citado art. 18 del Regl.leemos: «Cuando se soliciten salarios detramitación, se tendrá en cuenta la limi-tación establecida en el articulo 56.5 delEstatuto de los Trabajadores», hoy art.57.

• Una primera lectura del precepto regla-mentario podría dar la impresión de queesa solicitud es la que se hace frente alFGS, en caso de insolvencia del empre-sario. No hay razón, sin embargo, paraeste traspaso de responsabilidades.Siendo más plausible entender que lascosas suceden como sigue:

• a’) en todo despido improcedente, elempresario debe abonar al trabajadorlos salarios de trámite, entendiendo portal los que van desde la fecha del despi-do hasta aquella otra en que se notificala sentencia que por primera vez decla-ra la improcedencia (art. 56.1.b/).-

• b’) si desde la fecha en que se presentó lademanda hasta la sentencia del Juzga-do o Tribunal que por primera vez decla-re la improcedencia han pasado más de



15 Es partidario de esta tesis José LUJÁN ALCARAZ,«Despido y Fondo de Garantía Salarial», en Estudiossobre el despido, Homenaje al Profesor Alfredo MontoyaMelgar en sus veinticinco años de Catedrático de Dere-cho del Trabajo, Publicaciones de la Fac. de Der., Uni-versidad Complutense, Madrid, 1996, p. 395 ss, enespecial, p. 410.

60 días hábiles, este exceso, aunque enprincipio lo soporta el empresario, pue-de repercutirlo al Estado (art. 116.1).-

• c’) si el empresario, por su situación eco-nómica, fuere declarado insolvente pro-visional, el trabajador no queda desam-parado, sino que puede reclamar direc-tamente del Estado «los salarios a quese refiere el apartado anterior, que no lehubieren sido abonados por aquel»empresario» (art. 116.2), lo que equivalea decir que lo que el trabajador exige delEstado es ese exceso provocado por elprocedimiento judicial, que sobrepasólos 60 días hábiles mencionados desde lapresentación de la demanda.-

• d') ahora bien, al ser así, es claro que eltrabajador cobrará del Estado los sala-rios incluidos en el exceso temporal delprocedimiento (más de 60 días desde lademanda), pero no los salarios anterio-res, o sea los que van desde el despido ala presentación de la demanda y conti-núan hasta completar esos 60días.

• e’) estos últimos salarios son los que eltrabajador pedirá al FGS, arguyendo lainsolvencia de su empleador.

• f’) problemas específicos pudieran susci-tar las cuotas de seguridad social, queacompañan a los salarios de trámite,según el art. 56.1.b/; dudas que quizádeberían resolverse así: el Estado asu-me salarios y cuotas de seguridad social,en lo que sobrepase los 60 días mencio-nados, tanto si el patrono es solvente yya atendió el gasto, que ahora intentarecuperar, como si es insolvente, y es elEstado quien atiende al obrero;

• g’) pero el FGS no asume las cuotas quecorresponden a los salarios de trámiteque van desde el despido hasta que,eventualmente, se cumplan los 60 díasmencionados, pues el Fondo no asumetales cotizaciones, ni ex art. 33, ni por

aplicación del Derecho comunitario, aque luego nos referiremos.

2.2. Las prestaciones sustitutivas:indemnizaciones (art. 33.2)

a) Concepto. Se reconduce a reparacionesque la norma explícita: por «despido» y por«extinción... conforme a los artículos 50 y 51»(hoy, extinciones por incumplimiento patro-nal y despidos colectivos); la extinción porcausas objetivas del art. 52 se silenciaba, qui-zá porque el legislador partió de que, una dedos: o el cese es procedente, y entonces elobrero cuenta con una indemnización de 20días salario/año servicio, que el patrono tuvonecesariamente que poner a su disposición,so pena de nulidad (art. 53.1.b ET) o el ceseera improcedente, y en este caso se producen«iguales efectos» que los arbitrados para eldespido disciplinario (art. 53.5 ET), entreellos, el pago de una indemnización sobre elmódulo de 45 días salario/año de servicios,que encajaría en el término «despido» que lapresente norma menciona. Ocurre, sinembargo, que la reforma de 1994 altera untanto ese estado de cosas: en el despido eco-nómico individual del art. 52 c), el empresarioestá autorizado a omitir la puesta a disposi-ción de aquella indemnización menor cuando,por su situación económica, no «pudiera»hacerlo (art. 53.2.b): sería de lo más absurdoque el correspondiente crédito, cuya penden-cia se propicia, careciera de protección delFGS; para evitar este inconveniente se pro-mulgó la L. 60/1997, de 19 diciembre, cuyoartículo único extiende la cobertura a lasindemnizaciones que derivan de la extinciónex art. 52.c, lo que debe proyectarse, tantosobre la de 45 días/años de servicio (cuando elcese se declara improcedente por el juezsocial), como sobre la de 20 días/años servicio(cuando el cese, o no se reclama judicialmen-te, o reclamado se declara procedente); lajurisprudencia ha aplicado reiteradamenteesta solución, incluso para supuestos surgi-dos antes de la reforma: así, STS 8 febrero

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1999 (A. 2481), en que se cita otras anteriores[26 enero 1988 (A. 1065); 16 febrero 1998 (A.1303); y 4 enero 1999 (A. 802)], cuya doctrinaresume: estábamos, antes de la promulgaciónde aquella L. 60/1997, ante una verdaderalaguna legal; tal laguna «debe ser cubierta enforma analógica, es decir, aplicando a laextinción contractual prevista en el art. 52 c)ET, la norma contenida en el art. 51 ET, dadoque ambos casos responden a las mismas cau-sas y participan de la misma naturaleza, porlo que, concurriendo los demás requisitos exi-gidos legalmente para que nazca la obliga-ción impuesta al FGS, debe imponerse la mis-ma solución garantista pública. La tesis con-traria produciría la total desprotección deltrabajador e iría contra el espíritu y finalidaddel art. 33.2 ET, ya que no es razonable pen-sar que la misma causa produce un diferenteefecto, según que el procedimiento de extin-ción de la relación laboral se produzca poruna vía colectiva o individual. Vías de extin-ción y de garantías que se establecen única-mente en atención al interés más solidario ygeneral que supone el número mayor de cesede trabajadores, pero que no obedece a dife-rentes causas objetivas que, en todo caso, seestablecen a favor de la empresa y de susupervivencia»; se agregó adicionalmenteque la mencionada L. 60/1997 poseía natura-leza interpretativa, por lo que podía aplicarsea casos suscitados antes de su promulgación.En cuanto a las indemnizaciones previstas enlos artículos 40 y 41, para la movilidad geo-gráfica o funcional, debería forzarse la letradel precepto, para incluirlas en el reducidotérmino «despido» que se maneja. Pues, comose sabe, y para estos supuestos o los del art.50 ET, la doctrina suele hablar de «despidoindirecto». Sobre la utilidad, en este punto,del Convenio 173 OIT, ya aludido, al hablardel art. 32, ver lo que se dice en un apartadoposterior.

b) El título. Es ahora la «sentencia» o la«resolución administrativa»; se excluye porende la conciliación judicial o extrajudicial,como se comprueba en el ATS 8 noviembre

1996 (A. 8413), donde leemos: la doctrina deeste Tribunal «ha concretado y limitado laresponsabilidad el Fondo de Garantía Sala-rial a las ‘indemnizaciones reconocidas comoconsecuencia de sentencia o resolución admi-nistrativa’, por lo que los términos diáfanos yclaros utilizados no permiten incluir, en elámbito de la responsabilidad, las indemniza-ciones acordadas por las partes en concilia-ción judicial o extrajudicial»; como quiera quetal «doctrina está ya unificada y fijada», elrecurso de casación unificadora se inadmitepor falta de contenido casacional; invoca lasSTS 4 julio 1990 (A. 6052), 30 julio 1990 (A.6493) y 18 diciembre 1991 (A. 9084). [La STC306/1993, de 25 octubre, desestimó recursode amparo propuesto por un trabajador,quien argüía que el impago de indemnizacio-nes convenidas en conciliación, según decisio-nes de los tribunales de trabajo, lesionabanlos arts. 14 y 24.1 de la Constitución; conclu-yendo, por un lado, que no había tal quebran-to, y por otro, que, en cualquier caso, estába-mos ante una materia de legalidad ordina-ria]. El «laudo arbitral» ha entrado, con lareforma de 1994, en nuestro sistema de solu-ción de conflictos, por cierto dotado de fuerzaejecutiva (LPL, DA 7ª); parece que el mismopuede ser elevado a titulo que apoya, no sólouna pretensión sustitutiva sobre salarios, sique también sobre indemnizaciones. Losdatos jurisprudenciales son escasos, ya que elarbitraje no se ha generalizado todavía enmateria de conflictos individuales, particu-larmente por despido o acciones análogas,que desembocan en una indemnización. Perovolvamos a los términos que este art. 33.2retiene.

1.º) La sentencia: (i) Es fundamentalmen-te la que se dicta en despidos ordinarios condeclaración de improcedencia; puede sereventualmente sustituida por un auto recaí-do en incidente de no readmisión (LPL, arts.276 ss); auto al que se otorga virtualidad,aunque la incidencia haya sido provocada porel incumplimiento patronal de la readmisiónacordada en conciliación; ello ha sido acepta-



do por la jurisprudencia unificadora, tanto siel antecedente es una conciliación adminis-trativa previa: STS 22 enero 2001 (A. 781),como si lo es una conciliación ante el Magis-trado: STS 7 febrero 2001 (A. 2149). Ambastranscriben lo ya dicho en sentencias anterio-res: «El art. 32.2 del Estatuto de los Trabaja-dores establece que el Fondo de GarantíaSalarial en los casos de insolvencia, suspen-sión de pagos, quiebra o concurso de acreedo-res abonará las indemnizaciones reconocidascomo consecuencia de sentencia o resoluciónadministrativa a favor de los trabajadores acausa de despido o extinción de contrato detrabajo, y aunque el supuesto en el que laindemnización haya sido fijada por auto no semenciona expresamente en el precepto cita-do, hay que concluir que ese supuesto debeasimilarse a la fijación de la indemnizaciónpor sentencia». Ello es así «porque en conci-liación no se pactó una indemnización, sino lareadmisión y, solicitada la ejecución de con-formidad con lo dispuesto en el art. 68 de laLPL, se dictó auto en el que se fijó el importede la indemnización, y esta determinaciónpor auto presenta mayor analogía con la quese realiza en sentencia que con la que lo es porconciliación, pues mientras que en ésta es lavoluntad de las partes la que fija la indemni-zación y su importe, en las otras se trata de ladecisión de un órgano judicial que está vincu-lado por la ley»; a todo esto habría que añadirque nuestro sistema de ejecución en despidosconoce una doble versión: readmisión susti-tuida por indemnización en improcedencia; yreadmisión en sus propios términos en nuli-dad u opción de representante protegido. Elcontenido del auto, por ende, viene predeter-minado por la ley. Vid. además: STS 1 junio1999 (A. 5062), cuyo razonamiento es el quese transcribe.- (ii) También es la sentenciaque debe dictarse en despidos ex art. 52.c, esdecir, económicos individuales; con estasadvertencias de interés: a’) si el juez socialdeclara nulidad, estamos ante un supuestode redmisión forzosa, sin indemnización, sal-vo que ésta aparezca por vía excepcional,como la contemplada en la LPL, art. 284,

sobre imposibilidad de reinstalar, puesentonces se dictará un auto que establece unaindemnización sustitutiva, amparada por elFGS; b’) si el juez social declara la improce-dencia, estamos ante una situación parecidaa la que provoca el despido disciplinario uordinario, ya descrita; c’) si el juez socialdeclara la procedencia, puede estar pendientela indemnización menor de 20 días, que nofue puesta a disposición del trabajador, hipó-tesis en que sería aconsejable que en deman-da se pidiera y en sentencia se concediera esaotra indemnización, tanto para disponer detítulo ejecutivo frente al deudor, como de titu-lo asegurativo frente al FGS; si las cosas nosuceden así, el trabajador tendría que acudiral proceso declarativo ordinario, cuya senten-cia condenatoria es el título de que estamoshablando.- (iii) La sentencia recaída en losprocesos de extinción del contrato ex art. 50, osea, a petición del trabajador, por incumpli-miento grave del empresario.- (iv) La senten-cia dictada ex arts. 40 y 41 ET, por movilidadgeográfica o funcional; se trata de la senten-cia que declara «injustificada» la medidaempresarial, y que se ejecuta con amparo enel art. 138.6, por tanto, a medio de un inci-dente que puede provocar el dictado de unauto como el aludido antes; si la medida sedeclara «nula», lo adecuado, como en despi-dos, es la readmisión forzosa.

2.º) La resolución administrativa. Es bási-camente la recaída a propósito de los despi-dos colectivos ex art. 51 ET. Se dicta en unexpediente de regulación de empleo, por laAutoridad Laboral Administrativa, que auto-riza el despido de varios trabajadores, pormotivos económicos en sentido amplio. Peroesta resolución suele llevar a cabo una atri-bución abstracta de la indemnización, queserá en cifra de 20 días/año servicios, con elmáximo de una anualidad (art. 51.8), o encantidad mayor que las partes acuerden, yque suele llegar a unos treinta y tantos días.Según el Reglamento aprobado por RD43/1996, de 19 enero, art. 14, el empleadorabonará la indemnización «simultáneamen-

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te» a la adopción de la decisión extintiva per-mitida por la Administración. Pero no siem-pre sucede así; ni por ello se genera una situa-ción de despido nulo, como sí ocurre en el des-pido por causas objetivas del art. 52. En reali-dad, el mismo precepto reglamentario indicael camino a seguir: deducir demanda de can-tidad ante el Juzgado social competente, quese substanciará por los trámites del proceso«laboral ordinario», donde las afirmacionesde hecho contenidas en la resolución gozan depresunción de certeza. La expresión entreco-millada: proceso laboral ordinario, debehacerse equivaler a «proceso declarativo ordi-nario»; quiere ello decir que la resoluciónadministrativa no es en modo alguno títulode ejecución (sólo lo son actualmente la sen-tencia, la conciliación y el laudo), ni tampocotitulo asegurativo para acudir al FGS; por lodemás, no es frecuente el alegato de que unacuerdo sobre indemnizaciones, reflejado enla resolución, pueda equipararse a un acuer-do conciliatorio administrativo, ni parecehaber penetrado el argumento en nuestrapraxis judicial.

c) El límite máximo. Tiene una triplemanifestación. 1. La base de cálculo de laindemnización (salario día) no puede rebasarel duplo del smi, sin inclusión en el mismo dela pagas extras, como vimos en el apartadoanterior relativo a la prestación por salarios.2. En ningún caso, la cantidad final obtenidapuede sobrepasar el importe de una anuali-dad de salarios. 3. En concreto, no excederá elmódulo de 25 días/año de servicios en despi-dos y en extinciones del art. 50; (como esnatural, el de 20 días salario/año de servicios,en el despido colectivo del art. 51).

2.3. Presencia del FGS en los procesosconcursales (art. 33.3)

a) El presupuesto de la garantía del Fon-do es doble: la constatación de la insolvenciadel empresario deudor (vid. a. 33.6); o la sim-ple apertura de un proceso concursal. La nor-

ma previene que el Juez del concurso (civilhasta ahora, mercantil si el ALC llega a buenfin parlamentario), de oficio o a instancia departe, cite al FGS, tan pronto se tenga conoci-miento de la existencia de créditos laborales ose presuma la posibilidad de su existencia.

El FGS habrá de personarse en el procedi-miento judicial, en cuanto responsable legalsubsidiario del pago de créditos laborales, o siel pago hubiere tenido ya lugar, su presenciaen las actuaciones judiciales será como acree-dor. En cualquiera de los casos, y como partelegítima que es, puede instar todo aquello queconvenga a su derecho.

Como se sabe, la liquidación de las entida-des aseguradoras en crisis se lleva a cabo,casi siempre, por la cabalmente denominadaComisión Liquidadora de Entidades Asegu-radoras (CLEA). El procedimiento liquidato-rio, que excluye por el momento cualquieractuación jurisdiccional civil o social, sesomete a la L.30/1995, de 8 noviembre, deordenación y supervisión de seguros priva-dos, arts. 35 ss. Vid. en particular el art. 37.3,donde se impone la comunicación al FGS deque la Comisión está llevando a cabo la liqui-dación de la empresa de que se trate, «sur-tiendo tal comunicación los efectos de la cita-ción a que se refiere el numero 3 del art. 33del Estatuto de los Trabajadores».

b) El precepto estatutario que analizamosdebe ponerse en relación con el Reglamentodel FGS de 1985, aludido antes, cuyo art. 16.3previene: «En cualquier caso, el reconoci-miento del derecho a la prestación exigirá quelos créditos de los trabajadores aparezcanincluidos en la lista de acreedores o, en sucaso, reconocidos como deudas de la masa porel órgano del concurso competente para ello,en cuantía igual o superior a la que se solicitadel FGS...» En concordancia con esto, el art.25, al indicar los documentos que debenacompañarse a la solicitud, exige, caso deproceso concursal, una «certificación de inclu-sión de los créditos de los trabajadores en lalista de acreedores por un importe igual o



superior al que se solicite del FGS» (art.25.b.4).

Desde el punto de vista de la estricta pro-tección garantista, estamos ante una previ-sión que manifiestamente incide en ultravires, a la vez que puede equivaler a un con-trasentido. El exceso reglamentario se pone demanifiesto tras la lectura del art. 33.1, en elque meramente se alude a «salarios pendien-tes de pago a causa de insolvencia, suspensiónde pagos, quiebra o concurso de acreedores delos empresarios»; lo que se repite en el art. 33.2para las indemnizaciones; exigir además laadmisión del crédito, como concursal o como dela masa, equivaldría a retardar considerable-mente las atenciones imperiosas del FGS. Elcontrasentido reglamentario igualmente apa-rece con evidencia en los casos, muy frecuen-tes, en que los trabajadores acuden al FGSprovistos de un título ejecutivo laboral (conci-liación, sentencia), no necesitado de «confor-me» alguno por parte de los correspondientesórganos del concurso.

Existe además un posible efecto colateralmuy negativo. Si la certeza del crédito laboralen el concurso, tras la insinuación del mismopor el trabajador, se eleva a requisito previo delas prestaciones de garantía, se corre el riesgode impedir, en la práctica, la utilización delbeneficio de la ejecución separada. La verdades que en este concreto punto no se cuenta conpronunciamientos que hayan abordado expre-samente la cuestión, a los fines que aquí seponen de manifiesto, y que pudieran autorizarla inaplicación del Reglamento del FGS (art.16.3), en cuanto impone la insinuación del cré-dito del trabajador en el concurso, como requi-sito previo a la dispensa de sus prestaciones.

2.4. La instrucción de expedienteadministrativo y la subrogación delFGS en los créditos del trabajador(art. 33.4)

En cuanto a la instrucción de expediente(art. 33.4.I). Hay que estar al mencionado RD

505/1985, de 6 marzo, sobre organización yfuncionamiento del FGS. El procedimientopropiamente dicho se describe a partir delart. 20, aunque en el mismo se tiene en cuen-ta lo prevenido en preceptos anteriores, enparticular, el art. 19, sobre prestacionesindemnizatorias; como quiera que en nuestroderecho, las indemnizaciones suelen calcu-larse relacionando el salario con el tiempo deservicios, la norma reglamentaria indica que«a los solos efectos del cálculo de las presta-ciones [...] y salvo que el trabajador acrediteun periodo superior de vigencia de la relaciónlaboral, los años de servicio serán los queresulten de la certificación de la TGSS relati-va al periodo de alta en la empresa deudora»(art. 19.1.III). Cabe, pues, que el trabajadoracredite algo diferente a lo que constata laTesorería; pero se tratará siempre de untema probatorio, al que por hipótesis es ajenala casación unificadora; de ahí que no se indi-que pronunciamiento alguno de esta clase,que tenga interés. La discusión se ha movidomás bien en el plano constitucional. Recuér-dese que la necesidad de expediente adminis-trativo enlaza con previsión contenida en laLPL, art. 23.3: «En los procedimientos segui-dos contra el Fondo de Garantía Salarial alamparo de la legislación laboral, las afirma-ciones de hecho contenidas en el expediente yen las que se haya fundamentado la resolu-ción del mismo harán fe, salvo prueba en con-trario» [previsión que ya había anticipadoliteralmente la L. 7/1989, de 12 abril, deBases de Procedimiento Laboral, base 8ª.4].La STC 90/1994, de 17 marzo, dictada comoconsecuencia de cuestión de inconstituciona-lidad planteada por un Juzgado social de Bar-celona, afirma la legitimidad del beneficioprocesal aludido, y la consiguiente inversiónde la carga de la prueba; aunque añade afir-maciones relativas al valor de los hechos afir-mados en la sentencia que sirve de título (enindemnizaciones) para acudir al FGS. Su lec-tura detenida es recomendable.

En cuanto a la subrogación en los derechosdel trabajador (art. 33.4.II). Según el precep-

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to, cuando el FGS haga efectivas las presta-ciones sustitutorias (no las directas) «sesubrogará obligatoriamente en los derechos yobligaciones de los trabajadores, conservandoel carácter de créditos privilegiados que lesconfiere el articulo 32 de esta Ley», o sea, delET. La genérica expresión utilizada muestraque se está refiriendo a salarios e indemniza-ciones; y que el legislador presupone queambos conceptos eran los privilegiados, desdeel origen, por el aludido art. 32 (por ello se uti-liza el término: «conservar»); de ahí que estanorma sirviera de apoyo a la doctrina prime-ro (RIOS), y después a la jurisprudencia, parasostener que las indemnizaciones por cese,aun literalmente omitidas en el art. 32, erantambién créditos privilegiados, dotados de lapreferencia general ordinaria de su núm. 3.Tras la reforma de 1994, las indemnizacionesde mérito se privilegian de manera explícita,aunque lamentablemente se habla sólo de«despido», con lo que se puede propiciar equí-vocos a la hora de proteger reparaciones cuyoorigen es, por ejemplo, la resolución del con-trato a petición del trabajador, ex art. 50sobre incumplimiento del empresario, o enlas situaciones que prevén los arts. 40 y 41sobre movilidad geográfica o funcional.Extraña por ello que los autores del Antepro-yecto de Ley Concursal (de que se hablarádespués) hayan privilegiado, en pasajesvarios, solamente las «indemnizaciones pordespido». La norma estatutaria que estamosanalizando, sobre subrogación, es la que oca-sionó el dictado de la STS/Civil, de 27 junio1989, donde se niega el resultado traslativo dela preferencia a una entidad de crédito quehizo frente a las deudas salariales del empre-sario, apoyándose en que la norma sólo ha pre-visto esa consecuencia a favor del FGS. Razo-namiento cuando menos excesivo. Lo que elCCiv advierte, en su art. 1209, es que la subro-gación de un tercero en los derechos del acree-dor no puede presumirse, y que fuera de loscasos previstos legalmente será preciso esta-blecerla con claridad entre las partes. Pero sepresume la subrogación, según el art. 1210,cuando pague «quien tenga interés» en el

cumplimiento de la obligación. Sin embargo,como dice ese fallo, y ya vimos entre las reglasgenerales aplicables a las preferencias delart. 32, la jurisprudencia niega el efectosubrogatorio, salvo que se trate del FGS (a loque evidentemente habría que añadir el anti-cipo de prestaciones asegurativas por entesde Seguridad Social, ya que aquellas gozan delas mismas preferencias que el salario:LGSS, art. 121.2).

Como las prestaciones del FGS tienen unalcance económico limitado, frecuente seráque, frente al empresario, sean simultánea-mente acreedores privilegiados el propioFGS, por lo anticipado, y el trabajador, por loque aún tiene pendiente de cobro. El mismoart. 33.4 ordena, para esta hipótesis de con-currencia, que cualesquiera cantidades quepudieran obtenerse del empresario deudor«se abonarán a prorrata», es decir, en propor-ción al crédito actual de cada uno de aquéllos.Curiosamente se contradice lo que, de mane-ra general, había previsto el CCiv en su art.1213: «El acreedor a quien se hubiere hechoun pago parcial, puede ejercitar su derechopor el resto con preferencia al que se hubieresubrogado en su lugar, a virtud del pago par-cial del mismo crédito».

2.5. Financiación y sujetos de laoperación de garantía (art. 33.5)

La financiación del FGS se realiza conaportaciones de los empresarios, a favor desus trabajadores.

Las aportaciones: se calculan sobre lossalarios que sirven de base a la cotización decontingencias profesionales, aplicándoles untipo que ha evolucionado sensiblemente a lolargo del tiempo y parece haberse consolidadoen el 0’4 por 100, que es el vigente en la actua-lidad; la contribución está a cargo del empre-sario exclusivamente, como parte de su coti-zación a la Seguridad Social. Según el RD2064/1995, de 22 diciembre, que aprueba elReglamento General de Cotización, el tipo se



fija en la Ley de Presupuestos Generales delEstado (para el año en curso, 2002, vid. L.23/2001, de 27 diciembre, art. 88.nueve: «el0’4 por 1000 a cargo exclusivo del empresa-rio»). Los incumplimientos del deber de apor-tación no influyen en la institución de garan-tía, cuyos obligaciones continúan vivas[recuérdese en este punto lo que indica laDirectiva 80/987/CEE, de 20 octubre 1980,del Consejo, sobre aproximación de las legis-laciones de los Estados Miembros relativas ala protección de los trabajadores asalariadosen caso de insolvencia de la empresa, cuyoart. 5.c dice: «la obligación de pago de las ins-tituciones existirá independientemente delcumplimiento de las obligaciones de contri-buir a la financiación»].

Los empresarios: por razones de solidari-dad se incluye expresamente a todos, públi-cos y privados, con independencia de que lainsolvencia sea imposible para algunos deellos; y se opera una remisión al art. 1.2 delET, que formula el concepto genérico deempleador en derecho del trabajo.

Los trabajadores: en realidad, están prote-gidos todos aquellos que, con relación ordina-ria o especial, presten servicios por cuenta aje-na; si bien debe excluirse: 1) a los empleadosde hogar: RD 1424/1985, de 1 agosto, disp.adic. única; 2) los socios trabajadores de Coo-perativas de trabajo asociado: LGSS 1994,disp. adic. 4ª.3 (como esta ley es un texto refun-dido, la norma traía origen de la L. 3/1987, de2 abril, general de cooperativas, disp. adic.4ª.2; esta última ha sido derogada y sustituidapor la L. 27/1999, de 16 julio; pero ello no impi-de que aquella previsión asegurativa siga envigor); 3) recuérdese que tras titubeos juris-prudenciales, el personal de alta direcciónquedó protegido por L. 11/1984, disp. adic. 2ª.

2.6. Hecho desencadenante de laprestación sustitutiva: art. 33.6

El art. 33, tanto en su núm. 1 (salarios)como en su núm. 2 (indemnizaciones) estable-

ce el supuesto que condiciona la asunción porel FGS de sus prestaciones sustitutivas.Habla de «insolvencia, suspensión de pagos,quiebra o concurso de acreedores».

a) La insolvencia es una situación delempresario que se puede manifestar sin laapertura de un proceso concursal. A la identi-ficación del concepto se destina el art. 33.6:repárase en la existencia de una ejecuciónsocial singular y en que, dentro de ella, «no seconsiga satisfacción de los créditos labora-les»; esta redacción proviene del año 1984; enel anterior texto de 1980 se aludía a embargoinfructuoso por inexistencia de «bienes libresbastantes». La declaración de insolvencia,dispensada por el juez laboral mediante auto,requiere «previa audiencia» del FGS. Previ-sión estatutaria que tiene su réplica en laLPL, art. 274, cabalmente destinado a lainsolvencia empresarial, en el interior de laejecución dineraria.

En las sociedades mercantiles, aun las detipo personal, como las colectivas, la insol-vencia va referida al ente societario mismo,sin que sea presupuesto de la acción de lostrabajadores frente al FGS la persecución eje-cutiva de los socios y su individual insolven-cia; así se ha decidido en STS 22 julio 1996(A. 6376); y 24 septiembre 1996 (A. 6854). Enestas resoluciones se hace ver que los presu-puestos de la responsabilidad del FGS son decarácter formal: la insolvencia que se pide esla que afecta al empresario, por ende, a lasociedad; y la misma se proclama medianteauto judicial, que se dicta con la audiencia delFondo; cumplimentados ambos requisitos, lostrabajadores acceden a la protección asegura-tiva, sin necesidad de actuación alguna fren-te a los socios, aunque se trate de los colecti-vos, pues ello les exigiría «pesquisas e inda-gaciones», así como el seguimiento de «otrosprocesos declarativos y ejecutivos». Las accio-nes de que pudiere disponer el Fondo, una vezsubrogado en los créditos de los empleados, esalgo ajeno al presente art. 33, y además indi-ferente respecto de aquéllos.

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Debe advertirse que, junto a la insolvenciapura o verdadera, que es la descrita, se hablatambién de una «insolvencia técnica», deno-minación que se asigna en la praxis a aque-llas situaciones descritas en el art. 275 LPL:el FGS puede pedir la suspensión de la ejecu-ción dineraria, cuando la empresa continúesu actividad y se haya embargado bienesafectos al proceso productivo; esa suspensiónse acuerda por un mes; durante ella, corres-ponde al Fondo evaluar la situación, en cuan-to a repercusiones que tendría la enajenaciónde lo embargado en la subsistencia de los con-tratos todavía en vigor; una vez comprobadoello, podrá pedir motivadamente que se dicteauto de insolvencia «a los solos efectos dereconocimiento de prestaciones de garantíasalarial». Es evidente que si los créditos pen-dientes sólo se satisfacen en parte por el FGS,los trabajadores afectados podrían instar laprosecución del apremio, con lo que se crearíaun estado de cosas al que se suele aplicarsoluciones de diverso tenor, según las cir-cunstancias de cada caso.

b) Los procesos universales o concursalesque enumera el ET, art. 33 (no en este núm. 6,sino en el núm. 1, y por remisión en el núm. 2)son: suspensión de pagos, quiebra y concursode acreedores. En la legislación todavíavigente, los dos primeros están pensadospara el empresario deudor comerciante;mientras que el tercero lo es para el no comer-ciante, como un profesional liberal o unacomunidad de propietarios. En realidad, y enel terreno civil, debe añadirse un cuarto pro-cedimiento: el beneficio de quita o espera; larazón de que esto último se silencie, en estaocasión y en alguna otra, es meramente cir-cunstancial; la LEC 1881 (aún vigente en loconcursal) utiliza la rúbrica: «concurso deacreedores» para abrir el título en que se ocu-pa de los juicios universales civiles, a partirdel art. 1130; lo que ocurre es que de inme-diato distingue, de un lado la «quita o espera»(arts. 1130 a 1155), y de otro, el «concurso deacreedores» propiamente dicho, que se regulaen los arts. 1156 ss. Debe tenerse presente

que el Gobierno ha aprobado ya, en septiem-bre 2001, un Anteproyecto de Ley Concursaly obtenido dictámenes del CGPJ y del CES,mientras que está pendiente de emisión el delConsejo de Estado; lo que hace pensar que suingreso en las Cortes es inminente. En eseAnteproyecto, las cuatro figuras se funden enuna sola, que cabalmente se llama «concur-so», concebido con la suficiente amplitud,para que comprenda toda clase de deudores,comerciantes o no, y la necesaria flexibilidad,para que se desarrolle y encamine hacia com-promisos que permitan la continuidad de laempresa o hacia decisiones que impliquen suefectiva liquidación. Ver lo que se dice másadelante.

2.7. La prescripción: art. 37.7

Según el art. 33.7, el derecho a solicitarprestaciones del FGS «prescribirá al año de lafecha del acto de conciliación, sentencia oresolución de la Autoridad Laboral en que sereconozca la deuda por salarios o se fijen lasindemnizaciones». Debe advertirse que elprecepto esta pensado para las garantías sus-titutivas, dado que expresamente viene refe-rido a las «prestaciones que resultan de lospárrafos anteriores». No se piensa, por ende,en las prestaciones directas, porque las mis-mas se encuentran en un apartado posterior,que es el 8. En cuanto a aquellas prestacionessustitutorias, debemos advertir de inmediatoque la regla se ha formulado con poca fortunay que está requerida de matizaciones varias;indiquemos por lo menos:

a) Según la letra del precepto, la pres-cripción se produce al año desde la fecha deltítulo correspondiente, que enumera sinmás: «acto de conciliación, sentencia o reso-lución de la Autoridad Laboral», en que sereconozca la deuda por salarios o se fijen lasindemnizaciones. Ya se ha dicho que esta-mos ante un título, que por un lado es ejecu-tivo, y por otro, asegurativo. En uso de la pri-mera cualidad, puede pedirse del juez social



la apertura del apremio dinerario congruen-te con el contenido del título. Ello habrá dehacerse, precisamente para que del deudorejecutado no arguya prescripción de laacción ejecutiva, en el plazo de un año, o enotro menor señalado por la ley, como ocurreen el despido, donde se habla de tres meses(LPL, art. 241.2, en relación con el art. 277).Entonces es claro que el año a que alude elart. 33.7 se contará, no desde la fecha de laconciliación o de la sentencia, ni siquiera delauto recaído en incidente de no readmisión,sino desde que se decrete la insolvencia pro-visional del empresario, o más exactamente,desde que el correspondiente auto adquierafirmeza, sin que sea relevante una eventualnotificación anterior al empleado. En estepunto es forzoso recordar la STS 24 febrero1998 (A.1957); en ella se llama la atenciónde que la mera notificación de una resolu-ción judicial puede otorgar pretensionesvarias al interesado (como las de ejecuciónprovisional o las de ejecución parcial); pero alos efectos de computar el plazo de prescrip-ción aquí contemplado, para las prestacio-nes del FGS, hay que partir del día en queese auto de insolvencia adquiere firmeza.

b) La enumeración que se hace de lostítulos necesita por su lado precisiones comoéstas: en cuanto a la conciliación, no serásiempre decisiva su fecha si medió fracciona-miento o aplazamiento; en cuanto a la sen-tencia, se utiliza término que debe compren-der, como hemos visto ya, el auto dictado enincidente de no readmisión; y en cuanto a laresolución administrativa, el título real nosuele estar constituido por ella misma, todavez que, en la más característica: aquellaque autoriza un despido colectivo ex art. 51ET, lo importante será la sentencia conse-guida por el trabajador que no logró el pagoespontáneo de la indemnización patronal, ytuvo por ello que acudir al «proceso laboralordinario» (declarativo, no ejecutivo) de quehabla el RD 43/1996, de 19 enero, sobreexpedientes de regulación de empleo, en suart. 14.

c) El alegato de prescripción en el proce-so donde se reclama la prestación frente alFGS es posible si éste no intervino en elanterior proceso (o equivalente extrajudi-cial) donde se constituyó el título ejecutivo.Un caso de esta clase contempló la STC171/1991, de 16 septiembre. Hubo un primerproceso en que el trabajador reclamó alempresario unos salarios, los cuales posible-mente habían prescrito por la tardanza delinteresado en pedirlos; pero al no compare-cer el empleador ni alegarse la excepción deprescripción, el Magistrado dictó sentenciacondenatoria; el FGS no fue parte en esteprimer proceso, ni por ende mencionado enel fallo. Y hubo luego un segundo proceso, enque el mismo trabajador reclama del FGS elabono de tales salarios, como prestación sus-titutiva, donde el Servicio común opone quese trata de un crédito prescrito; de ahí que elMagistrado dicte ahora sentencia absoluto-ria para el FGS. En amparo ante el TC, eloperario alegó que la primera sentencia con-dicionaba el tenor de la segunda; pero el AltoTribunal hace ver que se trata de dos res-ponsabilidades diferentes: la contractual delempresario, enjuiciada en el primer pleito; yla legal del Fondo, enjuiciada después. Comoquiera que éste no fue parte en el pleito pri-mero, puede argüir eficazmente la prescrip-ción en el segundo, pues es algo que no impi-den las reglas sobre cosa juzgada, entoncesel art. 1252 CCiv, y es algo que además, si seelevara a categoría general, hasta podríapropiciar el fraude.

La interrupción del tracto extintivo esposible, al tratarse de prescripción en senti-do propio. Como quiera que este art. 33.7 sesitúa, en el anterior párrafo I, en la perspec-tiva de un título ejecutivo existente, y orde-na la prescripción por el transcurso de unaño desde la formación de aquél, es lógicoque señale como eventos interruptivos losque implican un intento de ejecución de esetítulo; lo extraño es que añada una referen-cia a las «demás formas legales de interrup-ción». De ahí que distinga hasta tres posibles

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situaciones: 1) Normalmente, y como el pre-cepto dice, la interrupción se producirá porel ejercicio de «acciones ejecutivas», con loque se está aludiendo a la ejecución en quese persigue al empresario condenado, y don-de se dictará, en su caso, el auto de insolven-cia que desata la responsabilidad el FGS. Nose olvide que en despidos, la solicitud de quese celebre incidente de no readmisión ex art.277 LPL, equivale a instar la «ejecución delfallo»; por eso, el ulterior auto, que extinguela relación laboral y que fija indemnizacio-nes, se integra en un proceso de ejecucióncuyo inicio interrumpió la prescripción exart. 241 LPL; por lo que el FGS no podráoponer esa excepción extintiva, aunque eldespedido solicite el apremio de las cantida-des reconocidas pasado un año desde la fir-meza del mentado auto: en este sentido, STS1 julio 1998 (A. 5706). 2) Para la ejecuciónconcursal civil, el mismo precepto estatuta-rio retiene, con virtualidad interruptiva, el«reconocimiento del crédito» en procedi-miento de esta clase, con lo que seguramen-te se sufre un error de consideración, pues lainterrupción ya se produjo antes con la solainsinuación de los créditos. 3) Las «demásformas legales» con que el precepto concluyeequivalen a una simple remisión al art. 1972CCiv, el que, junto a la reclamación judicial,incluye la extrajudicial, a fines interrupti-vos; esto quiere decir, sencillamente, que eltrabajador, mediante requerimientos repeti-dos al empresario, impedirá que prescriba elcrédito laboral, y simultáneamente su even-tual acción hacia el FGS para obtener suprotección sustitutoria; esta tardanza,empero, es más imaginaria que real.

2.8. Las prestaciones directas opropias: participación en ciertasindemnizaciones (despidoseconómicos de empresariospequeños): art. 33.8

Lo expuesto anteriormente hace referen-cia a prestaciones típicas del Fondo, en

cuanto organismo asegurador; por eso actúaen sustitución del empresario con dificulta-des económicas; se subroga en los créditosde los trabajadores atendidos; y de existiralgunos bienes del primero, puede repetircontra el mismo. Pero, además de tales pres-taciones, en el art. 33.8 se diseña otra pres-tación que cabe llamar directa o propia en elsentido de que se asume al margen de todaidea de insolvencia o imposibilidad empre-sarial, sin subrogación alguna, ni consi-guiente derecho de repetición. En realidadvendría a tratarse de una ayuda que se ofre-ce a empresarios pequeños en despidos eco-nómicos. La prestación de que estamoshablando consiste en asumir el 40% de lasindemnizaciones que debe pagar unaempresa pequeña (con menos de 25 trabaja-dores) por las extinciones de origen econó-mico. En la redacción que la norma asumiópor L. 32/1984, de 2 agosto, sólo se aludía alos despidos económicos acordados tras lapertinente autorización administrativa, alamparo del art. 51 ET. Más tarde, con lareforma de 1994, se distingue entre los des-pidos colectivos del art. 51 (que siguen preci-sados del permiso administrativo) y los des-pidos objetivos, entendiendo por tal los eco-nómicos individuales que caen bajo la órbitadel art. 52.c) (que ya no precisan de una pre-via autorización administrativa, pero que sesometen a una posterior impugnación anteel juez social si el trabajador lo quiere).Estos últimos despidos individuales no eranrealmente mencionados por el art. 32.8. Laomisión fue momentáneamente salvada poruna Instrucción del FGS de 28 junio 1994(BOE de 2 agosto). Más tarde, la L. 42/1994introdujo el cambio necesario en el propiotexto legal.

Precisa el precepto que «el cálculo delimporte de este abono (el 40% aludido) serealizará sobre las indemnizaciones ajusta-das a los límites previstos en el apartado 2de este artículo (33)». Recordemos que taleslimitaciones implican: 1) la indemnizaciónno puede ser superior a 20 días/año de servi-



cios, tanto en despidos del art. 51 como delart. 52.c). 2) en cualquier caso, el resultadofinal, por mucha que sea la antigüedad deltrabajador, no superará una anualidad.- 3/el salario/día, que sirve de partida para cal-cular la indemnización, no puede ser supe-rior al duplo del smi. Las limitaciones a quese sujeta el 40% de que hablamos, a cargo delFGS, se pensaron en principio para lasindemnizaciones por despido colectivo delart. 51; ello propició que en alguna manerase dudara si también regían para las indem-nizaciones del despido objetivo individualdel art. 52.c). Dudas que disipó por completola STS 15 marzo 1999 (A. 2916), recaída enun caso donde además concurrían circuns-tancias temporales de transitoriedad entreuna y otra redacción del precepto; en ella sedeclara la virtualidad del límite en ambostipos de despidos.

La ayuda del FGS a las pequeñas empre-sas no se neutraliza en los casos donde seconvino con los trabajadores el pago de unaindemnización más elevada que la mínimalegal de 20 días de salario/años de servicio.Pero el 40% a cargo del Servicio común secalculará siempre sobre el monto legalmenteprevisto para la reparación, como ha decla-rado con reiteración la jurisprudencia. Lacuestión fue planteada y resuelta temprana-mente, en la STS 27 junio 1992 (A. 4684),cuya doctrina han seguido las sentencias de24 noviembre 1992 (A. 8831); 12 diciembre1992 (A. 10077); 16 diciembre 1992 (A.10334); 23 julio 1993 (A. 5760); 11 mayo1994 (A. 4194); 9 junio 1996 (A. 5415); 31octubre 1996 (A. 8185). En estos fallos, vienea concluirse dos cosas: 1ª) que el FGS asume,como prestación propia, el 40% del montolegal de la indemnización; y por ende, elempresario soportará el 60% de la misma,más toda la diferencia que en las conversa-ciones previas se haya convenido al alza.- 2ª)que el titular del derecho a reclamar del FGSes el trabajador beneficiado por ese 40%, sinque precepto alguno imponga la intermedia-ción del empresario.

Conviene insistir en este último punto. Elprecepto (art. 33.8) dice que el FGS «abona-rá el 40% de la indemnización legal quecorresponda al trabajador». Luego el patro-no sólo soporta la obligación de pago respec-to del 60% restante. El matiz tiene impor-tancia desde el punto de vista de la prescrip-ción. El plazo sigue siendo el de un año,siquiera sea por aplicación directa del art.59 ET, adaptado al caso, ya que el art. 37.7se refiere a las prestaciones sustitutorias yno a las directas. Ocurre a veces que elempresario asume de hecho el 40%, y ade-más lo hace efectivo de manera fraccionada,en plazos sucesivos. Cuando, más tarde,intenta resarcirse frente al FGS de lo que, enrigor, pagó por su cuenta, podría habertranscurrido más de un año desde que el des-pido se hizo efectivo, momento en que nacepara el trabajador su acción frente al orga-nismo común. En suplicación al menos, seconoce casos en que, si ese plazo pasó, entodo o en parte, el FGS opuso prescripción,que fue aceptada judicialmente.

2.9. Prestaciones del FGS y arbitraje:art. 33.9

El arbitraje ha entrado, con la reforma de1994, en nuestro sistema de solución de con-flictos laborales, por cierto, con deficienciasde gran consideración. Lo que aquí se pre-viene es que el Fondo sea tratado como par-te en los «procedimientos arbitrales», a losefectos de «asumir las obligaciones previstasen este articulo». a) En cuanto a la condiciónde parte, se busca un cierto paralelismo conlos arts. 23 y 24 LPL citados; su instrumen-tación será dificultosa; piénsese en un arbi-traje de equidad, como solución que el árbi-tro ofrece a los contendientes. b) En cuanto alas obligaciones asumidas, dada la generali-dad de la expresión, se está aludiendo a lassustitutivas y a las directas, y dentro de lassustitutivas, seguramente, a las salariales ya las indemnizatorias.

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PARTE TERCERA: NORMASINTERNACIONALES YCOMUNITARIAS

1. Normas internacionales:Convenio OIT sobre laprotección de los créditoslaborales en caso de insolvenciadel empleador, 1992 (núm. 173) ysu recomendación (núm. 180)

1.1. Los Convenios sobre protecciónfrente a la insolvencia

Como la propia Organización internacio-nal nos dice 16, antes de 1992, año en que seadoptó el Convenio núm. 173, su norma prin-cipal en la protección de los créditos labora-les, en caso de quiebra o de liquidación judi-cial de una empresa, era el art. 11 del Conve-nio sobre protección del salario, 1949 (núm.95), según el cual los trabajadores que recla-maban los salarios debían ser consideradoscomo acreedores preferentes. Una disposiciónsimilar se encuentra en el art. 11 del Conve-nio sobre la indemnización por accidente detrabajo, 1925 (núm. 17), pero se refiere sólo alpago de la indemnización por accidentes o porfallecimiento en caso de accidente laboral. Elart. 11 del Conv. 17 (1925) se limitaba a decir:«Las legislaciones nacionales estableceránlas disposiciones que, de acuerdo con las con-diciones particulares de cada país, sean másadecuadas para garantizar, en toda circuns-tancia, el pago de la indemnización a las víc-timas de accidentes y a sus causahabientes, ypara garantizarlos contra la insolvencia delempleador o del asegurador»; se trata de unremoto precedente frente a la insolvencia,que como tal se cita, y que además ha prose-guido su desarrollo a través de mecanismosespecíficos, como los hoy llamados Fondos de

garantía de AT y de EP. El art. 11 del Conv.95 (1949), por su lado, decía: «1. En caso dequiebra o de liquidación judicial de unaempresa, los trabajadores empleados en lamisma deberán ser considerados como acree-dores preferentes en lo que respecta a los sala-rios que se les deban por los servicios presta-dos durante un periodo anterior a la quiebrao a la liquidación judicial, que será determi-nado por la legislación nacional, o en lo queconcierne a los salarios que no excedan deuna suma fijada por la legislación nacional.2. El salario que constituya un crédito prefe-rente se deberá pagar íntegramente antes deque los acreedores ordinarios puedan recla-mar la parte del activo que les corresponde.3. La legislación nacional deberá determinarla prioridad entre el salario que constituye uncrédito preferente y los demás créditos prefe-rentes».

Con los años, la protección acordada por elart. 11 del Convenio núm. 95 se fue conside-rando como inadecuada y fue objeto cada vezde más severas críticas, motivadas en razo-nes atendibles. La solución hasta entoncesretenida, para caso de «quiebra» o de «liqui-dación judicial», era la de otorgar preferenciaa los salarios. La Reunión de expertos sobrela protección de los trabajadores en caso de«insolvencia» del empleador, celebrada enmarzo de 1985, apuntó hacia otra solución,que sería no exclusiva, sino concordante conla anterior: nos estamos refiriendo a las insti-tuciones de garantía, concebidas como órga-nos públicos independientes.

Al final, se alcanzó el Convenio núm. 173(1992), que, como la propia Organizaciónsubraya, fue concebido a la manera de un ins-trumento moderno y flexible. Moderno, encuanto incorpora nuevos conceptos, como lasinstituciones de garantía salarial, cuya utili-zación desea difundir. Flexible, en cuantoconsta de dos partes, que pueden ratificar laspartes juntas o separadas: una, que reitera yperfecciona el carácter «preferente» del crédi-to laboral; otra, que introduce las denomina-das «instituciones de garantía». Este Conve-



16 Las normas internacionales del trabajo. Un enfo-que global. 75º aniversario de la Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones [ver-sión preliminar], OIT, Ginebra, 2002, p. 284 ss.

nio, en efecto, se estructura así: Parte I: dis-posiciones generales (arts. 1 a 4). Parte II:protección de los créditos laborales por mediode un privilegio (arts. 5 a 8). Parte III: protec-ción de los créditos laborales por una institu-ción de garantía (arts. 9 a 13). DisposicionesFinales (arts. 14 a 23).

Es interesante relacionar este Convenio173 (1992) con el anterior Convenio 95 (1949).Los efectos son diferentes, según la parte deaquél que se ratifique. Así, si un EstadoMiembro aceptare las obligaciones de la Par-te II (privilegio), implica ello ipso iure la ter-minación de sus obligaciones con arreglo alart. 11 del Conv. 95. En cambio, un Miembroque aceptare solamente las obligaciones de laParte III (institución de garantía), podrámediante una declaración comunicada alDirector General de la Oficina, poner términoa sus obligaciones derivadas del art. 11 delConv. 95, pero sólo respecto de los créditoscomprendidos en ese precepto. En definitiva,se considera que el Convenio 173 revisa par-cialmente el Convenio 95, sólo en la medidaen que modifica las obligaciones derivadasdel art. 11 de este Convenio.

1.2. El Convenio 173 OIT y lospreceptos estatutarios concernidos(ET, arts. 32 y 33) 17

Conviene preguntarse si el contenido deambas normas, la internacional y la interna,coinciden o discrepan en la materia que regu-

lan; y caso afirmativo, postura que cabe adop-tar. Recordemos el contenido de este Conve-nio.

Parte I: el concepto de «insolvencia». El art.1 previene: «1. A los efectos del presente Con-venio, el término ‘insolvencia’ designa aque-llas situaciones en que, de conformidad con lalegislación y la práctica nacionales, se haabierto un procedimiento relativo a los acti-vos de un empleador, con objeto de pagarcolectivamente a sus acreedores. 2. A los efec-tos del presente Convenio, todo Miembropodrá extender el término insolvencia a otrassituaciones en que no puedan pagarse los cré-ditos laborales a causa de la situación econó-mica del empleador, por ejemplo cuando elmonto del activo del empleador sea reconoci-do como insuficiente para justificar la apertu-ra de un procedimiento de insolvencia. 3. Lamedida en la que los activos de un empleadorestán sujetos a los procedimientos menciona-dos en el párrafo 1 será determinada por lalegislación nacional».

No encontramos aquí diferencias sensiblescon la legislación española. Los amplios tér-minos empleados por este art. 1 del Conv. 173en nada empece que sigamos estando a lasituación que tienen como antecedente losarts. 32 y 33, que por cierto no es la misma enel derecho interno. 1/ El art. 32 responde auna característica del derecho español. Losprivilegios crediticios, o lo que es lo mismo, lapreferencia que les es inherente, se ejercitan,tanto en ejecuciones singulares (tercerías demejor derecho), como en ejecuciones univer-sales (hoy: beneficio de quita/espera, concur-so de acreedores; suspensión de pagos, quie-bra). Con lo que resulta: que en ejecucionessingulares, no es necesario hablar de insol-vencia, en la medida que la tercería, curiosa-mente, no se somete a este presupuesto pro-cesal; aunque sea lógico pensar que si el ter-cero se molesta en discutir la preferencia delejecutante, es porque no encuentra otrosbienes sobre los cuales hacer efectivo su cré-dito; esta diferencia es muy sensible respectoa otros derechos como el alemán, en que no

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17 En una nota posterior se relacionan los documen-tos de la OIT que permiten seguir con facilidad la for-mación del Conv. 173. Como introducción a su lecturaes aconseja la consulta de la publicación: Protección delos créditos laborales en caso de insolvencia del emplea-dor, bajo la dirección de EDWARD YEMIN y ARTURO S.BRONSTEIN, OIT, Ginebra, 1991; en este libro se recogeninformes por países, redactados por conocidos especia-listas; vid. p. ej., «La protección de los créditos laboralesen caso de insolvencia empresarial en el Derecho espa-ñol», redactado por el Prof. ALFREDO MONTOYA MELGAR,p. 93 ss.

existen privilegios generales extraconcurso,sino que tales privilegios generales se confi-guran con la apertura del concurso [y esto,según la vieja Konkursordnung de 1877; en lavigente, desde 1 enero 1999, Insolvenzord-nung, ni siquiera se configuran los privilegiosgenerales con la apertura del concurso]. Enlas ejecuciones universales, sólo se procede aun «pago colectivo» en el concurso de acreedo-res y en la quiebra, salvo la conclusión de unconvenio en otro sentido; la quita/espera y lasuspensión de pagos cabalmente se endere-zan, en la mente del legislador, hacia la noliquidación. 2/ El art. 33 sí parte, o de unainsolvencia en el sentido de que no encontra-mos bienes embargables; o de la apertura, ingenere, de un procedimiento concursal.

Parte II: protección a través de un privile-gio. Tiene interés resaltar que el Conv. 173habla de «créditos laborales» 18 (no de créditossalariales). El art. 6 enumera: «a) los salarioscorrespondientes a un periodo determinado,que no deberá ser inferior a tres meses, pre-cedente a la insolvencia o a la terminación dela relación de trabajo. b) las sumas adeuda-das en concepto de vacaciones pagadascorrespondientes al trabajo efectuado en elcurso del año en el que ha sobrevenido lainsolvencia o la terminación de la relación detrabajo, así como las correspondientes al añoanterior. c) las sumas adeudadas en conceptode otras ausencias retribuidas, correspon-dientes a un periodo determinado, que nodeberá ser inferior a tres meses, precedente ala insolvencia o a la terminación de la rela-ción laboral. d) las indemnizaciones por fin deservicios adeudadas al trabajador con motivode la terminación de la relación de trabajo».La comparación se hace ahora solamente conel art. 32. En términos generales, los concep-tos salariales que se enumeran en las letras

a/, b/ y c/ del art. 6 del Conv. 173 se corres-ponden con los salarios a que aluden losnúms. 1, 2 y 3 del art. 32 ET. No sucede lomismo con los conceptos indemnizatorios:mientras el Conv. las alude en los ampliostérminos subrayados contenidos en el art.6.d/, el ET, art. 32.3, habla de «indemnizacio-nes por despido», expresión de lo más confusoy discutible, a la hora de decidir qué créditosresarcitorios se aprovechan de la preferenciageneral ordinaria instrumentada por la nor-ma. No se cuenta con jurisprudencia queexpresamente aborde este problema. Aunquecabría hacer extensiva a la misma la doctrinaque se expone en dos recientes pronuncia-mientos del Tribunal Supremo, a que se alu-dirá en seguida, cuando hablemos de la insti-tución de garantía.

Parte III: protección por una institución degarantía. En realidad, el precepto más impor-tante, en este momento de la exposición, es elart. 12, donde los créditos laborales protegi-dos se enuncian de manera idéntica a comohemos visto lo hacía el art. 6, para el privile-gio. La confrontación se hace ahora con el art.33. Siendo de resaltar que las diferencias mássensibles se dejan ver en la manera como sealuden y delimitan las indemnizaciones porfin de contrato. Ahora sí contamos, como seadelantó, con pronunciamientos recientes delTS, que conviene detallar y examinar.

1.3. Valor y eficacia normativa, engeneral, de los Convenios de la OIT

La cuestión ha sido ampliamente discuti-da, en relación, además, con los otros Conve-nios internacionales no laborales 19. Comien-za por distinguirse entre el sistema dualista(aquel que exige una actividad normativa



18 Respondiendo así a una tendencia por la que meincliné hace años en el libro: Los privilegios del créditosalarial, Civitas, Madrid, 1984, p. 305 ss, donde se res-ponde a la pregunta «El objeto protegido: ¿crédito sala-rial o crédito laboral?»

19 Una exposición suficiente y atinada del problemapuede verse en: JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, El Sistema Jurídi-co de la Organización Internacional del Trabajo y el Dere-cho Español, Cedes, Madrid, 1997, sobre todo p. 211 ss.

adicional del Estado Miembro) y monista(aquel que no exige esa actividad complemen-taria). La posición del Derecho español suelecalificarse de monista «moderado», en el sen-tido de que las normas contenidas en Conve-nios de la OIT son directamente aplicables einvocables, siempre que se cuente con el pre-supuesto de su publicación oficial.

La Constitución, art. 96.1, dice: «Los trata-dos internacionales válidamente celebrados,una vez publicados oficialmente en España,formarán parte del ordenamiento interno.Sus disposiciones sólo podrán ser revocadas,modificadas o suspendidas en la forma pre-vista en los propios tratados o de acuerdo conlas normas generales del Derecho internacio-nal». Debiendo recordarse también el art.95.1: «La celebración de un tratado interna-cional que contenga estipulaciones contrariasa la Constitución, exigirá la previa revisiónconstitucional». Por su lado, el CCiv, en suart. 1º.5, previene: «Las normas jurídicas con-tenidas en tratados internacionales no seránde aplicación directa en España en tanto nohayan pasado a formar parte del ordena-miento interno mediante su publicación ínte-gra en el Boletín Oficial del Estado».

De estos preceptos básicos se sigue funda-mentalmente: 1º, que los Convenios de la OIT-se supone que celebrados con regularidad-forman parte del ordenamiento jurídico espa-ñol. De ahí su posible invocación y aplicacióndirecta, una vez cumplido el único requisitode su publicación en el BOE. 2º, que jerárqui-camente las estipulaciones del Convenio de laOIT están por encima de la leyes ordinarias,pero no sobre la Constitución; en realidad, unconvenio contrario a aquélla ni siquierapodrá suscribirse, sin la previa modificacióndel texto fundamental.

Cuestión diferente es la de si la normainternacional, por su propia contextura, per-mite esa aplicación e invocación directas. Aestos fines hay que recordar la muy arraigadadistinción entre Convenios (o Tratados) self-executing y los not self-executing, según que,

atendida su redacción o formulación, permi-tan sin más aquellas operaciones de invoca-ción y aplicación, o por el contrario requieraninterposición de una intervención normativadel Estado Miembro. La doctrina suele termi-nar aquí el tratamiento de la cuestión. Conello, se peca a mi juicio de una excesiva gene-ralidad y se confiere al asunto un exageradocarácter dogmático. Pues la lectura de undeterminado Convenio puede propiciar la dis-tinción, entre sus diversas cláusulas, de unasclaramente necesitadas de un complementolegislativo, y de otras que no necesitan ningu-no. En otras palabras: que aquella distinción,de suficiencia o insuficiencia ejecutiva, nodebería predicarse del Convenio en su totali-dad, sino de las diversas estipulaciones delmismo. La lectura del Convenio 173 (1992)aclara y confirma el aserto. De entrada, laprevisión del art. 2 («Las disposiciones delpresente Convenio deben aplicarse por víalegislativa o por cualquier otro medio confor-me a la practica nacional») no debe inducir aconfusión ni entenderse como impedimentode lo que aquí se sostiene; pues se ha partidoque en nuestra práctica nacional basta lapublicación del Convenio en el BOE para quesurta efectos internos. Habrá que avanzar ydistinguir entre cláusulas varias, para verhasta qué punto necesitan una intervencióndel legislador; así, en la parte II, destinada ala protección privilegiada del crédito laboral,queda deferido al Estado Miembro la concre-ta determinación del rango prelativo quecorresponde al salario o a la indemnizaciónpor despido (cfr. arts. 5, 7 y 8); pero queda almargen de tal intervención la determinaciónde los propios conceptos protegidos, por lomenos, en lo que más importa ahora: art. 6.d/,relativo «a las indemnizaciones por fin de ser-vicios adeudadas al trabajador con motivo dela terminación de la relación de trabajo»; o loque es igual: que el legislador desconoce elConvenio cuando privilegia solamente las«indemnizaciones por despido» (art. 32.3 ET);configurando de esta manera una situaciónnormativa sujeta a interpretación o integra-ción judicial, en la que deberá primar la nor-

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ma internacional. Lo mismo se diga respectode la Parte III: protección del crédito laboralmediante una institución de garantía, en elrespecto a que nos estamos refiriendo. Aseguido, demos cuenta los criterios que ofrecela más moderna jurisprudencia.

1.4. La reciente jurisprudencia

En esta materia contamos con dos pronun-ciamientos muy modernos: STS 21 octubre2001 (rec. 102/01) y 26 diciembre 2001 (rec.4042/00). Ambos abordan la misma cuestión:si entre los créditos contemplados y protegi-dos por el art. 32 ET cabe incluir las indemni-zaciones por fin de obra previstas en un Con-venio Colectivo del ramo de la construcción.Como quiera que el criterio seguido es coinci-dente, y se desarrolla una reflexión parecida,estaremos primordialmente, por simplesrazones de simplicidad, a la primera senten-cia, salvo que otra cosa se diga.

A. Los antecedentes

La sentencia de 21 octubre 2001 parte deestos antecedentes. La demanda del trabaja-dor incluía tres partidas, previamente dene-gadas por el FGS: i/ indemnización por faltade preaviso, equivalente a 15 días de salario,igual a 73.920 pesetas; ii/ indemnización porfin de obra, equivalente al 4’5%, igual a85.607 pesetas; iii/ 114 horas extraordina-rias, equivalentes a 270.966 pesetas (habíansido reconocidas en vía previa solamente 80horas extra). El Juzgado social dictó senten-cia estimatoria de los tres conceptos pedidos.Entablada suplicación ante el TSJ del PaísVasco, éste dictó sentencia de 21 noviembre2000 en que estima parcialmente el recursodel FGS, pues excluye o suprime las partidasrelativas a indemnización por falta de preavi-so e indemnización por fin de obra. Ello dalugar a que el trabajador interponga recursode casación para la unificación de doctrina,limitado a las indemnizaciones mencionadas.Propuso como sentencia de contraste la dicta-da por el TSJ de Castilla y León, sede de Bur-

gos, cuya sentencia de 18 marzo 1999 servíacomo término de comparación respecto de laindemnización de fin de obra, que era lo deci-dido por la misma; pero no respecto de laindemnización por falta de preaviso, ausenteen esa discusión. Por tanto, el recurso casacio-nal queda limitado a la indemnización por finde obra prevista en convenio colectivo. [La otraSTS de 26 diciembre 2001contempla exclusi-vamente este concepto indemnizatorio].

B. La argumentación

La sentencia que noticiamos lleva a caboun razonamiento cuyos aspectos más salien-tes conviene retener, al par que añadir algu-na observación de alcance estrictamente per-sonal.

1.º) Posición (hipotética) sobre la eficaciainmediata del Convenio 173. En el FJ 2º secontrapone, de un lado, la tesis del recurren-te FGS, y de otro, la existencia de sólidasrazones en contra. El Abogado del Estadoarguyó que estábamos ante un Tratado oConvenio sin autosuficiencia y por endecarente de aplicación directa (not self-execu-ting); se apoyaba esencialmente en el art. 2,según el cual «las disposiciones del presenteConvenio deberán aplicarse por vía legislati-va, o por cualquier otro medio conforme a lapráctica nacional». A ello responde el TS que,con «sólido apoyo doctrinal», cabría sostenerlo contrario y afirmar la autosuficiencia delConvenio; ello ya se dijo respecto del Conve-nio 132, sobre vacaciones anuales pagadas,citándose al efecto la STS 21 diciembre 1992(rec. 792/91). Llámase la atención sobre elcontenido del art. 96.1 de la Constitución, y elart. 1.5 del Código civil, que fueron transcri-tos más arriba; concluyéndose que «no espues aventurado afirmar que tales manda-tos, constitucional y ordinario, constituyen,sin necesidad de desarrollo posterior, la víade incorporación a que el art. 2 del Conveniocondiciona su aplicación. Sin embargo de locual, añade en su comienzo el FJ 3º, que noresulta «imprescindible ni necesario... posi-cionarse en el debate doctrinal»; pues, aun



aceptando la autosuficiencia del Convenio,«tampoco puede alcanzarse la solución que laparte recurrente defiende en sintonía con lasentencia de contraste».

2º.) La comparación entre el texto del Con-venio y el del Estatuto de los Trabajadores.En el FJ 3º se añade que el Conv. 173, en elart. 12.d) de la parte III (institución de garan-tía) habla de «las indemnizaciones por fin deservicios adeudadas a los trabajadores conmotivo de la terminación de su relación detrabajo»; lo mismo se dice en el art. 6.d) de laparte II (privilegio). En cuanto al ET, en suart. 33.2 previene que el FGS «abonaráindemnizaciones reconocidas como conse-cuencia de sentencia o de resolución adminis-trativa a favor de los trabajadores a causa dedespido o extinción de los contratos conformea los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley».Admite la Sala (FJ 4º) que una primera lectu-ra de los preceptos mencionados podría indu-cir a pensar que no se trata de regulacioneshomogéneas, sino que el art. 33 ET es másrestrictivo que el art. 12.d) del Convenio 173,y que por consiguiente, deberían prevalecerlas prescripciones del último. Pero no ocurrede ese modo: aun siendo literalmente distin-tos los términos utilizados, se refieren a losmismos créditos «de modo que el actual art.33 ET se ajusta plenamente a las prevencio-nes del Convenio 173 y no precisa de más aco-modación a la norma internacional». Comobuen indicio de que es así, recuerda la L.60/1997, de 19 diciembre, posterior a la ratifi-cación española del Convenio, la cual no haintroducido en el art. 33 cambio alguna en eltema que tratamos [recordemos la redacciónanterior: el FGS abonará «indemnizacionesreconocidas como consecuencia de sentencia oresolución judicial administrativa a favor delos trabajadores a causa de despido o extin-ción de los contratos conforme a los artículos50 y 51 de esta Ley...»; la citada L. 60/1997 selimita a provocar una alteración por adición:«...a causa de despido o extinción de los con-tratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c)de esta Ley...»; con lo que plantea problemas

interpretativos ajenos a este punto de laexposición y que se subrayaron en su momen-to]. Aunque en realidad la argumentaciónprincipal del TS se extrae de dos Instrumen-tos de la propia OIT:

I. El Convenio 158, de 2 junio 1982, sobrela terminación de la relación de trabajo poriniciativa del empleador, ratificado en el año1985. El propio TS nos recuerda lo prevenidoen su art. 3: «A los efectos del presente conve-nio, las expresiones ‘terminación’ y ‘termina-ción de la relación de trabajo’ significan ter-minación de la relación de trabajo por inicia-tiva del empleador». Y hace ver que estamosante un «elemento interpretativo de primerorden» respecto del Convenio 173. «En térmi-nos generales, por emanar ambos de la mis-ma OIT de la que cabe presumir que, paraevitar riesgos interpretativos –así lo aconsejael amplio abanico de miembros, idiomas y cul-turas que acoge-, atribuye siempre, en lamedida de lo posible, el mismo alcance y sig-nificado a los términos y conceptos que utili-za. Y más específicamente en este caso, por laíntima conexión que existe entre ambos Con-venios, dado que el 158 regula los despidos yextinciones contractuales producidos por ini-ciativa del empleador, y el 173, en la parteque ahora interesa, determina las garantíasque deben acompañar a las indemnizacioneslegales que se derivan de la “terminación dela relación de trabajo”». Concluyendo que noes aventurado afirmar que, vista la identidadde términos utilizados en ambos Convenios,cuando el 173 habla de las indemnizacionespor fin de servicio adeudadas al trabajadorcon motivo de la «terminación de la relaciónde trabajo» se está refiriendo exclusivamente,y en concordancia con el Conv. 158, a las debi-das cuando la terminación se produce «a ini-ciativa del empleador». Es decir, a los mismossupuestos, despidos, considerados éstos conla amplitud que entiende la jurisprudencia, yextinciones previstas en los artículos 50, 51 y52.c) ET, que garantiza el art. 33. Supuestosque comprende –continúa– todas las decisio-nes extintivas de las relaciones de trabajo a

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iniciativa del empresario, que dan derecho aindemnización, «pues también las acordadasa instancia del trabajador vía art. 50 obede-cen a causas que tienen origen en una deci-sión del empresario, y de ahí que el número 2de dicho precepto las equipare a efectosindemnizatorios al despido improcedente».

II. La Recomendación núm. 180, que llevael mismo título que el Convenio 173. Notoriaes la diferencia entre ambos instrumentos. ElConvenio, en cuanto pacto entre Estadossoberanos, les obliga, frente a los demás, aconformar su legislación interna a los térmi-nos internacionalmente estipulados. LaRecomendación equivale a una simple pro-puesta sin fuerza de obligar. De esta relación,la Sala entiende que «la Recomendación ope-ra a modo de una interpretación auténtica deaquél [el Convenio] e ilustra plenamentesobre su contenido real». Teniendo por signi-ficativo que «además de reiterar [la Resolu-ción] los créditos que ya enumera el Conve-nio, añade todos aquellos otros que tambiénpodrían ser objeto de garantía». Importarecordar literalmente los preceptos que lasentencia comentada compara y contrapone.El Convenio 173, parte III (institución degarantía), art. 12.d/, dice: deberá cubrirse almenos «las indemnizaciones por fin de servi-cios adeudadas a los trabajadores con motivode la terminación de su relación de trabajo».La Recomendación, parte III (también sobreinstitución de garantía) dice en el apartado9.1 que «la garantía debería proteger lossiguientes créditos: ... f/ Las indemnizacionespor fin de servicios, las indemnizaciones pordespido injustificado y otras sumas adeuda-das al trabajador con motivo de la termina-ción de la relación de trabajo». En todo caso,se añade, «hay que seguir entendiendo que [elConvenio] se refiere exclusivamente a las ter-minaciones o extinciones contractuales debi-das a la iniciativa del empleador» . Y a segui-do se concluye «que si la Recomendaciónaconseja ampliar la garantía a las indemni-zaciones ‘por fin de servicio’ –entre las quehan de incardinarse, como ya hemos dicho, la

aquí discutida de fin de obra– se debe a que elConvenio se limita sólo a las derivadas de suterminación por iniciativa del empleador;justamente las que, en nuestro ordenamien-to, cubre el Fogasa según lo dispuesto en elart. 33.2 ET».

3.ª) La distinción entre indemnizacionesde origen legal y las de origen convencionalcolectivo. Parte el Alto Tribunal, en el FJ 5º,de que el Convenio 173, al imponer la protec-ción por el mecanismo de una institución degarantía, no puede estar refiriéndose másque a indemnizaciones establecidas por ellegislador en el país signatario. Entender locontrario, es decir, que también se compren-den las indemnizaciones pactadas, equival-dría a dejar la institución de garantía, en susdiversos aspectos, incluido el financiero, «adisposición de la autonomía colectiva». Yequivaldría, además, a desconocer que elFGS es un organismo autónomo, sometido alos mandatos y límites fijados por el legisla-dor. A este fin, añade que no puede descono-cerse que la indemnización reclamada estáapoyada en el Convenio Colectivo de la Cons-trucción en Vizcaya. En la actualidad máscercana, sólo gozaría de apoyo en norma esta-tal, tras la promulgación del RDLey 5/2001,de 5 marzo, el cual, durante su tramitaciónparlamentaria, pasó a ser la L. 12/2001, de 9julio. Ambas disposiciones llevan a cabo unareforma del art. 49.1.c/. Por cierto, que eltenor ha cambiado. En el RDL, el art. 49.1.c/decía que el contrato se extingue por la reali-zación de la obra o servicio. Con el añadido deque «a la finalización del contrato [...] el tra-bajador tendrá derecho a recibir una indem-nización económica cuya cuantía se determi-nará en la negociación colectiva o en la normaespecífica que les sea de aplicación. En defec-to de esta determinación de cuantía la indem-nización será equivalente a la parte propor-cional de la cantidad que resultaría de abonarocho días de salario por cada año de servicio».En la Ley, el citado art. 49 dice: «A la finaliza-ción del contrato [...] el trabajador tendrá dere-cho a una indemnización de cuantía equiva-



lente a la parte proporcional de la cantidad queresultaría de abonar ocho días de salario porcada año de servicio o a la establecida en sucaso, en la normativa específica que sea de apli-cación». La Sala entiende que la Ley camina aun establecimiento que ya no se liga, al menosexpresamente, a la negociación colectiva.

C. Observaciones críticas

Los tres pilares argumentales sobre que seapoyan ambas sentencias dictadas en casa-ción unificadora merecen la atención del lec-tor y sugieren algunas observaciones.

1. Posición sobre la eficacia del Convenio173 OIT. Hay que congratularse de que, aun-que sea por la vía de la hipótesis, el Alto Tri-bunal haya admitido que el pacto internacio-nal es susceptible de invocación y aplicacióndirectas, al menos en el precepto más concer-nido por la discusión, que es el art. 12, dondese definen los créditos laborales que son obje-to de protección por una institución de garan-tía, en particular, el apartado d), atinente alas indemnizaciones por fin de servicios (loque cabría hacer extensivo al art. 6, que defi-ne de la misma manera los conceptos protegi-dos a través de un privilegio). De haberse sos-tenido la tesis contraria, a título de doctrinaunificada, se habría configurado un graveobstáculo para una futura aplicación del Con-venio, sobre todo cuando se discuta el signifi-cado de la expresión: «indemnizaciones pordespido» que retiene el art. 32.3 ET y que serepite el texto del ALC.

2. La comparación entre los textos delConvenio y del ET. Para indagar el significa-do el Conv. 173, se liga con otro anterior, elConv. 158 (de 1982), y con las definicionesque este segundo ofrece de las expresiones:«terminación» y «terminación de la relaciónde trabajo». Quizá hubiera sido preferibledejar de lado este Conv. 158, cuya finalidades proteger al trabajador frente al termina-ción de la relación de trabajo, decretada uni-lateralmente por el empresario. Y estar a otronexo de unión con pactos diferentes: protec-

ción frente a la insolvencia del empresario,según sugiere el Comité de Expertos, en unareciente publicación 20, alguno de cuyos pasa-jes fue transcrito más arriba. Siendo igual-mente dudoso que quepa comparar el Conve-nio 173 con su Recomendación 187, con finesinterpretativos del primero, aspecto en quequizá la atenta lectura de los trabajos prepa-ratorios lleve a diferente conclusión, visto quela Conferencia, en su 79ª reunión (1992), tra-bajó sobre una propuesta de Convenio, que noaludía a las indemnizaciones por fin de servi-cios (cfr. art. 12), y una propuesta de Reco-mendación, que sí aludía a las mismas (cfr.punto 11.e/). Y lo que cabalmente se hizo porla Comisión de Créditos Laborales fue trasla-dar esta parte de la Recomendación al Conve-nio, dejando en aquélla, inexplicablemente,la indemnización por despido injusto o impro-cedente; en estas condiciones, malamenteestamos ante Instrumentos dotados de vir-tualidad hermeneutica 21.

3. Distinción entre indemnizaciones deorigen legal y las de origen convencionalcolectivo. Es posible que razones derivadasdel solo derecho interno aconsejen diferenciar

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20 Vid. Las normas internacionales del trabajo, cit. p.284 ss.

21 Como se sabe, el Conv. 173 se aprobó por el pro-cedimiento llamado de «doble discusión», es decir, a tra-vés de dos sesiones de la Conferencia Internacional deTrabajo. 1) Hubo una Conferencia primera en 1991, quees la núm. 78ª, a cuyo propósito se debe consultar: Pro-tección de los créditos laborales en caso de insolvenciadel empleador, Informe V (1), Conferencia Internacionalde Trabajo, 78ª reunión, OIT, Ginebra, 1990, con 89pp.; y un folleto con idéntico titulo, que es el Informe V(2), OIT, Ginebra, 1991, con 102 pp., más las Actas Pro-visionales, nº 20, con un Informe de la Comisión de Cré-ditos Laborales, OIT, Ginebra, con 36 pp.- 2) La Confe-rencia segunda, en 1992, que fue la número 79ª, sobrela que puede verse: con el título genérico Protección delos créditos laborales en caso de insolvencia del emplea-dor, Informe IV (1), OIT, Ginebra, 1991, con 16 pp; Infor-me IV (2A), OIT, Ginebra, 1992, con 106 pp; e InformeIV (2B), OIT, Ginebra, 1992, con 12 pp., más las ActasProvisionales núm. 25, OIT, Ginebra, 1992, con 45 pp.Su lectura es sumamente ilustrativa y aclara lo que entexto se quiere decir.

unas y otras, y concluir que sólo las primerasestán amparadas por el FGS. Cabe dudar, sinembargo, que esta distinción pueda entender-se apoyada y permitida por Conv. 173, delque más bien se deduciría lo contrario; paralo que de nuevo habría que remitir a los mate-riales que reflejan la elaboración del Conve-nio y su Recomendación, aludidos más arribay relacionados en nota. En cualquier caso, notiene mucho sentido que en salarios se admi-ta cualquier estipulación paccionada, por ele-vada que sea la retribución, y que en indem-nizaciones se sostenga lo contrario, cuandoen realidad la defensa del FGS más bien radi-ca en los limites máximos, y en la erradica-ción de actitudes fraudulentas.

2. El Derecho comunitario.Directiva 80/987/CEE, de 20 ctubre 1980, del Consejo, sobreaproximación de laslegislaciones de los EstadosMiembros relativas a laprotección de los trabajadoresasalariados en caso deinsolvencia del empresario

2.1. Comparación entre Directiva80/987/CEE y Convenio OITnúm. 173

Hemos visto que la protección de los traba-jadores, en el derecho internacional laboral(OIT), cubría, desde el Conv. 173, los créditoslaborales, expresión que comprende los sala-rios o retribuciones y las indemnizaciones porcese; protección que se buscaba por una doblevía, conjunta o alternativa: la asignación adichos créditos de un privilegio, o la asunciónde los mismos por una institución de garan-tía. Curiosamente, la protección de los traba-jadores, en el Derecho comunitario, con estaDirectiva 80/987/CEE, únicamente va referi-da a las retribuciones, y además, sólo a mediode una institución de garantía.

En efecto: el art. 1.1 de la Directiva, sobreámbito de aplicación, establece: «La presente

Directiva se aplicará a los créditos a favor delos trabajadores asalariados, derivados decontratos de trabajo o de relaciones laborales,frente a empresarios que se encuentren enestado de insolvencia...» Y el art. 3.1, sobre lainstitución de garantía, concreta aquellagenérica expresión de ‘créditos’, al decir: «LosEstados miembros adoptarán las medidasnecesarias a fin de que las instituciones degarantía aseguren... el pago de los créditosimpagados de los trabajadores asalariadosque resulten de los contratos de trabajo o derelaciones laborales y que se refieran a laretribución correspondiente al periodo ante-rior a una fecha determinada».

Esta Directiva será modificada pronto,parece, en puntos varios, que se contienen yrazonan actualmente en el Documento500PC0832. Pero no en extremos que afectenseriamente a lo que aquí se trata.

2.2. Los problemas más recientes en laaplicación judicial de la Directiva

El TJCE tiene en trámite el Caso nº C-442/00, Angel Rodríguez Caballero v. Fondode Garantía Salarial, con origen en una cues-tión prejudicial planteada por el TSJ de Cas-tilla La Mancha, mediante Auto de 27 octubre2000, recaído en el rollo 761/99.

Se parte, como es habitual, de la existen-cia de dos reclamaciones del trabajador. Enun primer proceso por despido, hubo avenen-cia ante el Magistrado, que incluía el abonode salarios de trámite, cuya fase de ejecuciónacaba en declaración de insolvencia. Y en unsegundo proceso, el trabajador pretende fren-te al FGS el abono sustitutivo de tales sala-rios. Surge así el tema de fondo, donde apare-ce la incidencia constituida por la cuestiónprejudicial, que versa sobre los salarios detrámite acordados en conciliación ante elMagistrado. El Fondo denegó la prestación,porque tales salarios, en cuanto fruto de unaavenencia, no respondían a la exigencia plas-mada en el art. 33.1 ET: el FGS abonará la



«indemnización complementaria por salariosde trámite que, en su caso, acuerde la Juris-dicción competente». El juez de suplicaciónhace ver que la Directiva sólo habla de «crédi-tos a favor de los trabajadores asalariados»,limitándose a exigir: «a) que sea un créditoque tenga un origen laboral, derivado de laexistencia de un contrato de trabajo o de unarelación laboral; 2) que sea en favor de un tra-bajador; 3) que derive de la existencia de unestado de insolvencia empresarial...; 4) sinexigencia de que el título en que se reconozcala existencia del crédito sea necesariamentede naturaleza judicial». En consonancia conlo anterior, las cuestiones que se planteanson tres: «a) Si debe considerarse incluidodentro del concepto ‘créditos a favor de lostrabajadores asalariados, derivados de con-tratos de trabajo o de relaciones laborales’, aque alude el art. 1.1 de la Directiva 80/987 [...]un concepto como el que se plantea en el liti-gio de referencia, de salarios de tramitación aabonar por la empresa al trabajador, deriva-dos de la improcedencia de un despido.- b) Encaso afirmativo, si el art. 1.1 de la menciona-da Directiva 80/987 deriva la obligación deque, los créditos a favor de los trabajadoresasalariados, deban ser fijados por resoluciónjudicial, o por resolución administrativa, o sideben comprender todos aquellos créditoslaborales reconocidos por cualquier otro pro-cedimiento que sea legalmente constatable yque pueda ser controlable judicialmente,como ocurre con una conciliación, de intentoobligatorio, alcanzada a presencia de unórgano judicial, que debe instarla de las par-tes antes de iniciar los trámites de juicio, asícomo aprobar su contenido, y puede rechazarsu conclusión si considera su contenido cons-titutivo de lesión grave para alguna de laspartes, de fraude de ley o de abuso de dere-cho.- c) Caso de entender que deben incluirsedentro de dicho concepto de créditos a favorde los trabajadores asalariados, los créditosde trámite pactados en conciliación realizadaa presencia judicial y aprobada por dichaautoridad, si el órgano judicial interno quetiene que resolver el litigio, puede dejar de

aplicar la norma de derecho interno queexcluye dicho crédito laboral del ámbito deresponsabilidad de la institución estatal degarantía interna, el FGS, y aplicar directa-mente el contenido del art. 1.1 de la Directi-va, por ser el mismo entendido como claro,preciso e incondicional».

Es interesante consignar que, en el proce-dimiento prejudicial, la Comisión de lasComunidades Europeas ha formulado ya susObservaciones Escritas, en 27 marzo 2001.En ellas pone de relieve que, ante todo, debepartirse del concepto de «retribución», que esprotegido por la Directiva; que la legislaciónespañola prevé expresamente que la retribu-ción del trabajo, a los efectos de la garantíaque asume el FGS, cubre la indemnizacióncomplementaria por salarios de tramitación;que, aunque no existen criterios fijados por laDirectiva, y es amplio el margen deferido alos Estados Miembros, «no hay que olvidarque las modalidades de aplicación adoptadaspor [aquéllos] deben en todo caso respetar losprincipios generales del Derecho comunitarioy no deben en ningún caso ir en contra de lafinalidad social de la Directiva ni comprome-ter el efecto útil de la misma»; que la Comi-sión estima que los elementos anterioresparecen indicar que no existe una justifica-ción objetiva de la diferencia de trato del reco-nocimiento de los salarios de tramitaciónsegún que hayan sido fijados en sentenciajudicial o en el acto de conciliación, pero, altratarse de la interpretación de los efectos deuno y otro procedimiento conforme a la legis-lación española, corresponde al juez nacionaldecidir a la luz de los criterios enunciados porla Comisión [en otro lugar de su escrito] si talsituación carece efectivamente de justifica-ción objetiva». Finalmente, y como Conclu-sión, propone al TJCE responder de la mane-ra siguiente: 1. Visto el tenor de la legislaciónespañola, los salarios de trámite están inclui-dos en la noción de ‘créditos a favor de los tra-bajadores’, del art. 1.1 de la Directiva.- 2. Lafinalidad social de la Directiva y el principiode igualdad de trato exigen sean tratados de

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la misma manera los créditos a favor de lostrabajadores del mismo tipo reconocidos enprocedimientos legales de efectos equivalen-tes, porque de otro modo se estaría compro-metiendo el efecto útil de la Directiva; aun-que corresponde al órgano jurisdiccionalnacional determinar si existen criterios obje-tivos que justifiquen la diferencia menciona-da.- 3. Si el órgano jurisdiccional nacionalconcluye la inexistencia de tales criteriosobjetivos de justificación, dicho órgano «pue-de dejar de aplicar, si es preciso, la disposi-ción contraria de la legislación nacional».

El Organo de Vigilancia de la AELC, en 26marzo 2001, emitió su parecer, concluyendoque el TJCE debería responder: «a) un crédi-to que tiene su origen en un despido y, portanto, en una relación laboral, se halla com-prendido dentro del concepto de ‘créditos afavor de los trabajadores asalariados’ recogi-do en el art. 1.1. de la Directiva.- b) El Dere-cho comunitario se opone a la aplicación deuna norma procesal nacional que, en circuns-tancias como las que concurren en el procedi-miento principal, produce el efecto de privar alos trabajadores asalariados del derecho auna garantía».

El propio TSJ Castilla La Mancha, en plei-tos posteriores y análogos, ha decidido, porrazones de economía y celeridad que invoca,pronunciarse sobre el fondo, sin esperar a quesea resuelta la cuestión prejudicial, siendo decitar la Sentencia de 18 diciembre 2001 (rollo1665/00). Sostiene que el art. 33.1, en cuantoa salarios de trámite, no se acomoda a laDirectiva; por lo que extiende la proteccióndel FGS a salarios de trámite que hayan sidoestablecidos en una conciliación, previa ojudicial.

PARTE CUARTA: EL ANTEPROYECTODE LEY CONCURSAL DE 2001 Y SUINCIDENCIA EN LO LABORAL

No es el presente escrito, dada su natura-leza y finalidad, lugar adecuado para abordar

la exposición y crítica de lo que todavía es unanorma proyectada, cuyo texto definitivo, aproponer en las Cortes, no conocemos toda-vía. De ahí que se tenga por suficiente incluirunas muy breves indicaciones.

1. Los materiales sobre normasproyectadas

La L. 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamien-to Civil, establecía en su disposición final 19ª:«Proyecto de Ley Concursal. En el plazo deseis meses a contar desde la fecha de entradaen vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá alas Cortes un proyecto de Ley Concursal».Aquella Ley procesal fue publicada en el BOEdel siguiente día 8. Entró en vigor al año desu publicación en el periódico oficial (DF 21ª),es decir, el día 8 enero 2001. Por tanto, losseis meses de referencia vencieron, salvoerror, el pasado día 8 de julio 2001. Y elMinisterio de Justicia insistió, parece, en queese plazo se cumpliría.

Hasta el momento ha aparecido un último«Anteproyecto de Ley Concursal», fechado en8 septiembre 2001, al que se añade un «Ante-proyecto de Ley Orgánica para la ReformaConcursal por la que se modifican la LeyOrgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judi-cial, y la Ley Orgánica 10/1995, del CódigoPenal», redactado presumiblemente en fechaanterior, vistas ciertas discordancias con elprimero. Ya han emitido dictamen, por esteorden, el CGPJ, y el CES. Está en curso depreparación el dictamen del Consejo de Esta-do. El Anteproyecto de Ley Concursal (ALC)cuenta con una amplia Exposición de Moti-vos; 231 artículos, encuadrados en IX Títulos;3 disposiciones adicionales; 2 disposicionestransitorias; 1 disposición derogatoria única;y 32 disposiciones finales. La LO para laReforma Concursal estructura la planta judi-cial que atenderá los futuros procedimientosconcursales, mediante la creación de los Juz-gados de lo Mercantil.



2. La legislación proyectada y elart. 32 ET: etapas previstas

El ALC afecta a puntos varios de carácterlaboral. Sólo interesa aquí las repercusionesen el art. 32 ET (protección privilegiada de loscréditos laborales) pues el art. 33 (protecciónpor institución de garantía) no se ve afectadoni mencionado. En realidad, la norma estatu-taria pasará por estas tres etapas:

Primera: la actual. Seguirá con su vigor dehoy hasta que el ALC se convierta en verdade-ra Ley positiva. Siendo oportuno advertir quecarece de todo fundamento la actitud de algu-nos Juzgados de lo social, que han comenzadoya a inhibirse de ejecuciones en trámite, a favordel juez civil que sustancia un procedimientouniversal; lo que llevan a cabo, no obviamenteen aplicación del ALC, sino de la LEC 2000, art.98; precepto inútil al respecto, porque que lanueva Ley común no ha derogado el ET, art. 32,sino que ello se reserva, según muestra paladi-namente el ALC, para una nueva y futura leyconcursal, si llegara a aprobarse.

Segunda: la que comenzará con la promul-gación y entrada en vigor de esa futura LeyConcursal. Hay que distinguir cuidadosa-mente: a) los procedimientos de concurso, enque se estará a sus propias normas sobre pre-ferencia y prelación de créditos, muy diferen-tes a las del art. 32, que quedaría a estos finesderogado.- b) las ejecuciones y apremios sin-gulares, en los que seguirá aplicándose el art.32; pero no el que hoy aparece en el ET, sinoaquel otro texto que ofrece la DF 14ª del ALC;sustancialmente, es la misma, con la naturalexclusión del núm. 5, sobre ejecuciones sepa-radas, que desaparecerían.

Tercera: el propio ALC previene, en su DF30ª: «Proyecto de Ley reguladora de la concu-rrencia y prelación de créditos. En el plazo detres meses a contar desde la entrada en vigorde esta Ley [concursal], el Gobierno remitirá alas Cortes Generales un proyecto de Ley regu-ladora de la concurrencia y prelación de crédi-tos en caso de ejecuciones singulares». Quieredecirse que, a partir de la vigencia de esta

segunda Ley, se estará a los nuevos cuadros depreferencia y prelación de créditos, que puedencoincidir, o no, con el texto del art. 32. Aunquepara este momento aun faltan varios años.

3. El ALC y el actual art. 32 ET:variaciones

Una vez que la nueva LC sea norma vigen-te, en los procedimientos concursales (no enlas ejecuciones singulares) el actual art. 32sufre modificaciones de trascendencia.

Primera: ante todo, desaparece la llamadaejecución separada (es decir, ejecución socialseparada de una concursal civil coetánea),hoy prevista en el art. 32.5. Luego cualquiercrédito de los trabajadores habrá de hacerseefectivo en el interior del concurso. Es más: elfuturo Juez mercantil será además compe-tente en cualquier litigio social de consecuen-cias patrimoniales, incluida la fase de cogni-ción (despidos, accidentes de trabajo con res-ponsabilidad empresarial, incrementos porfalta de medidas de seguridad, etc.)

Segunda: en el plano sustantivo, y dentro deun concurso, se repite, desaparecen: la prefe-rencia general extraordinaria o superprivilegio(art. 32.1) y la preferencia especial refacciona-ria o sobre «objetos elaborados» (art. 32.2).

Tercera: los créditos laborales, a efectos depreferencia y prelación, son objeto de distincio-nes varias, cuyo detalle no es de este lugar22.

El resultado final, forzoso es decirlo, esmuy desfavorable para los trabajadores.Cuando menos debió propiciarse un debatesobre alternativas útiles al privilegio proce-sal de la ejecución separada; y explicarse lasrazones –si las hay, cosa muy dudosa– queaconsejan ineludiblemente suprimir los pri-vilegios sustantivos aludidos (superprivile-gio, privilegio sobre objetos elaborados).

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22 Entre otras publicaciones mías, vid. Rios: «El Ante-proyecto de Ley Concursal y los trabajadores: ¿Requiempor el art. 32 de su Estatuto?», en Revista de DerechoSocial, nº 14, abril-junio 2001, p. 57-75.



RESUMEN: En la legislación nacional, y en las normas de derecho internacional laboral (OIT) y de Dere-cho Comunitario, se intenta proteger los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia delempresario. Los mecanismos arbitrados han sido, sucesivamente, dos: primero, el privilegio; ydespués, una institución pública de garantía. En nuestro Estatuto de los Trabajadores, ver-sión refundida de 1995, el art. 32 es el encargado de conferir ese privilegio, o preferencia fren-te a otros créditos del empresario deudor común. Mientras que el art. 33 establece, prosi-guiendo precedentes anteriores, la institución de garantía, que es el llamado precisamenteFondo de Garantía Salarial, organismo público que asume créditos por salarios y por indem-nizaciones debidas por extinción del contrato, caso de insolvencia del empleador. El mismoesquema presenta, en el Derecho Internacional del Trabajo, el Convenio 173, OIT, de 1992.También, la aun vigente Directiva Comunitaria 80/987/CEE, aunque en la misma sólo se haretenido la segunda modalidad: protección por una institución de garantía. En las líneas pre-cedentes se estudia ambas figuras, y primordialmente se ofrece una información jurispruden-cial sobre su significado y utilización.

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