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CCCF - Sala I CFP 777/2015/CA1 Dr. Moldes, Germn s/ planteo de recusacin

Juzgado n 3 - Secretara n 5

////////////nos Aires, 17 de marzo de 2015.- Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Los Dres. Eduardo R. Freiler y Jorge L. Ballestero dijeron: I.

La Dra. Lucila Larrandart, en representacin del diputado Andrs Larroque, plante la recusacin del Fiscal General, Dr. Germn Moldes, sobre la base de tres argumentos. En primer trmino, aleg que la denuncia que el funcionario recusado formul contra la Procuradora del Tesoro -Dra. Angelina Abbona- en virtud de la presentacin efectuada en el marco de estas actuaciones, haca visible un inters particular del doctor Moldes por objetar y descalificar documentacin de vital importancia para esta defensa, y demostraba la prdida de objetividad para intervenir en este caso.

En segundo lugar, sostuvo que las manifestaciones pblicas efectuadas por el Dr. Moldes -donde expres que la muerte del fiscal Alberto Nisman era una muerte poltica, vinculada con su trabajo, y

declar que la denuncia que motiv la formacin de este legajo fue un acto de valor que le cost la vida-, expresan la opinin previa que ya tiene el Fiscal sobre la denuncia. En tercer lugar, la letrada record que la Asociacin Memoria Activa haba denunciado al Dr. Moldes por su actuacin en la causa por el encubrimiento del atentado a la AMIA -que tramita ante el Juzgado Federal n 4- en virtud de haber consentido el sobreseimiento de un grupo de imputados. Sostuvo que ello era una clara muestra de la intencionalidad del Fiscal General Moldes de entorpecer y evitar el avance de la investigacin y juzgamiento del verdadero encubrimiento del atentado, y agreg que para ello resulta funcional el impulso de la desestimada denuncia del fiscal Nisman (fs. 584/7). Similar planteo efectu la Dra. Mariana Erramouspe, defensora de Ramn Allan Bogado, a travs de la presentacin glosada a fs. 588/605, aunque haciendo referencia, especficamente, a las causales previstas en los incisos 4 y 6 del artculo 55 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que se refieren a la existencia de un inters en el proceso y de un juicio pendiente. All, la letrada afirm la configuracin de determinadas circunstancias que afectaban, a su criterio, la objetividad del funcionario recusado, y adhiri al planteo formulado por la defensa tcnica del diputado Larroque. Igualmente, en apoyo de su postura, destac que el da 4 del corriente mes y ao, su defendido denunci al Fiscal General en orden a un plan criminal realizado con el objeto de sembrar pruebas (en las presentes actuaciones) falsas con la finalidad de suspender el juicio AMIA.

II.

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A su turno, el Fiscal General, Dr. Germn Moldes, postul el rechazo del planteo intentado, a travs de la presentacin glosada a fs. 628/53. All sostuvo, con respecto a la presentacin de la Dra. Larrandart, que la denuncia por l radicada en modo alguno denota su inters en este proceso y aclar que all no hizo ningn juicio con relacin a su contenido. Agreg que ni su comparecencia a la marcha del 18 de febrero ni las expresiones vertidas en esa ocasin se vinculan con su postura con relacin al hecho pesquisado en este proceso. Por otro lado, neg terminantemente haber dado instrucciones al fiscal Nisman de no impugnar un sobreseimiento, en el marco de la causa donde se investiga el encubrimiento del atentado a la AMIA. En lo concerniente a la presentacin de la Dra. Erramouspe, sostuvo que las notas periodsticas all acompaadas no guardaban relacin con la cuestin aqu debatida, y destac que la denuncia formulada en su contra fue posterior al inicio de este proceso.

III.

En la audiencia oral celebrada de conformidad con lo normado por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se presentaron las partes -Dra. Larrandart y Dr. Crossetti-, y cada uno ahond en sus respectivos planteos y presentaciones.

IV. El artculo 120 de la Constitucin Nacional, a raz de la reforma del ao 1994, dispone que el Ministerio Pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad. Ese precepto fue luego receptado en el primer artculo de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -N 24.946-, como su misin

principal. Siguiendo esa misma lnea, en el artculo 25 se incluy entre sus funciones, el velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. Dicho marco normativo permite colegir que los

funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal deben ajustar su actuacin en un proceso penal a un principio de objetividad, en tanto su funcin est determinada, esencialmente, por la bsqueda de la verdad, de conformidad con los procedimientos legalmente establecidos. En relacin con ello, Julio Maier explica que el deber del acusador pblico no reside en verificar [el] hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal (Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pg. 508). Del mismo modo, partiendo del estudio de los antecedentes del rgano al que aqu nos venimos refiriendo, el autor citado ensea que al menos en los sistemas que provienen del continente europeo, de cuya cultura, organizacin y caracterizacin del oficio nosotros somos dependientes, a la fiscala le incumbe tanto el deber de objetividad (imparcialidad en la persecucin penal) como el de lealtad con el imputado y su defensa Conforme a estos deberes, propios del oficio concebido de una manera determinada, se comprende la posibilidad de que las personas que ejercen el oficio de fiscales sean excluidos de cumplir esa funcin por razones similares a las de los jueces y por las mismas vas (temor de parcialidad que provoca la recusacin o la excusacin) (op. cit., tomo II Parte General Sujetos Procesales, pg. 44).

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No obstante, resulta evidente que tal deber de objetividad, en virtud del rol que cumple el fiscal en el proceso, no puede identificarse, sin ms, con la imparcialidad que se exige a aquellos que tienen la funcin de juzgar.

Conceptualmente, la imparcialidad es propia de quien no posee una pretensin procesal en el marco de un juicio. Se identifica exclusivamente con la funcin juzgadora, que debe mantener una equidistancia con respecto a las distintas partes del proceso. Por el contrario, el fiscal es el titular de la vindicta pblica y, de conformidad con el principio de legalidad, tiene la obligacin de impulsar la investigacin de todos los delitos de accin pblica. Su funcin -tanto cuando la direccin de la pesquisa le ha sido delegada de conformidad con lo normado por el artculo 196 del cdigo adjetivo, como cuando aqulla permanece bajo la rbita del juzgador- consiste en elaborar una hiptesis delictiva y llevar a cabo -o bien proponer- la investigacin correspondiente, tendiente a corroborarla o descartarla. Por supuesto que esa tarea deber desarrollarse de conformidad con las normas procesales vigentes, y asegurando el debido respeto de las garantas fundamentales de los justiciables. Si bien el deber de objetividad cuya afectacin invocan los incidentistas para sustentar su planteo recusatorio, puede parecer de difcil precisin, nuestro Mximo Tribunal se ha ocupado del tema en el fallo Quiroga, donde precis que a pesar de que el Ministerio Pblico Fiscal es una de las partes en la relacin triangular en la estructura de nuestro sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de actuar con objetividad, ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas legtimas en sus requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias

o favorables al imputado (Fallos 327:5863, considerando 30, voto del Dr. Maqueda). En las palabras de DAlbora, la ley le requiere actuar conforme a un criterio de objetividad traducido en procurar, no slo las medidas adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan aun de resultarle favorables- a una recta administracin de justicia (Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 93). Es ese, entonces, el correcto alcance que debe otorgarse al concepto de objetividad. V. As planteado el caso, corresponde ahora examinar las razones esgrimidas por los recusantes en sendas presentaciones, a la luz de los lineamientos generales reseados en los prrafos que anteceden, lo que permitir determinar si, tal como fue alegado por ellos, existen circunstancias objetivas que autorizan a sostener que el Fiscal General ha perdido la objetividad que le es debida a un funcionario del Ministerio Pblico Fiscal. Veamos. 1. Uno de los motivos invocados por la Dra. Larrandart se vincula con la supuesta intencionalidad de (Moldes) de entorpecer y evitar el avance de la investigacin del encubrimiento del atentado a la AMIA, conclusin que la letrada recusante desprende del hecho de que el nombrado no ha impugnado el sobreseimiento de un grupo de imputados, en el marco de la causa que tramita ante el juzgado federal n 4. A su criterio, el impulso de la presente denuncia resultara funcional a aquel objetivo.

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Tal argumento no puede ser admitido, pues la genrica alusin a la conducta de Moldes -consistente en haber consentido una resolucin de mrito en el marco de un proceso ajeno al presente- resulta insuficiente para sustentar una conclusin como aquella a la que arriba la letrada: la intencin de entorpecer el avance de tal encuesta. No se ha incorporado al legajo ningn elemento que otorgue sustento a dicha hiptesis; ntese que ni siquiera se ha nombrado a los imputados cuya desvinculacin definitiva no habra sido impugnada, no se ha mencionado qu participacin en los hechos investigados ante el tribunal de mencin se les reproch, ni se ha sealado cules seran las razones en virtud de las cuales su sobreseimiento era improcedente. No puede dejar de sealarse, por lo dems, que no es el titular de la Fiscala General quien debe interponer recurso de apelacin contra las decisiones del juez de primera instancia, sino el agente fiscal de ese grado. Al respecto, el marco de la audiencia oral celebrada, el Dr. Moldes aclar que era la UFI AMIA, a cargo del fiscal Nisman, quien actuaba en ambas instancias y no la Fiscala General a su cargo. 2. Por otro lado, tambin ser desechado el supuesto vinculado con la denuncia que Ramn Allan Bogado formul contra el funcionario recusado, en atencin a que esa presentacin resulta posterior a la iniciacin de este sumario, extremo que nos exime de efectuar otras consideraciones al respecto (art. 55 inciso 8 del C.P.P.N.). 3. Los dos argumentos restantes sern tratados en forma conjunta, pues la crtica que en virtud de ellos se efectu es, esencialmente, la misma. Nos referimos a la denuncia que el Dr. Moldes formul contra la Procuradora del Tesoro de la Nacin -junto con otros funcionarios-, en

virtud de una presentacin efectuada en el marco de estas actuaciones, y a las manifestaciones pblicas que verti ante diversos medios de comunicacin social, a raz de la marcha llevada a cabo el 18 de febrero del ao en curso.

La Dra. Larrandart sostuvo que ambas circunstancias demostraban la prdida de la objetividad del recusado, pues haba efectuado valoraciones relativas tanto a la denuncia que motiv la formacin de este legajo como a uno de los elementos de prueba incorporados al mismo. Sin embargo, ms all de la inapropiada terminologa utilizada en ambos casos -cuestin a la que nos referiremos ms adelante-, se advierte que las consideraciones all expresadas no se dirigieron al mrito de ninguna de las dos piezas procesales a las que aludi la incidentista. La lectura de la denuncia que en copia obra glosada a fs. 618/20, permite advertir que nada se dijo all con respecto al valor de conviccin de la presentacin efectuada por la Procuracin del Tesoro, sino que lo que se critic fue el hecho de que haya sido elaborada por parte de un organismo del Estado cuya funcin propia, a entender del Fiscal General, se haba excedido, y el tiempo, a su entender, inoportuno de tal presentacin, pues an no haba una causa formalmente incoada. Lo mismo ocurre con las declaraciones pblicas del funcionario, pues si bien sostuvo que la denuncia del fallecido fiscal Alberto Nisman haba sido un acto de valor (que) le cost la vida, no se expidi sobre la verosimilitud de la hiptesis delictiva contenida en aqulla. Cabe aclarar que aun si hubiera sido as, y el Fiscal General hubiera adelantado -por fuera del proceso- alguna opinin con

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respecto al caso en el que ahora le toca intervenir, esa circunstancia

tampoco ameritara su apartamiento, pues, tal como lo argumentamos al

inicio, la objetividad que le es debida -a diferencia de la imparcialidad que se exige a quien ejerce el rol de juzgador- slo le impone el deber de ajustar su actuacin a la bsqueda de la verdad objetiva, rigindose por las normas procesales correspondientes y de acuerdo a un estricto respeto a las garantas de los justiciables. Ntese que el artculo 71 del Cdigo de forma, que remite -en lo relativo a las causales de recusacin de los funcionarios del Ministerio Pblico- a los supuestos contenidos en el artculo 55 de dicho cuerpo legal, excluye expresamente aqul establecido en el inciso 10: el prejuzgamiento. Ahora bien, habiendo analizado uno a uno los motivos invocados por las letradas recusantes en sus respectivas presentaciones, concluimos que ninguno de ellos resulta suficiente para sostener, al menos de momento, que el Fiscal General ha perdido la necesaria objetividad que debe guiar su actuacin como miembro del Ministerio Pblico Fiscal. En virtud de ello, no habr de hacerse lugar a la recusacin del Dr. Germn Moldes postulada por las defensas tcnicas de Andrs Larroque y de Ramn Allan Bogado. Sin perjuicio de la solucin que aqu propiciamos, entendemos necesario sealar que los trminos empleados por el Dr. Germn Moldes para referirse a algunas de las personas que revisten aqu el rol de imputados resultan, cuando menos, desafortunados. Concretamente, nos referimos a la adjetivacin del diputado Larroque como uno de los diputados estrella que son el sostn del gobierno en el

congreso, y a la mencin de algunos de los restantes denunciados como una secundaria galera de tristes personajes de sainete. Tales afirmaciones contienen un vocabulario que parece ms propio del terreno de la discusin poltico partidaria, y no se condice con la forma en la que debe conducirse un funcionario de jerarqua del Ministerio Pblico Fiscal, mxime cuando se trata de cuestiones vinculadas a un proceso penal en el cual, si bien no tena an intervencin, era predecible que as ocurriera, teniendo en cuenta que slo existe una Fiscala General en el fuero federal de esta ciudad de Buenos Aires, donde ya estaba radicado aqul. Ello resulta tambin aplicable a la impropia caracterizacin que efectu el Dr. Moldes de la conducta desplegada por la Procuradora del Tesoro de la Nacin, a la que calific de una suerte de ostentacin superflua de compromiso militante. En anteriores ocasiones ya hemos destacado la trascendencia que reviste, en un estado democrtico de derecho, la participacin ciudadana, y en particular la militancia de las ideas (ver causa CFP 1964/2014/3/CA1, rta. 27/11/14 y causa n 46.553, reg. n 1491, rta. 12/12/12). Se trata de una manifestacin del ejercicio de la libertad de expresin -que es uno de los principios que conforman el ncleo de la Constitucin Nacional-, y constituye una nota caracterstica de nuestro sistema poltico que se apoya sobre la base de la formacin de partidos polticos.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la actuacin funcional de la Dra. Abbona est siendo analizada en el marco de un proceso ajeno al presente, por lo que nada cabe expresar al respecto.

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De hecho, la forma en la que se expres en esa

denuncia, as como tambin las declaraciones pblicas a las que nos referimos ut supra demuestran que el Dr. Moldes es tambin un activo militante de sus propios ideales. Sin embargo, dicha circunstancia no invalida, en modo alguno, su actuacin. Tal es nuestro voto.

El Dr. Eduardo G. Farah dijo: I. Debo expedirme sobre la recusacin planteada por los defensores de Andrs Larroque -Dra. Lucila E. Larrandart- y Ramn A. H. Bogado -Dra. Mariana Erramouspe- respecto del Fiscal General de esta Cmara, Dr. Germn Moldes. II. Hace tiempo afirm esta Cmara Federal que los motivos legales de apartamiento del Fiscal sospechoso no pueden vincularse con la idea de prejuzgamiento, ni mucho menos con la anticipacin de sus opiniones o su exteriorizacin fuera del tiempo oportuno (Sala I, causa n 19.055 incidente de recusacin del Sr. Fiscal de Cmara Dr. Julio Strassera promovido por la defensa de J. R. Videla, reg. n 714 del 20/2/85).

Ese criterio parte de una razn bsica: la fiscala es parte del proceso y, como tal, no tiene la funcin de juzgar sino de requerir, impulsar, promover la actuacin de la judicatura. De all que la garanta de imparcialidad constituya un atributo exigible del tribunal mas no de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal, de quienes la ley reclama un obrar objetivo, en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (arts. 1 y 25 de la ley 24.946).

Sin caer en la utopa de que para ser objetivo el sujeto deba abandonar todo aquello que le es propio (ideas, creencias o

preferencias personales) al extremo de alcanzar aquello que Thomas Nagel llam el punto de vista de ninguna parte (the view from nowhere), ni el otro extremo de confundirla con la imparcialidad (que reclama del juez su falta de inters en el pleito), la objetividad est ms bien referida a neutralidad o impersonalidad. Se trata de un distanciamiento del sujeto respecto de l mismo en aras de acercarse al objeto, desde una concepcin en que la objetividad y la subjetividad se excluyen mutuamente.

Esa exigencia de objetividad, no obstante, no puede ser analizada con prescindencia del rol o funcin que el sujeto debe desempear, que en el caso est dada tambin por la ley: el Ministerio Pblico Fiscal promover y ejercer la accin penal en la forma establecida por la ley (art. 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

Partiendo de tales principios, considero que las razones invocadas por los recusantes son manifiestamente improcedentes para conducir al apartamiento del Sr. Fiscal de Cmara, pues nada de lo que han sealado siquiera sugiere que habr de perder su neutralidad en el cumplimiento del mandato legal que tiene asignado.

En efecto:

(1)Ambas defensas hicieron hincapi en la denuncia formulada por el Dr. Moldes contra -entre otros- la Procuradora del Tesoro de la Nacin, Dra. Angelina Abbona, con base en una presentacin realizada en este proceso.

Al respecto, basta con resaltar que la doctrina es clara cuando establece que no proceder el apartamiento del fiscal si fue denunciante por imperativo legal (ver Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y

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jurisprudencial. Tomo I, ed. Hammurabi, 5 ed., actualizada y ampliada, Bs. As., 2013, p. 345).

As, como el proceder del miembro del Ministerio Pblico solo revela un actuar acorde con su deber normativo de poner en conocimiento de la justicia hechos que -segn estim- podan ser delictivos (arts. 177 del C.P.P.N. y de los arts. 37 b y 40 a de la ley 24.946), corresponde descartar la entidad del extremo alegado como causal de apartamiento, en tanto no implica indicio alguno que permita dudar de su objetividad frente al caso -conforme los alcances antes explicados-.

(2) Similar criterio es aplicable a las alegaciones de ambas defensas sobre el tipo de intervencin que cupo al Dr. Moldes en otra causa (objeto: encubrimiento de supuestos involucrados en el atentado contra la AMIA) donde, segn expresan, no habra adherido a una apelacin de la parte querellante contra una resolucin de sobreseimiento.

Sin perjuicio de lo desarrollado por el Dr. Moldes acerca de su limitada intervencin en el marco de la causa AMIA y sus derivaciones -dado que la representacin del Ministerio Pblico era all casi exclusivamente ejercida por la Fiscala especializada creada a tales efectos-, resulta dirimente destacar que la ley reconoce al fiscal de cmara la atribucin de adherir a un recurso cuando lo estime ajustado a derecho es ms, incluso puede desistir de los interpuestos por sus inferiores jerrquicos (ver arts. 443, 453 y 454 del C.P.P.N.)-, y el uso o no de aquella facultad en un proceso distinto al presente, no revela, por s sola, animosidad o prdida de objetividad alguna en los sentidos sugeridos por los incidentistas, mxime cuando, conforme explic el recusado, habra aplicado un criterio propio, general y de prctica habitual en ese tipo de supuestos.

Va de suyo, entonces, que no se extrae de lo anterior signo alguno de falta de neutralidad por parte del Sr. Fiscal General.

(3) Lo propio debe afirmarse con relacin a la denuncia invocada por la defensa de Bogado, que este dedujo contra el Fiscal General entre otros- (de la cual aport copia).

Al respecto, basta con notar una cuestin relevante: su formulacin es posterior a la iniciacin de este legajo e incluso a la resolucin que ahora viene apelada; es ms, coincide con la fecha en que el fiscal de primera instancia interpuso tal recurso (ver sello y fecha en copia adjuntada).

De ah que sin necesidad de entrar en otras consideraciones- sean manifiestamente inaplicables los incisos 6 (expresamente citado por la parte) y 8 del C.P.P.N., pues el juicio pendiente o la denuncia deben ser anteriores al comienzo del proceso (ver en similar sentido, de esta Sala I, causa n 33.292 Barcesat, Eduardo s/ recusacin, reg. n 739 del 30/8/01).

(4) Por ltimo, acerca de las manifestaciones pblicas que las defensas atribuyen al Dr. Moldes referidas a la muerte del Fiscal Nisman, mas no a los hechos que denunci previamente, no demuestran en qu consistira su inters en el proceso (inc. 4 del art. 55 del C.P.P.N., invocado por la defensa de Bogado) o la prdida de objetividad que le atribuye la abogada de Larroque.

Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del sumario est ceido a los hechos delimitados por el requerimiento de instruccin formulado por el acusador pblico a fs. 317/51. Partiendo de esa base, las expresiones invocadas que, como se dijo, no aludieron a la denuncia del Fiscal Nisman sino a su trgico fallecimiento, no alcanzan a

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demostrar por qu motivos concurriran los extremos alegados, en especial cuando la ley exige que el inters sea particular, concreto y directo (Navarro y Daray, obra citada, pgs. 287/8). Siendo eso as, no cabe aqu detenerse en especulaciones o meras conjeturas sobre cul sera la posicin del Dr. Moldes ante los acontecimientos denunciados. Mxime insisto- cuando se trata de un fiscal y no de un juez-, con el consecuente alcance que tiene el deber de neutralidad en el mandato que tiene asignado (ver ms arriba), del cual nada lleva a inferir que vaya a apartarse. En virtud del Acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1. NO HACER LUGAR a los planteos de recusacin formulados por la Dra. Lucila Larrandart, defensora de Andrs Larroque, y por la Dra. Mariana Erramouspe, defensora de Rubn Allan Bogado (art. 71 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

2. DISPONER que continen las actuaciones segn su estado (fs. 556).

Regstrese, notifquese conforme lo dispuesto por las acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN y hgase saber a la Direccin de Comunicacin Pblica (Acordada 15/13 de la CSJN y 54/13 de esta Cmara).

FDO. EDUARDO R. FREILER EDUARDO G. FARAH JORGE L.

BALLESTERO ANTE MI. IVANA QUINTEROS