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2010 Revista Notarial 964 Doctrina

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Fundamentos del notariado como punto de partida en su relación con el Estado*

Franco di CastelnuovoDiego Emiliano Scotto Lavina

* El presente trabajo obtuvo el premio en la categoría Autores noveles en la XXXVI Jornada Notarial Bonaerense, realizada entre los días 25 y 28 de noviembre de 2009 en la ciudad de Necochea. Corresponde al tema IV: a) Relación de los sistemas informáticos con el notario como agente de retención e información. b) Relación del notariado con el Estado.

SUMARIO

Ponencia. Introducción. Fundamentos de la función notarial. Función notarial.

Teorías acerca de la función notarial. Vinculación con el Estado.

Conclusión.

PONENCIA

- La función notarial encuentra su razón de ser en la naturaleza social del hombre y nace como respuesta a la ancestral necesidad de certeza, previsión y estabilidad, es decir de seguridad jurídica. Así lo demuestran los albores de la historia. - El ordenamiento jurídico recepta dicha necesidad y organiza el ejercicio de la función notarial, pero de ningún modo la agota: el fenómeno notarial es tan amplio como imprevisible es la voluntad de las partes, por lo cual la actividad del notario trasciende y excede el derecho positivo.

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- Las diversas concepciones filosóficas, costumbres e idiosincrasia de cada pueblo han dado origen a distintos sistemas notariales. - La trascendencia y honorabilidad de su función exige del notario latino capacitación permanente y, fundamentalmente, principios morales inquebrantables. - Dentro del sistema latino se distinguen diversas teorías acerca de la función notarial y del carácter de quien la ejerce. - Consideramos que se trata de un profesional del derecho a cargo de una función, que por su importancia social, debe considerarse pública. La importancia de su función lo convierte en depositario de la fe pública, entendida ésta como un estado de convencimiento por parte de toda la sociedad, respecto de lo ocurrido y aseverado por el notario. - Esa fe pública no debe ser confundida con los efectos de plena fe que la ley le acuerda a los documentos de él emanados. - La trascendencia social de su función, lo vinculan necesariamente con el Estado. Ello genera la creación de cargas en cabeza del notariado, las cuales nunca deben obstaculizar el cumplimiento de la función ni violar los derechos de los requirentes. - Conforme a lo expuesto, debemos vincularnos desde un pie de igualdad, coordinando esfuerzos, y procurando encontrar los medios para que siempre se priorice nuestra función social. - Para ello creemos oportuno la creación de una mesa de enlace para mejorar la relación del notariado con el Estado, disminuyendo así el impacto negativo que las cargas generan sobre el primero.

INTRODUCCIÓN

Siendo éste el tema político de las jornadas, la situación actual del notariado nos invita, no ya a profundizar sobre la influencia de las nuevas tecnologías en los vínculos que entablamos con el Estado (como agentes de información y retención)1, sino que, por el contrario, preferimos indagar acerca de nuestra identidad y razón de ser, para comprender que la función del notario no nace simplemente de una ley

1 Tema que ya ha sido tratado en numerosas jornadas y congresos notariales: XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1998; XXVII Jornada Notarial Argentina, Salta, 2005; XXXI Jornada Notarial Bonaerense, Tandil, 1997. Tema 4: subtema A; XXXII Jornada Notarial


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que impone nuestra intervención, sino como respuesta a una necesidad de la naturaleza humana. Sólo entendiendo nuestro origen, fundamentos y utilidad social, podremos evaluar si debemos o no relacionarnos con el Estado, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, desde dónde y cómo. Como expresa PIERO CALAMANDREI2: “esta es la hora en que toda clase que no quiera ser barrida del porvenir inminentemente, debe realizar sin hipocresías su examen de conciencia y preguntarse sobre qué títulos de utilidad común podrá fundar su derecho a existir mañana en una sociedad mejor que esta”. Con este propósito, comenzaremos por buscar en los fundamentos histórico, social, económico y jurídico de la función notarial su utilidad, para luego analizar las distintas concepciones que sobre ella se han elaborado y cómo la posición que al respecto se asuma influye en nuestra relación con el Estado.

FUNDAMENTOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Fundamento histórico

Largamente se ha discurrido acerca del origen del notariado; prueba de ello es que se lo ha encontrado en las más diversas culturas, instituciones y funcionarios, desde el scriba egipcio hasta el notario francés, pasando por los tupsarru, los tabulari, los logógrafos, los notarii, etc. Por nuestra parte, no queremos ubicar científicamente el origen del notariado latino, sino simplemente reflejar, a través de la historia, la necesidad de certeza y seguridad jurídica del hombre, como animal social, pues creemos que ella, por su trascendencia e importancia social, es el verdadero origen de nuestra función y la que impone una estrecha relación entre la ética y nuestra profesión.

Bonaerense, Mar del Plata, 1999, temas 3 y 4; XXXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, 2003; XXXV Jornadas Notariales Bonaerenses, Tandil, 2007; 8 Jornada del Notariado Novel del Cono Sur y 17 Encuentro Nacional del Notariado Novel, Rosario, 2005, entre otras.2 CALAMANDREI, Piero. Demasiados abogados. Ediciones Jurídicas Europa América. 1960. Pág. 62.


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Por ello, si bien el notariado tiene hoy funciones muy distintas a las de los antiguos antecedentes, creemos que ambos encuentran su razón de ser en esa necesidad. Desde siempre el hombre, aun nuestro antepasado primitivo, ha pretendido conocer con la mayor previsión posible qué acciones de los otros podían interferir en él, y viceversa, es decir, saber a qué atenerse en la relación con los demás. Ese saber a qué atenerse concierne a la necesidad de seguridad, a la certeza y a la estabilidad, base sobre la que descansan todos los planes y con la que, al decir del jurista y filósofo inglés, JEREMY BENTHAM, la vida no es simplemente una sucesión de instantes, sino una continuidad, y la existencia de cada uno entra como un eslabón en la cadena de las generaciones; y concluye: “la seguridad es la característica distintiva de la civilización, lo que diferencia a la paz de la guerra, al hombre de la bestia”. Esta necesidad, que ha acompañado al hombre desde siempre, en un principio, y en las comunidades pequeñas, era satisfecha por quien detentaba el poder (al igual que tantas otras, tal como surge por ejemplo de “Las quejas del felah”. El felah es un campesino que es robado y azotado por un siervo del intendente, ante quien se dirige en demanda de justicia: “… eres el padre del huérfano, el esposo de la viuda, el hermano de la divorciada, el vestido del hijo sin madre… Guía que haz aniquilado la injusticia y creado el derecho… El encargado de medir el grano… Estás encargado de los interrogatorios para juzgar entre dos equitativamente...”3), o bien por la misma comunidad, mediante el procedimiento de otorgar los contratos verbalmente en los locales de mayor concurrencia, tal como nos lo muestra el primer contrato de compraventa que narra la Biblia (Génesis, cap. 23), por el que Abraham compró a Efron, junto al pórtico de Arbeya, el campo destinado a la sepultura de Sarah; o en presencia de personas caracterizadas4. Sin embargo, con el desarrollo de la civilización, el crecimiento de la población y el aumento del tráfico jurídico, que pasó a estar cada vez más en manos de los particulares, ello fue imposible, y se fue perdiendo la

3 Cuentos y Cantos del Antiguo Egipto. Ed. Revista de Occidente. Madrid, 1925. Págs. 91-109.4 TAVARES DE CARVALHO, Fernando. La profesión de notario: aptitudes que exige. Conferencia leída el 20/2/1929 en la Academia Matritense del Notariado, citada por Cosola, Sebastián J. en Los deberes éticos notariales. Ed. Ad-Hoc. 2008. Pág. 56, nota 15.


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confianza de los antiguos, pues ni la memoria de los testigos presentes ni la celebración en los espacios públicos más concurridos, constituía prueba suficiente ni confería a los actos la certeza, la perduración y la autenticidad que requerían5. Fue así como aparecieron los primeros personajes en los que los notarios pretendemos encontrar los ancestrales orígenes de nuestra profesión. Así nos encontramos con el escriba egipcio, surgido como funcionario público a cargo de tareas exclusivamente administrativas y contables, sobre el que pesaba documentar la economía de su comunidad, para lo cual era indispensable no sólo saber leer y escribir, sino además poseer cualidades morales que le impidieran aprovecharse de su ministerio. Así, el lugar destacado que ocupaba dentro de la organización social y política se debía a la eficacia práctica de su ministerio y a la confianza que en él depositaba su pueblo. Aunque con caracteres particulares, esta institución estuvo también presente en otras civilizaciones; así, por ejemplo, en Palestina guardaba suma importancia por su condición de doctor e intérprete de la ley mediante la aplicación de los libros sagrados, lo que le otorgaba aún mayor jerarquía, si tenemos en cuenta la supremacía que tenía la religión para estos pueblos. En Babilonia, el Código que el Dios Samas, Señor de la Justicia, dictó al rey Hammurabi, y que brindó una estabilidad jurídica y económica que ese pueblo no había conocido hasta entonces, le daba una importancia mayúscula, ya que el escriba estaba a cargo de la función de administrar justicia, junto a los jueces, y, por otro lado, aseguraba lo que veía, acercándose así al concepto de seguridad jurídica. En la India, si bien no hay una referencia directa al escriba, el más famoso de los sastras (tratados sobre el drama o conjuntos de preceptos que rigen la vida humana en lo religioso, moral y jurídico6), el Código o Leyes de Manu, hijo de Brahma y padre de los hombres, menciona a un testigo de actos familiares, asimilable al escriba egipcio7. Incluso las civilizaciones precolombinas conocieron instituciones destinadas a cumplir dicha misión; basten como ejemplos el khipu-kamayu incaico,

5 TAVARES DE CARVALHO, Fernando. Op. cit.6 MONTEJANO, Bernardino (H). Curso de Derecho Natural. Ed. Abeledo Perrot, sexta edición. Pág. 35 y sigs.7 PONDÉ, Eduardo B. Origen e historia del notariado. Ed. Abeledo Perrot. Pág. 17.


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quien llevaba acabo una tarea de tipo práctico, como registrador, y de asesoramiento a los delegados del Inca en las provincias (llamados tururicuc), y el tacluilo entre los Aztecas, que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, con los que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble. También en el Corán existe una referencia al escribano y a la certeza de poner por escrito la verdad de lo que se le dicta, según da cuenta CARLOS NICOLÁS GATTARI8. Dirigiendo ya la mirada hacia occidente, en Grecia, donde si bien no se conocía al escriba, los logógrafos cumplían una función semejante. Por su parte, el pueblo hebreo conoció distintas clases de escribas, entre ellas, el escriba de la ley, único que sabía interpretar la ley y reconocido por el pueblo como depositario de la verdad contenida en ella. Al llegar a Roma, nos encontramos con varios personajes, que bajo similares lineamientos, supieron dar respuesta a esa necesidad de salvaguardar la verdad de los hechos. Entre ellos, debemos empezar por los testigos, que eran quienes daban valoración a los actos per aes et libram; el notarius, secretario del consejo que redactaba las actas que tenían como esencial requisito, ser auténticas y verídicas; los logographii, los scribii y los tabularii eran funcionarios que investían de cierta autenticidad a ciertos documentos; y los tabeliones, profesionales redactores de documentos. Pero fue con Justiniano que la actividad del escribano comenzó a adquirir carácter de profesión autónoma y a ser reglamentada a base de disposiciones legales. Por primera vez, en el Corpus Iuris Civilis existe una regulación positiva del notariado, destacándose lo dispuesto en: la Novela XLV, la que reglamenta las actuaciones notariales y fue el origen legal del protocolo; la Novela XLVIII, que establece la forma en que debían empezarse las escrituras y los requisitos a que debían sujetarse los tabelliones; y la Novela LXXVI, que esboza la relevancia probatoria de la escritura pública por la sola intervención del notario al preceptuar: “más si el mismo notario escribió por sí todo el documento, y lo perfeccionó, o si está presente el que lo escribió o por otra causa no puede él comparecer, atestigüe, sin embargo, bajo juramento su propia

8 GATTARI, Carlos Nicolás. “El escribano en el Corán”. REVISTA NOTARIAL N° 928. Pág. 683: “… Cuando contraigan una deuda pagadera en época fija… Que un escribano la ponga fielmente por escrito… que tema a su Señor y no quite la menor cosa de aquello… y no violenten ni al escri-bano ni al testigo…”.


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intervención, de suerte que no haya lugar al cotejo, y sean también así fidedignos los documentos; porque el testimonio prestado por voz del que lo perfeccionó y que tiene agregado cierto juramento dio cierto valor al negocio”. Así, con la creación del protocolo, como mecanismo documental de mayor jerarquía puesto en custodia y al manejo de una persona calificada, comienza la regulación institucional del notariado. Dos siglos y medio después, Carlomagno, fundador del Sacro Imperio Romano Germano, en sus Capitulares, cimenta y difunde la institución notarial en Francia, y legisla para el notariado, disponiendo que el instrumento notarial tuviese el mismo carácter, la misma fuerza y los mismos efectos que una sentencia inapelable, haciendo de él un documento oponible erga omnes por el hecho de ser otorgado ante notario. Por su parte, en el siglo IX, el Emperador León VI de Oriente, el Filósofo, continúa la obra de compilación de su padre Basilio I, y en la Constitución XXV destaca la importancia del examen para ingresar al cargo, de las cualidades jurídicas y morales de los futuros notarios (“el que vaya a ser elegido notario debe serlo por votación, a juicio del Decano y de los demás notarios, de suerte que conozca y entienda de las leyes… no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea fácilmente desconcertado por las escrituras falsas y los signos engañosos…”), establece la colegiación obligatoria, fija el numerus clausus e impone aranceles; todas disposiciones que conservan una actualidad permanente. En la alta Edad Media el notariado alcanza valor trascendente y se forja la imagen del notario como jurisperito, ubicándoselo en su verdadero rol profesional9. Se le suele atribuir a la Escuela de Bolonia la mayor influencia en la creación del arte notarial; así adquiere la notaría jerarquía como especialidad del derecho, impulsada por IRNERIO, RANIERI DE PERUGIA, SALATIEL y ROLANDINO PASSAGGERI. Todos ellos dan suma importancia a las cualidades científicas y éticas que se deben poseer para ejercer el cargo. Así lo expone Irnerio, fundador y profesor de la Escuela de Bolonia, en su “Summa ars notarial”, y Salatiel en su “Ars Notariae”.

9 ALLENDE, Ignacio M. La Institución Notarial y el Derecho. Ed. Abeledo Perrot, 1969.


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Pero fue ROLANDINO quien, al decir del Doctor IGNACIO M. ALLENDE, señaló al mundo jurídico que el contrato merecía especial dedicación y ubicó como especialista al notario, conocedor de las leyes, jurista, entrelazando el ius y el factum; jerarquizando la artesanía notarial a través de sus obras, primero jurídicas, en segundo término, prácticas10. Así, a modo de sentencia, en su “Aurora”, ROLANDINO dice: “en cualesquiera negocios humanos de cuya ordenación legal se ocupe el notario, conviene advertir dos extremos, a saber: el ius y el factum; la cuestión de derecho y de hecho… En efecto, el derecho lleva de la mano al conocimiento del arte notarial; el hecho, a la facilidad en el ejercicio: se engaña quien sin estos dos recursos, pretende conocer el arte notarial; de donde se deduce que han de armonizarse en un buen notario. De uno y otro surgirá cierta coyunda armoniosa para que, sin arte no yerre como ciego en la aplicación de las leyes, ni resulte infructuoso por falta de habilidad en el ejercicio notarial”. Nace así el notariado jerarquizado como actividad profesional del derecho, ya no como mero cargo. Ya en el ámbito del notariado español, Fernando II, el Santo, y su hijo, Alfonso X, el Sabio, han dejado un enorme legado de principios jurídicos, sobresaliendo en lo que a nuestra materia refiere, las Siete Partidas, ya que el título XVIII de la Tercera Partida, organiza al notariado. Consagra dos clases de escribanos: los de la casa del Rey, predecesores del notario eclesiástico creado por San Clemente, cuarto Papa, y antecesores de nuestros escribanos mayores de gobierno; y los de oficio, que desarrollaban su actuación en la esfera privada, con funciones especialmente reguladas y que tenían por misión redactar las escrituras de compra y venta, interviniendo en las situaciones surgidas de los contratos entre las partes, debiendo guardar secreto del acto, ser diligentes y expeditivos, ser vecinos del lugar donde actuaban y estar allí matriculados, y que percibían un arancel y eran nombrados por la Corona. Luego de los grandes reyes que confiaron en los notarios después de Carlomagno (Maximiliano I de Austria, emperador del Sacro Imperio Romano Germano, quien dicta la Constitución Imperial sobre Notariado; Felipe el Hermoso, Carlos III, Enrique IV, San Luis, entre otros), dirigiendo la mirada hacia Francia, la Revolución Francesa encuentra a los notarios divididos en tres clases: reales, señoriales y apostólicos. La ley del 6 de octubre de 1791 suprime tales distinciones, y la ley del 25 ventoso del año

10 ALLENDE, Ignacio M. Op. cit. Pág. 23.


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XI introduce una reestructuración que nada añade a la institución notarial en sí. Sostiene COTTIGNIES11 que los revolucionarios siguen pensando en el notario como el consejero del Estado Real, manifestando: “Al lado de los funcionarios que juzgan y concilian las diferencias, la tranquilidad llama a otros funcionarios que siendo tanto consejeros desinteresados como redactores imparciales de sus voluntades, les hacen conocer la extensión de las obligaciones contraídas, redactan sus compromisos con claridad, dando el carácter de un acto auténtico y la fuerza de un juicio, perpetuando su recuerdo y conservando su depósito, impidiendo cualquier diferencia que nazca entre los hombres”. Acercándonos a los antecedentes de la institución en nuestro país, no podemos hacerlo, sin antes detenernos en el Derecho de Indias, nacido como consecuencia del descubrimiento y conquista de América, en la cual han tenido los notarios una importante misión. Prueba de ello es que no sólo para cada viaje se nombraba un escribano, sino que era indispensable su presencia durante la expedición de conquista, ya que investían de legalidad y verdad a los actos que sucedían durante la travesía. El primero de ellos fue Rodrigo de Escobedo, miembro de la expedición de Cristóbal Colón, quien dio fe y testimonio de la toma de posesión, en nombre de los Reyes Católicos, en la Isla de Guanahaní. Luego de organizadas políticamente las Indias, el notariado continuó desempeñando un importante papel; muestra de ello son las normas sancionadas para el Virreinato de Nueva España, como: el decreto dictado en 1573 por el Virrey Martín Enríquez, que regulaba el funcionamiento de la primera organización notarial en la Ciudad de México, integrada por los escribanos de la Nueva España, denominada Cofradía de los Cuatro Santos Evangelistas, cuya finalidad era la de auxiliar moral y económicamente a sus cofrades. Otro ejemplo, es la Real Cédula de 1792, sancionada por el Rey Carlos IV, por la que se creaba el Real Colegio de Escribanos de México. Del mismo modo, contenían disposiciones relativas al ejercicio profesional y el acceso al cargo: la “Ley para el arreglo provisional de la administración de justicia en los tribunales y juzgados del fuero común” de 1837 y la de 1853, el decreto dictado por Maximiliano, como emperador de México, en 1864 (en el que por primera vez se utiliza el término notariado en México), la ley del

11 “Du rattachement de la jurisdiction volontaire a la jurisdiction contentieuse”. Discours, París, 1885, citado por Ignacio M. Allende. Op. cit. Pág. 34.


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notariado y del oficio de escribano de 1865, y la ley dictada por Benito Juárez en 186712. Podemos observar que, como no podía ser de otro modo, fue a partir del Derecho de Indias que se organizó el notariado en cada uno de los países americanos. En nuestro país, prueba de ello es que luego de lograda la ansiada independencia, las Provincias Unidas del Río de la Plata continuaron aplicando el derecho indiano, que paulatinamente fue modificado y aggiornado. Al sancionarse el Código Civil, DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD, se refiere a los instrumentos públicos en el Título Tercero de la Sección Segunda, y específicamente a las escrituras públicas y a los escribanos en el Título Cuarto de la Sección Segunda, y al hacerlo nos muestra, en la nota al artículo 997, la influencia recibida del Derecho Español. Luego en 1886, la ley 1898 que organizaba los tribunales de la Capital Federal contiene normas de carácter estrictamente notarial, disponiendo el acceso a la función a través de un examen de idoneidad ante las Cámaras Civiles de cada jurisdicción, que otorgaban el título de escribano público13. El escribano ARGENTINO NERI critica el sistema de aquella época, al sostener que: “los escribanos de estas tierras siguieron el estigma de sus antepasados… el abolengo era condición indispensable... lo que vino a favorecer la existencia de señores muy poco escribanos”14. Crítica que afortunadamente ha perdido vigencia, ya que mucho es lo que se ha avanzado desde aquella época, tanto en lo jurídico e institucional, como en lo relativo a las cualidades del notariado, a pesar de que quede aún mucho por hacer, pues no se trata de aceptar humildemente los datos de la realidad histórica, sino de orientar mejor su decurso.

Fundamento económico-social

Siguiendo a la filosofía clásica, el hombre es un ser eminentemente social por naturaleza; y ciertamente lo es por defecto y por perfección, ya que son las condiciones de inferioridad con que nace, que le impiden

12 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial. Porrúa, México, 2000, cita-do por Cosola, Sebastián J. Op. cit. Pág. 84.13 ALLENDE, Alberto G. “Derecho Notarial, función notarial y numerus clausus”. Revista del Nota-riado N° 840.14 NERI, Argentino. Tratado teórico práctico de derecho notarial. Depalma, tomo 1. Pág. 579.


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satisfacer sus primeras necesidades y realizar sus fines, las que lo impulsan a integrarse con otros y a vivir en sociedad, base de su perfectibilidad. Esa sociabilidad genera inevitablemente interacción y relaciones de alteridad entre los hombres, causas del fenómeno jurídico. Así lo explica el brocárdico romano “Ubi societas, ibi jus”, siendo el derecho una de las realidades más importantes de la vida social. Y dentro del fenómeno jurídico y como consecuencia de la ancestral pretensión de certeza, estabilidad y permanencia en las relaciones con el prójimo, aparece el fenómeno notarial en el ámbito de la autonomía15. Como hemos visto, la sociedad ha dado respuesta a esa necesidad de diversos modos, dando nacimiento así a la función notarial. Por su razón de ser y su fin de proveer seguridad, valor y permanencia ha estado desde siempre a cargo de una persona de conducta moral irreprochable, basada en la imparcialidad e inquebrantables valores éticos, desde el momento en que el notario ha sido el depositario de la fe pública y de la confianza de la comunidad. De allí que la fundamental premisa del notario y el pilar en que descansa la institución ha sido, es y debe continuar siendo la honorabilidad y las demás cualidades morales que ella implica, a las que deben sumarse su capacitación en cuanto profesional del derecho. En este sentido, sostuvo el Papa Pablo VI que: “la principal cualidad moral de vuestra profesión, la más consustancial a ella, la que dignifica en grado sumo vuestra competencia técnica, la constituye el culto a la verdad, presupuesto básico para el mantenimiento de la justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad y responsabilidad”16. Al igual que todas las instituciones humanas, cuya esencia y razón de ser son inmutables, pero que el progreso les impone evolucionar, la notarial, no es algo fijo, cristalizado, sino vivo y en permanente movimiento al compás de la configuración social e idiosincrasia de cada pueblo, evolucionando y adaptándose. Es así como nacen los distintos sistemas del notariado. Entre nosotros, los pueblos de raigambre grecorromana, el

15 Decimos fenómeno en cuanto apariencia o manifestación en el orden material y espiritual.16 Mensaje sobre el contenido de la función notarial dirigido a la Unión Internacional del Notaria-do Latino, con motivo de su VIII Congreso, celebrado en la Ciudad de México, el 3 de octubre de 1965.


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sistema latino es fiel reflejo de nuestra concepción filosófica, cultura y costumbres, de la forma en que nos relacionamos, no sólo con los otros miembros de la comunidad, sino también con las cosas. Entablamos con ellas relaciones complejas, no sólo desde lo jurídico y económico, sino especialmente desde lo social y psicológico, que exceden la sola materialidad. Es por ello que no nos interesa que nos indemnicen por la propiedad y los derechos que perdimos a causa de que el título no estuvo bien instrumentado; por el contrario, pretendemos conservar nuestra propiedad, la que adquirimos, hasta que sea nuestra voluntad la que decida desprenderse de ella. Por ello nuestro ordenamiento jurídico, reflejo de la sociedad y respuesta a sus necesidades, arma un sistema que brinda al adquirente seguridad jurídica plena. Y esto es lo que hacemos todos los días los notarios: lograr que la seguridad jurídica sea definitiva. A diferencia de lo que ocurre entre nosotros, la concepción filosófica y las costumbres de los pueblos de raigambre anglosajona, han dado lugar a un sistema completamente diverso, a punto tal de que lo que para el sistema latino es secundario (resarcimiento ante el fracaso), para el sajón resulta lo esencial; y como allí lo esencial es lo económico, aparece el seguro de títulos, que no genera titularidad permanente y sin turbaciones, como tampoco el “seguro de vida” logra que alguien no muera, sino que su verdadero objetivo es afianzar, en la mayoría de los casos sólo en forma parcial, el pago de la suma que correspondiere abonar por los daños económicos que emergen del hecho que tipifica el riesgo cubierto. Esto nada tiene que ver con la seguridad jurídica estática o dinámica, que procura la permanencia del sujeto en el ejercicio del derecho, cuya titularidad ha adquirido. Sin embargo y a pesar de que esta dicotomía responda -como hemos dicho- a la realidad de cada sociedad y a diversas concepciones filosóficas, se pretende desplazar el sistema latino, poniendo en duda la necesidad de la función notarial entre nosotros, desde una postura pragmática y utilitarista que encuentra, en la economía, la justificación de cualquier decisión, aún contraria a nuestra propia idiosincrasia. Así lo manifestó JUAN BOLÁS ALFONSO: “Cuando del notariado se trata, entran en colisión dos culturas distintas, la norteamericana y la europea. La primera, por su prepotencia mundial, trata lógicamente de imponerse también en este campo y, en consecuencia, intenta reducir la función notarial a la de mera legitimación de firmas como si esta función, perfectamente razonable en el sistema norteamericano de procedimiento


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oral y desconocimiento del documento público notarial, fuera exportable sin más a los sistemas europeos”17. Prueba de esto es el Doing Bussines in 2004, Understandig Regulation, elaborado por el Banco Mundial, que constituye una manera de ejercer presión por parte del sistema de mercado. Sobre cómo se elaboró dicho informe, explica la notaria ZULMA A. DODDA que: “El Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina recibió hace aproximadamente un año y medio el cuestionario sobre el cual el Banco Mundial elaboró ese dictamen o informe. En realidad, después de evaluarlo, el Instituto resolvió no contestar el cuestionario, pese a los requerimientos del Banco Mundial. El cuestionario estaba armado sobre la base de un multiple choice que no daba posibilidad de volcar cuál era realmente nuestro sistema registral y la relación entre la tarea del notario y el funcionamiento del Registro. Las opciones de respuesta que daba llevaban necesariamente a las conclusiones a las que arribó el Banco Mundial. Por eso pedimos a esta institución que nos permitiera salir del cuestionario, de sus respuestas obligadas en los casilleros, pero nos dijeron que por una cuestión de programa informático no podíamos hacer ningún tipo de aclaración sino que debíamos limitarnos a las respuestas que estaban programadas en el formulario. Por este motivo la Universidad Notarial Argentina no contestó el cuestionario, consciente de que contestarlo era grave, porque indirectamente quedábamos inmersos en lo que iba a ser luego el informe que todos conocimos”. A lo que agrega que: “Creo con toda sinceridad que no hay ningún tipo de inocencia en el planteo del Banco Mundial; no es un desconocimiento de datos sino que se trata de un uso de datos direccionado hacia un objetivo y en función de ello son los informes que transmiten al mundo económico, a la Comunidad Europea y cuyas influencias, obviamente, llegan a nuestro continente”18. Finalmente dicho documento, al comentar la mejor manera de realizar inversiones en otros países, considera al notario como una carga innecesaria y a la actividad notarial como un obstáculo para las inversiones.

17 BOLÁS ALFONSO, Juan. El papel del notariado en el espacio jurídico europeo. Conferencia pro-nunciada en la UNA el 19/7/2000. Citado por Sebastián J. Cosola. Op. cit. Pág. 223.18 Conferencia pronunciada durante la Reunión Plenaria de la Comisión de Asuntos Americanos (Mar del Plata, Argentina, abril de 2005).


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Pero el ataque no viene sólo desde afuera del sistema latino. A ello se suman las intenciones del Colegio de Registradores Españoles, que quedan expuestas en el siguiente párrafo del informe del Secretario General del CINDER: “Países como México y Argentina, con un notariado loado por el propio Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, presentan un nivel desastroso en materia de efectividad en los derechos de los acreedores y por lo tanto en volumen de crédito hipotecario, debido al tipo de Registro de que disponen. Como ya he adelantado, estos datos no significan en absoluto que el notariado sea ineficiente sino que la clave a los efectos de crear y desarrollar un mercado inmobiliario e hipotecario, o de lograr su óptimo funcionamiento, está en el Registro. Caso de que éste opere mal, o sus efectos sean reducidos de modo que tan sólo se apliquen principios de oponibilidad y prioridad, la única forma de impulsar el mercado antedicho será mediante la generalización del uso de los seguros de título”. Otro modo de demostrarlo es con el hecho de haber elegido a Brasil para el desarrollo del Congreso de Derecho Registral en 2005, pues siendo un país con escasa trascendencia notarial, se pretendió demostrar la innecesariedad de la función notarial, y suplantarla por la fe pública registral a ultranza, una nueva ficción que como agua bendita haga que lo que quede inscripto quede absolutamente saneado. Así, quienes pretenden transmitir que el notariado no cumple ninguna función en la construcción de la seguridad jurídica, apuntan al seguro de títulos, los primeros, y a la fe pública registral y, en consecuencia, a un registro de derechos y no de documentos, los segundos. Ante estos ataques, el notariado latino debe dar respuesta y debe hacerlo desde el firme convicción de que nuestra función responde, tal como lo explicamos, a la necesidad humana de certeza y seguridad jurídica en la vida social; no es una creación de la ley, sino que esa ley sólo está receptando la necesidad y la refleja en la norma. Tan elevado es el carácter social de nuestra función que el gran jurista FRANCESCO CARNELUTTI expresa que: “Si tenemos en cuenta los progresos científicos que la técnica nos presenta cada día, podemos decir que si el notario fuera exclusivamente un mero documentador, estará en trance de desaparecer porque con los progresos de la fotografía, de la cinta magnetofónica, etc., esa función de plasmar una declaración de voluntad en un documento de modo que no quepa ninguna duda acerca de su autenticidad se llegará a realizar por medios mecánicos y más que suficientes para los fines pretendidos. Sin embargo el notario tiene


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algo más que hacer, y estas consideraciones son la que nos llevan a la conclusión de que esta función documentadora es lo accesorio en el notario. De ahí la injusticia que supone llamarlos, como en algunos países, 'escribanos', puesto que si por ser lo más aparente -sobre todo en base a la consideración histórica del desarrollo del notariado- puede confundirse la misión puramente adjetiva de documentador con su esencia, es preciso ir mucho más lejos para encontrar la verdad… La esencia de la función notarial hay, pues, que buscarla en otra que nos da de manera definitiva su base, su contenido y su significado. Esta esencia está en vías de encontrarse cuando se supone la idea de su misión con la mediación. Es decir, cuando se parte del estudio de la figura jurídica del intérprete. Pero no del intérprete material... y he aquí lo más importante del interprete jurídico. El notario lo que hace en realidad es interpretar, traducir, la realidad social al campo del Derecho, trasladar el hecho al Derecho, 'ligar la ley al hecho'"19. Esa convicción, que no basta por sí misma, deberá ser respaldada por nuestra capacidad para satisfacer esa necesidad, pues será ella la que nos mantenga vivos en esta sociedad. Y para ello el notariado deberá continuamente adecuarse a las exigencias de las trasformaciones sociales, políticas y técnicas, para poder ofrecer, en todo momento, la utilidad social de nuestra función, para lo cual, como profesionales del derecho, tendremos que capacitarnos permanente, y al hacerlo comprender que los adelantos técnicos serán siempre auxiliares de la función, nunca sustitutos. Finalmente, y quizás lo mas importante, la función notarial, por su trascendencia social y la confianza que en nosotros se deposita, nos impone que, además de una sólida formación profesional, profesemos principios éticos inquebrantables, acordes a la honorabilidad de la función. Así lo manifestaba VALLET DE GOYTISOLO al decir que, en realidad, si el notario no está lo suficientemente capacitado técnica y jurídicamente, podrá hacer su trabajo con más o menos calidad, pero si desde lo ético no actúa con los principios de moral que el notariado requiere, y que constituyen uno de los pilares de su existencia, no puede ser notario.

19 CARNELUTTI, Francesco. La figura jurídica del notario. Revista Internacional del Notariado, año 1950. Pág. 320, citado por Ignacio M. Allende. Op. cit. Pág. 44.


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Por último, quienes atacan al notariado latino, falsean la realidad sosteniendo que nuestros costes son muy elevados en comparación con los de sus sistemas. Esto es falso, en dos sentidos: primero, no debe confundirse el coste estrictamente notarial, con las tasas e impuestos que como agentes de retención percibimos, pues ello puede confundir con relación al costo final del negocio; y segundo, se ha demostrado empíricamente que el coste del arancel notarial es muy inferior a los costes y daños sociales y económicos que se evitan por la intervención del notario. Así nuestra función reduce considerablemente el litigio postcontractual, que en cambio, es sumamente elevado en el área del common law, lo que a su vez permite reducir importantes costos, no sólo a los particulares sino también al Estado, en cuanto a los fondos destinados a la administración de justicia, lo que permite disminuir los costos del acceso a la justicia. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos el costo total de acceso a la justicia asciende al 2,5%, mientras en los países de derecho civil, éste representa un 0,5% del PIB en Japón y hasta un máximo de 1,4% en Bélgica20. Por otro lado, la seguridad jurídica plena, que nuestro sistema notarial aporta (procedente del asesoramiento profesional, el estudio de títulos, la liberación de deudas propter rem, la autorización del acto con contenido auténtico y su publicidad, sumadas al ejercicio de la posesión), hace que reemplazar la tarea del notario por un seguro de título sea ineficiente y más caro y, lo que es peor, no se obtenga el resultado querido por la comunidad. Un claro ejemplo de ello es que en la República Argentina los representantes de las empresas que intentaban imponer en nuestro país el seguro de títulos, lo primero que hicieron fue un análisis estadístico de cuántos títulos de origen notarial estaban judicialmente cuestionados, y la respuesta fue que el porcentaje era tan bajo y tan ínfimo que no iban a poder imponer ese sistema, porque no hay riesgo a cubrir21.

20 Fuente: Unión Internacional de Notariado, en www.uinl.net21 DODDA, Zulma A. Conferencia pronunciada durante la Reunión Plenaria de la Comisión de Asuntos Americanos (Mar del Plata, República Argentina, abril de 2005).


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Fundamento jurídico

Veremos ahora, cómo nuestro ordenamiento jurídico positivo ha receptado el fenómeno notarial. Partiendo de nuestra Constitución Nacional, la función notarial encuentra, de manera implícita, la justificación jurídica de su existencia, que deberá completarse con otras normas de rigor para explicar, así, su razón de ser. Es así que el Preámbulo se propone “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interior” y “promover el bienestar general”. Estos principios fundamentales se relacionan con el notario, ya que su función se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas en el ámbito de la autonomía de la voluntad, brindando seguridad jurídica a los ciudadanos, uno de los pilares indispensables de la paz social y el bienestar general. Siguiendo con su cuerpo normativo, el art. 7° acuerda el respeto por la fe pública para los actos acaecidos en una provincia respecto de las demás; el art. 14 enumera los derechos ciudadanos, entre ellos el derecho a “usar y disponer de la propiedad” que de acuerdo con nuestro Código Civil requiere la escritura pública como forma obligatoria para la transmisión de cosas inmuebles; el derecho de “asociarse con fines útiles” que en las manifestaciones prácticas pueden devenir en la constitución de una sociedad civil, sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones que requieren la escritura pública para su constitución. El art. 15 (parte del texto originario del año 1853) regula la abolición de la esclavitud y en su texto nombra al escribano: “… Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice…”. Aunque este artículo nada tenga que ver con la función notarial, explica la importancia de su existencia desde la idea primigenia que los constituyentes tenían respecto del modelo de país a seguir. Por último, el art. 17 regula el derecho a la propiedad que, como anteriormente dijimos, establece al notario como participante primordial en la enajenación, modificación o extinción de los distintos derechos de propiedad. En el siguiente grado del orden jerárquico jurídico, nuestro Código Civil constituye la base de la actuación del notario y de los documentos que por ante él se instrumentan. Las fuentes normativas notariales están contenidas en el libro segundo: “De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles”, sección segunda: “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición,


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modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”, pues aquí es donde se regulan los actos voluntarios. Los arts. 91322, 91523 y 91624 relacionan la voluntad con la forma, como elemento esencial de exteriorización de la misma. A tenor de ello, la declaración ante notario debe ser formal, y producto de su intervención nacerá un documento que gozará de un efecto que trasciende a las partes, será oponible erga omnes y hará plena fe de sí mismo, probándose con la sola existencia del mismo. El título tercero se refiere a los instrumentos públicos, y el título cuarto, sección primera, se refiere al instrumento público notarial por antonomasia: la escritura pública. También existen regulaciones específicas en lo que resta del Código Civil, a saber: art. 1184, enuncia actos que tienen como forma ad solemnitatem la escritura pública; las formas de los testamentos, especialmente al testamento público y el cerrado; la forma de las donaciones de inmuebles y prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1810). No podemos dejar de admirar la regulación establecida por nuestro Codificador VÉLEZ SARSFIELD respecto de la actuación notarial, ya que sólo ha sufrido mínimos cambios y su adaptabilidad trasciende a los tiempos. Otras normas que se refieren a la actividad notarial: ley de sociedades, que regula la constitución o modificación con opción entre instrumento público o privado y la escritura para la sociedad anónima y en comandita por acciones; la ley registral 17.801 respecto de la publicidad de los actos notariales; la ley 24.441 regula la intervención del notario en proceso especial de ejecución hipotecaria; la Ley de leasing respecto a inmuebles; la nueva ley de tiempo compartido; y, por último, leyes de carácter impositivo y leyes especiales sobre buques, hipoteca naval, aeronaves, minería y otras especialidades.

22 “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.23 “La declaración de voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”.24 “Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de las formalidades exclusiva-mente admitidas como expresión de la voluntad”.


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Por su parte el Código Procesal Nacional determina la prueba constituida en la escritura pública y en todo instrumento notarial. El Código Penal establece tipos penales para delitos contra la fe pública. Como facultad no delegada por las provincias dentro del sistema federal enunciado por el artículo primero de la Constitución Nacional, el ejercicio de la función notarial es reglamentada por las leyes locales. De esta manera cada provincia determina el acceso a la función, su ejercicio, la colegiación y el régimen disciplinario. A pesar de lo dicho, la actividad del notario dentro del derecho es tan amplia como imprevisible es la voluntad de las partes, pues el fenómeno notarial trasciende y excede el derecho positivo. No hay sector de la ciencia jurídica del cual el notario pueda sentirse ajeno. La importancia del notariado y del elevado concepto que como institución social y jurídica le corresponde, genera que la sociedad requiera su intervención, como profesional del derecho, aun cuando el ordenamiento jurídico no lo exige. Esto evidencia la gran confianza que la sociedad deposita en el notario, por su honorabilidad y capacitación. Por ello los notarios siguen incursionando en todos los campos del derecho, dando los primeros pasos y abriendo brechas no sólo en el orden privado, sino también en el derecho internacional público y privado, registral, tributario, administrativo y procesal.

FUNCIÓN NOTARIAL

El fenómeno notarial está condicionado por el ordenamiento jurídico, del mismo modo en que éste lo está por la idiosincrasia de cada pueblo. Por ello, luego de analizada la razón de ser de la función notarial en los títulos precedentes, veremos cómo su ejercicio ha dado nacimiento a los distintos sistemas notariales. Se han elaborado diversas clasificaciones de los sistemas notariales25. Sin embargo, ante su modificación o desaparición, creemos subsistentes

25 Así por ejemplo, BELLVER CANO, Antonio, señala la existencia de cinco sistemas, a saber: a) notariado de profesionales libres (notariado sajón), b) notariado como profesionales públicos (notariado alemán), c) notariado de profesionales-funcionarios públicos (notariado europeo, sud-americano y del Estado de Louisiana, Estados Unidos de América), d) notariado de funcionarios ju-diciales (notariado rumano) y e) notariado como funcionario administrativo (notariado ruso antes de 1989); otros como Raoul de La Grasserie, cuatro, Moscatello tres, e incluso Azpeitía, dos.


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dos grandes sistemas: el del derecho anglosajón y el del derecho latino de raigambre romana. También haremos mención al sistema notarial de la ex URSS, por su significancia histórica.

Notariado anglosajón

Si existe algún país donde la influencia jurídica de los conquistadores no ha cimentado, es Inglaterra. Allí los romanos no pudieron brindar su mayor legado a la humanidad: el Derecho Romano. Así, mientras que, para el derecho de origen románico, las leyes obligan desde que se promulgan y la costumbre sólo es subsidiaria, esta última es la esencia del derecho anglosajón, donde el common law es ley y la equity y los standards jurídicos (apreciaciones de conducta fundadas en el sentido común), son sus auxiliares. Como explica ALLENDE26, la función del notario en Inglaterra y en los Estados Unidos, está circunscripta a restringidísimos límites. En Inglaterra existen los notarios generales de distrito y los de la City (entre estos los de Londres y Westminster, aglutinados en la Sociedad de Escribanos). Al nombramiento lo precede un juramento ante un tribunal especial, un aprendizaje en una notaría y haber sido admitido en la Sociedad de Escribanos, previo examen sobre derecho general inglés, procedimientos judiciales y conocimiento de un idioma extranjero. Los notarios ingleses no están obligados a aceptar la prestación de sus servicios y lo que da una pauta de la escasa gravitación jurídica del notariado británico es que los tribunales pueden dejar de acordar valor a los documentos notariales y, si se le acordara, de ser impugnados se admitirían pruebas en contrario, exigiéndose la declaración al notario. La costumbre acuerda atribuciones a los notarios en las alegaciones, las pruebas y el otorgamiento de contratos. Todo sin más alcance jurídico que un principio de prueba, pues la equity y los standards jurídicos, y el mismo common law, imposibilitan el alcance probatorio erga omnes del documento. Por su parte, los Estados Unidos de América heredan, a través de las fuentes de su derecho, la actuación notarial. Para acceder a la función de



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Notary Public las exigencias son: ciudadanía, mayoría de edad, residencia y buena conducta moral avalada por determinado juez. Si cumple con dichos requisitos procederá al nombramiento y a la prestación de juramento. Sus funciones son básicas y se limitan a la comprobación y certificación de documentos, y los efectos jurídicos de su actuación en definitiva acuerdan sólo presunción de autenticidad. En el sistema anglosajón, los contratos deben ser siempre probados en juicio, generalmente a través de testigos, es decir que los documentos no constituyen plena fe en sí mismos. Por ello en este sistema es inconcebible un instrumento público suscripto entre privados. Respecto de los inmuebles, este sistema se basa en la mera confianza de las partes contratantes, y su documento más común es el contrato privado respaldado por un seguro de títulos. Él no es auténtico ni constituye prueba en juicio. “Sin posibilidad de conseguir una verdadera seguridad jurídica, el tráfico inmobiliario ha tenido que conformarse con esa seguridad económica”27, que incluso se ve puesta en jaque en épocas de crisis. Esta es la radical diferencia con nuestro sistema notarial. A nuestro criterio, el sistema sajón no cumple ninguna función, ya que sólo se limita al cumplimiento de un requisito formal carente de toda seguridad jurídica.

Notariado ruso

Por otro lado, es dable mencionar en el presente trabajo la importancia del sistema ruso como mayor representante del notariado estatal o comunista. Su funcionamiento se basaba en el control estatal de las relaciones entre particulares y la fiscalización de las entidades del Estado. La función se ejercía al solo efecto de determinar aquellos actos que atentaran contra el régimen, entonces vigente. Esto implicaba el intervencionismo extremo del Estado en lo actos de la vida civil de los ciudadanos, incluso en aquellos actos de orden personalísimo, donde la libertad individual era escasa o nula. La Rusia pre-comunista respondía al sistema de notariado latino. La Revolución implicó sucesos como la abolición de la propiedad privada y

27 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Citado por Cosola. Op. cit. Pág. 171.


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otros derechos de importancia vital para el orden civil, que significaron la paralización de hecho y de derecho de todas las funciones notariales. En consecuencia, los notarios optaron o bien por abandonar sus protocolos o bien por conservarlos y defenderlos. Respecto de estos últimos, esta situación duró hasta la intimación de los soviets de abandonar toda actividad. A partir de ese momento, sin existir orden expresa de los altos mandos del orden instaurado, comenzaron a funcionar oficinas notariales para, esencialmente, realizar declaraciones de inventario de bienes nacionalizados y manifestaciones de última voluntad. Respecto a este sistema, nos expresa ALLENDE28: “Sólo la negación del derecho de propiedad, sólo el hecho social ruso, sólo el comunismo, justifica la estatización notarial”. Por ello, caído el régimen comunista, este sistema ha desaparecido y la mayoría de los países que lo utilizaban, han optado por el sistema del notariado latino, inclusive Rusia.

Notariado Latino

La mayoría de los países de raigambre latina responden a un notariado de fondo y de características similares, pues son herederos del Derecho Romano. Europa tomó este sistema de la fuente, mientras que fue traído a América por los conquistadores españoles y franceses. Es por ello que también lo encontramos en América del Norte en los estados de Quebec en Canadá y Louisiana en los Estados Unidos de América. Teniendo en cuenta las características de nuestro sistema el I Congreso Internacional del Notariado Latino declaró que: “El notario latino es el profesional de derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que dan fe de su contenido”. Por el carácter social de su función el notario latino deberá ser imparcial, velar por la equidad de los contratos, buscar el equilibrio entre las partes y sobre todo asesorar para garantizar la conformidad del documento con la ley. No se limita a ser un mero documentador, sino que es quien dirige a las partes en el período anterior a la documentación, ya que



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los intereses de los individuos y de la sociedad exigen del notario una tarea interpretativa que le permita captar la voluntad de los requirentes, y finalmente darle sentido jurídico. Es por ello que: “El notario debe ser un jurista y un buen jurista”29. En nuestro sistema “la intervención del notario genera presunción de legalidad y es factor de certeza y protección de los derechos subjetivos como valor fundamental de la sociedad democrática y calidad de vida. Se constituye en garantía de la tutela jurídica y conocimiento previo de la ley que resuelve el arduo y eterno conflicto de intereses en una convivencia activa y dinámica de una sociedad que requiere justicia, garantizando su disfrute y estabilidad. Constituye un sistema cautelar desde el momento de su nacimiento o generación como institución antiprocesal litigiosa”30. Así, siendo las actividades de los hombres de leyes las de postulare, respondere y cavere, es esta última, la de precaver, la más especifica del notario latino y, como afirmará CARNELUTTI, la más alta y honrosa. Quizás la poética descripción que del notario latino hace ALTUBE31, resuma las características del rol que éste desempeña en nuestro sistema notarial: “Somos los notarios quienes redondeamos esas leyes puntiagudas, quienes peinamos esas leyes hirsutas, enfermas de improvisación y plagadas de sectarismos que dictan los momentos revolucionarios… Y esa función conductora, un tanto cariñosa y mucho reguladora; esa función tutelar, un poco de nurse y un bastante de ángel de la guarda, ha impedido colapsos funestos. Podemos asegurarlo, somos el taxi y la ambulancia del derecho. Si la vida corre más que las leyes, nosotros conseguimos hacerla llegar a tiempo; si las leyes envejecen, nosotros, reanimándolas, aseguramos su existencia”.

29 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Reflexiones sobre la responsabilidad de los Escribanos. Revista de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. VI, Edición 1998. Pág. 387.30 PÉREZ LOZANO, Néstor O. “La función notarial creadora de Derecho”. REVISTA NOTARIAL N° 942.31 ALTUBE, Gregorio de. Sentido reverencial y valor literario del Notariado. Citado por Allende, Ignacio M. Op. cit. Pág. 39.


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TEORÍAS ACERCA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Dentro del notariado latino existen distintas teorías en torno a la conceptualización de la función notarial. En este orden de ideas, FRANCISCO MARTÍNEZ SEGOVIA32, señala que existen las siguientes teorías: funcionarista, profesionalista, eclécticas o combinadas, autonomistas. Las dos primeras posiciones contribuyen los extremos. En la doctrina funcionarista, el rol del notario es de carácter público y reviste una función dentro de la organización estatal administrativa y jurídica, auque no burocrática. Bajo tales conceptos, la intervención del notario, al autenticar y legitimar, es realizada en nombre del Estado, ya que este último se reservó la facultad de dar certidumbre y autenticidad (fe pública), así como se ha reservado la función legislativa y la judicial. Existe relación de subordinación jerárquica y sueldo pago por el Estado, inclusive, la responsabilidad profesional implicaría una responsabilidad por parte del Estado. Por su parte, la doctrina profesionalista niega el carácter de funcionario público y considera la función como una profesión de ejercicio libre. La intervención notarial no representa al Estado. No existe fe pública, sino que el instrumento autorizado por el notario alcanza una presunción de autenticidad y no otra cosa. El notario está fuera de la organización estatal, puesto que no percibe sueldo, las incompatibilidades de la función son mero requisito reglamentario, los delitos penales, como cohecho, desacato, atentado a la autoridad, usurpación o abuso de la función, no son aplicables a éste. A partir de las posiciones explicadas, el autor señala que existen matices que crean verdaderas doctrinas, y las explica como eclécticas o combinadas: a) el notario se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública (de carácter personal), sin pertenecer a la esfera administrativa. Es decir, es una función de “justicia autorizante instrumental”, pero no participa de los caracteres del empleado público; b) la notarial es la función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecutoriedad y cosa juzgada. La jurisdicción voluntaria corresponde íntegramente al notariado, siendo el instrumento público el centro de la función notarial, auque es mejor

32 MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco. La función notarial. Delta Editora, Paraná, Entre Ríos, 1997. Pág. 33.


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que esté confinada a un profesional del derecho. El notario ejerce una función pública, que acuerda presunción de verdad, colabora en la correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios privados; c) la notaría es una función a cargo de un particular, depositario de la fe pública notarial, pero no integra la administración pública; goza de independencia en el ejercicio de su función. Es un funcionario público muy especial, sui generis, no siendo empleado público su investidura emana de la sociedad (GUARDIOLA). Esta tesis es la más aceptada desde el I Congreso Internacional. La posición autonomista sostiene que el notario es el oficial público (niega la calidad de funcionario público) que, siendo profesional libre, asesora voluntades negociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia. Así reconoce la calidad de profesional y documentador en la función del notario. Por último el autor, bajo el título de “Algunas opiniones particulares”, cita opiniones como las de DÍAZ DE GUIJARRO, SANAHUJA Y SOLER, TAVARES DE CARVALHO, HAURIOU y VILLALBA WELSH.

VINCULACIÓN CON EL ESTADO

En esta instancia del desarrollo del trabajo, es oportuno definir nuestra posición respecto a la función notarial, para apreciar cómo ésta determina nuestra relación con el Estado, y luego esbozar propuestas que permitan mejorarla. A partir de lo que hemos visto a lo largo del presente, partiremos de la base de que el notario es antes que nada, un profesional del derecho, un jurista a cargo de una función pública, pública por su trascendencia social como medio para satisfacer la necesidad humana de seguridad y certeza. La importancia de su función lo convierte en depositario de la fe pública, entendida ésta como un estado de convencimiento o creencia por parte de toda la sociedad, respecto de lo ocurrido y aseverado por el notario. Es por ello que no es la ley la que designa al escribano como su depositario, sino la propia sociedad. Esta sólo podrá acordar el alcance probatorio de los documentos que emanan del notario, pero nunca imponer ese estado de convicción, que llamamos fe pública. Sin embargo, al otorgar plena fe a dichos documentos, contribuye a la construcción de ese estado de creencia colectiva.


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Así, de la sociedad nace la fe pública, que es receptada por el ordenamiento jurídico a través de normas que acuerdan plena fe a aquellos documentos que gozan de fe pública, y al hacerlo contribuye a que la sociedad mantenga a través del tiempo ese estado de creencia. Así, fe pública y plena fe se integran en un círculo virtuoso, en el que una deviene en la otra. De ese modo, fe pública y plena fe, son dos caras de la misma moneda. A partir de esta conceptualización, no es posible comenzar a determinar la relación que el notario tiene con el Estado. Sin embargo, la calificación de profesional liberal no significa que no creamos indispensable la vinculación con el Estado, pues es la relevancia social de la función la que impone una minuciosa reglamentación legal de nuestra profesión, no sólo respecto de su ejercicio sino, también, respecto a su acceso a través de concurso, a las cualidades jurídicas y morales que deberá revestir el notario, al control y vigilancia por los organismos notariales, colegiación, etc. Todo ello será indispensable para que continuemos cumpliendo acabadamente con la utilidad social que de nosotros se espera. Pero esa vinculación hizo que el Estado encuentre en el notario el medio para lograr coactivamente el cumplimiento por parte de los particulares de las obligaciones tributarias emergentes de las relaciones jurídicas en las que el notario interviene. De esta manera, sitúan al notario como agente de retención, percepción e información, imponiéndole incluso responsabilidad solidaria en el cumplimiento de dichas obligaciones. Esto significa para el notariado la imposición -por parte del Estado Nacional, Provincial e incluso Municipal- de verdaderas cargas públicas que dificultan y obstaculizan el cumplimiento de su verdadera función. Pero, como bien expresa LARRAUD, citado por GATTARI33: “el notariado no debe tener temor alguno de las responsabilidades. Grave error cometen quienes consideran que constituyen una especie de maldición de la profesión; en verdad, son el signo de su jerarquía; el cuerpo y cada uno de sus miembros deben enorgullecerse de ellas. En cambio, es preciso preocuparse por tecnificar el sistema”. Y nos detenemos en la última parte de la frase. Creemos que el problema no es generar nuevas incumbencias profesionales, ya que éstas enaltecen nuestra profesión y nos establecen con más fuerza frente a la sociedad, dándonos un lugar

33 GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires. Abeledo Perrot.


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más rico y amplio en el ejercicio de nuestra profesión; sino que el quid de la cuestión radica en la forma en que las cargas y las responsabilidades inciden en el ejercicio de nuestra función. Ante esta situación, creemos que es negativo para el notariado pretender desentenderse de esas cargas; prueba de ello es lo ocurrido en España, donde la actitud reacia de los notarios llevó a que se pusiera en tela de juicio la necesidad de su existencia y utilidad, ante el avance de los registradores. Por el contrario, conciente de que su fundamento, tal como explicáramos, se encuentra en la sociedad y no en el Estado, deberá asumir estas cargas sólo en la medida en que estas no impliquen una violación de sus derechos y los de sus requirentes. Al hacerlo deberá buscar los medios para que su cumplimiento no obstaculice el ejercicio de su función.

Posible implementación

Ante esta situación, creemos oportuna la creación de una “mesa de enlace” para mejorar la relación del notariado con el Estado, disminuyendo así el impacto negativo que las cargas generan al notariado. La posición de la misma sería a pie de igualdad, auque siempre respetando la autoridad imperativa del Estado. Inclusive creemos que brindaría ayuda al Estado para coordinar esfuerzos y así lograr mejores resultados. Esta posible institución permitirá que, ante la creación de nuevas cargas y obligaciones en relación al carácter de agente de información y retención se pueda decidir de manera conjunta con las autoridades estatales la forma en que éstas se desarrollarán. Esta fluidez e inmediatez en la comunicación con el Estado también nos dará la oportunidad de oponernos y criticarlas y, a partir de ello, sacar conclusiones que sean proactivas para ambas partes. Este organismo debería ubicarse en la esfera del Consejo Federal del Notariado Argentino, y estar integrada por representantes de los Colegios locales. Su finalidad no sería concentrar la información brindada por los notarios para luego remitirla al Estado, sino que se encargaría de elaborar y coordinar con éste la implementación y desarrollo del sistema que permitirá al notariado cumplir con las cargas de una forma más simple y eficiente. Entendemos que el carácter podría ser ad-hoc, limitándose a los casos de nueva aparición, y de distintos órdenes (nacional y provincial), conformándose así por profesionales idóneos en las distintas áreas. Esto permitirá la reducción de costos. A pesar de lo dicho, es dable destacar


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que, aunque implique un desembolso económico la conformación del ente propuesto, significará también la reducción de costos económicos para los notarios en particular. De esta manera, se establecerá una relación de mutua colaboración con el Estado, en un pie de igualdad. También los beneficios serán mutuos, ya que el aporte del notariado permitirá al Estado el aprovechamiento racional y eficiente de esta información (hoy en día el Estado cuenta con cantidades inimaginables de información que no logra ordenar y por ende procesar). Esta es nuestra humilde propuesta para colaborar con lo que creemos es una verdadera crisis que angustia a los notarios.

CONCLUSIÓN

A través del análisis que hemos realizado de los fundamentos histórico, social, económico y jurídico del notariado, arribamos a la firme convicción de que nuestra función responde a una necesidad social, y que por lo tanto será la comunidad, y no la ley ni el Estado, la que determine nuestra razón de ser. Es nuestro origen social el que determinó la existencia de distintos sistemas notariales, acordes a las necesidades de cada pueblo y a su idiosincrasia en particular. Dentro del sistema latino, concebimos al notario como profesional de derecho que deberá vincularse necesariamente al Estado, ya que este último regulará minuciosamente su función debido a la importancia y trascendencia que ésta reviste para la sociedad toda. Pero debemos hacerlo como juristas, profesionales del derecho, ubicados fuera del Estado y concientes de la función que ejercemos como depositarios de la fe pública, a la cual siempre debemos dar prioridad. De esta manera no debemos permitir que el Estado avasalle nuestros derechos ni los de los particulares, a través de la imposición de cargas que obstaculicen el cumplimento de nuestra misión. Para logarlo necesitaremos coordinar esfuerzos con el Estado, desde una posición de igualdad, buscando los medios que disminuyan drásticamente el impacto negativo que en el notariado producen esas cargas. Para ello creemos oportuno la creación de una mesa de enlace con las características indicadas. Esperamos así, haber encontrado los títulos de utilidad común, que fundarán nuestro derecho a existir mañana en una sociedad mejor que ésta.


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