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“LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL MERCANTIL”

Víctor M. Castrillón y Luna*

SUMARIO

1, El derecho procesal mercantil; 2, Antecedentes históricos del proceso mercantil; 3, Fuentes del derecho procesal mercantil; 4, Delimitación de la materia procesal mercantil; 5, El procedimiento convencional; 6, La Supletoriedad en materia de procedimientos mercantiles; 7, La competencia concurrente 8, La autonomía del derecho mercantil.

1. EL DERECHO PROCESAL MERCANTIL.

En lo referente a la etimología del proceso, citado por Pedro Aragoneses1, Carnelutti se refiere a su significación entendiéndolo como derivado de “procedere”, y dice que “ en su conocida significación de avance, de andar hacia adelante; juzgar es precisamente un avanzar; que el pensamiento procede como el cuerpo, camina, y cuando se dice que el juicio y el proceso o procedimiento (que salvo el valor convencional de la palabra en el lenguaje científico expresa la misma idea) no se quiere decir otra cosa en definitiva, que se trata de un desarrollo que se forma en el tiempo”.

El propio Pedro Aragoneses 2 establece que; “el proceso es una institución

jurídica para la realización de la justicia que se desenvuelve a través de la situación que se produce en cada caso concreto en que se pide la satisfacción de una

* Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, con especialización en Derecho Privado. Profesor titular por oposición de Derecho Mercantil y profesor de la División de Estudios de Posgrado de la propia Universidad. Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla en la maestría y el Doctorado en Derecho.

1 Aragoneses Alonso, Pedro: Proceso y Derecho Procesal; Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 136. 2 Ibid. pp. 206 y 246.

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pretensión” así como que; “ el proceso no puede dejar de considerar su fin mediato o institucional que es la realización de la justicia, para evitar que se convierta en un mero formalismo carente de vitalidad”.

En otro apartado de su obra, señala que; “ la naturaleza del derecho procesal no puede determinarse con criterios absolutos, aunque sea predominante su adscripción al derecho público y no al privado; su significado autónomo; el carácter generalmente coactivo de sus normas; y su carácter formal y no material, cuyo contenido viene dado también en función de la propia contingencia de los criterios que determinan su naturaleza jurídica”. 3

Para Eduardo Pallares4 el Derecho Procesal es el conjunto de verdades, principios y doctrinas, cuyo objeto es el proceso jurisdiccional y las instituciones jurídicas relacionadas directamente con él.

Es a través del proceso que el Estado da cumplimiento a esa función soberana

que la Constitución le impone y que se hace consistir en administrar justicia. 5

Citado por Eduardo Pallares,6 Jacinto Pallares expresa; “El apostolado del derecho es el más alto, el más noble, el más sublime de los apostolados. La palabra justicia es la más santa que ha salido de los labios humanos; la misión de la justicia en el seno de las inmensas y exuberantes colectividades humanas, es la misión más sublime, por que la justicia, distribuyendo la armonía, la conciliación, el equilibrio, el concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales e intelectuales que luchan y se debaten en la evolución de las sociedades, que es la suprema evolución de la naturaleza, distribuye la vida, sostiene la armonía y encauza las energías de la humanidad en el surco eterno del progreso”.

El propio Eduardo Pallares7 refiere que como toda ciencia, el derecho procesal es un conjunto de verdades debidamente ordenadas y sistematizadas y que su objeto

3 Ibid., p. 367. 4 Cfr. Pallares, Eduardo: Derecho Procesal Civil; 3ª.ed., Ed. Porrúa, S.A., México, 1968. p. 9 5 Recordemos que el artículo 17 de la Carta Magna establece en su párrafo segundo; “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. 6 Pallares Eduardo;. op. cit., pp. 10 y 11.

7 Cfr. Pallares Eduardo; op. cit., pp. 10 y 11.

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especifico es el proceso jurisdiccional.8

Aunque refiriéndose al Derecho Procesal Civil, consideramos válido retomar los conceptos expresados por Pallares, en tanto que resultan perfectamente aplicables a las diversas instituciones procesales, en donde resalta desde luego la materia mercantil, que con motivo de la jurisdicción concurrente y sobre todo en razón de la equivalencia que a partir de mayo de 1996 tienen las normas procesales civiles y mercantiles.9

Bien, pues el autor en cita al referirse a las características fundamentales del derecho procesal, expresa que como tales tienen las de que constituye un derecho público, porque reglamenta la actividad de un órgano del Estado (Poder Judicial), y por que su finalidad es la de realizar una función de interés público, que es la de alcanzar la paz mediante la justicia; que la mayor parte de las normas que integran el derecho Procesal son de carácter instrumental, estableciendo un poder bastante para resolver un conflicto de intereses; que sus normas, al pertenecer al derecho público son absolutas y su cumplimiento no puede ser eludido por los particulares, con la salvedad de las normas dispositivas que pueden ser renunciadas por voluntad de las partes; que la finalidad que persiguen las normas procesales es la composición de los conflictos de intereses que se ventilan en el juicio así como los procesales propiamente dichos que surgen durante el juicio; que en el derecho procesal es donde se hace sentir con más fuerza la necesidad de completar la obligatoriedad de las leyes y su eficacia práctica; que el derecho procesal es en gran parte formalista; que puede ser considerado como un conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas que reglamentan el proceso, distribuido en diversos códigos vigentes.

Señalan De Pina y Castillo Larrañaga que la discusión sobre si el Derecho Procesal que puede ser civil, penal, etc., según el carácter del derecho material cuya realización constituye su objeto es adjetivo, sancionador, arbitrario, etc., carece de todo interés científico y que lo que sí tiene trascendencia es incluir al derecho procesal en una de las ramas de la clasificación corriente del derecho en público y privado y estableciendo conceptos que aún y cuando no se refieren de modo directo

8 Desde luego no podemos afirmar que en el caso del derecho procesal mercantil, las normas jurídicas relativas se encuentren debidamente sistematizadas, sino por el contrario, creemos que es justamente en este campo del derecho en donde se requiere de una adecuada reagrupación de las normas reguladoras de los distintos procedimientos, lo cual consideramos constituye una verdadera prioridad. Precisamente no se encuentran concebidas de modo sistemático, sin embargo ello será materia de análisis en el capítulo V, del presente libro. 9 Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal Civil; 6ª.ed., Ed. Porrúa, S.A, pp. 244 y 245.

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a la materia que es objeto de nuestro estudio, citando a De Buen, expresan,” cierto es que el procedimiento civil es un modo de hacer valer los derechos privados y en éste sentido se relaciona con el derecho privado; cierto es también que el derecho procesal está movido por el impulso privado al que en nuestra ordenación positiva se reserva la iniciativa, pero ello no impide el hecho fundamental de que en el procedimiento entre en la relación el titular de un derecho privado con el Estado, poniendo los medios necesarios para obtener de éste la declaración de un derecho y la ejecución consiguiente, y por ésta razón, el derecho Procesal es un derecho público”.10

El derecho procesal entonces debe ser concebido como el conjunto de normas que diseñando un procedimiento, permiten el ejercicio del derecho subjetivo de que goza el gobernado y que se patentiza en la pretensión, a partir de cuyo ejercicio, se pone en marcha la maquinaria judicial para reclamar en juicio de su contraparte la realización de una conducta que puede traducirse en dar, hacer o no hacer.

Dice Becerra Bautista que mediante el derecho de acción, los sujetos provocan el ejercicio de la función jurisdiccional, para conseguir la solución del interés jurídico protegido por el legislador en su favor en la norma abstracta; que por una parte existe una potestad del Estado de hacer justicia, de dar a cada cual lo suyo, de actuar la voluntad concreta de la ley y que por la otra existe una potestad del particular de exigir justicia, de obrar ante los órganos jurisdiccionales del Estado. Que solo en cuanto existen éstas dos potestades puede instaurarse y desarrollarse un proceso y finalmente agrega que como características de la relación jurídica procesal, se trata de un derecho público que se origina entre los particulares y el Estado. Que es autónomo, porque es independiente del derecho sustantivo que se hace valer, que es trilateral, porque se establece entre el actor, el Estado y el demandado, que es complejo porque comprende diversas facultades aisladas y obligaciones y cargas de las partes y de los tribunales y que es dinámico porque se desarrolla en actos sucesivos de los protagonistas.11

Citado por Pallares12 Carnelutti enseña que el derecho subjetivo procesal es la acción procesal misma que debe distinguirse de la pretensión, la cual se expresa

10 Cfr.De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho Procesal Civil; 8ª. ed., Ed. Porrúa, S.A., México, 1986. p 16. 11 Becerra Bautista, José: El Proceso Civil en México; 4ª. ed., Ed. Porrúa, S.A. México, 1974. pp.1 y 2. 12Cfr. Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal Civil; op. cit., p. 250

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como el derecho que se hace valer en juicio, mientras que aquélla se hace consistir en el derecho a obtener que el juez provea a la pretensión.

De Pina y Castillo Larrañaga resaltan la concepción de Donófrio sobre ésta rama del derecho, al señalar que la ciencia del derecho procesal constituye una disciplina jurídica que estudia el sistema de normas que tiene por objeto y fin, la realización del derecho objetivo mediante el ejercicio de la función jurisdiccional y que el derecho procesal constituye un sistema integrado por normas complejas coordinadas y dirigidas a la consecución de una misma finalidad que es el mantenimiento de la legalidad o defensa del derecho, objetivo que alcanza paralelamente a la tutela o protección del derecho subjetivo, puesto que la función jurisdiccional se ejerce tanto para satisfacer la necesidad de mantener la plenitud de la eficacia del derecho vigente, como para llegar a su aplicación a los casos concretos que se planteen ante los órganos a los que está confinada.13

Ignacio Burgoa, refiere que el concepto de juicio es de capital importancia para fijar el sentido de la garantía de seguridad, equivalente a la idea de procedimiento, entendido como una secuela de actos concatenados entre sí, afectos a un fin común que les proporciona unidad y que estriba en la realización de un acto jurisdiccional por excelencia, en un fallo que establezca la dicción del derecho, desarrollada mediante una serie de actos articulados entre sí, convergentes a la decisión de un conflicto.14

Por su parte Cipriano Gómez Lara15 afirma que como forma más institucional y evolucionada de solución de la conflictiva social aparece el proceso jurisdiccional al que define como el conjunto de actos desenvueltos por el órgano jurisdiccional, por las partes interesadas y por terceros ajenos a la relación substancial, proyectados y que convergen en el acto final de aplicación estatal de una ley general al caso concreto controvertido para dirimirlo o solucionarlo, y que el proceso es el mejor medio de solución de la conflictiva social.

13Cfr. De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho Procesal Civil; op.cit., p. 14. 14 Cfr. Burgoa, Orihuela, Ignacio: Las Garantías Individuales; 6ª. ed., Ed. Porrúa, S.A. México, 1970. p. 538. 15 Cfr.Gómez Lara, Cipriano: Teoría General del Proceso ; UNAM, Textos Universitarios, Coordinación de Humanidades. México, 1981. p.42.

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Héctor Santos Azuela,16 señala; “ Junto con la acción y la jurisdicción, el proceso constituye sin lugar a dudas la clave y el fundamento de la ciencia procesal contemporánea, constituye la forma más rotunda de los medios de heterocomposición de los conflictos a través de un juzgador imparcial, ajeno a las partes que conoce y resuelve el litigio mediante un acto coercitivo o de autoridad, cuya función sustancial es dirimir con fuerza vinculatoria el litigio sometido a los órganos de la jurisdicción”.

Refiere además el autor en cita que en cuanto conjunto de normas que regulan la función jurisdiccional, el derecho procesal se ocupa de la construcción y actividades de los organismos estatales encargados de impartir justicia, de las condiciones y procedimientos para la tutela y eficacia del derecho positivo así como de las formas y aplicabilidad de los actos y hechos procesales.

Y citando a Niceto Alcalá Zamora y Castillo, nos dice que el proceso constituye el método idóneo para dar solución a los litigios tanto por su nota de imparcialidad como por la fuerza de sus resoluciones respaldadas por el aparato coactivo del Estado. Finalmente, refiriéndose al pensamiento de Couture, señala que es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente para resolver mediante un juicio el conflicto de intereses.17

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PROCESO MERCANTIL.

Refiere Zamora Pierce18 que el Derecho Procesal Mercantil nació en Europa en la Edad Media, en donde los tribunales ( consulados ) limitaban su actividad a los gremios de comerciantes y que en su primera fase, el Derecho Mercantil se encuentra constituido por las costumbres de los mercados y las ferias, cuyos tribunales se componían por dos agentes que aplicaban un derecho esencialmente consuetudinario con un procedimiento breve, solamente limitado al tiempo de duración de la feria.

Antes de la consolidación del Estado soberano que ejerce como una de sus funciones públicas la propia del poder judicial traducida en administrar justicia, correspondía a los gremios, corporaciones o universidades de comerciantes, la función propiamente jurisdiccional, dirimiendo los litígios surgidos del tráfico del

16 Santos Azuela, Héctor: Teoría General del Proceso ; Ed. Mac Graw-Hill, Interamericana de Editores, S.A. de C.V., México, 2000. pp.18 y 26. 17 Santos Azuela, Héctor; op.cit., p. 18. 18 Cfr. Zamora Pierce, Jesús: Derecho Procesal Mercantil: 4ª. ed., Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 1986. p.I.

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comercio. En función de tribunales, sus decisiones conocidas como estatutos u ordenanzas constituían precedentes con valor jurídico que se aplicaban para la solución de las contiendas y es así como surge el Derecho Procesal Mercantil.

Dice el propio autor en otra parte de su obra que el Derecho Mercantil no fue obra del legislador ni de la doctrina jurídica sino que nace en cuna procesal como obra de jueces, que los cónsules empeñados en obra práctica y no en dialéctica dictan las normas necesarias sin distinguir entre derecho sustantivo y adjetivo, sino mezclándolo entre sí y administrando justicia sin formalidad alguna, mediante un procedimiento verbal y siguiendo las reglas de la equidad, desarrollándose así un derecho procesal clasista, solo aplicable a controversias surgidas entre miembros de una corporación. 19

“ A su obra jurídica los consulados añadieron una labor fecunda de fomento del comercio y a través de sus agremiados representan una de las fuerzas que modelaron la historia del mundo occidental”.20

Señala el autor en cita que a partir de la expedición del Código de Comercio Napoleónico de fecha 15 de septiembre de 1807, el Derecho mercantil se codifica y deja de ser privativo de los comerciantes para adquirir aplicación general y que así los usos y costumbres ceden su jerarquía en aras de la normatividad pero se mantienen como una fuente supletoria de constante aplicación al generalizarse la práctica mercantil a los distintos sectores de la sociedad.

Por lo que se refiere a la evolución del derecho procesal mercantil en nuestro país, el autor en cita, nos dice en su obra21 que hacia 1581, se establece el Tribunal del Consulado, bajo el Virrey Lorenzo Suárez de Mendoza, con jurisdicción en la Nueva España, autorizado por Cédula Real del 15 de junio de 1592, al cual, no contando con ordenanzas propias, le fueron aplicables las de los consulados de Burgos y Sevilla, integrados por un Prior, dos Cónsules y cinco Diputados, elegidos por los propios comerciantes y cuya función, desde el punto de vista procesal era la de fungir como tribunal de comercio para los propios mercaderes, mediante un procedimiento sumario verbal y conciliatorio, carente de formalismos y con amplias facultades en materia de valoración de pruebas, resolviendo las controversias “a verdad sabida y buena fe guardada”.

19 Ibid.., pp. 6 y 7. 20 Ibid.., p.1. 21 Cfr. Zamora Pierce, Jesús; op. cit., pp. 14, 15 y 16.

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Rodríguez Rodríguez22 refiere que la formación del derecho mercantil mexicano desempeñó un papel importantísimo en la creación del Consulado de México en 1581, o más probablemente en 1592, y que las Ordenanzas de los Consulados de Burgos y Sevilla tuvieron aplicación ante el Consulado hasta la formación del de México, aprobado en 1604.

La consumación de la independencia no produjo en México la inmediata abrogación del derecho mercantil español y así se continuaron aplicando en territorio mexicano las Ordenanzas de Bilbao de 2 de diciembre de 1737 hasta la expedición del Código de Comercio del 16 de mayo de 1854, que recibió influencia del Español de 1829, atribuido al entonces Ministro de Justicia en época de Santa Anna, Teodosio Lares.

Inicialmente dicho Código tuvo una vida efímera, ya que solamente estuvo en vigor hasta noviembre de 1865, para dar paso de nuevo a la reaplicación de las Ordenanzas de Bilbao hasta 1863, en que desaparecen en forma definitiva del panorama jurídico mercantil mexicano, y con ello el Derecho Español, ya que se restablece la vigencia del Código Lares hasta el año de 1883, en que se federaliza la materia mercantil.23

Siendo ya facultad del Congreso de la Unión, al año siguiente, es decir 1884, se emite el primer Código de Comercio de carácter federal, en el cual encontramos regulado con amplitud el procedimiento de quiebra; en él se establece la remisión a los códigos procesales locales en caso de lagunas y siguiendo la vieja práctica de los mercaderes, se contempla por primera vez al procedimiento convencional.

La existencia de dicho Código fue también efímera, ya que el primero de enero de 1890, entró en vigor, ( con la consiguiente abrogación del anterior) el Código de Comercio, que constituyendo sin duda el más antiguo cuerpo normativo vigente en nuestro país, reguló a partir de esa fecha la totalidad de las instituciones mercantiles tanto sustantivas como adjetivas de la época, hasta que a partir de la década de los años treinta, se inició la especialidad de las diferentes materias que

22 Cfr. Rodríguez Rodríguez, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil: 23ª. ed., Ed. Porrúa, S.A., México, 1998. p. 22. 23 En efecto, con motivo de la enmienda que en 1883 se realizó a la Constitución Federal de la República de 1857, concretamente a la fracción X de su artículo 72, en dicha Carta Magna se establece en favor del Congreso de la Unión la facultad para legislar en materia de comercio.

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circundan el universo del derecho mercantil, mediante la expedición de las diferentes leyes especiales, que a partir de la derogación que dicho instrumento sufrió de los preceptos relativos a las distintas materias de índole sustantivo, se dio paso a la expedición de leyes especiales en materias tales como Títulos y Operaciones de Crédito en 1932, Sociedades Mercantiles en 1934, Navegación y Comercio Marítimo 1936, Instituciones de Seguros 1935, Instituciones de Crédito 1941, Cámaras de Comercio y de Industria 1941, Quiebras y Suspensión de Pagos en 1942, Instituciones de Fianzas 1950, Sociedades de Inversión 1955, y así sucesivamente.

Por lo que se refiere a la materia procesal, el Código de Comercio de 1889, reservó en su Libro Quinto a los juicios mercantiles, inspirándose en el Código Procesal del Distrito y del Territorio de Baja California, del 15 de mayo de 1884, al establecer que por tales se tendrán el ordinario, el ejecutivo y los especiales que refieran las leyes.

3. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL MERCANTIL.

Por fuente del derecho debemos entender toda forma de creación de un orden jurídico aceptado por la colectividad y al que se sujeten tanto los órganos del poder público como los propios gobernados, para una vida civilizada.

Refieren De Pina y Castillo Larrañaga que Castán concibe a las fuentes del derecho en sentido técnico, como los modos o formas mediante los que una sociedad constituida se manifiesta, y determina las reglas jurídicas.24

Siguiendo a García Máynez25 podemos afirmar que la palabra fuente constituye el proceso de manifestación de la norma jurídica, que tiene tres acepciones y distingue en la clasificación tradicional entre fuentes formales, reales e históricas.

Agrega que las formales constituyen los procesos de creación de la norma jurídica, a las reales las concibe como los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas y las históricas son las aplicables a documentos, inscripciones, papiros, libros, que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes y las ejemplifica al referirse a Instituciones como el Digesto, entre otras. Agregaríamos

24 Cfr. De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho Procesal Civil; op.cit., p.16. 25 Cfr. García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho. 15ª. ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1968. p. 51.

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por nuestra parte que influyen en el diseño de la ley, esto es, que se trata de fuentes inspiradas en la experiencia documental y que es fuente en tanto que es tomada en cuenta por el legislador al diseñar la norma jurídica presente.

Las fuentes del derecho procesal no son distintas de las fuentes del derecho en general, por lo que siguiendo la clasificación clásica las podemos dividir en formales, reales e históricas.

A las anteriores podríamos agregar las fuentes doctrinales, así como los principios generales del derecho.

Dice Cipriano Gómez Lara26 que el problema de las fuentes formales de las normas procesales debe plantearse para determinar cuales son las normas de derecho procesal que rigen en un determinado país y en un determinado momento, y agrega que para ello debe identificarse debidamente la norma procesal, lo cual se logra por la función que está llamada a cumplir, por su objeto, que es el mismo del proceso, esto es, las reglas referidas al desenvolvimiento de la acción, de defensa o reacción, de la función jurisdiccional misma, actos proyectados a la solución de un litigio, mediante la aplicación de una ley general al caso concreto controvertido.

Para Héctor Santos 27 las fuentes del derecho son las formas o procedimientos mediante los cuales se generan y manifiestan las normas jurídicas de esa disciplina, entendidas como el origen factible de una suma de disposiciones del derecho positivo en el ámbito especifico del contexto del proceso, determinando el legislador las diversas fuentes tanto en la Constitución como en la ley ordinaria, y divide a las fuentes del derecho procesal a la luz de la dogmática en las directas como las que emanan del proceso mismo, como la ley, el reglamento, la costumbre y los principios generales del derecho, y como indirectas la doctrina, la jurisprudencia, la analogía y la equidad.

Personalmente opinamos que respecto de las fuentes formales, habría que excluir de las correspondientes al derecho procesal mercantil a la costumbre, ya que por dispositivo constitucional, el debido proceso legal supone la aplicación irrestricta de la norma procedimental; de su interpretación jurídica al través de los precedentes dictados por los órganos del poder judicial, o bien sustentada en los principios

26 Gómez Lara, Cipriano; op.cit., p 95 27Cfr. Santos Azuela, Héctor; op. cit., pp. 50 y 51.

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generales del derecho.28

En el mismo sentido se pronuncia Cipriano Gómez Lara29 al señalar; “ La tendencia que se va generalizando cada vez más es la de que la norma jurídica procesal sea de carácter legal, es decir, sea una norma legislada y pensamos que ese debe ser el criterio predominante. Las normas procesales deben provenir fundamentalmente de los actos legislativos y que en nuestra opinión la única fuente de creación de normas procesales debe ser la ley y fundamentamos esta opinión en la circunstancia de que se trata de normas de derecho público referidas a la actuación de órganos de autoridad y que en todo caso, ni la jurisprudencia ni la costumbre pueden ir en contra del texto de la ley y que respecto de la costumbre, la ley establece el principio de que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”.30

Citando a Leonardo Prieto Castro y Ferrandíz, Héctor Santos refiere que es de incuestionable reserva en materia civil y penal, que con frecuencia se ha objetado que merced al principio de legalidad, interpretado en sentido de que no cabe ninguna actuación de las partes que no se encuentre prescrita y regulada en la ley, la costumbre queda excluida como fuente de las normas jurídico-procesales.31

De acuerdo con García Máynez32, por fuentes formales debemos entender los procesos de creación de la norma jurídica, y distingue entre la Ley, la costumbre y la jurisprudencia.

28 En este aspecto es de tomarse en cuenta que dentro de las garantías de seguridad jurídica el artículo 14 de la Norma Suprema establece que todo acto que pueda tener por consecuencia la privación de los bienes y derechos en el mismo enunciados, deberá cumplir con las formalidades esenciales y será realizado conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho, así como también que en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y que a falta de esta, se fundará en los principios generales del derecho. 29 Gómez Lara, Cipriano; op. cit., pp. 94 a 97. 30 Para los efectos de nues tro estudio, consideramos que la Norma Suprema constituye la fuente inicial de todo procedimiento, ya que si bien lógicamente no abriga en su texto a los procedimientos como tales, lo cierto es que establece las bases fundamentales a las que deberán sujetarse tanto los creadores de la norma adjetiva en el diseño de la ley, como la actuación misma de las autoridades judiciales, todo lo cual lo desprendemos de la lectura de los artículos 14, 16 y 104 de la propia Carta Magna.

31Cfr. Santos Azuela, Héctor; op. cit., p. 51. 32 Cfr. García Máynes, Eduardo; op. cit., p.51

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Sin duda la ley constituye la fuente primaria de creación del orden jurídico y llevada al campo del derecho procesal, lo sería la propia ley procesal relativa a cada materia emanada del órgano legislativo competente y habría que señalar que desde luego la fuente inicial de mayor jerarquía lo sería la propia Constitución Política.

Como fuentes formales adjetivas en materia mercantil, debemos señalar desde luego a las contenidas en el Libro Quinto del Código de Comercio así como a todas aquellas que ubicadas en distintas leyes especiales de índole sustantivo, contemplan procedimientos previstos para dirimir controversias.33

Como normas secundarias que contienen procedimientos mercantiles, además, desde luego del propio Código de Comercio, cabría destacar; a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en sus artículos 8, 42 al 68, y, 341; la Ley General de Sociedades Mercantiles en los procedimientos que refiere en sus artículos 7, 9, 22, 118, 185, 201, 232, 236, 238 y 243, la Ley de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros en su artículo 136, La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en su artículo 94, la Ley de Protección al Usuario de Servicios Financieros, la Ley Federal de Protección al Consumidor, el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, la Ley de Concursos Mercantiles, los Códigos de Procedimientos Locales, las Leyes Orgánicas de los Poderes Judiciales, Federal y Locales y el Código Federal de Procedimientos Civiles.

“El derecho civil, el derecho mercantil, el derecho constitucional, etc., son porciones de un todo que considerado desde un punto de vista de un determinado Estado, constituyen un sistema jurídico propio. Las relaciones que se manifiestan de manera evidente entre cada uno de los diferentes derechos civil, mercantil, constitucional, etc., tienen su explicación en su calidad de partes del conjunto de normas que se comprende bajo la denominación de derecho, entre las cuales guardan mayor estrechez las del derecho procesal civil con otras, entre las que sobresale el mercantil, difícilmente separable.”34

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, concebida como la ciencia del derecho, constituye una fuente formal, cuyo instrumento es la ley, a la que con

33 Sobre este particular cabe mencionar que el artículo 1055 del Código de Comercio establece que los juicios mercantiles son ordinarios, ejecutivos o los especiales que se encuentren regulados por cualquier ley de índole comercial y el 1063 del propio Código señala que los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a las leyes especiales en materia de comercio y en su defecto por la ley procesal local respectiva.

34 De Pina y Castillo Larrañaga; op. cit., p. 18

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frecuencia interpreta sin importar su naturaleza sustantiva o bien propiamente procedimental, y excepcionalmente, frente a sus lagunas, realiza una función integradora, materialmente legislativa.

Señala Eduardo Pallares35 que la jurisprudencia cumpliendo una función que puede ser confirmatoria, supletoria, interpretativa o derogativa de la norma jurídica, es para los jurisconsultos romanos el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto; que para los clásicos es el hábito de interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a las cosas que ocurren y que para De Diego significa el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del tribunal supremo o en un conjunto de sentencias de éste y que en el ámbito del derecho procesal significa tanto la serie de juicios y sentencias uniformes pronunciadas por los tribunales sobre un punto determinado de derecho, como el contenido de dichos fallos, la enseñanza o doctrina que dimana de ellos.

Dicen De Pina y Castillo Larrañaga 36 que la interpretación judicial se lleva a cabo por los jueces y magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional y adquiere máxima importancia cuando el órgano que la realiza está facultado para sentar jurisprudencia y agregan que la interpretación del derecho procesal debe tomar como objetivo hallar en cada caso la solución que mejor satisfaga las exigencias del proceso, como institución de derecho público, adaptando la norma a la realidad judicial, teniendo siempre presente cual es el verdadero carácter de la función que se le ha encomendado y el límite de sus poderes para no desvirtuar ni rebasar éste con iniciativas que puedan colocarse más cerca de la actuación del legislador que la del juez.

Y por lo que se refiere a la función integradora de la norma jurídica, destacan su importancia en el campo del derecho procesal y la entienden como una actividad intelectual del juez, encaminada a hallar y aplicar la norma adecuada para cubrir una laguna de la ley ante la obligación rigurosa de decidir un caso concreto y determinado.37

Dice García Máynez citando a Clemente de Diego en su obra “ La Jurisprudencia como Fuente del Derecho” que la palabra jurisprudencia posee dos acepciones, una equivalente a la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo, ya que implica el conocimiento del derecho, y en éste sentido se ha tomado

35 Cfr. Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal Civil; op. cit.,. pp. 516 y 517. 36 Cfr. De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José; op.cit., pp. 25- 27 37 Cfr. Ibid., p. 27.

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para significar no un conocimiento cualquiera sino el conocimiento mas complejo y fundado del mismo, a saber, el científico, que como sinónimo de ciencia del derecho, ha corrido entre tratadistas y legisladores y la otra que sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales, ya que la práctica normal del derecho llevada a cabo coactivamente por los órganos del Estado constitucionalmente ordenados al restablecimiento del derecho, a su cumplimiento forzoso, previa declaración concreta del mismo, es donde se vincula especialmente la formación de la jurisprudencia, porque la aplicación del derecho incumbe a los tribunales como órganos específicos de esa función y de aquí que la jurisprudencia se refiera “per eminentiam” a la actividad de los jueces y tribunales.38

En materia procesal cobra relevancia la jurisprudencia, ya que por imperativo de los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, los criterios que emita la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o en Salas, así como los de los Tribunales Colegiados de Circuito, constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ella se contenga en cinco ejecutorias dictadas en un mismo sentido y no interrumpidas por otra en contrario o bien resolviendo la contradicción de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados, por vía de la denuncia o con motivo de la facultad de atracción, destacándose la obligatoriedad que dicha jurisprudencia tiene tanto para la propia Corte como para los tribunales que le siguen en jerarquía.

“ La jurisprudencia es en términos generales una reiteración de criterios judiciales, no entendida como ciencia del derecho, que es otra de la s acepciones del vocablo, sino de lo que en otros países se conoce como precedentes judiciales. El concepto de jurisprudencia en el derecho mexicano lo entiende como precedente judicial y lo da la propia ley”.39

Por lo que se refiere a las fuentes reales o también conocidas como materiales, las mismas constituyen formas de comportamiento social, que de una u otra manera influyen en el ánimo del Poder Legislativo para el diseño de la ley, esto es, son factores reales de poder que con mayor o menor influencia determinan el espíritu del legislador para orientar el sentido de la ley. Se trata de factores de índole político, económico o social que provocan espacios en el diseño de la normatividad.

38 García Máynez, Eduardo; op.cit ., p. 68. 39 Gómez Lara, Cipriano; op. cit.,. p.94.

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“ Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas”.40

“ La fuente material indaga el contenido de la norma, lo que ésta ordena, dispone o prohíbe, o sea la conducta que la norma postula como debida por razones políticas, económicas y sociales “.41

Respecto de los principios generales del derecho, debemos entenderlos como los criterios de aplicación de carácter doctrinario, inspirados en concepciones basadas en la idea de justicia y equidad que inspiran a los jueces para resolver las controversias apegándose a tales criterios, en ausencia de normas de aplicación estricta.

“ Como fuente de ésta disciplina, los principios generales del derecho plasman la concepción de justicia acuñada por la sociedad política, que sirve de inspiración y fundamento al ordenamiento jurídico que se promulga. Referidos a ésta ciencia, la dogmática maneja este tipo de principios como las ideas torales o las líneas directrices para el desarrollo y eficacia del proceso”.42

Sobre la aplicación que deben realizar los jueces de los principios generales del derecho, García Máynez expresa; “ En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador, pues así como éste al realizar su actividad ha de preocuparse de transformar en preceptos formalmente válidos los principios generales del derecho o como sería preferible decir las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos y si el legislador debe formular reglas de índole abstracta, aplicables a un numero indefinido de casos, el juez ha de descubrir la norma de solución para una situación singular, de modo que resolver una cuestión imprevista de acuerdo con los principios generales, quiere decir, fallarla como el legislador lo habría hecho. “43

Continua diciendo García Máynez que dentro de los principios generales del derecho destaca la equidad, que supone corregir la generalidad de la ley y sustituir a la justicia legal abstracta y citando a Osilia dice que “ toda ley en cuanto no es un acto de arbitrio individual, se inspira necesariamente en cierta idea de

40 García Máynez; op. cit., p.51. 41 Gómez Lara, Cipriano; op. cit., p. 93

42 Santos Azuela; op. cit., p. 51. 43 García Máynez, Eduardo; op.cit., pp. 370 a 372.

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equidad, que precede a la determinación de la esfera de libertad de cada uno”, y refiriéndose a Giuseppe Maggiore expresa que la equidad no es una fuente, sino la fuente de derecho por excelencia, todo lo cual lleva a concluir a nuestro autor señalando que “ bajo el nombre de principios generales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad “.44

Expresa finalmente “ La seguridad jurídica demanda que los jueces

llamados a resolver una controversia cumplan su cometido aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la ley escrita, pero cuando en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la justicia exige y el derecho positivo permite que el juzgador se inspire en criterios de equidad, lo cual permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica”. 45

En el sistema jurídico mexicano, los principios generales del derecho encuentran reconocimiento en la propia Constitución Política que en el cuarto párrafo de su artículo 14 señala; “ En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho”.

“ El hecho de que la norma que ordena a hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la Suprema Norma, sea el más elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea a su vez un principio general y así como el juez debe ser justo cuando juzga, ello en nada difiere del principio que manda al legislador cuando legisla. Cabe por tanto sostener que el orden jurídico eficaz vale y se justifica no solo por su eficacia, sino en cuanto ésta condiciona la realización de una serie de fines valiosos como son la justicia, la equidad y el bien común”.46

“ Los más destacados filósofos del derecho están de acuerdo en que cuando la ley, a falta de disposición aplicable confía al juez la determinación de la regla jurídica individualizada, se remite en última instancia subsidiaria, a un juicio de valor, a una estimativa jurídica ideal, a un criterio ideal de justicia, ora derecho natural, ora principio de la rectitud jurídica”. “ Es pues obvio que cuando el legislador se refiere a los supremos principios del orden jurídico denota un criterio de

44 Ibidem. 45 García Máynez, Eduardo; op.cit., p. 378. 46 García Máynez, Eduardo: Filosofía del Derecho ; Ed. Porrúa, S.A., México, 1974, pp. 205 y 206.

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estimación ideal puesto que éste le ha servido a él de estrella polar para la elaboración del derecho formulado “.47

4. DELIMITACIÓN DE LA MATERIA PROCESAL MERCANTIL.

Dice Mantilla Molina48 que el derecho mercantil debe ser considerado como un derecho especial que tiene un campo de aplicación que determina el propio sistema mediante las correspondientes normas delimitadoras.

Para delimitar a la materia mercantil, tradicionalmente se han utilizado dos criterios, a saber; Uno objetivo, que tiene que ver con el hecho de que el acto como tal sea calificado por el legislador de mercantil, y otro subjetivo, que se sustenta en el hecho de que el acto se realice por un sujeto que tenga la calidad de comerciante.

Citando a Alfredo Rocco, en su Corso de Diritto Commerciale, Vázquez del Mercado49 refiere que dicho tratadista define al acto mercantil como aquella actividad que da lugar a relaciones reguladas por el derecho comercial, y refiriéndose al pensamiento de Joaquín Garríguez, dice que la calificación de un acto ya sea porque interviene un comerciante en su ejecución o bien porque el acto tiene ese carácter, independientemente de la participación del comerciante, es el llamado criterio subjetivo y objetivo del acto de comercio y concluye señalando que independientemente de que el contenido de la materia se refiera a personas que realizan la intermediación en el cambio, resulta innegable que el derecho mercantil se ocupa de los sujetos que por diversas causas intervienen en operaciones que éste regula, sean o no comerciantes.

“El derecho mercantil es el derecho especial que rige cierto tipo de relaciones sociales. El conjunto de éstas relaciones es lo que constituye la materia mercantil ( ley costumbre) y en defecto de normas derivadas de esas fuentes, por las disposiciones del derecho común”.50

47 Pallares Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal Civil; op.cit., pp. 633 y 634. 48 Cfr. Mantilla Molina, Roberto L.: Derecho Mercantil; 11ª. ed., Ed. Porrúa, S.A.,. México, 1970. p. 23. 49 Cfr. Vázquez del Mercado, Oscar: Contratos Mercantiles ; 2ª. ed., Ed. Porrúa, S.A.,. México, 1985, pp. 45, 47, 63 y 64

50 Rodríguez Rodríguez, Joaquín; op. cit., p.27

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La materia procesal mercantil se encuentra delimitada por los artículos 1049 y 1050 del Código de Comercio en el capítulo correspondiente al Procedimiento Especial Mercantil.

En el primero de los preceptos antes referidos, se establece que los juicios mercantiles tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a los artículos 4, 75 y 76, se deriven de actos comerciales.

Del texto del artículo 4, ubicado en el Título Primero, correspondiente a los comerciantes, se deriva que aquellas personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no sean en derecho comerciantes, quedan sujetas por ello a las leyes mercantiles.51

Por su parte el artículo 75, recientemente adicionado, contiene una lista de las operaciones a las que da el carácter de actos de comercio al establecer en sus diferentes fracciones que la ley reputa actos de comercio: I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones, alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados. II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial. III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles. IV.- Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio. V.- Las empresas de abastecimiento y suministros. VI.- Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados. VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas. VIII.- Las empresas de transporte de personal o cosas por tierra y por agua y las empresas de turismo. IX.- Las librerías y las empresas editoriales y tipográficas.

51 La determinación de comerciantes que pareciera no tener relevancia para la sujeción de las partes a la jurisdicción mercantil, se encuentra no obstante establecida en el artículo 3, del propio Código Mercantil cuando refiere que se reputan en derecho comerciantes; I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria, II.- las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, y, III.- Las sociedades extranjeras o las agencias o sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

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X.- Las empresas de comisiones y agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de venta en pública almoneda. XI.- Las empresas de espectáculos públicos. XII.- Las empresas de comisión mercantil. XIII.- Las operaciones de mediación en negocios mercantiles. XIV.- Las operaciones de bancos. XV.- Todas los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior. XVI.- Los contratos de seguros de toda especie siempre que sean hechos por empresas. XVII.- Los depósitos por causa de comercio. XVIII.- Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos. XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas. XX.- Los valores u otros títulos a la orden o al portador y las obligaciones de los comerciantes a no ser que se pruebe que se deriven de una causa extraña al comercio. XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil. XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio. XXIII.- La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo.52

“ El sistema que adopta nuestro Código de Comercio es

predominantemente objetivo, ya que algunos de los actos que regula derivan su mercantilidad de sus propias características sin importar la persona que los ejecute, en cambio otros tienen el carácter de mercantiles por ser realizados por un comerciante”.53

Finalmente el artículo 76 del propio Código contiene una salvedad, al excluir de su clasificación de manera expresa el supuesto de la adquisición de artículos o mercaderías que para uso o consumo personal o familiar hagan los

52 Con motivo de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2000, se incorpora un nuevo texto a la fracción XXIV, del artículo 75, provocando que dicha fracción se recorra a la número XXV, para quedar así; Fracción XXIV.- Las operaciones contenidas en la Ley General deTítulos y Operaciones de Crédito; y, Fracción XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en éste Código. 53 Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli: Nuevo Derecho Mercantil; Ed. Porrúa, S.A., México, 2000. p.110.

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comerciantes, así como a las reventas, cuando fueren consecuencia natural de la práctica de su oficio.

Como se puede observar la delimitación de la materia mercantil se encuentra constreñida a los preceptos que en su conjunto determinan los supuestos de sujeción al ámbito del derecho comercial, sin embargo, tal circunstancia solamente tiene relevancia para los efectos de nuestro estudio en la medida en que determina la procedencia de acciones ubicadas en el marco del derecho procesal mercantil, es decir, cuando, como consecuencia de una determinada controversia, deba delimitarse la materia procedimental que sea idónea para alcanzar el éxito en el litigio, ya que de plantearse una demanda en la vía civil, cuando en realidad deba ser realizada en la mercantil, la excepción que el demandado haga valer de improcedencia de la vía producirá la inutilidad de las actuaciones y traerá como consecuencia una resolución que solamente deje a salvo los derechos del actor para iniciar una nueva demanda, con el riesgo de que su acción pueda prescribir.

Desde luego, la controversia que de la realización de cualquiera de los actos enumerados en el artículo relativo se produzca entre las partes, será tramitada de acuerdo con los procedimientos mercantiles, sin importar que solamente una de ellas tenga el estatus de comerciante o propiamente naturaleza mercantil.

Sin embargo, resulta que la procedencia de la vía mercantil está determinada por la sola concurrencia de una de las partes que tenga dicho carácter, sin importar que la otra no sea en derecho calificado como comerciante, ya que será suficiente que uno solo de los contendientes tenga tal carácter, aún y cuando su contraparte solamente haya realizado un acto de esa naturaleza que sea meramente accidental.

Todo lo antes dicho se sustenta en el hecho de que de conformidad con el artículo 1050 del Código de Comercio, que refiere al acto mixto, cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en el acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo se derive, se regirá conforme a las leyes mercantiles.

Dice Rodríguez Rodríguez54 que cuando se examina el contenido del artículo 1050 del Código de Comercio, con arreglo al cual el acto mixto queda sometido a la jurisdicción de comercio es por ello indispensable fijar la esencia del derecho mercantil para juzgar a su luz la extensión de esa jurisdicción. Y más adelante refiere que reciben la clasificación de actos mixtos aquellos que son actos de

54 Cfr. Rodríguez Rodríguez, Joaquín; op. cit., pp. 331

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comercio para una de las partes que en ellos interviene pero no para la otra y así puede decirse que todos los actos de comercio son en ese sentido actos mixtos y concluye la idea señalando que si los actos mixtos debieran regirse por el derecho civil y por el mercantil, el caos más absoluto imperaría en esa materia y que por ello es indispensable que el acto de comercio mixto se regule siempre por el Código de Comercio, lo cual no afecta al derecho procesal ya que con claridad establece el artículo 1050 que en tal caso la contienda se seguirá con arreglo a las leyes mercantiles.55

Resulta evidente que de acuerdo con los artículos 1049 y 1050 del Código Mercantil, aún aquellas personas que solamente de manera accidental realicen actos de comercio, y a las que se refiere el artículo 4, del propio Código, se encuentran sujetas a los procedimientos mercantiles, con independencia de que las mismas sean o no consideradas en derecho como comerciantes y sin importar tampoco que el acto de comercio que realicen se hubiere efectuado de manera accidental, esto es, que carece de relevancia que se trate o no de personas que eje rcen el comercio de manera habitual.

Así, la normatividad que delimita la materia procedimental en el campo del derecho mercantil es clara al establecer de modo genérico el tratamiento a seguir para identificar la ubicación procedimental que resulte idónea en el supuesto de que los conflictos que se deriven de la realización de actos de comercio, hubiesen sido realizados por personas que tengan distinta naturaleza y aún en el supuesto de que el acto realizado por las partes en disputa tenga distinta naturaleza para cada una de ellas o aún de la condición que ostenten, lo cual pensamos que está así previsto para evitar la anarquía que se presentaría si las reglas del procedimiento estuviesen ajustadas a la naturaleza de las distintas partes y que cada cual pudiese sostener la sujeción al procedimiento relativo a su propia condición.

5. EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL .

El artículo 1051 del Código de Comercio establece; “ El procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes con las limitaciones que se señalan en éste libro, pudiendo ser un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitral.

55 Rodr íguez Rodríguez, Joaquín; op. cit., p. 31

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La ilegalidad del pacto o su inobservancia cuando esté ajustado a la ley, pueden ser reclamadas en forma incidental y sin suspensión del procedimiento en cualquier tiempo anterior a que se dicte el laudo o sentencia.

El procedimiento convencional ante tribunales se regirá por lo dispuesto en los artículos 1052 y 1053, y el procedimiento arbitral por las disposiciones del Título Cuarto de éste Libro “.

Del precepto antes referido desprendemos que aún influenciado por los viejos procedimientos que se llevaban a cabo ante los llamados jueces consulares, el Código de Comercio, retomando el procedimiento convencional de su antecesor de 1884, lo incorpora en el Título Primero, relativo a Disposiciones Generales de los Juicios Mercantiles, para la resolución de las controversias mercantiles, dando prioridad al procedimiento que libremente elijan las partes.

“ Podemos afirmar que el principio dispositivo es el de mayor importancia entre los establecidos en el proceso mercantil. Conforme a él, el proceso queda sometido a la voluntad de las partes, quienes disponen a su arbitrio del procedimiento “.56

Según vemos, el procedimiento convencional puede pactarse para la solución de las controversias en dos ámbitos; a saber, uno, el que se sigue ante los tribunales y el otro, el sometido a decisión de un árbitro, en cuyo caso el procedimiento deberá sujetarse a las prescripciones contenidas en el Título Cuarto del propio Libro Quinto.57

En la práctica, el procedimiento convencional ante los juzgados es de nula aplicación, y es ante los tribunales de arbitraje donde encuentra realización, ya que cuando las partes deciden someter sus diferencias a la decisión de un árbitro gubernamental o no, simultáneamente deben suscribir el procedimiento al que la controversia estará sujeto, para su legalidad, lo cual puede realizarse desde el momento en que las partes llevan a cabo el acto jurídico, incorporando la llamada cláusula compromisoria, que normalmente incluye el procedimiento que las partes voluntariamente convienen, o bien puede otorgarse con posterioridad, mediante el convenio respectivo, cuando las partes enfrentan diferencias y requieren de la

56 Zamora Pierce, Jesús; op.cit., p. 31 57 Véase apartado III, relativo a la Heterocompsición Mercantil, capítulo II, en título relativo al procedimiento de arbitraje en el Código de Comercio.

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intervención de un tercero para la solución de la controversia, por la vía de la heterocomposición, normalmente arbitral.58

Dice Zamora Pierce que las normas del procedimiento convencional si bien se han convertido en letra muerta en cuanto a su aplicación ante jueces, pueden y deben ser aplicadas en el caso del procedimiento ante árbitros, y a continuación agrega que “Afortunadamente los litigantes no han aceptado la invitación que se les hace para convertirse en legisladores, y el proceso convencional es desconocido en la práctica de los tribunales mexicanos. Su aplicación introduciría el caos en un procedimiento ya de por sí complicado por la aplicación supletoria de los códigos procesales de los Estados”.59

Citado por Carlos Arellano García 60 Niceto Alcalá -Zamora y Castillo, se refiere al procedimiento relativo diciendo; “ El legislador lo instauró como preferente a todos, pero por fortuna en la práctica se ha convertido en letra muerta, ya que de haberse generalizado, habría producido el caos en los juzgados y la locura en los funcionarios judiciales, que en vez de atenerse a un solo Código procesal ( el oficial de la jurisdicción respectiva, federal o local) habrían tenido que guiarse o extraviarse por una serie de enjuiciamientos distintos ( en principio tantos como parejas de litigantes hubiesen sentido la malhadada ocurrencia de pactar su procedimiento conforme a las bases del 1052, que tanto margen dejan a la iniciativa, a la fantasía de las partes y de sus abogados) “, y más adelante agrega; “ Si el proceso es el campo donde la jurisdicción se desenvuelve y si ésta es una actividad esencialmente estatal, no cabe duda que aquél persigue y satisface primordialmente una finalidad de derecho público y la consecuencia no puede ser la de que la administración de justicia quede en forma anárquica al servicio de los particulares para que la hagan deambular de acuerdo con sus caprichos o extravagancias, sino la de que los justiciables, sin por ello eliminar el principio dispositivo, aunque si cercenando sus desvaríos y abusos, cooperen del modo más eficaz a la buena marcha de los tribunales. Por tales razones confiemos en que por lo menos y cuanto antes, de no desparecer por completo el enjuiciamiento mercantil, se entierre definitivamente, es decir, se derogue y prohíba el juicio convencional, condenado por la ciencia y fracasado en la práctica. En su lugar, vuélvase al arbitraje entre jueces privados como

58 Sobre éste particular debe recordarse que de acuerdo con el artículo 1435 del Código de Comercio, con sujeción a las disposiciones del propio título que regula al procedimiento arbitral, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. 59 Zamora Pierce, Jesús; op.cit., p.31 60 Cfr. Arellano García Carlos: Práctica Forense Mercantil; 13ª. ed., Ed. Porrúa, S.A. México, 2000, pp. 27 y 28.

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en el Código Lares, e incluso regúlese en él un procedimiento sencillo, preestablecido y no convencional, más sin autorizar como hoy, un juicio pactado entre las partes y desenvuelto no solo ante árbitros, sino asimismo ante jueces públicos”.

Carlos Arellano61 disiente de la opinión referida por Niceto Alcalá -Zamora, expresando que el procedimiento convencional no tiene que ser un procedimiento completo, previsto por las partes para separarse del procedimiento estatuido en el Código de Comercio, sino que puede ser un procedimiento complementario producto de una transacción entre las partes, ya que considera que si los intereses en debate en el juicio mercantil son de carácter privado, bien pueden las partes tomar decisiones respecto a su controversia por permitirles el Código de Comercio desarrollar la autonomía de su voluntad dentro de los cauces señalados por el mismo.

Ahora bien, para la validez del pacto, y que éste pueda ser impuesto a los tribunales, obligándoles a someterse al mismo en el caso que les sea planteado, de acuerdo con el artículo 1052, del propio Código Mercantil, es necesario que las partes al otorgarlo, cumplan con las siguientes prescripciones: 1.- Que el pacto relativo se haya formalizado en escritura pública, póliza ante corredor o bien ante juez que conozca de la demanda en cualquier estado del juicio. 2.- Que en el procedimiento convencional se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, para lo cual la escritura, póliza o convenio judicial deberá contener las prescripciones relativas a la demanda, la contestación, las pruebas y los alegatos 3.- La precisión del negocio que es materia del procedimiento. 4.- La exclusión de medios de prueba siempre que no se afecten las formalidades esenciales del procedimiento. 5.- Lo relativo a los términos. 6.- Los recursos que se renuncien sin afectar las formalidades esenciales. 7.- El señalamiento del tribunal que deberá conocer del litigio. 8.- Los nombres y capacidad de los otorgantes, su carácter y sus domicilios.

6. LA SUPLETORIEDAD EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES.

El artículo 1054 del Código de Comercio señala que; “ En caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento ante tribunales en los términos de los anteriores artículos, salvo que las leyes mercantiles establezcan un

61 Arellano García Carlos; op cit., p.29

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procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones de este libro y en su defecto se aplicará la ley de procedimientos local respectiva”.

El precepto antes citado encuentra su complemento y reiteración en el artículo 1063 del propio código que establece; “ Los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a los procedimientos aplicables conforme este Código, las leyes especiales en materia de comercio y en su defecto por la ley procesal local respectiva “.

Del primero de los preceptos antes transcritos podemos derivar que en principio se reitera el respeto al principio de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que para la resolución de una controversia ante todo se debe atender a la existencia del procedimiento convencional que hemos tratado en el numeral anterior; Pues bien, como hemos asentado, la realidad demuestra que tales pactos no suelen otorgarse cuando el litigio se somete ante la jurisdicción de los tribunales, luego entonces, y ante tal situación, se deberá acudir a los procedimientos que en su caso contemplen las leyes mercantiles.62

Con motivo de la derogación de múltiples artículos que a partir de la década de los años treinta sufriera el Libro Segundo del Código de Comercio, se dio paso a la especialidad de las diversas instituciones que gravitan en el universo del derecho mercantil, con motivo de la expedición de las distintas leyes para regular los distintos campos de la especialidad que su ámbito espacial les determina.

Pues bien es de resaltarse que aún y cuando desde la expedición del Código de Comercio en 1889,se incorporó el Libro Quinto, relativo a los juicios mercantiles, diversas son las leyes de carácter mercantil que siendo eminentemente sustantivas, de una u otra manera se refieren o regulan aspectos de carácter adjetivo o procedimental.

Ante tal situación y siguiendo el imperativo de los artículo 1054 y 1063, antes transcritos, en presencia de una controversia que tenga tramitación en alguna ley mercantil especial, el procedimiento respectivo deberá seguirse al tenor de la misma, y frente a los defectos, lagunas o deficiencias que la ley tenga, deberá atenderse a la aplicación del procedimiento a que la propia ley especial remita, en su caso, y solamente si las leyes procedimentales, son omisas tocante a dicha

62 Sabemos que son múltiples las leyes mercantiles, no solamente adjetivas, como sería la Ley de Concursos Mercantiles, sino inclusive de índole sustantivas que de diferente manera establecen procedimientos, dependiendo de la materia de que se trate.

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supletoriedad, se aplicarán las reglas del procedimiento contenidas en el propio Libro Quinto del Código de Comercio.

Finalmente el precepto de mención refiere que si en el caso concreto tampoco el Código de Comercio da solución al problema planteado en un procedimiento cualquiera, por ser también omiso, deberá entonces acudirse a la aplicación supletoria de la legislación adjetiva local de carácter civil.63

“ La supletoriedad mencionada como el último en una enumeración de tres elementos, reviste un carácter excepcional, es un recurso extraordinario al que puede acudir el juez cuando le sea indispensable para dar cumplimiento a su obligación de impartir justicia. Lo normal es que el juzgador se apoye en reglas convencionales o mercantiles, lo excepcional jurídicamente es que ocurra a la legislación procesal civil “.64

La remisión a la legislación procesal local encuentra su razón lógica en dos circunstancias; a saber, la primera, el reconocimiento que la propia legislación mercantil general realiza respecto de sus propias omisiones y limitaciones, que aún en el pasado reciente eran considerables, ya que se incorpora a un instrumento normativo que buscaba ser en esencia sustantivo, la pa rte adjetiva de forma arbitraria y sin sistemática alguna; y, segunda, que ante la falta de una norma de carácter adjetivo de naturaleza civil, el único camino viable era el de la remisión a la Desde luego uno de los grandes problemas que la remisión a los Códigos de Procedimientos locales ha provocado es la de la disparidad de criterios a que condujo, lo que se ha traducido en el absurdo de que siendo los procedimientos mercantiles de carácter federal, y por ende aplicables en toda la República, sin embargo la resolución de las controversias en múltiples casos llegó al extremo de ser resuelta con base en normas locales y contradictorias entre los tribunales de las distintas entidades federativas.

63 Sobre este particular a continuación se transcribe la jurisprudencia emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, siguiente; LEYES SUPLETORIAS EN MATERIA MERCANTIL. Si bien los Códigos de Procedimientos Civiles de cada Estado, son supletorios del de Comercio, esto no debe entenderse de modo absoluto, sino sólo cuando falten disposiciones expresas sobre determinado punto en el Código Mercantil y a condición de que no pugnen con otras que indiquen la intención del legislador para suprimir reglas de procedimientos o pruebas. APÉNDICE 1975, Tercera Sala, Tesis jurisprudencial 229 p.720. Quinta Epoca: Tomo XXV Pág. 67.- Arellano Lauro Tomo XXV pág. 795.- Inda Daniel Tomo XXV pág. 2328.- Quintana Vda. de Bacarcel, Josefa.Tomo XXVI pág. 1811.- Signoret Honnorat y Cía. Sucs. 64 Zamora Pierce, Jesús; op. cit., p. 47

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legislación procesal civil, de carácter local.65

“ Las normas aplicables al procedimiento mercantil forman un innecesario rompecabezas, cuyas piezas se encuentran en el Libro Quinto, copia del proceso civil de 1884, y en las leyes mercantiles especiales; éstas se combinan con las de todos y cada uno de los Códigos de Procedimientos Civiles locales ( también inspirados en el procesal de 1884) conforme a reglas discutidas y discutibles en compuestos que destruyen la uniformidad que debiera tener un procedimiento federal”.66

Además, la remisión a los Códigos Procesales locales engendra el absurdo de que siendo desde 1883 la legislación mercantil de carácter federal y por ende debiendo serle aplicable una normatividad congruente con ello, a las controversias relativas a dicha materia, les sean aplicables leyes de carácter local.

“ Siendo el procedimiento mercantil de orden federal, la legislación supletoria debió tener ese mismo carácter, so pena de destruir la uniformidad del procedimiento en la República al permitir que se le apliquen todos y cada uno de los Códigos Procesales de la entidades federativas con todas y cada una de las reglas contrarias y aun contradictorias que contengan “. 67

En estudio diverso68 Zamora Pierce se pronuncia por una solución unificadora de las materias adjetivas civiles y mercantiles en donde propone que el derecho procesal mercantil pase a ser regulado de manera exclusiva por el Código Federal de Procedimientos Civiles, y al efecto señala; “ Aún si se mantiene la dualidad de la legislación sustantiva, la división de los procedimientos carece de razón de ser, y su artificial separación debe ser eliminada pues complica en forma innecesaria la administración de justicia” refiere también que; “ La futura unificación del proceso mercantil con el proceso civil debe realizarse en el seno de un Código Federal de Procedimientos Civiles y Mercantiles, pues siendo el derecho mercantil de carácter federal, también debe serlo su proceso”, y concluye señalando; “ Siendo

65 En efecto, recordemos que en el año de 1889 en que se expide el Código de Comercio no existía en el sistema jurídico nacional Código alguno de procedimientos de carácter federal, ya que fue hasta 1897 cuando se expidió el primer Código Federal de Procedimientos Civiles, y no obstante que ello pudo motivar una reforma al Código de Comercio para, abandonando la remisión a los Códigos de Procedimientos Locales, utilizar la aplicación supletoria de dicho instrumento, o aún el vigente de 1942, tal reforma nunca tuvo lugar. 66 Zamora Pierce, Jesús; op.cit., p. 37

67 Ibidem. 68 Cfr. Zamora Pierce, Jesús: Proceso Mercantil, Pasado, Presente y Futuro; Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, publicación con motivo del centenario del Código de Comercio, México, 1991. pp. 606, 607 y 608.

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la unificación de las leyes procesales en la República un viejo anhelo de los procesalistas, un código único facilita la docencia, la investigación y la aplicación de la ley “ y que el procedimiento mercantil puede y debe ser regulado por una ley federal.

No compartimos la opinión antes externada, ya que siendo la materia mercantil de índole federal y también los procedimientos relativos a la solución de las controversias que de la aplicación de sus normas se deriven, unificar a las ramas procesales civiles y mercantiles en un solo código procedimental provocaría el efecto contrario, esto es, se pondría en manos del legislador federal la expedición de una norma adjetiva que constitucionalmente corresponde a las legislaturas locales.69

69 Recordemos que de acuerdo con el artículo 124 de la Constitución Federal de la República, las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados, y en el caso concreto el artículo 73 de la propia Carta Magna que refiere en sus XXX fracciones las facultades que corresponden al Congreso de la Unión, no contempla para dicho poder legislativo la facultad para legislar en materia civil, sea ésta de índole sustantivo o bien adjetivo. No obstante es importante señalar que recientemente la Suprema Corte de Justicia emitió jurisprudencia estableciendo que el Congreso de la Unión sí tenia facultades para legislar en materia civil, estableciendo al efecto; “ CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, AMBOS PARA EL DISTRITO FEDERAL. EL CONGRESO DE LA UNIÓN TENIA LA FACULTAD PARA EXPEDIRLOS (SITUACIÓN ANTERIOR A LA REFORMA DEL PRECEPTO 122, FRACCIÓN IV, INCISO G, CONSTITUCIONAL, DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 1993). Aún cuando es verdad que en ningún artículo de la Constitución se establecía de modo expreso la facultad del Congreso de la Unión para expedir el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dichas atribuciones se encontraban asentadas de manera implícita en diversos artículos constitucionales, entre ellos el 14, 16 y 17 de la Ley Fundamental. En efecto el artículo 14 establece que nadie puede ser privado de sus derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, que en los juicios del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho; Asimismo el artículo 16 previene que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito que funde y motive la causa legal del procedimiento; el artículo 17 prohíbe a las personas hacerse justicia por sí mismas o ejercer violencia para reclamar su derecho, estableciendo la obligación correlativa a cargo del Estado, de instituir tribunales que administren justicia a las personas en los términos y plazos que fijen las leyes. Por tanto, de las disposiciones legales en comento, se advierte la necesidad de que la comunidad cuente con ordenamientos de orden civil y procesal; de ahí que la facultad legislativa se concedía al Congreso de la Unión en la materia de las bases mencionadas. Además, el artículo 73, fracción VI, constitucional, como aparecía en 1917, ya establecía las reglas para el nombramiento de magistrados y jueces del Distrito Federal, prevenía la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la

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Por nuestra parte pensamos que siendo la materia mercantil autónoma,

diversa de la civil, con un desarrollo histórico también diferente, en su génesis y evolución y de índole federal desde 1883, en donde la legislación tan vasta y diversa tiene el propio carácter, no existe razón alguna que justifique con sustento jurídico irreprochable que las materia s procesales civiles y mercantiles se unifiquen en un solo ordenamiento, porque además, las relaciones comerciales y financieras de nuestro tiempo adquieren cada vez mayor especialidad, al extremo tal que si resulta difícil reubicar en un solo instrumento la diversidad sustantiva y adjetiva mercantil, la unificación de las materias civil y mercantil en un solo instrumento procesal, es, desde nuestro punto de vista impensable.

En lo que sí coincidimos con Zamora Pierce es en el aspecto de que siendo la materia mercantil de carácter federal, su norma adjetiva también debiera serlo, pero no civil, sino propiamente mercantil. Esto es, por nuestra parte, en aras de la especialidad, la autonomía, y sobre todo de la subordinación al texto constitucional nos pronunciamos por una solución que creemos es simple y que se traduce en la expedición por parte del Congreso de la Unión de un Código de Procedimientos Mercantiles, que actualice y sistematice la materia procesal mercantil. Nuestra propuesta será estudiada en otro apartado de esta obra.

responsabilidad de sus titulares. De lo anterior se infiere, lógicamente y de manera congruente, que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir los ordenamientos necesarios en materia civil y procesal, de lo contrario la existencia de los tribunales a que se refiere la mencionada Base 4a., sería completamente estéril, pues sería incongruente tener la facultad de integrar los tribunales, si éstos carecen de leyes conforme a las cuales han de dictar sus resoluciones. Amparo en revisión 878/94, Miguel Morais Nogueiras. 15 de mayo de 1995. Unanimidad de ocho votos. Ponente Olga María Sánchez Cordero. Secretario Miguel Angel Cruz Hernández. El Tribunal Pleno en su sesión privada el 16 de octubre en curso por unanimidad de once votos de los ministros aprobó con el número LXXVII /95(9a) la tesis que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Distrito Federal a dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Novena Epoca, Instancia: Pleno, Fuente; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo; II octubre de 1995, Tesis; LXXVII/95. Opinamos que el criterio anterior resulta confuso y contrario al texto de la propia Ley Suprema, ya que por un lado en el título de la Tesis dice claramente que la facult ad relativa era anterior a la reforma que sufrió el artículo 122, fracción IV, inciso G, de la propia Constitución, y en la parte final de la tesis parece que la Corte refrenda dicha facultad al señalar en tiempo presente que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir los ordenamientos necesarios en materia civil y procesal. Pensamos que el artículo 124 es claro cuando establece que para que el Congreso de la Unión pueda legislar en materia civil debe contar con facultades expresas , y en el caso concreto la Constitución las ha reservado para los Estados.

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Pero regresando a la normatividad vigente, observamos una realidad

objetiva, que esperamos no se interprete como una renuncia a los planteamientos que en párrafos anteriores hemos hecho, y de los que estamos absolutamente convencidos, y es que podríamos decir que si bien es cierto que desde que entró en vigor el Código de Comercio y hasta mayo de 1996, la remisión a la aplicación de los Códigos de Procedimientos Civiles locales constituía una práctica permanente, debido a que tanto en los procedimientos especiales como en los regulados por el propio Código de Comercio existían múltiples lagunas que obligaban a la supletoriedad, tal situación ha variado en la actualidad.

En efecto, el año de 1996 de alguna manera resuelve el problema, debido a que aún sosteniéndose la remisión a los Códigos de Procedimientos locales, podríamos decir sin temor a equivocarnos que tal necesidad que antes era cosa corriente, en la actualidad se presenta solamente de manera excepciona l, lo que encuentra su razón en la circunstancia de que en la reforma a los procedimientos mercantiles existe con gran proximidad equivalencia entre los preceptos relativos a las diversas instituciones procesales del Distrito Federal ( que también fueron reformados), con las relativas al propio Código de Comercio, llenándose por la vía de la labor legislativa múltiples lagunas anteriores, de modo que solo se recurre en la actualidad a la supletoriedad de las legislaciones procesales locales por excepción. 70

No obstante pensamos que la solución es parcial, porque por un lado se sigue aplicando aunque en menor medida una legislación supletoria que no corresponde a la esfera federal, sino local y como hemos expresado, que ha sido creada para atender problemas de otra naturaleza, por ello reiteramos que la solución solo se podría encontrar en la necesaria expedición de un ordenamiento procesal federal, que no tiene por que ser civil, sino propiamente mercantil, esto es, un Código de Procedimientos Mercantiles que sería en sí mismo federal, por corresponder a un materia que se ubica en esa competencia y ser emitido por un órgano con plenas facultades para ello, de conformidad con el artículo 73, fracción X, de la Constitución General de la República.

70 Recordemos que el 24 de mayo de 1996 se publicaron reformas al Libro Quinto del Código de Comercio, que vinieron a colmar múltiples lagunas que anteriormente obligaban a la aplicación de las leyes procesales locales.

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7. LA COMPETENCIA CONCURRENTE Y LA AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL.

De acuerdo con el artículo 104 de la Ley Fundamental, en su parte relativa, “ corresponde a los tribunales de la Federación conocer de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano y cuando dichas controversias solo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del Orden Común, de los Estados y del Distrito Federal”.

Del anterior precepto de la Constitución se ha derivado lo que coloquialmente se ha dado en llamar “ jurisdicción ( debiera decirse competencia) concurrente” y se le denomina así, porque según vemos, aún tratándose de la aplicación de leyes federales, en el supuesto de la sola afectación de intereses particulares, el actor (pretensor) puede optar por acudir a la jurisdicción federal o común.

El precepto de nuestra Ley Suprema nos lleva a un absurdo equivalente al ya tratado en el punto anterior en relación con la supletoriedad procesal local, que se hace consistir en lo siguiente; Siendo la materia de comercio de carácter federal, en lógica equivalencia los tribunales avocados a dirimir las controversias que de su aplicación de deriven, debieran ser en todos los casos también federales y bajo ningún concepto debería autorizarse, como así se hace, que de tales contiendas conozcan jueces del orden común.

“ Siendo el Código de Comercio una ley Federal, los procesos sobre ésta materia corresponden a los tribunales federales y lógicamente el proceso mercantil debe ser establecido por el legislador federal, pues el mismo legislador que crea los tribunales debe dictar las normas a que ha de sujetarse la tramitación ante ellos, tomando en consideración su peculiar estructura. Esta relación que debe existir entre derecho sustantivo y adjetivo, se mantiene constante en nuestro derecho, en el cual, a toda materia federal corresponde un proceso igualmente federal “.71

Coincidimos plenamente con las ideas plasmadas; Si la materia mercantil es de la competencia federal desde la enmienda que se realizó a la fracción X, del artículo 72, de la Constitución Federal de 1857, el 14 de diciembre de 1883, para establecer que al Congreso de la Unión correspondía la facultad de legislar entre otras materias, en lo relativo al comercio y dicha facultad se mantiene en favor del

71 Zamora Pierce, Jesús; Proceso Mercantil, op. cit., p. 608.

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Poder legislativo, en el artículo 73, fracción X, de la Constitución vigente, y si por ende la materia mercantil es federal, en lógica correspondencia de ello, debieran ser también y en forma exclusiva federales los tribunales competentes para conocer de los juicios relativos a la propia materia.

Pero la llamada competencia concurrente se estableció desde que se encontraba vigente la Constitución de 1857 ( y así paso a la de 1917), con la adición que se hizo al artículo 97, fracción I, que originalmente contemplaba que solo a los tribunales de la federación correspondía conocer de las controversias que se suscitaran sobre la aplicación y cumplimiento de leyes federales, provocándose un excesivo cúmulo de trabajo que inundó a los tribunales federales, de modo que se encontró la solución al problema derivando las controversias mercantiles a la jurisdicción común.

Así, para descargar de trabajo a los tribunales federales, y canalizar los asuntos “en que solamente se afectasen intereses particulares”, a los juzgados del fuero común, lo que se propició en la práctica es que solamente de manera excepcional los jueces federales conocen de cuestiones relativas a la aplicación de leyes mercantiles que como vemos, son de naturaleza federal y con ello se originó el efecto contrario, es decir, que han sido los tribunales del orden común los que se han sobresaturado de trabajo, ya que la competencia concurrente solamente existe en el señalamiento constitucional, al no operar en la práctica y el fenómeno es más agudo aún en el caso de muchas entidades federativas, en las que existiendo juzgados mixtos lo mismo conocen de asuntos civiles, familiares, penales, y desde luego mercantiles.

“ En la práctica los tribunales del fuero local conocen de la casi totalidad de los juicios mercantiles. La competencia concurrente no opera porque el reducido número y la estructura interna de los juzgados federales no les permite ocuparse de los numerosos litigios mercantiles”.72

Reiteramos lo dicho tantas veces “ si la materia mercantil es federal, las controversias que de la aplicación de dichas leyes se derive, debe ser del exclusivo conocimiento de tribunales que tengan el mismo carácter”.

Para resolver la problemática antes planteada, proponemos la supresión del

texto constitucional de la llamada competencia concurrente en forma definitiva, para dar paso a la creación de tribunales mercantiles que en coincidencia con la materia

72 Zamora Pierce, Jesús; Derecho Procesal Mercantil ; op. cit., pp. 53 y 54.

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que estarían llamados a aplicar, sean de carácter federal para lo cual es evidente que se requiere adicionar la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que les dé cabida y estructura y fije su competencia.

Estamos convencidos que de ese modo se superaría el problema en

cuestión. Pero no se piense que la propuesta va dirigida a canalizar nuevamente los asuntos mercantiles a los Juzgados de Distrito. No, sabiendo que su número, estructura y actual dedicación al conocimiento de los juicios de amparo indirecto, no les permitiría contender con el cúmulo de asuntos que por lógica llegarían a su conocimiento, haciéndose nugatorio el postulado constitucional de una justicia expedita, lo que proponemos es la creación de juzgados mercantiles federales en un número suficiente que permita dar respuesta a la demanda de justicia en ésta materia, y que se incorporen a los demás órganos del Poder Judicial Federal.

En obvia correspondencia, se requeriría también de la creación de Salas para conocer de los recursos de apelación, o bien dejar para los actuales Tribunales Unitarios de Circuito el conocimiento de los medios de impugnación, ampliando desde luego su número para dar satisfacción a tal demanda.

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