Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de … · Fundamento Constitucional de...

INTRODUCCIÓN

La Ley Orgánica para la Igualdad Efec-tiva de Mujeres y Hombres1 (en ade-lante la LOI) surge por una necesidad

de hacer efectivo el principio de igualdad.Los diferentes estudios nos demuestran quelas mujeres todavía tienen una situación deinferioridad en todos los ámbitos de la so-ciedad, a pesar de los avances realizados enestos treinta últimos años y, a pesar tambiéndel alto nivel de formación y especializaciónque tienen las mujeres en la actualidad. Ladesigualdad que sufren las mujeres afectadirectamente a las condiciones de ejercicio de

los derechos fundamentales y por tanto alnúcleo de la Constitución y cuestiona una delas finalidades del Estado (art. 10.1 CE).

La justificación de la ley se vincula con lasdiscriminaciones que sufren las mujeres entodos los ámbitos de la sociedad, pero tam-bién con un principio democrático: la nece-saria incorporación de todas las personas aldemos, aumentando los niveles de participa-ción de las mujeres y, con ello, incrementan-do el aprovechamiento de sus capacidades, loque debe desembocar en un enriquecimientode la sociedad española en su conjunto.

La ley surge de la voluntad política del go-bierno de la nación que se ha destacado, des-de el primer momento2, por el desarrollo deuna legislación que incrementara la igual-dad de la ciudadanía. En la medida que laLOI afecta a las políticas públicas en gene-ral, tanto estatales como autonómicas, y alejercicio de los derechos fundamentales semanifiesta la cobertura del artículo 149.1.1

15REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

** Letrada de las Cortes Valencianas, Profesora deDerecho Constitucional y Presidenta de la Red Femi-nista de Derecho Constitucional

** Profesora Titular de Derecho Constitucional de laUniversidad Jaume I de Castellón. En este trabajo se re-cogen algunos de los resultados obtenidos durante unaestancia de investigación realizada en la Universidadde Bolonia gracias a una ayuda concedida por la Se-cretaría de Estado de Universidades e Investigación delMinisterio de Educación y Ciencia.

1 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE núm.71, de 23/03/2007, pp. 12611-12645).

2 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, deMedidas de Protección Integral contra la Violencia deGénero (BOE núm. 313, de 29/12/2004).

Fundamento Constitucional de la LeyOrgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política

JULIA SEVILLA MERINO *

ASUNCIÓN VENTURA FRANCH **

CE, esto es, la competencia estatal para re-gular las condiciones básicas que garanticenla igualdad de todas las personas en el ejer-cicio de los derechos constitucionales en cual-quier parte del territorio del Estado.

Algunas CCAA se habían anticipado a le-gislar para hacer efectiva la igualdad entremujeres y hombres en el ámbito de sus com-petencias y desde el año 2003 habían apro-bado en los respectivos parlamentos autonó-micos leyes de igualdad3. Este hecho, juntoa la necesidad de desarrollar las Directivas2002/73/CE, 2004/113/CE y la 2006/54/CE4

que, aunque formalmente no figurara el tex-to de la ley, fue mencionada en los debatesparlamentarios.

También, cabe destacar la influencia delámbito internacional, sobre todo de NacionesUnidas que a través de los Tratados, Con-venciones y Conferencias Internacionales so-bre la situación de las Mujeres ha influidode manera importante en la necesidad de

que los Estados adopten medidas para eli-minar la discriminación de las mujeres.

La LOI en la Exposición de Motivos hacereferencia al Derecho internacional, aunquede forma básicamente testimonial5, al men-cionar el principio jurídico universal deigualdad entre mujeres y hombres, plasma-do en diversos textos internacionales, citan-do de manera expresa sólo aquellos que hantenido singular relevancia, como es el casode la Convención sobre la eliminación de to-das formas de discriminación contra la mu-jer de 1979 ratificada por España en 1983,en la que se establece por primera vez, enun texto de esas características, la defini-ción de las acciones positivas (artículo 4). Lacita a los textos aprobados en las conferen-cias internacionales sobre la mujer puedeconsiderarse un reconocimiento obligado enla medida que las dos conferencias citadasen la Exposición de Motivos, Nairobi (1985)y Pekín (1995), significaron la adopción decuestiones que con el tiempo han demostra-do ser imprescindibles para la igualdad efec-tiva de mujeres y hombres. Así, en la confe-rencia de Nairobi, además de evaluar losavances logrados durante el decenio dedica-do a las mujeres (1975-1985), se incidió es-pecialmente en incrementar su participa-ción en la toma de decisiones en todos losámbitos de la sociedad. Por su parte, en laconferencia de Pekín el concepto estrella fuela transversalidad de género (gender mains-treaming), esto es, «el proceso de evaluar lasimplicaciones sobre mujeres y hombres decualquier acción prevista, incluyendo la le-gislación, las políticas o los programas, encualquier ámbito y en todos los niveles. Setrata de una estrategia para conseguir quelas experiencias y preocupaciones de las mu-jeres y los hombres formen parte integran-


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3 Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fo-mento de la igualdad de oportunidades entre mujeresy hombres (Navarra); Ley 1/2003, de 3 de marzo, deigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres enCastilla y León (Castilla y León); Ley 9/2003, de 2 deabril, para la igualdad entre mujeres y hombres (Co-munidad Valenciana); Ley 7/2004, de 16 de julio, ga-llega para la igualdad de mujeres y hombres (Galicia);Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero,para la igualdad de mujeres y hombres (País Vasco); yLey 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mu-jeres y hombres, y de protección contra la violenciade género en la Región de Murcia (Murcia).

4 Esta Directiva no figura en el texto de la ley perosi que está presente en el debate, así la enmienda núm.447, Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, desupresión del último párrafo del apartado 1 de la Ex-posición de Motivos. En particular, esta Ley incorporaal ordenamiento español las dos últimas Directivas enmateria de igualdad de trato, la 2002/73/CE (restoigual). Justificación: La aprobación de la Directiva2006/54, de Refundición, aprobada durante el trans-curso de la elaboración del Proyecto de Ley, determi-na que ya no son las dos últimas directivas. Boletín Ofi-cial de las Cortes Generales, Congreso de losDiputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de ley),92-11(27 de noviembre de 2006): págs. 221-222.

5 Existe una abundante normativa internacional enmateria de igualdad y en este sentido se puede consultar,DURÁN y LALAGUNA, P.; VENTURA FRANCH, A. (dirs.) (2004):Legislación internacional, europea, constitucional y ad-ministrativa en materia de igualdad de oportunidades en-tre mujeres y hombres, Madrid (Instituto de la Mujer).

te del diseño, la aplicación, el seguimiento yla evaluación de las políticas y los progra-mas en todas las esferas políticas, económi-cas y sociales, de tal manera que mujeres yhombres se beneficien en condiciones deigualdad, evitando que la desigualdad seperpetúe. El objetivo final es alcanzar6 laigualdad de género»7

Además de las Directivas antes mencio-nadas, el desarrollo del Derecho comunita-rio en materia de igualdad entre mujeres yhombres, en estos últimos años, ha sido muyimportante tanto a nivel de Derecho origi-nario como de Derecho derivado8. La igual-dad ha pasado a ser un principio funda-mental en la Unión Europea desde laentrada en vigor del Tratado de Ámsterdamademás, se contempla como un derecho enel Tratado por el que se establece una Cons-

titución para Europa–9. Dentro del Derechoderivado, las Directivas que han desarrolla-do los aspectos de la igualdad entre mujeresy hombres desde los años setenta han sidonumerosas y como se ha señalado anterior-mente parte de la justificación de la elabo-ración de la LOI ha sido la necesidad de in-corporar al ordenamiento español algunasde estas Directivas.

Sin embargo, aún reconociendo todas es-tas influencias y obligaciones de desarrollo le-gislativo, el origen de esta norma se debe si-tuar en la necesidad de hacer efectivo elderecho de igualdad reconocido en la Consti-tución Española de 1978. La LOI parte de larealidad de desigualdad que sufren las mu-jeres y en base a la igualdad reconocida en laConstitución de 1978, concretada en parte enlos artículos que conforman el concepto deigualdad constitucional (9.2 y 14 CE), esto es,la igualdad material y como derecho públicosubjetivo, en este último caso vinculada a suvez con la prohibición de toda forma de dis-criminación (Ventura Franch, 1999).

La LOI, en la Exposición de Motivos, re-conoce que la igualdad formal, o igualdadante la ley, aun habiendo comportado unpaso decisivo, ha resultado ser insuficiente10.En este sentido, afirma que, a pesar, de losinstrumentos desarrollados hasta ahorapara la aplicación de la igualdad entre mu-jeres y hombres, existe una situación de des-igualdad a favor de los hombres que hace ne-cesaria la intervención del Estado a travésde nuevos instrumentos jurídicos. Por tanto,la LOI viene a cubrir un hueco importanteen el ordenamiento jurídico con la finalidadde solucionar el incumplimiento sistemático


JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH

6 Hemos mantenido la expresión «igualdad de gé-nero», que así figura en la traducción que proviene delinglés, aunque entendemos que siendo el género unaconstrucción social que establece valores contingentesbasados en los estereotipos, la igualdad debe tomarcomo base los sexos y no los géneros que por definiciónentrañan discriminación. Guía para la evaluación del im-pacto de género (URL: http://ec.europa.eu/employ-ment_social/gender_equality/docs/gender/gender_es.pdf)

7 Al respecto, RED FEMINISTA DE DERECHO CONSTITUCIO-NAL (2005): «Informe sobre las bases para la incorpora-ción de la perspectiva de género en las reformas de losEstatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN, T.; SEVILLA ME-RINO, J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Au-tonomía, Madrid (INAP - Gobema); BUSTELO, M.; LOM-BARDO, E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis delos diferentes ‘marcos interpretativos’ de las políticas deigualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ», Revista Ae-qualitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidadesentre Mujeres y Hombres, n.° 17: 15-26; SEVILLA MERINO,J.; VENTURA FRANCH, A.; GARCÍA CAMPA, S. (2007): «La igual-dad efectiva desde la Teoría Constitucional», Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.° 67.

8 En cuanto a la influencia de la normativa comu-nitaria, vid. FREIXES SANJUÁN, T. (2000): «La igualdad en-tre mujeres y hombres en el proceso de integracióneuropea», en VV.AA. Mujer y Constitución en España,Madrid (Centro de Estudios Constitucionales); y LOM-BARDO, EMANUELA (2004): La europeización de la polí-tica española de igualdad de género, Serie Ciencia Po-lítica, Valencia (Tirant lo Blanch).

9 VV.AA. (2005): Las mujeres en la ConstituciónEuropea. Estudios multidisciplinares de Género, Edi-ciones Universidad de Salamanca, Salamanca.

10 Al menos, así lo demuestran los estudios socio-lógicos al respecto. Por ejemplo, INSTITUTO DE LA MUJER,INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (2006): Mujeres y hom-bres en España 2006, Madrid (Instituto de la Mujer -Instituto Nacional de Estadística).

del mandato constitucional de alcanzar laigualdad real y efectiva.

El principio de igualdad se proyecta sobrelos diferentes ámbitos de la sociedad en los quelas mujeres sufren discriminación y se enu-meran algunas políticas activas de acuerdocon la dogmática del derecho antidiscrimina-torio, lo que se materializa, entre otras cosas,en la aplicación transversal de la igualdad yen la inclusión de algunas medidas de carác-ter preventivo. Debe tenerse en cuenta que laLOI también define las acciones positivas, esdecir, aquellas medidas específicas a favor delas mujeres destinadas a corregir situacionesde desigualdad de hecho con respecto a loshombres. Por consiguiente, puede afirmarseque en la LOI también se obliga a los poderespúblicos a adoptar acciones positivas y a ma-terializar la transversalidad del principio deigualdad, asumiendo una estrategia dual a fa-vor de la igualdad efectiva de mujeres y hom-bres recomendada por las resoluciones de Na-ciones Unidas y de la Unión Europea.

La LOI pretende ejercer una función de ley-código de igualdad entre mujeres y hombres,dado que su aprobación, y, consecuentemente,de sus principios y derechos, se proyecta sobrediferentes ámbitos normativos que, el propiotexto legal concreta en buena medida en lastreinta y una disposiciones adicionales que, a suvez, modifican los correspondientes textos lega-les afectados por su articulado. De esta mane-ra, a consecuencia de la LOI debe incorporarsela perspectiva de género en la ordenación gene-ral de las políticas públicas, de tal forma que laactuación de todos los poderes públicos debe es-tar presidida por los criterios y las estrategiasque son coherentes con dicha perspectiva.

Cabe destacar que en la medida que la LOIintenta garantizar el ejercicio de los derechosen igualdad de condiciones entre mujeres yhombres y establece una serie de medidas enaquellos ámbitos vinculados al ejercicio de losderechos que suponen una redistribución de re-cursos, que son siempre recursos limitados yque vienen disfrutando en mayor medida los

hombres, en definitiva representan una trans-ferencia. Pero, ésta transferencia no es unausurpación, como a veces se pretende presen-tar, sino que es una restitución del principio deigualdad, que el grupo de los hombres ha veni-do disfrutando, durante mucho tiempo, de unosrecursos superiores a los que les correspondíanporqué más de la mitad de la población teníaprohibido el acceso a los mismos. Cuando seplantea la necesidad de la redistribución siem-pre resulta muy problemática porque efectiva-mente nadie quiere perder posición. Este hechose vislumbra muy bien en la posición que ocu-pan los hombres y las mujeres en las listas elec-torales, en las comisiones de... Esto se ve muyclaro cuando se habla de la composición equili-brada en la representación política, en princi-pio se trataría de una aplicación estricta de laigualdad, no de una acción positiva, no se in-tenta favorecer a nadie en concreto, sin em-bargo, en la práctica beneficia a las mujeres,porque todo el espacio y recursos que ellas noocupaban bien porque la legislación así lo esta-blecía o porque la práctica patriarcal lo impe-día, estaban ocupados por los varones.

La ley regula aquellos ámbitos dónde lasmujeres están peor situadas, básicamente:derecho al trabajo, derecho a la participaciónpolítica, y derecho al acceso a la carrera yfunción pública. En estas áreas establece me-didas más estrictas y con carácter obligatorioy en otros aspectos tiene una función máspreventiva de promoción y fomento.

Necesariamente en relación con el derechoal trabajo incluye un conjunto de acciones depromoción con el objetivo de alcanzar la igual-dad real en las relaciones entre particulares, eimplica al empresariado porque la consecuciónde la igualdad efectiva también requiere el com-promiso de los sujetos que actúan en el ámbitoprivado. Concretamente, se presta especialatención a las situaciones de desigualdad en lasrelaciones laborales, un terreno en el que seprevén medidas para conciliar la vida personal,laboral y familiar y fomentar la corresponsabi-lidad entre mujeres y hombres en la asunciónde obligaciones familiares. También se intro-


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ducen medidas de promoción de la igualdad enel marco de la negociación colectiva y se con-templa asimismo la posibilidad de que las em-presas asuman la realización voluntaria de ac-ciones de responsabilidad social en este tema.

Tanto en el derecho al trabajo como el acce-so a la carrera y función pública introduce unaserie de medidas en la Administración Generaldel Estado: la ampliación de la obligatoriedadde elaborar informes de impacto de género a losplanes de especial relevancia económica, social,cultural y artística que se sometan a la aproba-ción del Consejo de Ministros; el Plan Estraté-gico de Igualdad de Oportunidades que el Go-bierno debe aprobar periódicamente; laComisión Interministerial de Igualdad con res-ponsabilidades de coordinación; y, finalmente,un informe periódico del Gobierno sobre el con-junto de sus actuaciones. En el ámbito del em-pleo en el seno de la Administración General delEstado se establecen medidas concretas en losprocesos de selección y para la provisión depuestos de trabajo. La proyección de la igualdadse extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad del Estado y a las Fuerzas Armadas.

En relación al derecho a la participación po-lítica, la presencia de mujeres en los puestos dedecisión ha sido como en esta parte final delparágrafo se enuncia– una preocupación cons-tante de los organismos dedicados a la salva-guarda de los derechos humanos. NacionesUnidas lo ha manifestado reiteradamente a tra-vés de las diferentes declaraciones de derechos,resoluciones y conferencias internacionales dela mujer. El Consejo de Europa, la Unión Eu-ropea y la Unión Interparlamentaria han ex-presado en diferentes ocasiones el derecho delas mujeres a compartir el poder y la impor-tancia que tiene para la democracia que las mu-jeres disfruten en plenitud y con todas las ga-rantías el derecho a la participación política. Dehecho, en la VI legislatura se trató de reformarla Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Ré-gimen Electoral General, aunque sin éxito (Se-villa, 2004). Igualmente, en cuatro Comunida-des Autónomas se modificaron las leyeselectorales con el objetivo de incrementar la

presencia de las mujeres en las listas electora-les, de tal manera que la composición fueseequilibrada (Baleares, Castilla-La Mancha, An-dalucía y País Vasco). Sobre la base de estos yotros precedentes, la LOI consagra el principiode presencia o composición equilibrada para,como dice el propio texto de la Exposición deMotivos– «asegurar una representación sufi-cientemente significativa en órganos y cargosde responsabilidad», una previsión que tambiénse extiende a la normativa electoral. A este res-pecto, el obstáculo derivado de la competenciaautonómica para regular las elecciones a supropia asamblea parlamentaria se salva modi-ficando la DA primera de la Ley Orgánica5/1985, de 19 de junio, de Régimen ElectoralGeneral, para, incluir, entre los preceptos quese aplican a las Comunidades Autónomas, unnuevo artículo que contiene la regulación de lapresencia equilibrada en sus elecciones. A ellose añade la inclusión, durante el iter parla-mentario, de un apartado que permite a las le-yes autonómicas regular una opción más favo-rable a la participación de las mujeres pormedio de sus leyes electorales. Todo ello cons-tituye un paso importante podríamos aseverarque definitivo para la integración de las muje-res en la ciudadanía de nuestro Estado.

LA IGUAL DIGNIDAD DE MUJERESY HOMBRES: DE NUEVO EL SUJETOCONSTITUCIONAL

La ley como se ha señalado anteriormentesurge por la necesidad de hacer efectivo el prin-cipio de igualdad entre mujeres y hombres y re-presenta una medida legislativa de gran al-cance que difícilmente se puede valorar en estosprimeros momentos, habrá que esperar algúntiempo para poder analizar cuales han sido lasconsecuencias jurídicas y sociales que ha com-portado su aplicación. En un principio, pareceque la ley iba a desarrollar las Directivas2002/73/CE y la 2004/113/CE, pero el alcancede la misma supera lo previsto en las mismas,siendo por su contenido más una ley de des-arrollo constitucional que de transposición.



Es necesario hacer referencia a los acon-tecimientos en materia de igualdad entremujeres y hombres producidos en nuestropaís antes de la aprobación de la ley y quepueden haber influido no sólo en su conte-nido sino en el hecho mismo de aprobarseuna ley de estas características. Desde elaño 2003, como decimos en la introducción,algunas de las CCAA habían aprobado, enlos respectivos parlamentos autonómicos, le-yes de igualdad11 en el ámbito de sus com-petencias, por lo que de alguna manera ha-bían abierto el debate acerca de la necesidadde aprobar leyes específicas sobre la igual-dad de mujeres y hombres en base al Dere-cho internacional, al Derecho comunitario,tanto el Derecho originario como derivado,y sobre todo en la Constitución Española de1978, básicamente en los artículos que ha-cen referencia a la igualdad. Junto a ellocabe destacar la voluntad política del go-bierno de la nación, que desde el principio12,se ha destacado por el desarrollo de una le-gislación que incrementara la igualdad de laciudadanía.

La Ley Orgánica para la igualdad efectivaentre mujeres y hombres, en adelante la LOI,nace con la idea de reconocer que los hombresy las mujeres son iguales en dignidad humanay tienen los mismos derechos y deben ejercer-los en condiciones de igualdad, por ello la leyarticula una serie de políticas y medidas, algu-nas de carácter obligatorio, otras de carácter

promocional pero con la intención última de ga-rantizar la igualdad13 entre mujeres y hombres.

Esta idea preside el texto de la ley y es lafilosofía que se esconde detrás de la misma.Pero, para poder alcanzar la igualdad la leycomienza con una declaración de sumo inte-rés para los efectos que se propone y así en elartículo 1 señala: las mujeres y los hombresson iguales en dignidad humana, e iguales enderechos y deberes. El texto tiene claras in-fluencias de los tratados internacionales14 yresalta la existencia de que los hombres y lasmujeres son iguales en dignidad en derechosy obligaciones.

Esta declaración se incorpora en el trá-mite legislativo del Congreso de los Diputa-dos y modifica el texto del proyecto de ley, apropuesta del Grupo Socialista15 que justifi-ca la propuesta en base a la necesidad denombrar explícitamente a las mujeres comosujetos de derechos, a la vez que se invoca la


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11 Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fo-mento de la igualdad de oportunidades entre mujeresy hombres, de Navarra; Ley 1/2003, de 3 de marzo,de igualdad de oportunidades entre mujeres y hom-bres de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, parala igualdad entre mujeres y hombres de la Comuni-dad Valenciana; Ley 7/2004, de 16 de junio, para laigualdad de mujeres y hombres de Galicia; Ley4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de muje-res y hombres del País Vaco; Ley 12/2006, de 20 deseptiembre, para la mujer de les Illes Balears.

12 La Ley 1/2004, 28 de diciembre, Orgánica In-tegral contra la Violencia de Género se aprobó el 29de diciembre del 2004 por el Congreso de los Dipu-tados.

13 GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, donne e diritto.Il Mulino, Bologna 2005. En ese sentido participa dela idea que plantea la autora en relación al objetivode la normación jurídica, la igualdad que el derechopersigue es la igualdad de hecho, otra cosa es que loconsiga: Instituire e prescrivere l’egualglianza signifi-ca sempre perseguire, ma non sempre conseguire, l’e-guaglianza (pp.132-139).

14 Esta primera parte recuerda a algunas Declara-ciones Internacionales, concretamente el artículo 1 dela Declaración Universal de Derechos Humanos de1948. El artículo 3 y 15.1 de la Convención de laONU sobre eliminación de todas formas de discrimi-nación sobre la Mujer de 1979. Artículo 3 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos 1966. Ar-ticulo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econó-micos Sociales y Culturales de 1966. El artículo 14 delConvenio Europeo de Protección de los Derechos Hu-manos y Libertades Fundamentales de 195. Artículo 1de la Declaración de 7 de noviembre de 1967, sobrela eliminación de la discriminación contra la mujer.

15 Enmienda núm. 456.–Firmante: Grupo Parla-mentario Socialista del Congreso. De adición al ar-tículo 1.1 Objeto de la Ley: «1. Las mujeres y los hom-bres son iguales en dignidad humana, e iguales en de-rechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efec-t ivo e l pr inc ip io de igualdad de t ra to y deoportunidades entre mujeres y hombres, en particular

modificación constitucional que se ha produ-cido en países de nuestro entorno, Francia,Italia y Portugal, Alemania y Bélgica16, quehan procedido a incorporar, al máximo nivel,el constitucional reconocimiento de que loshombres y las mujeres tienen los mismos de-rechos, haciendo uso de una de las finalida-des del Derecho público comparado, cual esla de ser utilizado a nivel práctico17.

El concepto de dignidad se incorpora alDerecho positivo a partir del movimiento endefensa de los derechos humanos que surgiódespués de la segunda guerra mundial, con-cretado en el artículo 1 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de 194918,que se va a reproducir en muchos de los con-venios de carácter internacional.

La dignidad de la persona está estrecha-mente vinculada al desarrollo de la persona-lidad y conectada con los valores que tengauna determinada sociedad. La ConstituciónEspañola de 1978 vincula la dignidad de lapersona directamente a las finalidades bási-cas del Estado: la dignidad de la persona, losderechos inviolables que le son inherentes, ellibre desarrollo de la personalidad, el respetoa la ley y a los derechos de los demás son fun-damento del orden político y de la paz social(art. 10.1 CE).

El concepto de dignidad no es un conceptoinmutable y está vinculado a los valores deuna sociedad determinada. La dignidad, des-graciadamente, no es un concepto que va uni-do al hecho de ser persona porque, como esbien conocido, se pueden constatar grandesdiferencias en el desarrollo de la vida y portanto de la dignidad según los diferentes pa-íses, solo con observar las condiciones en queviven las personas de los países en vías dedesarrollo, se puede afirmar, sin miedo a equi-vocarse, que carecen de aquello que incluso eslo mínimo imprescindible para subsistir, ya nohablemos de lo necesario para tener condicio-nes de dignidad (como la educación, sanidad,cultura y un largo etc.), sobre todo si se com-paran con las de los países desarrollados.



mediante la eliminación de la discriminación de lamujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, yen cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singular-mente, en las esferas política, civil, laboral, económi-ca, social y cultural para, en el desarrollo de los ar-tículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una so-ciedad más democrática, más justa y más solidaria...»Justificación: Una Ley Orgánica de igualdad de mu-jeres y hombres tiene que iniciarse con la afirmaciónde esa igualdad no contenida, hasta ahora, en ningúntexto estatal. Como se ha puesto de manifiesto por losmúltiples textos que han abordado la situación de dis-criminación de las mujeres, el derecho a la igualdadde las mujeres no ha sido definido de forma unitariay general. Es, por ello, que algunas Constituciones Eu-ropeas han reformado su articulado para introducir ex-presamente a las mujeres: Alemania («El hombre y lamujer gozarán de los mismos derechos...»), Portugal,Francia, Italia y Bélgica han sido algunos de los paí-ses que han reformado la Constitución para incluir alas mujeres como sujetos constitucionales. Se consi-dera que una Ley de Igualdad de un Estado social ydemocrático de derecho debe partir de una afirma-ción de este derecho nombrando a las mujeres comosujetos de derechos.

16 SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y demo-cracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportu-nidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, Mª LUISA IBÁÑEZ

MARTÍNEZ, coord.), 2006; y Mujer y ciudadanía: la de-mocracia paritaria. Col·lecció Quaderns Feministesnúm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Uni-versitat de València. 2004.

17 PEGORARO, L. (2005): «El Derecho Comparado yLa Constitución Española de 1978. La Recepción y Ex-portación de Modelos», Anuario Iberoamericano deJusticia Constitucional, Madrid, 2005. El profesor se-ñala que los resultados de los estudios comparadosson más que útiles, indispensables en la fase de ela-boración normativa. Por esta razón en la mayoría delas Asambleas parlamentarias existen oficinas espe-cializadas en el estudio de derecho extranjero para re-flexionar sobre las experiencias maduradas en otroslugares (p. 288). Esta función es lo que algunos auto-

res especialistas en Derecho constitucional compara-do señalan como funciones subsidiarias, auxiliares oprácticas de la comparación. L. PEGORARO y A. RINELLA:Introduzione al Diritto publico comparato, Metodolo-gie di ricerca, Cedam, Padua, 2002 pp. 86 y ss.

18 Declaración Universal de Derechos Humanosde 1949: Artículo 1: «Todos los seres humanos nacenlibres e iguales en dignidad y derechos y, dotadoscomo están de razón y conciencia, deben comportar-se fraternalmente los unos con los otros».

Pero, incluso, si la comparación la establece-mos en un mismo país y en unas condicionesaparentemente similares las mujeres al no te-ner garantizado el ejercicio de los derechos enlas mismas condiciones que los hombres tam-poco son iguales en dignidad. En éste sentidola dignidad, también tiene un sesgo de géne-ro y está vinculado y condicionado por el sis-tema sexo/ género, en el que las mujeres porel hecho de tener un sexo diferente han sidoprivadas de un nivel de dignidad equivalenteal de los hombres en una misma sociedad.

La declaración que se realiza en el artículouno de la LOI supone un reconocimiento jurí-dico de que los hombres y las mujeres soniguales en dignidad humana y en derechos ydeberes, aunque se ha afirmado hasta la sa-ciedad que este reconocimiento ya se encon-traba en todos aquellos textos jurídicos que es-tablecen la dignidad del hombre, pero losdiferentes análisis y estudios de la realidad enla que ejercitan los derechos mujeres y hom-bres confirma el diferente grado de dignidaden el que viven unas y otros. La persistentedesigualdad en el ejercicio de los derechos, demás de la mitad de la población, evidencia lainefectividad del principio de igualdad con-templado en todas las constituciones demo-cráticas que llega incluso a cuestionar la jus-tificación de la existencia del Estado19.

El movimiento feminista viene denuncian-do la desigual dignidad en la que viven lasmujeres desde hace mucho tiempo y, final-mente, la asunción por parte de los partidospolíticos de esta evidencia ha hecho posibleavanzar en el establecimiento de políticas deigualdad e incluso en la necesidad de modifi-car las constituciones20 y dictar normas paragarantizar la aplicación de la igualdad.

La activación del principio de igualdad,en el Estado constitucional, ha posibilitadopor una parte la ampliación de la titulari-dad de los derechos reconocidos en un pri-mer momento, sobre todo de los derechosde participación política, a los hombres quepor sus condiciones de raza, de capacidady de propiedad estaban excluidos y muchomás tarde se amplia a las mujeres. Otraconsecuencia, no menos importante, de laactivación del principio de igualdad ha sidola de contribuir a la transformación del Es-tado que ha pasado de ser un Estado al queno le interesaban las diferencias existentesen la ciudadanía a un Estado que ha in-corporado a su preocupación la necesidad yobligación de eliminar las desigualdades.Este hecho, trajo como consecuencia el re-conocimiento de nuevos derechos, los deno-minados derechos sociales, y a la vez unareconceptualización de la igualdad, laigualdad ya no será la igualdad del Estadoliberal fundamentada en la de partida sinoque se buscará la igualdad como resultadofinal.

Otra de las consecuencias del debate acer-ca de la igualdad y sobre el Estado social,desde luego con mucha menor repercusión,es el cuestionamiento del sujeto incorporadoen la norma, el denominado sujeto univer-sal21 porque realmente el modelo sobre el quese basa la estructura constitucional es unmodelo muy alejado de la idea de universa-lidad, en realidad se puede identificar con lasparticularidades de algunos hombres pero nocon todos y, en ningún caso, con todas las


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19 Parte de la doctrina constitucionalista defiendeque la finalidad del Estado es mantener la igualdadentre la ciudadanía. PÉREZ ROYO, J.: Curso de DerechoConstitucional. Marcial Pons, Madrid, 2006

20 Las modificaciones constitucionales realizadas enalgunos países de nuestro entorno, Portugal, Francia eItalia, no han resultado suficientemente eficaces. Así en

Italia que el 30-05-2003 modificó el artículo 51 de laConstitución, no se han adoptado medidas y leyes dedesarrollo de la paridad, en el ámbito nacional, y en es-tos momentos se debate en la sociedad italiana la ne-cesidad de modificar la ley electoral, entre otras cosas,para introducir la paridad contemplada en la Constitu-ción. El movimiento feminista promueve una iniciativapopular (bajo el título: Norme di democrazia Paritariaper le Asamblee elective) para modificar la ley electoral(Unione Donne i Italia, www.uninazionale.org)

21 AMORÓS, C. (2000): Tiempo de feminismo, ed.Cátedra, Instituto de la Mujer. Madrid

personas22. Las mujeres, a través de la acti-vación del principio de igualdad, poco a poco,han adquirido mayores condiciones de igual-dad pero sin llegar a alcanzar la posición desujeto constitucional23.

La igualdad, desde el ámbito del Derechoconstitucional, ha sido uno de los principiosque más ha contribuido a la evolución deltipo de Estado, transformando el Estado li-beral en Estado social, se puede afirmar querepresenta unos de los principios más inte-resantes tanto desde el punto de vista filo-sófico como desde el punto de vista político,pero quizás también uno de los más abs-tractos y más difíciles de concretar. El con-cepto de igualdad a pesar de que ha sido muyelaborado por la doctrina jurídica, todavía sesigue confundiendo con otros conceptos queparecen afines o equivalentes y así ocurrecon el concepto de identidad24, sobre todocuando se intenta aplicar en relación a loshombres y a las mujeres.

La igualdad, como ya se ha señalado enartículos anteriores25 se ha sustentado sobre

un modelo de persona que se identifica conlos hombres26, en un principio con las parti-cularidades de algunos hombres, y ha parti-do de una posición estrictamente formal sinhaber incorporado las diferencias existentesentre los ciudadanos. El modelo liberal haobviado las diferencias27, precisamente laidea de la igualdad formal se sustenta sobrela necesidad de no tener en cuenta las dife-rencias existentes entre las personas, enprincipio las diferencias no tenían porque te-ner interés para el derecho salvo que esas di-ferencias sitúen a las personas que las tie-nen en condiciones evidentes de desigualdad.La igualdad del Estado liberal huye del re-conocimiento de las diferencias porque cues-tionan, de manera importante, la igualdadformal, o lo que es lo mismo, de una abs-tracta afirmación de la igualdad.

La igualdad formal se construye sobre unaficción jurídica y responde a una valoraciónde aquellos aspectos o circunstancias que tie-nen algunos hombres, en un primer momen-to los blancos y propietarios, que son los su-jetos implícitos de la norma, y el modelo sobreel que se construye el sujeto universal y el su-jeto constitucional, quedando fuera el resto delas personas, los hombres blancos no propie-tarios y los negros pero por supuesto todas lasmujeres. El Estado social, ha incorporadonuevos derechos y nuevas titularidades de losmismos pero no ha cuestionado el modelo so-bre el que se sustenta el sujeto constitucional.Es verdad, que la incorporación de las muje-res en los textos constitucionales y en las le-



22 Este cuestión está planteada de forma más am-plia en el artículo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA ySANTIAGO GARCÍA, La igualdad efectiva entre mujeres yhombres desde la teoría constitucional, Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho so-cial Internacional y Comunitario, número 67, 2007,pp. 63-81.

23 Como señala ESQUEMBRE, M. (2006): «Género yciudadanía, mujeres y Constitución», Revista Mujeres yDerecho, Universidad de Alicante, n.º 6. Las mujeres ac-cedieron a la toma de decisiones con las constitucionescontemporáneas (del Estado Social), pero nuestras rei-vindicaciones se han ido atendiendo gradualmente endiversos instrumentos normativos de carácter infra cons-titucional desde una base sumamente frágil (p. 50).

24 AMORÓS, C. (2005): La pequeña diferencia y susgrandes consecuencias, p. 286. Por ejemplo, cuántasveces se ha escuchado que las mujeres quieren seridénticas a los hombres y que eso es absolutamenteimposible.

25 VENTURA, A. (2004): «Constitución y Género: unarelación jurídica compleja», XXV Aniversario de laConstitución Española, Propuestas de reformas, Centrode Ediciones de la Diputación de Málaga, pp. 411-427.

26 Esta cuestión está planteada de forma más am-plia en el articulo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA

y SANTIAGO GARCIA, La igualdad efectiva entre mujeresy hombres desde la teoría constitucional, Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho so-cial Internacional y Comunitario número 67, 2007,p. 69.

27 FERRAJOLI, L. en www.bibliojuridica.org. El mo-delo de Estado liberal se sustenta sobre la homologa-ción jurídica de las diferencias, las diferencias (sexo)son valorizadas y negadas. Todas resultan devaluadasen aras de la igualdad, de una abstracta afirmación dela igualdad (p.10).

yes supone, aunque de manera implícita, uncuestionamiento del modelo, o al menos un re-conocimiento que desde luego el sujeto hom-bre, todos, ciudadanos, no se corresponde conel sujeto universal y ha sido necesario expli-citar que las mujeres también son sujetos dederechos (Sevilla, 1998).

El sujeto y, sobre todo, el modelo que seha interiorizado en la norma es el modelomasculino, porque, con ánimo de sintetizar,podemos señalar la existencia de dos gran-des modelos sociales, con todas las variantese interacciones, uno el modelo femenino vin-culado al ámbito privado, con independenciade que muchas mujeres están también en elámbito público pero como modelo participandel privado, que no goza de reconocimientoen ninguno de los niveles de valoración (ju-rídica, social y económica), y sobre el que loshombres de cualquier raza, color o posiciónsocial ejercen el poder. Sin embargo, los hom-bres pertenecen a otro modelo, también contodas las variantes e interacciones, al mode-lo del ámbito público donde se centra todo eldebate y reconocimiento en cualquiera de losniveles jurídico, social y económico.

Por ello, resulta más fácil la integración delos hombres, aunque algunos previamente es-taban excluidos, todos participan del mismomodelo y tal y como se les va reconociendo eigualando desde la norma tienen más facili-dad de alcanzar condiciones de igualdad, por-que sólo es en el ámbito público dónde sufrendiscriminación, fundamentalmente por razónde raza, pero en el ámbito privado todos ejer-cen el poder y, por tanto, solo necesitan al-canzar la igualdad en el ámbito público, dón-de además, la intervención del Estado paraestablecer niveles de igualdad es más poten-te. Las mujeres, tienen un doble obstáculo, enel ámbito público donde sufren discriminaciónprecisamente porque los hombres ejercen elpoder y además plantean una gran resisten-cia a la igualdad de las mujeres, entre otrasmotivaciones por miedo a compartir el podery perder la posición que ocupan, y el ámbitoprivado, dónde la acción del Estado es más dé-

bil porque es un ámbito reservado a la inti-midad y con grandes limitaciones para esta-blecer acciones políticas para la igualdad ydonde, además, existe un poder masculinoque aparentemente no lo es porque esta mez-clado con sentimientos y con el mito del amor.

Todos estos condicionantes dificultan elque las mujeres puedan adquirir condicionesde igualdad, el modelo al que pertenecen por-que el sistema patriarcal así lo ha estructu-rado, las posiciona siempre en condicionesinferiores a los hombres y no resulta sufi-ciente el reconocimiento de la igualdad, porsupuesto la formal, sino incluso no resultasuficiente la igualdad material porque enésta y tratándose de la diferencia por razónde sexo se cuestiona continuamente la cons-titucionalidad de las medidas que intentangarantizar la igualdad en el ejercicio de losderechos.

Sería interesante, como se ha defendido enotros artículos28, incorporar al debate jurídicoel cuestionamiento sobre la parcialidad del su-jeto universal29 y por tanto del sujeto constitu-cional sobre el que se han diseñado los siste-mas constitucionales, por supuesto también laConstitución Española de 1978. Habría queavanzar en este debate para elaborar un nue-vo sujeto universal omnicomprensivo de hom-bres y mujeres que, a su vez, integre las dife-rencias a través de un sistema de equivalenciade las mismas para así poder alcanzar unaigualdad real y efectiva.

IGUALDAD EFECTIVA EN EL EJERCICIODE LOS DERECHOS

La igualdad, es un concepto que ha presi-dido la elaboración de los textos constitucio-nales como principio político y la Constitución


ESTUDIOS

28 A. VENTURA, J. SEVILLA, S. GARCÍA.29 SEVILLA MERINO, J.: «La integración de la mujeres

en el Estado social y democrático de derecho», en Re-flexiones muldisciplinares sobre la discriminación se-xual. NAU llibres, Valencia, 1994. Obra colectiva.

Española de 1978, regula la igualdad comoprincipio, valor y como derecho público subje-tivo, a la vez que determina la prohibición dediscriminación a personas o grupos que por po-seer unas características inmutables han sidohistóricamente30 y jurídicamente situadas enposición de desigualdad en relación con el gru-po dominante.

La regulación constitucional del principiode igualdad es lo que justifica la aprobaciónde la Ley Orgánica para la Igualdad Efecti-va entre mujeres y hombres. La ley concre-ta que el objeto de la misma es hacer efecti-vo el derecho de igualdad de trato y deoportunidades entre mujeres y hombres, me-diante la eliminación de la discriminación dela mujer, sea cual fuere su circunstancia ocondición, en cualesquiera de los ámbitos dela vida y, singularmente, en las esferas polí-tica, civil, laboral, económica, social y cultu-ral, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14de la Constitución.

Éste artículo vincula directamente el ob-jeto de la ley en el desarrollo del artículo 9.2y del art. 14 de la CE. Así pues, en primerlugar queda establecida claramente, la vin-culación del objeto de la ley con la igualdadmaterial del art. 9.2 y en definitiva con elEstado social. Efectivamente, la igualdadhay que relacionarla con el Estado31, porqueva a depender del modelo de Estado para quela igualdad tenga unas u otras pretensiones.La Constitución Española vincula la igual-dad al Estado social (art. 1.1 CE) y, en estamedida, la igualdad como un valor superiorque debe inspirar todo el ordenamiento jurí-dico32. Entre estos valores que la propia

Constitución señala como superiores (liber-tad, justicia, igualdad y pluralismo político),la igualdad, de acuerdo con la interpretacióndel Tribunal Constitucional, «se proyecta conuna eficacia trascendente de modo que todasituación de desigualdad persistente a la en-trada en vigor de la norma constitucional (...)deviene incompatible con el orden de valoresque la Constitución, como norma supremaproclama» (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983).

La igualdad, al vincularla al Estado vie-ne necesariamente redefinida a través de losvalores que se predican del Estado social ydemocrático que, evidentemente, modificande forma sustancial el contenido de los valo-res tal y como se plantea en los principiosdel Estado liberal que propugna la igualdadformal, todos son iguales ante la ley, que seidentifica con el carácter general de la ley,en tanto que expresión de la voluntad gene-ral, caracterizada por la generalidad y laabstracción.

El pleno reconocimiento de la igualdadformal, como señala el apartado segundo dela Exposición de Motivos de la LOI, aun ha-biendo comportado un paso decisivo, ha re-sultado insuficiente. La aplicación estrictade la igualdad formal comportaría un in-cumplimiento de los valores del Estado, sinembargo la insuficiencia de la igualdad for-mal no significa que en el Estado social seabandone la idea de la igualdad en la ley yde la igualdad en la aplicación de la ley –entanto concreciones de la igualdad formal–,sino que en la elaboración y aplicación de laley debe incorporarse el concepto de elimi-nación de la discriminación como puente33

para garantizar la no arbitrariedad de lospoderes públicos y la igualdad real entre laciudadanía, al menos, en aquellos aspectosque se consideren relevantes. El estado so-cial propugna la igualdad efectiva y por ellositúa a los poderes públicos ante la necesi-



30 BARRÉRE UNZUETA, M.A. (1997): Discriminación,derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favorde las mujeres, Madrid, Ed. Civitas Ediciones

31 VENTURA FRANCH, A. (1999): Las Mujeres y laConstitución Española de 1978, Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid

32 SEVILLA MERINO, J.: «Derecho Constitucional y Gé-nero», en Funciones y órganos del Estado constitu-cional español, Manual Tirant lo Blanch, 2002

33 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.:Igualdad y Discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986,pp. 76.

dad de establecer equivalencia de las des-igualdades y a la vez, a adoptar medidaspara conseguir que la ciudadanía tenga unascondiciones similares para el ejercicio de losderechos.

La igualdad, en la Constitución Española,no solo debe ser entendida como igualdadformal, es decir, una igualdad como punto departida sino una igualdad como resultado fi-nal34, en la medida que se deben corregir lasdesigualdades que genera la sociedad y elsistema sexo/género que dificulta a la mayo-ría de la ciudadanía, las mujeres, el ejerciciode los derechos fundamentales en igualdadde condiciones que los hombres.

La LOI pretende hacer efectivo el derechode igualdad de trato y de oportunidades en-tre mujeres y hombres, de acuerdo con laConstitución, y por ello invoca el artículo 9.2y el artículo 14 CE. La finalidad de la normaes intentar garantizar que las mujeres tengancondiciones similares en el ejercicio de los de-rechos, la Constitución contempla el sexocomo una condición propicia a la discrimina-ción, en referencia claramente al sexo feme-nino, y por ello prohíbe la discriminación portal motivo35. Pero, la prohibición de discrimi-nación no debe confundirse con la posibilidadde establecer tratamientos diferentes a situa-ciones diferentes. El artículo 14 CE, reconoceel sexo como un hecho de entidad suficientepara no continuar en una situación de discri-minación por esa circunstancia, pero no anu-la la máxima de trato diferente de acuerdocon la igualdad material o como resultado.

El sexo ha sido, y sigue siendo, un factorde relevancia social que tiene implicacionesjurídicas desfavorables para las mujeres.Históricamente las mujeres han sido relega-

das en la sociedad y esta marginación ha al-canzado la categoría de norma. Aunque ac-tualmente las mujeres tienen reconocidos losmismos derechos que los hombres, el perte-necer al sexo femenino sigue siendo un fac-tor relevante, aunque aparentemente no setiene en cuenta, pero en la práctica resultadeterminante para el desarrollo de las rela-ciones sociales y por tanto de las relacionesjurídicas.

El artículo 14 además del principio deigualdad y la prohibición de discriminaciónintroduce otra dimensión de la igualdad, laigualdad es un principio pero también es underecho, el derecho a no ser discriminado porrazón de sexo36 y, por tanto, el derecho a laigualdad efectiva.

Como se ha señalado anteriormente, laigualdad de trato implica un trato igual a si-tuaciones iguales pero no prohíbe el trato di-ferente a situaciones diferentes y así lo haentendido el Tribunal Constitucional que, ennumerosas sentencias, ha declarado la cons-titucionalidad de trato diferente a situacio-nes diferentes y ha establecido unos criteriospara determinar si la diferencia de trato obe-dece a fines lícitos y relevantes y si ademáses proporcionada al fin perseguido37.

Esta diferencia de trato el TC la justificaen base al artículo 14 de la CE que consagraun derecho público subjetivo a la igualdad ypor tanto a la diferencia de trato, en la me-dida que la pretensión es evitar las discri-minaciones por las circunstancias sobre lasque existe un consenso y que han situado alas mujeres en condiciones de inferioridadrespecto de los hombres en todos los ámbi-tos. La interpretación sistemática del ar-tículo 14 en relación con el 9.2 y el 1.1 de la


ESTUDIOS

34 RUBIO LLORENTE, F. (1991): «La igualdad en la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional. Introduc-ción». En VV.AA.: El principio de igualdad en la Cons-titución Española, Ministerio de Justicia, Madrid.

35 MARTÍN VIDA, M. A. (2003): Fundamento y limi-tes constitucionales de las medidas de acción positi-va, Ed. Civitas, Madrid.

36 REY MARTÍNEZ, F.: El derecho fundamental a noser dicriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Ma-drid, pag. 63

37 MORAGA, M. A. (2006): Igualdad entre mujeres yhombres en la Constitución Española de 1978 en Re-vista del Centro de Estudios sobre la Mujer-Feminis-mos, Universidad de Alicante, diciembre, p. 59.

CE permiten incorporar la idea de la igual-dad real como finalidad, partiendo de las di-ferencias existentes entre los hombres y lasmujeres con la intencionalidad de que éstasdiferencias no produzcan discriminaciones ala mujer que es, en definitiva, la que nacecon la diferencia infravalorada, porque tam-bién los hombres nacen con un sexo diferen-te y no por ello sufren discriminación.

La aprobación de la LOI, representa tam-bién desde el punto de vista doctrinal unpaso adelante en la consolidación de los de-bates sobre el derecho a la igualdad efectivade las mujeres, ya no será necesario buscar,continua y reiteradamente, argumentosacerca de si la igualdad entre mujeres y hom-bres es un derecho porque la ley así lo con-templa y además obliga a la eliminación dela discriminación.

Pero el reconocimiento de que la LOI tie-ne por objeto hacer efectivo el derecho deigualdad de trato entre mujeres y hombres(art.1.1 de la LOI) plantea algunas cuestio-nes de gran complejidad sobre las que segu-ro que se abrirán muchos debates doctrina-les. Uno de ellos que puede, a nuestroentender, crear confusión es determinar si laley establece un genuino derecho de las mu-jeres diferente al de los hombres ó realmen-te la ley se limita a ser consecuente con laigualdad que propugna la Constitución. Ennuestra opinión la ley no otorga a las muje-res derechos diferentes a los establecidos enla Constitución, lo que la ley establece sonmecanismos para hacer efectivos los dere-chos, fundamentalmente, aquellos que lasmujeres encuentran más obstáculos para suejercicio.

La intencionalidad de la ley para hacerefectivos los derechos queda clara a lo largodel texto, así el artículo 1.1 de la LOI quetrata de los objetivos de la ley, junto a lo ex-presado en la Exposición de Motivos (pará-grafo seis), que señala: «...resulta necesaria,una acción normativa dirigida a combatir to-das las manifestaciones aún subsistentes de

discriminación, directa o indirecta, por ra-zón de sexo y a promover la igualdad realentre mujeres y hombres, con remoción delos obstáculos y esteriotipos sociales que im-piden alcanzarla. Esta exigencia se derivade nuestro ordenamiento constitucional e in-tegra un genuino derecho de las mujeres».También el artículo 11.1 de la LOI, señala:«Con el fin de hacer efectivo el Derecho cons-titucional de la igualdad, los Poderes Públi-cos adoptaran medidas específicas en favorde las mujeres...».

La ley, plantea abiertamente que el objetode la misma es garantizar el ejercicio de losderechos a las mujeres y eliminar los obstá-culos que les impiden realizarlos, por tanto laLOI se limita a ser consecuente con el princi-pio de igualdad jurídica aplicada a los dere-chos tanto en relación a la titularidad como alas condiciones de ejercicio. Reconocer la titu-laridad de los derechos y no garantizar el ejer-cicio de los mismos es incumplir el principiode igualdad jurídica e indirectamente y, de al-guna manera, se puede cuestionar la titulari-dad, porque de qué sirve reconocer derechossi en la práctica no se pueden ejercitar. Paradar cumplimiento a la igualdad jurídica en elámbito de los derechos fundamentales, laigualdad jurídica debe estar presente en losdos aspectos de los derechos en la titularidady en el ejercicio, un estricta igualdad jurídicaaplicada a los derechos fundamentales re-quiere que no se produzcan diferencias ni enla titularidad ni tampoco en el ejercicio de losmismos.

Las garantías establecidas en la ley laspodrán ejercitar todas aquellas personasque sufren discriminaciones a la hora deejercitar los derechos y que mayoritaria-mente son las mujeres, pero ello no impideque los hombres que sufran discriminaciónpor las mismas causas para las que se es-tablecen las garantías, puedan invocarlas.En este sentido, se puede afirmar38 que en



38 Siguiendo a FERRAJOLI, L.: Igualdad y diferenciade género. (www.bibliojuridica.org)

la dimensión teórica de la normatividad delprincipio de igualdad en relación a los de-rechos fundamentales no se ha modificadola idea plasmada en la Constitución y, portanto no se ha tenido en cuenta la relevan-cia de la diferencia sexual, al menos la delas mujeres39, sobre la estructura o sobre lanaturaleza misma de los derechos funda-mentales.

La LOI, en relación a los derechos reco-nocidos en la Constitución y partiendo de laidea de hacer efectivo el principio de igual-dad en el ejercicio de los derechos, proponeuna serie de medidas que concreta para suefectividad, incluso algunos títulos40 de la leyya anuncian esa intención; muy claramentese constata en el derecho al trabajo, cuyo tí-tulo cuarto reza el derecho al trabajo enigualdad de condiciones. La preocupaciónpor la efectividad de los derechos, no es unhecho nuevo, ha sido en los últimos tiemposuna preocupación común a todas aquellasentidades capaces de reconocer derechos, asípodemos destacar el reconocimiento explíci-to de conseguir la igualdad efectiva entremujeres y hombres en el ámbito internacio-

nal y europeo41 que establecen, en los ámbi-tos de sus respectivas competencias, medidasrelacionadas con el disfrute de los derechos,ya sean medidas laborales, políticas o econó-micas. En el ámbito estatal se requería unaley que incidiera en la necesidad de garanti-zar el ejercicio de los derechos en condicionesde igualdad, como se ha reiterado en este ar-tículo, consecuentemente con la igualdad ma-terial que propugna la Constitución al vin-cular la igualdad con el Estado social, desdeesta perspectiva, era necesario establecer lascondiciones para que las mujeres, que son lasque mayoritariamente sufren discriminación,puedan disfrutar de las mismas condicionesde ejercicio de los derechos.

En realidad, la LOI lo que plantea es ladimensión práctica de la efectividad del prin-cipio de igualdad, esto es, si las mujeres ylos hombres tienen los mismos derechos, y silas mujeres sufren discriminaciones en rela-ción a los mismos, es a las mujeres a las quese les está violando este principio de igual-dad y por tanto se requerirá de una ley es-pecífica de garantías jurídicas para eliminaresta situación.

La ley preconiza una consecuente igual-dad jurídica, vinculada al Estado social y portanto una igualdad material o de resultados,que necesariamente comporta una idénticatitularidad y garantía para el ejercicio de losderechos fundamentales, de los mismos de-rechos, independientemente, e incluso preci-samente por el hecho de que los titulares sondiferentes42 entre sí.


ESTUDIOS

39 Aquí, obviamos todo el debate introducido enla primera parte del artículo acerca del sujeto consti-tucional y nos limitamos a seguir el debate ya clási-co sobre igualdad formal e igualdad real y desde esaperspectiva la ley se limita a ser consecuente con losplanteamientos de la igualdad del Estado social. Pero,tal y como hemos apuntado en el apartado primeroes más que cuestionable esta afirmación porque qui-zá no en el sentido formal pero si en un sentido ma-terial el sujeto interiorizado en la norma, supuesto su-jeto constitucional, responde como se ha señalado, almodelo de los hombres al que poco a poco se hanido incorporando todos los excluidos. Pero, si en es-tos momentos intentáramos identificar a un modelode sujeto que tiene las mejores condiciones para elejercicio de los derechos fundamentales reconocidosen la Constitución, sin riesgo a equivocarnos podía-mos afirmar que es un hombre blanco y con recursos.

40 Así el Título III. Igualdad y Medios de Comuni-cación; Título IV. El Derecho al trabajo en Igualdad deCondiciones; Título V. El Principio de Igualdad en elempleo público. Y, todo lo relativo al principio de lapresencia equilibrada.

41 VENTURA FRANCH, A. (2005): «El ejercicio de losderechos en igualdad» en Género, Constitución y Es-tatutos de Autonomía, coord. SEVILLA MERINO, J.; FREIXES

SANJUÁN, T., ed. INAP, Ministerio de Administración Pú-blica, Madrid, pp. 537-558.

42 GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, op cit., p. 141,afirma que la igualdad sustancial comporta necesa-riamente la consideración de la diferencia. Y en el mis-mo sentido FERRAJOLI lo plantea en relación a los de-rechos fundamentales. FERRAJOLI, L.: Igualdad ydiferencia de género (2005), en www.bibliojuridi-ca.org

LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA

La exclusión de las mujeres de lo públicoy, en especial, del ámbito político ha sido de-nunciada por las mujeres43 en el momentomismo en que formalmente se proclama laigualdad para todos los hombres, conside-rando esta palabra no como sinónimo de laHumanidad, sino sólo de su mitad masculi-na. Recordar la Revolución Francesa puedeparecer un anacronismo que deja de serlo sireflexionamos en que sus consecuencias hanlastrado el desarrollo del 50 por ciento delgénero humano y que el artículo 6 de la De-claración de Derechos del Hombre y del Ciu-dadano fue invocado en 1982 para funda-mentar la inconstitucionalidad de una ley decuotas en Francia44.

En la reivindicación de los derechos de/paralas mujeres ha sido determinante el movimien-to feminista cuya huella, más o menos oculta,encontramos desde el movimiento sufragista45

hasta nuestros días. En efecto fue una mujer, E.Roosvelt, presidiendo la Comisión preparatoriade la Declaración de Derechos de 1948 la que,sin duda, influyó en la redacción del artículo 21en el que se proclamaba el derecho de toda per-sona a participar en el Gobierno de su país46. Laclaridad expositiva no se correspondió con lapráctica, siendo necesario que los derechos polí-ticos de la mujer se consignasen en un texto pro-pio cuatro años más tarde, que incidía en los de-rechos de la ciudadanía de las mujeres: votar yser elegida para todo cargo y función pública encondiciones de igualdad47.

La situación discriminatoria de las muje-res en lo político se hace patente a través detodos los instrumentos que la denuncian y quepersiguen la obtención de la igualdad de unascon otros, destacándose en todos los textos deNaciones Unidas que se ocupan de la situa-ción de las mujeres y del acceso a la partici-pación política48. Referencias que van en au-



43 OLIMPIA DE GOUGES, MARY WOLLSTONECRAFT. Enesta misma línea podemos situar HUBERTINE ANDERT

(1885), que lanzaba la idea de la representaciónigualitaria de los sexos reclamando no sólo el dere-cho de voto, sino la mitad de los escaños de la Cá-mara. JEANE KIRKPATRICK, embajadora de EEUU en laONU, consideraba necesario para resolver la subre-presentación política que la mitad de los Senadoresamericanos y la mitad de los miembros de la Cámarade Representantes fuera por ley mujeres (–PoliticalWoman, 1974–) y en España la defensa de CLARA

CAMPOAMOR del derecho al sufragio y la dignidad dela mujer. Es, sin duda alguna, el empeño de una mu-jer, CLARA CAMPOAMOR, el que propicia la concesióndel voto a las mujeres, pero también el debate esejemplo manifiesto de las posiciones partidistas ba-sadas en prejuicios sólo válidos para las mujeres, asícomo del apoyo de muchos diputados a la iniciati-va de CAMPOAMOR que –como se sabe– obtuvo el res-paldo necesario para ser aprobada, gracias tambiéna la inteligencia de su defensora que conectó con ló-gica aplastante el derecho al voto de la mujer conla aplicación coherente de los principios republica-nos y democráticos.

44 El Consejo Constitucional francés consideró in-constitucional la ley que proponía una cuota máximadel 75% de personas del mismo sexo en la elabora-ción de las candidaturas porque suponía la ruptura delprincipio de soberanía nacional y la universalidad delsujeto político, amparándose en el artículo 3 de laConstitución vigente (1982) y en el citado artículo 6de la Declaración de Derechos, que también sigue vi-gente.

45 Después de los primeros escritos de GOUGES,WOLLSTONECRAFT y S. MILL, la Declaración de Seneca Fallsfue una de las manifestaciones de este movimiento enla que parafraseando la Declaración de Independenciadenunciaban las restricciones que sufrían las mujeres.

46 Artículo 211. Toda persona tiene derecho a participar en el

gobierno de su país, directamente o por mediode representantes libremente escogidos.

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, encondiciones de igualdad, a las funciones públi-cas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autori-dad del poder público; esta voluntad se expresa-rá mediante elecciones auténticas que habrán decelebrarse periódicamente, por sufragio universale igual y por voto secreto u otro procedimientoequivalente que garantice la libertad del voto.

47 Convenio sobre los derechos políticos de la mu-jer (1952), ratificado por España en 1973.

48 Vide Mujeres y ciudadanía: la democracia pari-taria, SEVILLA MERINO, J. Col·lecció Quaderns Feminis-tes núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona,Universitat de València, 2004.

mento en la medida en que se desarrolla launiversalidad del derecho de sufragio y de-viene inexplicable la casi nula presencia demujeres en los puestos de decisión49.

En Europa la reivindicación de la paridadnació formalmente en los años 80, enmar-cada en las actuaciones de las institucioneseuropeas que ante un cada vez menos eficazderecho a la igualdad concebido como igual-dad ante la ley y en la ley (igualdad formal)emprendieron la construcción de un marcoantidiscriminatorio definido por normas ju-rídicas y políticas cualitativamente diferen-tes. En estos textos se proclama el derechode las mujeres a la participación política ple-na, no sólo a emitir su voto sino también aformar parte de los órganos de decisión y seconsidera la democracia como deficitaria oinacabada por la escasa presencia de muje-res en las instituciones representativas. Así,la marginación de las mujeres no es sólo unacuestión de mujeres. Cuando en la llamadaDeclaración de Atenas se dice que las muje-res representan la mitad de la población, delas inteligencias y capacidades, y que unaparticipación equilibrada de mujeres y hom-bres en la toma de decisiones puede generarideas, valores y comportamientos diferentesque vayan en la dirección de un mundo másjusto y equilibrado, tanto para las mujerescomo para los hombres50, se está cambiandoel fundamento del Estado moderno. Estaidea de que las mujeres constituyen la mi-tad de la humanidad, al pasar del terrenode lo obvio a ser formulado en clave políti-ca afecta a la legitimidad y justicia de la re-presentación, que se ven seriamente afecta-das cuando se constata que una de las dosmitades se arroga la representación deltodo.

Asimismo, hay que destacar el conceptode democracia como régimen político en elque el pueblo posee la titularidad de la so-beranía (art. 1.2 CE). Proclamar que el pue-blo ejerce la soberanía mediante el sufragioimpone dos exigencias que el ordenamientoha de atender: una, garantizar un sufragiouniversal, libre, igual, directo y secreto y,otra, garantizar el general y libre acceso delpueblo al sufragio pasivo, de lo contrario losciudadanos solo elegirían pero no desempe-ñarían el poder, esto es, sólo ostentarían elderecho a tener un gobierno elegido pero noa gobernar ellos mismos mediante elecciones(Aragón, 2000)51.

Tanto la Unión Europea como el Consejode Europa expresan la importancia de unaparticipación equilibrada para la realizaciónde una democracia real que no puede per-mitirse ignorar las competencias, aptitudesy creatividad de las mujeres y cuya persis-tente infrarrepresentación en la toma de de-cisiones políticas constituye un déficit demo-crático52.

Estas manifestaciones respecto al poderpolítico también se extienden a los altospuestos de funcionarios y altos cargos en losorganismos internacionales y europeos, po-niendo en evidencia la inferioridad numéri-ca de las mujeres y su presencia simbólicaentre los representantes o enviados especia-les, así como el hecho de que repiten man-dato en mucha menor medida que los hom-bres. Esta situación es general y afecta tantoal personal al servicio de los propios orga-nismos que denuncian (ONU, UE), como alos Estados que forman parte de los mismos


ESTUDIOS

49 BEIJING (1995) entre las medidas concretas: «Laparticipación de la mujer en el poder y en todos losespacios de adopción de decisiones».

50 DECLARACIÓN DE ATENAS (1992). Fruto de la reu-nión, propiciada por la Unión Europea, de mujeresque ocupaban cargos representativos en los Estadoseuropeos y teóricas del feminismo.

51 ARAGÓN REYES, M.: «Democracia y representa-ción. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho desufragio». Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº9, 2000, Corts Valencianes.

52 Entre otros, UN I Ó N EU R O P E A (Resolución2/12/1996, 05/07/2001, Plan de Trabajo para la igual-dad de mujeres y hombres 2006-2010). CONSEJO DE

EUROPA (Actas de la Conferencia Ministerial de Estam-bul 1997, Recomendación del Consejo de Ministros2003). Unión Interparlamentaria 1997.

y que consideran importante el equilibrio demujeres y hombres en todos los niveles delas funciones gubernamentales. Así, reco-miendan la adopción de medidas53 para pa-liar estas desigualdades y para asegurar larepresentación y participación plena e igualde las mujeres en la toma de decisiones comoelemento necesario para la democracia y ga-rantía de que así se tendrán en cuenta losintereses y necesidades de toda la población.

Esto nos lleva a la constatación de una ca-rencia en el desarrollo y aplicación de la igual-dad definida en los textos internacionales, eu-ropeos y en nuestra Constitución, que deberíahaber evitado los resultados discriminatorios.Como recuerda Vogel-Polsky54, desde el femi-

nismo, la barrera invisible, el llamado techode cristal, se ha convertido en recurrente enlos estudios de género también cuando se ana-lizan las diferencias de mujeres y hombres enel ámbito público (Valcárcel 1997 y Bustelo1994), retomando el término vindicación queacuña Wollstonecraft, como género en el quese inscribe la paridad y la democracia parita-ria, que quedaría unida así a la lucha por elvoto y en favor de la igualdad (Amorós 1997,Cobo 2003).

En este contexto se asienta nuestra ley deigualdad que dedica la Disposición AdicionalSegunda a la representación política, el ar-tículo 16 a los nombramientos realizados porlos poderes públicos y el Capítulo II del Tí-tulo V (artículos 52 a 54) a la aplicación delprincipio de presencia equilibrada en la Ad-ministración General del Estado y en los or-ganismos públicos vinculados o dependientesde la misma.

El texto recoge, en su Disposición Adicio-nal Primera, como uno de los principios fun-damentales de la Ley55, el principio de pre-sencia o composición equilibrada acuñado,como hemos visto, en los diferentes textoseuropeos que reclaman un equilibrio en lacomposición de los puestos de decisión comouna referencia implícita al desequilibrio quese produce por la ausencia de mujeres uhombres en estos espacios. La ley es clara yrotunda en cuanto a la titularidad de los su-jetos –mujeres y hombres–, manteniendo entodo el texto la bidireccionalidad de las me-didas, también, por tanto, para el caso enque el sexo predominante fuera el femenino.

En la Disposición Adicional Primera en-contramos el sentido que la ley le atribuye aeste principio: la presencia de mujeres yhombres de forma que, en el conjunto a que



53 La última de las Resoluciones de Naciones Uni-das reitera lo dicho en anteriores. En el año que escribi-mos estas líneas, poco antes de la aprobación de la LOI,la Resolución aprobada por la Asamblea General de 7de febrero de 2007 (61/145), sobre el seguimiento de lacuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y plena apli-cación de la declaración y la plataforma de Beijing y delos resultados del vigésimo tercero periodo extraordina-rio de la Asamblea General, considera que «subsistendesafíos y obstáculos a la aplicación de los estándares ynormas internacionales para hacer frente a la desigual-dad entre el hombre y la mujer», y sigue expresando supreocupación porque aún no se haya alcanzado el ob-jetivo urgente «de la paridad cuantitativa de los sexos enel Sistema de Naciones Unidas, especialmente en cate-gorías superiores…». Insiste en los temas que hemos vis-to en la primera de las Resoluciones citadas, de la quehemos hecho amplio comentario, y «exhorta a todos losactores (Gobiernos, organismos especializados…) a laadopción de medidas para asegurar la plena representa-ción y la participación plena e igual de la mujer en latoma de decisiones políticas sociales y económicas comocondición esencial para la igualdad entre los sexos y elempoderamiento de la mujer y la niña y como factor de-cisivo para la erradicación de la pobreza». En uno de es-tos últimos puntos de la resolución pide al Secretario Ge-neral que redoble sus esfuerzos con vistas a alcanzar elobjetivo de la paridad cuantitativa de sexos.

La Unión Europea también ha sido pródiga en de-nunciar la infrarrepresentación de las mujeres en to-das las instancias de poder, así como en los puestosfuncionariales.

54 VOGEL-POLSKY, E.: Les impasses de l.égalité oupourquoi les outils juridiques visant à l.égalité des

femmes et des hommes doivent être repensés en ter-mes de parité. Parité-Infos, Mai, 1994, p. 9.

55 Aparece en la Exposición de Motivos, en doceartículos, en cuatro Disposiciones Adicionales y en laDisposición Transitoria Primera, en total 31 veces.

se refiera, las personas de cada sexo nosuperen el 60 por ciento ni sean menos del40 por ciento, límites que permiten una hor-quilla del 20 por ciento en su aplicación quepuede ser cubierta por uno de los dos sexosde forma que pueda conseguirse la mitadpara cada uno de ellos. No faltaron voces queen este, como en otros artículos, considera-ban que la ley debía proponer el 50 por cien-to como presencia equilibrada56.

Al amparo de la atribución constitucionalal Estado de la competencia exclusiva sobrela regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad de todos los españo-les (art. 149.1 CE), la ley extiende su apli-cación a la generalidad de las políticas pú-blicas en España, por lo que tanto la políticade nombramientos como en las candidaturasse aplicará a todo el Estado.

El artículo 16 se dirige a los poderes pú-blicos en general para que «procuren aten-der» el principio de presencia equilibrada enlos nombramientos y designaciones de loscargos de responsabilidad que les correspon-dan. Algunas leyes autonómicas utilizan fór-mulas similares y, en algún caso, concretanel porcentaje (Andalucía el 40% de cada sexocomo mínimo)57, y en el caso del País Vascola Ley de igualdad obliga al Lendakari a laparidad en el nombramiento del Gobierno58.

En el caso de la LOI y para determinar lanoción de poder público, podemos servirnosde la STC 35/1983, de 11 de mayo, que sien-ta la siguiente doctrina: «La noción de pode-res públicos que utiliza nuestra Constitución(arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sir-ve como concepto genérico que incluye a to-dos los entes y sus órganos que ejercen un

poder de imperio derivado de la soberaníadel Estado y procedente en consecuencia através de una mediación más o menos largadel propio pueblo». También se refiere enotra sentencia del TC al decir que «las Cor-tes Generales, como titulares de la potestadlegislativa del Estado, pueden legislar enprincipio sobre cualquier materia sin necesi-dad de poseer un título específico para ello,pero esta potestad tiene sus límites… y entodo caso lo que las Cortes no pueden haceres colocarse en el mismo plano del poderconstituyente» (STC 05/08/83).

Finalmente, en relación con el Poder Ju-dicial la STC 16/1982, de 28 de abril, da unalcance máximo a la expresión poderes pú-blicos al señalar que «la Constitución es unanorma jurídica… y en cuanto tal tanto losciudadanos como todos los poderes públicosy por consiguiente también los Jueces y Ma-gistrados integrantes del Poder Judicial es-tán sujetos a ella».

En el ámbito de poderes públicos abarca in-finidad de órganos como el propio TribunalConstitucional59, el Consejo de Estado, los tri-bunales, los órganos constitucionales y esta-tutarios, dejando a salvo en relación con lasComunidades Autónomas la potestad de auto-organización tanto de éstas como de las ad-ministraciones locales garantizadas tal y comose recoge en la STC 50/1999 de 6 de abril.


ESTUDIOS

56 Enmienda núm. 92 del GP de Senadores de Co-alición Canaria.

57 Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que seaprueban medidas fiscales y administrativas (Andalu-cía).

58 Disposición Final Tercera de la Ley 4/2005, de18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hom-bres (País Vasco).

59 En el Tribunal Constitucional la presencia dehombres es mayoritaria desde su constitución en1980. A lo largo de las sucesivas renovaciones pre-vistas en la CE que, hasta ahora, han sido nueve, hanformado parte del Tribunal Constitucional treinta y sie-te hombres y tres mujeres, lo que porcentualmente sonel 91,9% frente al 8,1%. Las Magistradas del TribunalConstitucional nombradas han sido: en su constitu-ción Gloria Begué Cantón, hasta el 22 de febrero de1989 (ocupó el cargo de Vicepresidenta de 1986 a1989), tras agotar los nueve años de mandato, quecesó como Magistrada, permaneciendo sin ningunamujer hasta 1998 en que entró a formar parte la ac-tual presidenta María Emilia Casas Baamonde y, pos-teriormente, en 2001, Elisa Pérez Vera. Desde esta fe-cha por primera vez han coincidido dos mujeres enel Tribunal Constitucional.

En el caso del Poder Judicial60 el dictamen,del Consejo General del Poder Judicial a laLey, razona que la expresión «poderes públi-cos» es aplicable a todos sin excepción y, portanto, también en el ámbito del gobierno ju-dicial. El mismo informe sugiere que la ex-presión «procurarán» implica una especialinspiración en el ejercicio de su política denombramientos aunque en el caso del PoderJudicial el incumplimiento de este artículopuede plantear problemas como se reconoceen el propio dictamen –en la conformación delas salas de gobierno y en aquellos órganosformados por miembros natos y electos me-diante sistema de listas abiertas– por lo queel CGTJ ve adecuado que la Ley se limite afijar unas pautas de carácter general.

También el artículo 16 guarda una ciertarelación con el artículo 52 que trata de losnombramientos de los titulares de órganos di-rectivos. En ambos casos es la LOFAGE la quereconoce los requisitos que presiden los nom-bramientos a que se refieren estos artículos.

Es la propia LOFAGE la que distingue ensu artículo 1 entre Administración Generaldel Estado y los organismos de ella depen-dientes, todos ellos incluidos en el ámbito deaplicación del artículo 52 LOI que hubo de sermodificado en su tramitación parlamenta-ria61, para que se garantizara el principio depresencia equilibrada no sólo para los emple-ados públicos de la Administración Generaldel Estado, sino también para los empleadospúblicos de estos organismos que constituyenun gran número. Pensemos que son alrededorde cien organismos públicos entre los que seencuentran la Agencia Estatal de la Admi-nistración Tributaria, el Instituto Nacional deSeguridad Social, la Tesorería General de laSeguridad Social, las confederaciones hidro-gráficas, etc.62

La LOFAGE clasifica los órganos de la ad-ministración en superiores y directivos, que



60 En el Consejo General del Poder Judicial, pesea que en el cuerpo de la judicatura existen un 42,05%de mujeres en el acceso, la mayoría de los magistra-dos del Tribunal Supremo son hombres, en 2004 elporcentaje de magistrados era de 98,98%. En el Con-sejo General del Poder Judicial ocurre algo similar, seconstituyó en 1980 y por él han pasado ciento cincohombres frente a doce, lo que arroja un 88,6% dehombres frente a un 11,4% de mujeres. El ConsejoGeneral, curiosamente, ha tenido una oscilación ensu composición puesto que inicialmente no tenía nin-guna mujer, en su segundo periodo se nombró una(Cristina Alberdi Alonso); en el tercer periodo hubocuatro (María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Mar-garita Mariscal de Gante y Mirón y María SoledadMestre García. Posteriormente Ana María Pérez Tór-tola sustituyó a Juan Alberto Belloch Julbe); en el si-guiente cinco (Manuela Carmena Castrillo, Esther Gi-ménez-Salinas i Colomer, Ángeles Huet de Sande,Margarita Retuerto Buades y Elisa Veiga Nicole ) y, enestos momentos, la presencia descendió hasta dos(Montserrat Comas de Argemir Cendra y María Ánge-les García García), circunstancia que rompe la ten-dencia de, al menos, mantener la proporción de mu-jeres existente. Por ejemplo en las cámaras legislativasdonde a partir de que dos partidos políticos regularanla cuota en su normativa interna (Partido Socialista eIzquierda Unida) la presencia de mujeres en ellas haaumentado sin que se haya dado ningún retrocesodesde la primera legislatura en la que había un 6% demujeres hasta la legislatura actual en la que el por-centaje de mujeres ya alcanza un 36%, el porcentajemás elevado desde que se constituyeron las Cortes Ge-nerales.

61 Los tres artículos que conforman el Capítulo II delTítulo V, así como el propio Título de este Capítulo, fue-ron ampliados mediante una enmienda presentada porel GP Socialista para añadir a la Administración Gene-ral del Estado los organismos públicos vinculados o de-pendientes de ella (enmienda núm. 472).

62 La Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de Anda-lucía en su artículo 140 regula la composición pari-taria de los órganos consultivos y de asesoramientoconsiderando que la composición paritaria de muje-res y hombres debe ser por lo menos un 40 por cien-to de cada uno de los dos sexos de los miembros encada caso designados.

La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdadde Mujeres y Hombres del País Vasco, establece en suartículo 23 una disposición de carácter general por laque todos los poderes públicos vascos deben promo-ver en el nombramiento y designación de personasque formen parte de sus órganos directivos y colegia-dos que exista una presencia equilibrada de mujeresy hombres con capacitación, competencia y prepara-ción adecuada.

se proveen por medio de nombramientos(art. 6)63, y abarcan desde los Ministros, cuyonombramiento corresponde al Rey a pro-puesta del titular de la Presidencia del Go-bierno, a las personas titulares de secreta-rías de Estado, nombradas por Real Decretodel Consejo de Ministros a propuesta del ti-tular del Ministerio y por la persona que ocu-pa la Presidencia del Gobierno, por lo querespetar el principio de presencia equilibra-da compete al titular de la Presidencia delGobierno. En todos estos casos no existe nin-gún requisito para ocupar los puestos queacabamos de relacionar y se está a lo dis-puesto en la legislación correspondienteatendiendo a criterios de competencia profe-sional y experiencia siendo de aplicación aldesempeño de sus funciones la responsabili-dad profesional, personal y directa por lagestión desarrollada (art. 65).

Las subsecretarías, las secretarías gene-rales y técnicas, las direcciones y subdirec-ciones generales y órganos similares a losanteriores se crean, modifican y suprimenpor Real Decreto del Consejo de Ministros ainiciativa del titular del Ministerio interesa-do y a propuesta de la persona titular del Mi-nisterio de Administraciones Públicas (art.10 LOFAGE). En cuanto a los órganos de ni-vel inferior a subdirección general se crean,modifican y suprimen por Orden de la Mi-nistra/o respectivo, previa aprobación del

Ministro/a de Administraciones Públicas(art. 10 LOFAGE). En todos estos casos laposibilidad de cumplir los artículos 16 y 52es compartida por las personas titulares deambos ministerios.

Para ser nombrada titular de estos órga-nos la persona precisa poseer requisitos es-pecíficos, como por ejemplo, pertenecer alfuncionariado de carrera del Estado, de Co-munidades Autónomas o Entidades Locales,para cuyo ingreso sea necesario poseer la ti-tulación de doctorado, licenciatura en inge-niería, arquitectura o equivalente aunque enel caso de las direcciones generales este re-quisito puede ser eliminado cuando el RealDecreto de estructura del departamento asílo disponga (art. 6.10 LOFAGE).

La profesionalización en la función públi-ca es la pretensión que marca a los órganosdirectivos de cuyo nombramiento se ocupa elartículo 52, con la excepción de los secreta-rios generales en los que su vinculación a unsector de la actividad administrativa deter-minado asocia esta figura a un área sectorialde actividad en el que aparece preponderan-te la de tipo político, económico o de gestiónencomendada con la sustracción a la regla dela profesionalización en el máximo nivel dela función pública que se requiere para sernombrado cargo directivo en un ministerio.

Estos artículos merecieron un comentarioen el dictamen emitido por el Consejo de Es-tado que advierte la posibilidad de que estasmedidas puedan chocar con los principiosconstitucionales de igualdad de acceso a lafunción pública o las que puedan afectar alderecho fundamental de acceso a cargos yfunciones públicas en condiciones de igual-dad. En su opinión, el amplio margen de ac-tuación que tiene el legislador debe llevarlea ponderar en cada caso la medida que debaadoptarse en cada situación concreta desdela perspectiva de la igualdad, del derechoafectado o de los principios en juego en fun-ción del ámbito de que se trate por lo queconsidera más adecuado aplicar medidas de


ESTUDIOS

63 Superiores son las personas titulares de los Mi-nisterios y Secretarías de Estado y los directivos laspersonas titulares de las subsecretarías y secretaríasgenerales. Las secretarías generales técnicas y direc-ciones generales, las subdirecciones generales, las de-legaciones de gobierno en las Comunidades Autóno-mas, que tendrán rango de subsecretaría, y lassubdelegaciones de gobierno en las provincias cuyostitulares tendrán nivel de subdirección general. A ellose añade la Administración General del Estado en elexterior en el que los órganos directivos son las per-sonas titulares de las embajadas y representantes per-manentes ante organizaciones internacionales. Todoslos demás órganos de la Administración General delEstado se encuentran bajo la dependencia y direcciónde un órgano superior directivo.

fomento que aquellas de tipo coercitivo, po-niendo como ejemplo el dictado del art. 9.2de la CE que utiliza expresiones como pro-mover condiciones, remover obstáculos, etc.

Creemos que los artículos 16 y 52 persi-guen fundamentalmente la neutralidad queel Consejo de Estado considera debe presidirla acción de los poderes públicos ya que comohemos repetido, en todos los artículos de laLey se habla de mujeres y hombres. En fa-vor de esta regulación hay que decir que elpropio Consejo de Estado pone de relieve laexistencia de una situación de desventaja so-cial como condición para el establecimientode una medida preferencial. Si atendemos alas estadísticas podemos comprobar la si-tuación de inferioridad en la que están lasmujeres en estos ámbitos a los que acabamosde hacer referencia64. Es también lo que hallevado a la ONU y a la Unión Europea a in-sistir en la importancia de la paridad en losaltos niveles de funcionariado en los siste-mas de selección.

Asimismo, dejamos constancia de que par-te de lo que la Ley propone se hallaba enciernes en la Orden PRE/525/2005, de 7 demarzo65, haciendo mención específica a laAdministración General del Estado y a losorganismos públicos empresas dependientesde ella, estableciendo como medida la de re-servar un porcentaje, al menos de un 5 porciento, para el acceso a aquellas ocupacionesde carácter público con baja representaciónfemenina. Esta misma medida se aplica enlos cursos de formación del personal directi-

vo adscrito a la Administración General delEstado, porcentaje que debe ser ocupado pormujeres que reúnan los requisitos exigidosen las convocatorias.

En la citada Orden PRE/525/2005, de 7 demarzo, ya se habla de la composición pari-taria que deben tener los órganos de selec-ción de personal en la Administración Gene-ral del Estado y en los organismos públicosy empresa que dependan de ella, medida decarácter más obligatorio, en relación con lacomposición paritaria, que la Ley de Igual-dad. Esta introducción de la paridad en losórganos de selección también ha sido con-templada por algunas leyes de ComunidadesAutónomas66.

El artículo 53 de la LOI67 regula la com-posición de los órganos de selección que debeser colegiada y, salvo en determinadas ex-cepciones (docencia, sanidad, justicia y de-fensa), no pueden estar formados mayorita-



64 Las medidas de la ley vienen avaladas por lasestadísticas: 50% de Ministras, pero 22,58% de Se-cretarias de Estado, 24,68% de Subsecretarias y 18,93de Directoras Generales (Fuente: Instituto de la Mu-jer. http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/poder/ad-mon_general.htm) (Altos cargos de la Administración).

65 Orden por la que se da publicidad al Acuerdodel Consejo de Ministros por el que se adoptan me-didas para favorecer la igualdad entre mujeres y hom-bres en diferentes apartados y donde establece una se-rie de reglas para paliar la situación de desigualdaden la que se encuentran las mujeres.

66 La Ley Foral de Navarra incluye medidas de sen-sibilización en materia de igualdad de género en to-dos los estamentos de la Administración, tanto políti-cos como funcionariado, así como la incorporación dela perspectiva de género en todas las actuaciones dela Administración. La Ley de Igualdad de Galicia, alregular el acceso al empleo público gallego, indica queen la designación en los tribunales de pruebas selec-tivas de acceso al empleo público se procurará la pa-ridad entre mujeres y hombres. En el mismo sentidoque Galicia lo hace la Ley de Igualdad de las Islas Ba-leares. Quizá la que establece medidas más claras eneste punto es la Ley de Igualdad del País Vasco que alregular los procesos selectivos de acceso, provisión ypromoción en el empleo público se dice que debenincluir una cláusula por la que se garantice en los tri-bunales de selección una representación equilibradade mujeres y hombres con capacitación, competenciay preparación adecuada, también prevé que la excep-ción a esta regla deberá hacerse mediante informe mo-tivado y aprobado por el órgano competente.

67 Todos los organismos cuya composición regulaestán incluidos en el Reglamento General de de In-greso del Personal al Servicio de la Administración Ge-neral del Estado y de provisión de puestos de trabajoy promoción profesional de los funcionarios civiles dela Administración General del Estado (RD 364/1995,de 10 de marzo)

riamente por funcionarios de los mismoscuerpos o escalas a los que va dirigido cadaacceso selectivo, excluyéndose también de lacomposición del tribunal a aquellos funcio-narios que hayan realizado tareas de prepa-ración de aspirantes durante los cinco añosanteriores al proceso.

Estas normas, que tratan de objetivar elproceso de selección, añaden la posibilidadde contar con asesores técnicos especialistaspara completar el órgano de selección de quese trate. Generalmente están formados porlos niveles superiores del funcionariado, asícomo por cargos públicos y por alguna per-sona experta que suele provenir del Cuerpode Catedráticos68, compuesto mayoritaria-mente por hombres, por lo que este precep-to viene a paliar este efecto de partida pro-moviendo la paridad en estos órganos salvo,como dice el propio artículo, por razones fun-dadas y objetivas debidamente motivadas.

Nada mejor que las palabras de la diputa-da Monteserín Rodríguez, previas al debatede la ley en el curso de las comparecencias enla Comisión Mixta de los derechos de la mu-jer e igualdad de oportunidades, en la que ex-ponía la importancia de la representación delas mujeres en los ámbitos de decisión paraque se haga justicia social, para situar la pre-tensión de estos artículos. Hay pocos espacios–decía– donde se mida objetivamente el mé-

rito y la capacidad de las mujeres, pero hayuno muy claro que es la Administración Pú-blica. Cuando en las administraciones públi-cas se mide el mérito y la capacidad, resultaque somos el 52 por ciento sólo cuando hay lamediación de varios hombres, un órgano dedecisión mayoritariamente representado porhombres, disminuimos hasta cuotas absolu-tamente irrelevantes, es decir, el 2 ó el 1 porciento. Por lo tanto, tiene que haber un me-canismo que corrija las decisiones y que a lavez el hecho de que nosotras estemos presen-tes impulsen estas medidas. La presencia delas mujeres en los órganos de decisión, equi-libradamente, es también un elemento de ti-rón, de reflexión y de incorporación culturalde pautas sociales y de formación69.

El último artículo de este Título se ocupade la designación de representantes de la Ad-ministración General del Estado y de los or-ganismos públicos vinculados o dependientesde ella en órganos colegiados, comités de per-sonas expertas o comités consultivos, nacio-nales o internacionales, de acuerdo con elprincipio de presencia equilibrada de mujeresy hombres, salvo por razones fundadas y ob-jetivas debidamente motivadas. Igualmentese propone la observación del principio de pre-sencia equilibrada en los nombramientospara los Consejos de Administración de lasempresas en cuyo capital el Estado participe.

Es interesante comprobar las posicionesde los Grupos Parlamentarios coherentes conla ideología que sustentan a lo largo de todoel debate. Así, el GP Popular pretende redu-cir el carácter obligatorio de las medidas poracciones incentivadoras70, como veremos pre-tende igualmente en la Disposición AdicionalSegunda. La posición contraria, en este casodefendida por el GP Coalición Canaria, queproponía suprimir la cláusula de excepción


ESTUDIOS

68 El análisis de los datos es expresivo, las muje-res son el 54% de estudiantes, el 59% de licenciadas,superan el doctorado el 51%, pero a partir de aquí laproporción se invierte de forma totalmente descom-pensada: 12,7% de catedráticas, sin que se salgan dela tendencia las carreras consideradas como «femeni-nas», como por ejemplo ciencias de la salud con un75% de alumnas, en el que sólo hay un 35% de mu-jeres docentes. Queda poco que decir ante datos tanabrumadores.

Todos los Estados europeos detectan la gran fre-cuencia con la que se produce un injusto drenaje demujeres con formación, en los distintos escalones a lolargo de una carrera científica o universitaria, el fe-nómeno coloquialmente denominado «fugas en las tu-berías».

69 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputa-dos, núm. 78, Comisión Mixta de los Derechos de laMujer y de la igualdad de oportunidades, sesión núm.17, de 24 de octubre de 2006, p. 6.

70 Enmendando, en este sentido, los artículos 53 y 54.

–salvo que existan razones fundadas y obje-tivas, debidamente motivadas– con la que fi-naliza este artículo71.

En el caso de los Consejos de Administraciónes más que evidente la pertinencia de estas me-didas, siguiendo el criterio expuesto por el Con-sejo de Estado, por la escasa presencia de mu-jeres en los Consejos de Administración de lasempresas del IBEX-3572. Como expuso el Mi-nistro en la tramitación de la Ley, a la ausen-cia o escasa presencia de mujeres en determi-nados ámbitos no se puede oponer la falta demujeres con capacidad para ocupar estos pues-tos, ya que «por fortuna hay un número sufi-ciente con el mérito y la capacidad adecuadospara acceder en absoluta igualdad de condicio-nes que los hombres a todos los puestos de tra-bajo y a los Consejos de Administración… Con-sideramos que la entrada y permanencia demujeres en todos los ámbitos, lejos de perjudi-car su eficiencia y competitividad, son un fac-tor decisivo para el logro de ambas»73.

Hemos de relacionar estos tres artículos,con la Disposición Transitoria Primera de laLey, que, a simple vista, parece afirmar lo ob-vio y es el principio de irretroactividad de laley, pero que, también es obvio, debe quererdecir algo más. Este algo más pensamos searesolver las dudas que se podrían plantear alaplicar el principio de presencia equilibrada a

los nombramientos, tal y como la Ley dispone.La pretensión de esta disposición es excluir losnombramientos ya realizados de la preceptivacomposición y representación equilibrada de-finida en la Disposición Adicional Primera,que dice «que en el conjunto a que se refiera,las personas de cada sexo no superen el 60 porciento, ni sean menos del 40 por ciento». Eneste sentido, se podría pensar que, en el casode los órganos colegiados, al efectuar la reno-vación parcial, los nombramientos que se va-yan a realizar deberían tener en cuenta la pre-via composición de los mismos y, de estaforma, el cumplimiento del principio de com-posición equilibrada en el conjunto a que serefiera implicaría que con los nuevos nombra-mientos deberían equilibrar el órgano en cues-tión, lo que sin duda llevaría a que en las re-novaciones, por poner un ejemplo, del TribunalConstitucional tuvieran que proponerse sola-mente mujeres con el fin de equilibrar este ór-gano. Si a este razonamiento añadimos que enla Exposición de Motivos al hablar del princi-pio de presencia equilibrada leemos que esteprincipio tiene como finalidad asegurar unarepresentación suficiente, la conclusión ante-rior se vería reforzada y afectaría a todos losnombramientos para la composición de órga-nos, presencia en los nombramientos que pue-dan hacer las asambleas parlamentaria, etc.

Entendiendo correctamente la DT Primeradesde el punto de vista sistemático y en rela-ción con todos los artículos de la Ley que re-gulan los nombramientos, no se puede deducirel cese de las personas previamente nombra-das, pero sí que con los futuros nombramien-tos se alcanzase la composición equilibrada delórgano en cuestión para que en su conjunto serespete la proporción que la Disposición Adi-cional Primera indica, lo que supondría que enun plazo relativamente breve se habría cum-plido el cometido de la ley. Sí, por el contrario,la interpretación es que el contenido de la DTPrimera se refiere a la composición equilibra-da, no respecto al conjunto de los órganos, sinoen el número de puestos a cubrir a partir de laley, el objetivo será a más largo plazo.



71 En este caso consideraba que podía dar lugar auna aplicación arbitraria de la norma, puesto que lapresunta objetividad en la aplicación de este princi-pio puede variar a lo largo y así se ha hecho en eltiempo precedente a la Ley en función de las perso-nas que hayan de designar a los miembros de estosorganismos, por lo que esta salvaguarda puede dar lu-gar a que se amparen situaciones discriminatorias (en-mienda núm. 90 del Senado, en el caso del art. 53, y91 en este artículo).

72 El número de personas que ocupa la presiden-cia es el 2,86%, en descenso con referencia al año2004, el de vicepresidentas el 2,44%, el de conseje-ras el 3,69%, y el de consejeras-secretarias no existeninguna mujer con el rango de consejeras-secretarias.

73 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputa-dos, núm. 225, Pleno y Diputación Permanente, Sesiónnúm. 209, de 21 de diciembre de 2006, pág. 11.458.

Hemos dejado para el final el derecho a laparticipación política por varias razones: laprimera de ellas porque es el cambio quemás debate ha producido en los países quenos han precedido en su aprobación y que re-cuerda la polémica que provocó la constitu-cionalización de este derecho. La diferenciaen ambos casos reside en las razones utili-zadas que en la Revolución Francesa y has-ta en los albores del siglo XX no estaban re-vestidas como ahora de pátina jurídica, sinoque lisa y llanamente eran estereotipos ele-vados a la categoría argumental. En segun-do lugar porque los medios elegidos para eli-minar los obstáculos que impiden a lasmujeres formar parte de los órganos que re-presentan a todo el pueblo, asimismo difie-ren en los partidos que forman el arco par-lamentario. El Partido Popular contrario aestablecer cualquier tipo de cuotas se de-canta por introducir medidas incentivadorasmientras que el resto de los partidos apoyael sistema de porcentajes que el Partido So-cialista e Izquierda Unida aprobaron comonorma interna y luego convirtieron en ini-ciativas parlamentarias. Y en tercer lugarporque una vez elegido el medio, el resulta-do se extiende a todas las elecciones que ar-ticulan la representación de la soberanía po-pular con efectos visibles de gran amplitud.

En España74 el camino hacia la paridad75

o equilibrio en la representación se inicia con

la aprobación de cuotas en los estatutos in-ternos de los partidos políticos que necesa-riamente tendrían que ser cubiertas por mu-jeres. Se empezó por un 25% a finales de los80, para llegar en 1997 a lo que se conside-raba proporción paritaria, ni más de un 60%de un sexo, ni menos de un 40% del otro76.Estas medidas influyeron en el resto de lasformaciones políticas, como se puede com-probar en el aumento de mujeres en las Cá-maras, que pasaron de un 6% en la Legisla-tura Constituyente (1977-1979) a un 21% enla VI Legislatura (1996-2000)77.

Algunos partidos promovieron la formali-zación legal de este derecho y así el GrupoParlamentario Socialista, en 2001, presentó


ESTUDIOS

74 Para un estudio más amplio. SEVILLA MERINO, J.Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, op.cit.

75 Las instituciones europeas, NU y UIP, han utili-zado indistintamente ambos términos para referirse alobjetivo de la igualdad en la representación, a la pa-ridad se han referido las mujeres francesas en su lu-cha por la representación y también el movimiento fe-minista en España, pero es un término que despiertarecelos pese a que su significado es la igualdad per-fecta asumible también en el porcentaje 40/60.

El proceso hacia la paridad se inició en el mo-mento en que la diferencia sexual se elevó a la cate-goría política para excluir a las mujeres y sólo se ce-rrará cuando la diferencia sexual sea plenamenteaceptada como categoría política para la inclusión delas mujeres (Gallego, 1999).

76 El PSOE en su XXXI Congreso federal incorpo-ra a los Estatutos federales la adopción de un siste-ma de cuotas «de representación de mujeres en unporcentaje no inferior al 25% en cada uno de susámbitos». La medida no surtió efecto de inmediatopero las delegaciones en el Comité federal de 7 fe-deraciones se aproximaron o sobrepasaron esta cuo-ta del 25%. Las presiones que siguieron ejerciendolas mujeres alcanzaron la meta de la democracia pa-ritaria en el XXXIV Congreso federal de 1997 dondeel Partido Socialista acordó: «El partido se pronun-cia por la democracia paritaria entre hombres y mu-jeres y, en consecuencia adopta el sistema de repre-sentación en virtud del cual ningún sexo tengamenos del 40% ni más del 60% de representaciónen cualquier órgano de dirección, control o ejecuti-vo del Partido. Esta proporción será aplicable a lacomposición de las candidaturas electorales, tantoen la integridad de la lista como en el conjunto depuestos sobre los que exista previsión de resultarelectos. Se invalidarán o no se ratificarán por los ór-ganos correspondientes aquellas listas que no cum-plan lo establecido en este apartado. Cualquier ex-cepción a esta norma deberá ser autorizada por elórgano competente, previo informe motivado» (ar-tículo 9, apartado K). También en el 8º Congreso Na-cional del PSPV-PSOE (julio 1997) se aprobó la in-clusión en los Estatutos de esta medida.

77 Los porcentajes suben por la mayor incidenciade los partidos políticos que aprueban la paridad. ElGP Socialista pasa de 8 mujeres (7,77%) a 39 muje-res (27,66%), el GP Izquierda Unida (GP Comunistaen la Legislatura Constituyente) de 3 mujeres (15,00%)a 7 mujeres (33,33%) y el GP Popular de 1 mujer(6,26%) a 24 mujeres (15,58%).

una Proposición de Ley (en adelante PPL),de Reforma de Ley Orgánica 5/1985, de 19de julio, de Régimen Electoral General, quecontemplaba la modificación del artículo 44,que regula la presentación y proclamación decandidatos78. Al año siguiente se presentaronotras dos PPL, una por el GP Federal Iz-quierda Unida (25/01/2002) y la otra por eldiputado de Iniciativa per Catalunya, queformaba parte del Grupo Parlamentario GPMixto (31/07/2002)79. Todas ellas fueron re-chazadas con los votos del GP Popular.

Al mismo tiempo, pero con diferente resul-tado, algunas CCAA aprueban la reforma desus leyes electorales. Es en primer lugar la Co-munidad Autónoma de Baleares la que refor-ma su Ley Electoral (21/06/2002/) y, con pocosdías de diferencia, lo hace Castilla-La Mancha(27/06/2002). En ambas leyes se proponía laalternancia de mujeres y hombres como re-quisito en la presentación de las listas electo-rales. De igual forma el País Vasco80 y Anda-

lucía81 modificaron su normativa electoral, elPaís Vasco (18/02/2005) para que las candi-daturas estuviesen integradas por, al menos,un 50 por ciento de mujeres y en el conjuntode la lista se hiciera por tramos de cada seisy en Andalucía (08/04/2005) donde la ley pre-vé el mismo criterio de alternancia que las le-yes autonómicas de Baleares y Castilla-LaMancha82.

Todas estas leyes fueron recurridas ante elTribunal Constitucional. Las dos primeras le-yes lo fueron por el Gobierno presidido por Az-nar y las de Andalucía y País Vasco por el Par-tido Popular en base a la legitimación activaque el art. 162 1.a) CE otorga a 50 miembrosde las Cortes Generales83. Ambas leyes siguenen vigor a la espera del pronunciamiento delTribunal Constitucional. En cambio, cuando



78 Añadiendo un nuevo apartado el IV, para quelas listas fueran elaboradas teniendo en cuenta el equi-librio entre mujeres y hombres con la proporción in-dicada, ni más del 60%, ni menos del 40% de cadauno de los dos sexos, y la no aplicación de la medi-da en municipios cuya población fuese inferior a2.000 habitantes o las circunscripciones a las que porley correspondiera un número de representantes inferiora cinco, en cuyo caso, la proporción entre hombres ymujeres sería la más próxima al 50%.

79 La primera Proposición de Ley pretendía añadirun punto nuevo al art. 46 de la LOREG para que enlas candidaturas no existiera una diferencia entre hom-bres y mujeres superior a uno, y la segunda, de laspresentadas constaba de tres puntos: candidaturasconfiguradas con la alternancia de mujeres y hombres;en las elecciones municipales, en los municipios de2.000 a 10.000 habitantes la proporción fuera ni másdel 70%, ni menos del 30% para ambos sexos y queexistiera un periodo gradual para que se pudiera apli-car esta reforma de tal forma que no se tuviera encuenta en las convocatorias electorales de 2003-2004.

80 Se añade un párrafo con el número 4, al ar-tículo 50 de la Ley 5/1990, de 5 de junio, de elec-ciones al Parlamento Vasco con el siguiente tenor: lascandidaturas que presenten los partidos políticos, fe-deraciones, coaliciones o agrupaciones de personalelectoras, estarán integradas por, al menos, un 50%

de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el con-junto de la lista de candidatos y candidatas y en cadatramo de seis nombres. Las Juntas Electorales del Te-rritorio Histórico competentes solo admitirán aquellascandidaturas que cumplan lo señalado en este artícu-lo tanto para las personas candidatas como para lossuplentes.

81 Ley 5/2005, de 8 de abril, por la que se modi-fica la Ley 1/ 1986, de 2 de enero, Electoral de An-dalucía.

Artículo segundo. Modificación del artículo 23 dela Ley Electoral de Andalucía

El apartado 1 queda redactado del siguientemodo:

«1. La presentación de candidaturas, en la que sealternarán hombres y mujeres, habrá de realizarseentre el decimoquinto y el vigésimo días posterio-res a la convocatoria, mediante listas que debenincluir tantos candidatos como escaños a elegir porcada circunscripción y, además, cuatro candidatossuplentes, expresándose el orden de colocación detodos ellos, ocupando los de un sexo los puestosimpares y los del otro los pares»82 SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y demo-

cracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportu-nidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, M.ª LUISA IBÁÑEZ

MARTÍNEZ, coord.), 2006.83 Se da la circunstancia que la Ley de Euskadi fue

aprobada con anterioridad a la convocatoria de las úl-timas elecciones autonómicas (17 de abril de 2005)que se rigieron por ella siendo recurrida el 2 de ju-nio, de 2005.

el recurso de inconstitucionalidad lo interpo-ne el Gobierno, caso de Baleares y Castilla-La Mancha (la tramitación de recursos se rigepor los arts. 76 y 77 de la LOTC), el procedi-miento conlleva la suspensión de las normasrecurridas que fue ratificada en el plazo pre-visto por el Tribunal Constitucional. Por elloel nuevo Gobierno de Rodríguez Zapatero de-bía retirar estos recursos formalmente, cosaque hizo en el Consejo de Ministros de 30 dejunio de 2006.

La argumentación de los recursos en loscuatro casos es la misma y coincide con laposición que mantiene una parte de la doc-trina que ha ido debatiendo ampliamente so-bre la paridad, reflejando parte de las opi-niones vertidas en los debates habidos enFrancia e Italia cuando en ambos países seaprobaron leyes que aplicaban cuotas en lascandidaturas para las elecciones84, así comolos planteamientos del Consejo Constitucio-nal francés y el Tribunal Constitucional ita-liano acerca de su constitucionalidad, enunos casos para señalar las diferencias connuestra Constitución y en otros para identi-ficarse con sus argumentos. En ambos casosla controversia que se produce en torno a:1º) La unidad de la soberanía y representa-ción en el Estado; 2º) al principio de igualdadque rige en el acceso a los cargos públicos yfunciones representativas y, 3º) al derecho ala libertad de los partidos políticos85 e inclui-da en esta el derecho a ser candidato.

1º) En la época revolucionaria la sobera-nía se atribuye con carácter único y exclu-yente a la nación y a partir de la instaura-ción del constitucionalismo democrático alpueblo, como se recoge en el artículo 1, apar-

tado 2, de la CE: «La soberanía nacional re-side en el pueblo español del que emanan lospoderes del Estado». El mantener el concep-to de soberanía en el constitucionalismo mo-derno no es obstáculo para que los textosconstitucionales, como en nuestra Constitu-ción sucede, «reconozca y garantice el dere-cho a la autonomía de las nacionalidades yregiones…» (art. 2 CE), que el propio Estadose organice territorialmente en municipios,provincias y Comunidades Autónomas (art.137 CE), ni tampoco que los Parlamentos delas Comunidades Autónomas representen alos respectivos pueblos y emitan leyes86, porno recordar las uniones interestatales o lapolítica económica...

La cuestión de fondo que se plantea es latemida posibilidad de que grupos sociales rei-vindiquen también una cuota (étnicos, ancia-nos, dependientes, etc.) con la consiguiente di-visión del cuerpo electoral, derivación que nose ha dado en los países que han reformadosu sistema electoral y, en cualquier caso, si sediera, en todos estos grupos hay mujeres yhombres, porque las mujeres no son un gru-po sino el cincuenta por ciento de toda la so-ciedad. Por otra parte, según la teoría tradi-cional de la representación el cuerpo electorales nacional aunque el sistema electoral im-ponga su división en circunscripciones. Dichocuerpo electoral elige un conjunto de repre-sentantes que, integrados en un órgano cole-giado, expresan una voluntad que se imputaa la totalidad de la nación. Pues bien, cual-quier fórmula que garantice la presencia equi-


ESTUDIOS

84 Para un estudio más amplio vide SEVILLA MERI-NO, J.: «Mujeres y ciudadanía: la democracia parita-ria». Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4, InstitutUniversitari d’Estudis de la Dona, Universitat de Va-lència, 2004.

85 En los recursos de las leyes autonómicas plan-teados desde el Gobierno también se añade la vulne-ración del marco constitucional.

86 El TC en la Declaración de 01/07/1992 para fun-damentar la atribución del derecho de sufragio a losque no son nacionales argumentaba que dicha atri-bución no contraviene ni contradice la afirmación delart. 1.2 de la CE ya que sólo se daría la colisión depreceptos si los órganos municipales fueran «de aque-llos que ostentan potestades atribuidas directamentepor la Constitución y los Estatutos de Autonomía y li-gadas a la titularidad por el pueblo español de la so-beranía». Algún autor ha defendido que sólo en laselecciones generales se ejerce la soberanía (Presno)considerando una incoherencia conceptual la postu-ra del TC.

librada no supone la quiebra de ninguno deestos elementos ni puede ser equiparada aformas de democracia corporativa. En primerlugar porque el cuerpo electoral no se divideen razón de sexos. En segundo lugar, porqueno se impone a las personas votar sólo a loscandidatos de su mismo sexo y, por último,porque los hombres y las mujeres que resul-ten elegidos representan a los ciudadanos ensu conjunto y no a los intereses de un gruposexual determinado87 (Biglino, 2000).

2ª) La vulneración de la igualdad de todala ciudadanía por incluir en las listas elec-torales un porcentaje de mujeres. NuestraConstitución regula la igualdad como princi-pio (art.1.1 CE)88, como derecho público sub-jetivo y como igualdad material (art. 9.2CE)89. La paridad electoral se impugna porconsiderar que se establece el sexo como re-quisito de elegibilidad lo que quiebra laigualdad jurídica de los elegibles (14 CE90),ya que el legislador debe ser neutral respec-to al sexo, no pudiendo establecer diferencias

en la categoría de ciudadano con base en laprohibición del art. 14 CE en relación con elart. 23.291 CE y el art. 68.592 CE, por lo queprocedería reformar la Constitución. Ensuma no se podría utilizar el mandato pro-mocional de la igualdad (art. 9.2 CE) parapotenciar la presencia de las mujeres en lasinstituciones representativas.

Como reiteradamente ha manifestado elTribunal Constitucional, no está prohibidacualquier diferenciación normativa sino sola-mente aquellas que determinen realmenteuna diferencia peyorativa que reclame laigualdad de trato para su corrección. No obs-tante y por ello, el Tribunal Constitucional es-tablece determinadas exigencias para que ladiferenciación legal sea constitucionalmenteadmisible desde la perspectiva de la igualdaden la ley. Por todas la STC 222/1992: «Las di-ferenciaciones normativas habrán de mostraren primer lugar un fin discernible y legítimo,tendrán que articularse además en términosno inconsistentes con tal finalidad y deberán,por último, no incurrir en desproporcionesmanifiestas a la hora de atribuir a los dife-rentes grupos y categorías derechos, obliga-ciones o cualesquiera otras situaciones jurídi-cas subjetivas».

Por otra parte, la interpretación sistemá-tica que el TC hace de las tres disposicionesde la Constitución en materia de igualdad(art. 1.1, 14 y 9.2) no arroja dudas: 1.º sobrela posibilidad de que en aras de la igualdadmaterial se limite el derecho fundamental ala igualdad de trato, es decir, se introduzcanmedidas de discriminación positiva. 2.º tam-poco que la rigurosa igualdad de trato sea



87 En opinión de BIGLINO no cabe afirmar que lademocracia paritaria suponga una división por cate-gorías de los electores o de los elegibles, perturbado-ra en sí misma de la idea de la representación, ya quela democracia paritaria «de producir alguna alteraciónesta parece de menor intensidad que la que supusoen su momento la irrupción de los primeros partidospolíticos en los procesos electorales y en las Asam-bleas Legislativas».

88 Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Esta-do social y democrático de derecho, que propugnacomo valores superiores de su ordenamiento jurídicola libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo po-lítico».

89 Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públi-cos promover las condiciones para que la libertad yla igualdad del individuo y de los grupos que se in-tegra sean reales y efectivas; remover los obstáculosque impidan o dificulten su plenitud y facilitar la par-ticipación de todos los ciudadanos en la vida políti-ca, económica, cultural y social».

90 Art. 14 CE: «Los españoles son iguales ante laley, sin que pueda prevalecer discriminación algunapor razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinióno cualquier otra condición o circunstancia personal osocial».

91 Art. 23.2 CE: «Asimismo, tienen derecho a ac-ceder en condiciones de igualdad a las funciones ycargos públicos, con los requisitos que señalen las le-yes».

92 Art. 68.5 CE: «Son electores y elegibles todoslos españoles que estén en pleno uso de sus derechospolíticos.

La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejerciciodel derecho de sufragio a los españoles que se en-cuentren fuera del territorio de España».

constitucionalmente exigible cuando estánen juego derechos fundamentales, uno de loscuales, el de la participación del artículo 23CE, se halla evidentemente en juego en loque a las listas electorales se refiere93.

Asimismo al aplicar una diferencia nor-mativa hemos de tener en cuenta su relacióncon la dignidad de la persona (art. 10 CE)para determinar si la diferencia es o no dis-criminatoria en cuanto que el resultado afec-te peyorativamente a las personas implica-das. Pues bien de forma explícita el TCjustifica, como medidas encaminadas a lo-grar la igualdad real, las acciones positivasque el legislador puede establecer a favor delas mujeres porque, en su jurisprudencia, lareferencia al sexo en el artículo 14 CE supo-ne la decisión constitucional de acabar conuna histórica situación de inferioridad atri-buida a la mujer. Con todo, en la perspecti-va del artículo 9.2 CE de promoción de lascondiciones de igualdad, no se considera dis-criminatorio que, a fin de promover unaigualdad real y la efectiva equiparación de lamujer con el hombre, se adopten ciertas me-didas que traten de asegurar la igualdad ob-jetiva de oportunidades y de trato entre hom-bres y mujeres94.

Abundando en lo dicho el derecho de su-fragio regulado en el art. 23.2 CE es un de-recho que necesariamente tiene que ser ejer-cido en condiciones de igualdad95 con losrequisitos que señalen las leyes. Balaguer

señala al respecto que las «condiciones deigualdad del artículo 23 CE se interpretanpor la jurisprudencia constitucional comouna referencia al propio artículo 14 CE porlo que no debería estar vedado a medidas dediscriminación positiva favorecedoras de laigualdad material» (Balaguer, 2000).

3º) El derecho a la libertad de los partidospolíticos para confeccionar las listas electora-les unido al derecho a ser candidato. Nadie96

ha puesto en duda el derecho de los partidospolíticos a regular internamente sistemas decuotas para cualquier elección interna, o con-figuración de listas97, pero la cuestión cambiasi se regula por ley.

Rey Martínez objeta la constitucionalidadde la regulación por ley de medidas que obli-garían en su cumplimiento a los partidos po-líticos, porque podría lesionar su derecho apresentar los candidatos que libremente se-leccionen y afectar también a las libertadesde asociación, ideología y ejercicio de su acti-vidad (art. 22, 16.1 y 6 CE), así como a la pro-pia idea de democracia pluralista. La posicióncontraria la mantiene Ruiz Miguel, que nocomparte este criterio limitativo sobre las cuo-tas y la libertad de los partidos políticos por-que, si bien es cierto que las cuotas condicio-nan a los partidos en la configuración de laslistas, la libertad de los partidos políticos noestá concebida como una libertad absoluta, ya


ESTUDIOS

93 FREIXES, BIGLINO, LÓPEZ GUERRA, BALAGUER, MARTÍNEZ

SOSPEDRA mantienen esta posición. 94 STC 229/1992.95 Estas condiciones de igualdad no impiden, por

otra parte, que las leyes electorales impongan requi-sitos a las candidaturas, requisitos que pueden ser cla-sificados en dos grandes grupos: los que afectan al de-recho fundamental, al sufragio pasivo, como lasinelegibilidades (6 y 7 LOREG) y las incompatibilida-des (155, 159, 178, 203 y 211 LOREG), que respec-tivamente impiden a determinadas personas concurrira elecciones o que si obtienen el escaño puedan des-empeñarlo sin renunciar a un cargo o trabajo incom-patible con él.

96 La profesora CAMPILLO reflexiona acerca del di-ferente juicio que merece la misma cuestión según seamasculino o femenino el sujeto proponente: «Mien-tras que el reparto de cuotas se hizo por familias ide-ológicas, nadie planteó problemas de legitimidad…cuando se convierte en una medida contra el sexismode los partidos políticos, es cuestionada como unamedida contra los valores de igualdad, libertad y fra-ternidad», El feminisme com a crítica, Ed. Tandem.1997, pág. 17.

97 Incluso en el mismo pronunciamiento de la Cor-te Constitucional Italiana se dice que la igualdad cons-titucional no permite establecer diferencias en base alsexo reconoce expresamente que los partidos políti-cos pueden regular las cuotas internamente. En otraspalabras: liberan a los partidos políticos de cumplir elprecepto constitucional.

que recaen sobre la misma algunas limitacio-nes que la propia LOREG establece98 (listascerradas y bloqueadas, inelegibilidades, in-compatibilidades, inscripción en el censo, obli-gatoriedad de presentar tantos candidatoscomo puestos a cubrir más los suplentes, lafiliación del candidato, etc.).

Importancia tiene destacar que, en nuestroEstado, los partidos políticos son un tipo deasociación de especial relevancia constitucio-nal, con una naturaleza constitucionalmentepredeterminada en el artículo 6 CE, de la quetambién se derivan algunas exigencias: res-ponder a su finalidad constitucional de serinstrumento fundamental para la participa-ción política99 y poseer una estructura inter-na y un funcionamiento democráticos. Es porello que la libertad de asociación, que en lospartidos políticos se expresa en su creación yposteriores actividades, no es un principio ab-soluto sino que debe ejercitarse dentro del res-peto a la Constitución y a la Ley, como tem-pranamente definió el TC (STC 3/1981).

La reciente LOPP 6/2002, alude a la ca-rencia legislativa a la hora de concretar lasexigencias constitucionales a los partidos po-líticos haciendo mención explícita del «en-tendimiento de los principios democráticos yvalores constitucionales que deben ser res-petados en su organización interna y activi-dad externa así como a los procedimientospara hacerlos efectivos» (Exposición de Mo-tivos). Ello nos lleva al encaje de la igualdadentre hombres y mujeres en todos los ámbi-tos de la vida como un objetivo constitucio-nalmente deseable, cuya prosecución es unmandato a los poderes públicos (art. 9.2 CE).

Por último, en relación con la libertad delos partidos políticos de elegir libremente asus candidatos, pero también con el derecho

de acceso a los cargos públicos, se plantea latrasgresión de un hipotético derecho a sercandidato. Cuando el artículo 23, que regu-la el derecho de sufragio pasivo, termina conla frase «con los requisitos que señalen lasleyes» está indicando expresamente que elejercicio de los derechos reconocidos en esteartículo necesitan regulación legal. Condi-ción puesta de manifiesto si detenemos nues-tra atención en todos los mecanismos que su-pone la puesta en marcha de un procesoelectoral. La jurisprudencia del TribunalConstitucional así lo ha reconocido en lasSSTC 161/88, 18/89 y 205/90, entre otras.

La determinación de la condición de candi-dato es en su integridad obra de la ley pu-diendo, entre otras cosas, establecer requisitosde elegibilidad y supuestos de inelegibilidad.Ninguna persona puede esgrimir el derecho aser incluido en una lista (pese a lo cual mu-chas personas se creen con derecho a ello).Pero en el contexto propio de este trabajo larespuesta debe ser negativa con base en la ju-risprudencia del TC, cuya sentencia 71/1989considera que el contenido de este derecho ra-dica en el derecho subjetivo de carácter públi-co que tiene el candidato que satisface los re-quisitos que exige la ley electoral, alcance laelección, y se halle habilitado para tomar po-sesión y ejercer el cargo de representante.

Todos los pasos previos forman parte de laactuación de los partidos políticos que, una vezhan adoptado la decisión respecto a la compo-sición de las candidaturas deben cumplimentarlos requisitos que la ley electoral dispone paraque la candidatura adquiera el rango de legaly permita a sus titulares tener la posibilidad(sólo la posibilidad), de ser miembros de unaAsamblea Legislativa. Pero si cualquier errorde forma imputable al partido político (repre-sentante de candidatura, apoderado, etc.) inva-lidase la presentación sería dudoso que la per-sona perjudicada pudiera reclamar el derechoa figurar en la lista electoral. El Tribunal Cons-titucional ha sido claro al respecto: «Con ante-rioridad a la publicación de las candidaturaspresentadas, no puede hablarse, en rigor, de



98 RUIZ MIGUEL, A. Y REY MARTÍNEZ, F. publicaron enParidad electoral y cuotas femeninas. Aequalitas, n.º1, 1999, sus puntos de vista sobre esta cuestión.

99 Lo que les confiere una responsabilidad sobrela articulación de esta participación.

candidatos electorales reconocidos como talespor la Administración, existiendo sólo un actoinicial de propuesta a cargo de los promotoresde la candidatura y una mera recepción admi-nistrativa del escrito que la incorpora»100.

Esta es la situación en la que entra la Leyde igualdad al diseñar, en la Disposición Adi-cional Segunda, la reforma de la LOREG quedesarrolla en sus cinco apartados: 1º añadeun artículo, el 44 bis, por el que la elabora-ción de las candidaturas que se presentenpara las elecciones generales al Congreso,municipales, de Consejos y Cabildos Insula-res canarios, al Parlamento Europeo y a losParlamentos autonómicos, «deberán teneruna composición equilibrada de mujeres yhombres» de forma que «en el conjunto de lalista los candidatos de cada uno de los sexossupongan como mínimo el 40 por ciento».

Esta proporción mínima del 40 por ciento decada uno de los sexos «se mantendrá en cadatramo de cinco puestos» de la lista electoral y,en el caso de que «el último tramo de la listano alcance este número de cinco puestos, o queel número de puestos a cubrir sea inferior acinco, la proporción de hombres y mujeres serálo más cercana posible al equilibrio numérico,aunque deberá mantenerse, en cualquier caso,la proporción exigible en el conjunto de la lis-ta». La misma regla de proporcionalidad seaplicará a las listas de suplentes.

Como dijimos en la introducción, en el trá-mite parlamentario se aprueba una enmiendaque permite a las Comunidades Autónomasadoptar en sus leyes electorales fórmulas quefavorezcan una mayor presencia de mujeresen las candidaturas a sus Asambleas legisla-tivas101. Caso en el que se encuentran todas

las Autonomías que han aprobado reformas delas leyes electorales.

Asimismo, cuando las candidaturas al Se-nado se agrupen por listas, como previene elart. 171 LOREG, también deberán «tenerigualmente una composición equilibrada demujeres y hombres, de forma que la propor-ción de unas y otros sea lo más cercana po-sible al equilibrio numérico».

La obligación de presentar listas con pre-sencia equilibrada concierne a los municipios apartir de 3.000 habitantes, pero también se es-tablece una moratoria, por la que este tope rigeen los municipios a partir de 5.000 habitanteshasta el año 2011102. En cambio en las islas seestablece sin cambio el límite de 5.000 habi-tantes para la elaboración de listas con pre-sencia equilibrada. Esta restricción fue cuestio-nada primero en las intervenciones habidas enla Comisión de la Mujer e Igualdad de Oportu-nidades de representantes de asociaciones demujeres103, personas expertas y, también, porlos Grupos Parlamentarios que consideraban eltecho de 5.000 habitantes excesivamente alto104.


ESTUDIOS

100 La STC 78/87, de 26 de mayo, F.J. 3, prueba deque el error voluntario o no de la transcripción de lalista después de haber sido aprobada por los órganosdel partido alterando el orden tampoco es consideradopor el TC como constitutivo de derecho reclamable.

101 Enmienda del GPV (AES-PNV) defendida por ladiputada USÍA ETXEBARRÍA D.S.S Congreso, Comisionesnúm. 723 de 12-12-2006. págs. 6 a 9.

102 Enmienda núm. 191, del GP Socialista (GPS):«Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no seráexigible en las candidaturas que se presenten en losmunicipios con un número de residentes igual o infe-rior a 3.000 habitantes». Justificación: Mejora técnica.

Enmienda núm. 192, del GP Socialista (GPS). Seañade un nuevo apartado (Cinco) a la Disposición Adi-cional Segunda con la siguiente redacción: «Cinco.—Se añade una nueva Disposición Transitoria Séptima,redactada en los siguientes términos: en las convoca-torias a elecciones municipales que se produzcan an-tes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis sólo seráexigible en los municipios con un número de residen-tes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista enel segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 dela presente ley». Justificación: Mejora técnica.

103 Tanto esta Ley como la ley contra la violencia degénero incluyeron en su tramitación un plus democráti-co y es que, además de los preceptivos informes que de-ben acompañar todo Proyecto de ley, fueron consulta-das personas y asociaciones expertas en sus contenidos

104 – CONGRESO

Enmienda núm. 147, GP Izquierda Unida-Iniciati-va per Catalunya Verds. No se debe excluir a los 6.874

La LOI también incorpora el nuevo artícu-lo 44 bis a la lista de artículos de la LOREGque son de aplicación a todas las Comunida-des Autónomas (Disposición Adicional Prime-ra LOREG).

Hemos reflexionado al inicio acerca delcontenido general de la ley su función en re-lación con los derechos comprendidos en laConstitución. Ni el Estado, ni la Constitu-ción, ni la ley crean los derechos que poseeel ser humano por el hecho de serlo, pero sílos reconoce y garantiza, por eso, con esta re-forma la LOI garantiza plenamente el dere-cho de mujeres y hombres a ser titulares dela soberanía mediante el acceso a la partici-pación política. España se sitúa, sitúa a laciudadanía española, en el grupo de Estadosque creen que la democracia no es sólo unaforma de gobierno sino también la posibili-dad de hacer una sociedad más igual y, enconsecuencia, más justa.

Acabando estas páginas el Partido Popularha interpuesto recurso de inconstitucionali-

dad a la Disposición Adicional Segunda de laLOI, siguiendo la línea argumental de losotros recursos y la que, como luego veremos,apunta el voto particular la STC 108/2007:restricción clara de la libertad de los partidospolíticos en la formación de candidaturas, con-traria al derecho a la igualdad, apertura delproceso de parcelación de la soberanía y limi-tación ilegítima de la capacidad de elegible.

Era de prever la interposición del recursopor la postura mantenida en el curso del de-bate en la que la diputada Susana Camare-ro hizo una defensa clara de los postuladosde su partido105, proponiendo la sustituciónde los porcentajes por medidas incentivado-ras, nunca impuestos, similares a las pre-vistas para las empresas, responsabilizandoa los partidos políticos, por el papel que des-empeñan en la promoción de la participaciónequilibrada de hombres y mujeres en todoslos procesos de decisión, sumándose a losGrupos que querían eliminar la exclusión delos municipios por el número de habitantes.

Queda fuera de los límites de este co-mentario profundizar en todos los argumen-tos del recurso, pero nos gustaría destacaralgún aspecto del mismo. Parten los recu-rrentes de lo que –en nuestra opinión– esuna confusión del concepto al calificar la DASegunda como medida de acción positiva.Como decimos a lo largo de estas páginas laley desarrolla derechos constitucionales y, eneste caso, es el derecho a la participación po-lítica de mujeres y hombres, por lo que no sepuede juzgar con los parámetros de estatambién importante figura (las acciones po-sitivas) para conseguir la igualdad. Tanto elTC español como el TEDH, admiten la posi-bilidad de establecer diferencias justificadasy razonables siempre que no vayan en con-tra de la dignidad humana que no es el caso.

Se denuncia la quiebra de la igualdad ju-rídica de los elegibles, la división del con-



municipios rurales, de menos de 5.000 habitantes,que suponen el 85% de los municipios y el 15% dela población femenina española.

Enmienda núm. 232, GP Coalición Canaria-Nue-va Canarias. La misma justificación.

– SENADO

Enmienda núm. 43, de Don Eduardo Cuenca Ca-ñizares (GPMX), presenta la misma enmienda.

Enmienda núm. 93, del GP Senadores de Coali-ción Canaria (GPCC). Justificación: Si ya no es com-prensible que no se use el criterio del 50 por ciento,mucho menos lo es que en el número dos se excep-cione con respecto a los municipios de menos de5.000 habitantes, y en el número tres con respecto alas islas de menos de 5.000 habitantes. Entendemosque no existe razón alguna para que las mujeres nopuedan participar en la misma proporción en los mu-nicipios menores de 5.000 habitantes y en las islas demenos de 5.000 residentes, además si se efectuara estaregulación se estaría dejando a un lado de la aplica-ción de la Ley electoral a un porcentaje elevado demujeres. En Canarias existen muchos municipios conmenos de 5.000 habitantes. Así, como meros ejem-plos y según datos del ISTAC de 2006: Valverde: 4.955hab. Garafía: 1.886 hab. Vilaflor: 1.905 hab. Betan-curia: 905 hab. Vallehermoso: 3.094 hab.

105 Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones,núm. 723, de 12-12-2006, pp. 16 y 17

cepto de ciudadano y se avanza el temor deque esta medida desate la de otros colecti-vos, estableciendo la comparación de la mi-tad de la humanidad con categorías socialescomo discapacitados, ancianos, etc., olvidan-do que las mujeres son el 50% de la ciuda-danía presente en todos los segmentos, cate-gorías, etc.

En cuanto a los efectos no queridos de lasnormas, y en este caso estamos hablando dela igualdad constitucional, puede darse el casode que su proclamación no evite que parte dela ciudadanía tenga más dificultades en dis-frutar de la misma. Ahí está la ley de impac-to de género, presentada por el Gobierno pre-sidido por Aznar, no ofrece dudas sobre lanecesidad de prevenir los efectos que una nor-ma, aparentemente neutral, puede producirsegún la pertenencia a uno u otro sexo con-virtiendo la diferencia en discriminación.

Cita el recurso dos sentencias de la CorteConstitucional italiana, la primera de 1995106

y la segunda de 10-13 de febrero de 2003, don-de la CCI rectifica su anterior doctrina sin ne-cesidad de la modificación constitucional, quetambién figura en el recurso, como si la sen-tencia hubiera sido una consecuencia de estamodificación constitucional. La sentencia de2003 (49/2003) deja claro que la ley de pari-dad, del Valle de Aosta, por utilizar una de-nominación rápida, no establece ningúnvínculo con el derecho al voto o con el ciuda-dano elegible, sino que obliga a los partidos.Tampoco impone acciones o medidas de ca-rácter discriminatorio sino que garantiza laigualdad de los ciudadanos, todos igualmenteelegibles estableciendo una fórmula neutra,rechazando igualmente que la medida incidasobre un hipotético derecho del aspirante aser candidato107. Y, además, deja claro que la

reforma constitucional estaba tramitándose,pero se aprueba posteriormente (30/05/2003),con dos meses de diferencia, lo que impide pu-diera ejercer su influencia en la deliberaciónde la Corte Constitucional.

En las elecciones autonómicas y munici-pales del 27 de mayo de 2007 se aplicaba,por primera vez, la reforma electoral. Era ló-gico que se pudiesen presentar dudas, por loque la Junta Electoral Central dictó la Ins-trucción 5/2007, de 12 de abril, para que sir-viera a las Junta Electorales Provincialesque son las encargadas de proclamar las can-didaturas. Al mismo tiempo que clarificabalos requisitos se pronunciaba sobre el senti-do de la reforma «cuyo objetivo manifiesto esfacilitar la igualdad real», por lo que la in-terpretación de la norma requiere dar satis-facción a dicho objetivo.

La Instrucción, por una parte, estima quelas listas electorales deben aplicar la com-posición equilibrada, tanto en el grupo decandidatos, como en las eventuales listas desuplentes, manteniéndose la proporción le-gal en ambo grupos.

Por otra parte reafirma el contenido de laLOI en relación con las Comunidades Autó-nomas de que ésta no será aplicada a laselecciones a las Juntas Generales de los Te-rritorios Históricos que se regirán por su pro-pia normativa al igual que tampoco lo serácuando la Comunidad Autónoma tenga unaley más favorable a la presencia de las mu-jeres.

Y, en tercer lugar, impone que se incluyael Don o Doña junto al nombre de la perso-na candidata para evitar confusiones paraque quede claro si el nombre corresponde ahombre o mujer108.

La segunda instrucción de la Junta Elec-toral Central (8/2007, de 19 de abril) trata


ESTUDIOS

106 Vide SEVILLA, J. op.cit., sobre los procesos enFrancia e Italia.

107 Como hemos visto en páginas anteriores la sen-tencia se une a la línea mantenida por parte de la doc-trina española que compartimos: BALAGUER, BIGLINO,FREIXES, MARTÍNEZ SOSPEDRA, RUIZ MIGUEL…

108 En la Ley Electoral francesa también se imponeeste requisito.

de fijar criterios para resolver los conflictosque se habían planteado con la admisión dealguna lista que no cumplía exactamente losrequisitos establecidos en la ley. En efecto,en algunas CCAA se plantearon problemascon la interpretación y aplicación, pese atodo, del principio de presencia equilibrada.Como consecuencia de los errores se impug-nó la admisión de candidaturas iniciándoseun proceso que, en ciertas ocasiones, llegóhasta el Tribunal Constitucional.

En efecto, fueron diecisiete los recursos deamparo electoral que llegaron ante el Tribu-nal Constitucional con la misma pretensiónde subsanar defectos en las candidaturaspresentadas que no cumplían adecuadamen-te el porcentaje previsto en la LOI. Todos losamparos tenían como base la impugnaciónpor los representantes electorales del Parti-do Popular que solicitaba ante la jurisdiccióncontenciosa la anulación de las candidaturasproclamadas por no cumplir el principio depresencia equilibrada de la LOI que el tri-bunal procedía a anular, sentencia que erarecurrida en amparo109.

El recurso se planteaba por vulneracióndel derecho de igualdad de acceso a las fun-ciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a latutela judicial efectiva sin indefensión (art.24.1 CE), ya que el juzgado de lo contencio-so no daba traslado a los representanteselectorales de las listas impugnadas impi-

diéndoles presentar alegaciones, cuando esdoctrina reiterada del Tribunal Constitucio-nal «el deber de los órganos judiciales, quesurge del art. 24.1 CE, de emplazar perso-nalmente en el proceso a quienes pudieranostentar un interés legítimo en el manteni-miento del acto impugnado…», máximecuando la parte afectada era claramenteidentificable (STC 85/1987).

Igualmente, el Tribunal Constitucionalconsidera, por principio, que «los errores eirregularidades cometidos en la presentaciónde candidaturas son subsanables y, en con-secuencia, las Juntas Electorales han deofrecer la oportunidad de rectificar» (STC3983/2007, FJ 5). La defensa del derecho desufragio pasivo está en la raíz de la obliga-toriedad de la Administración electoral devalidar las candidaturas junto a la obligaciónde advertir de los posibles fallos de las mis-mas (STC 3083/2007), por lo que en todos es-tos casos se concede el amparo de forma quepudieran subsanarse los fallos y concurrir alas elecciones.

Hubo diferentes casos: la demanda de am-paro de Eusko Alkartasuna (STC 3994/2007)y la interpuesta por FE de las JONS (STC4039/2007) en las que se alegan razones parajustificar el incumplimiento estricto del art.44 bis. En el primer caso, además de los ar-tículos mencionados en todos los recursos, seinvoca el derecho a la libertad ideológica(art. 16.1 CE) «considerando esencial el plu-ralismo político para asegurar la efectividadde los valores superiores recogidos en el art.1.1 CE y al derecho de asociación (art. 22 CE)en su vertiente electoral».

La formación política FE de las JONS, alser advertida del posible incumplimiento, yaque en la lista figuraban diez mujeres y 3hombres, alegó la Junta Electoral Provincialla imposibilidad física al no haber encontra-do candidatos masculinos suficientes y en sudemanda de amparo expone los argumentosde quienes rechazan la imposición de un nú-mero de mujeres y hombres en las candida-



109 En diecisiete de los casos el proceso era simi-lar: el representante de las candidaturas del Partido Po-pular recurría ante la jurisdicción contenciosa la pro-clamación de candidatos por inobservancia del art. 44bis LOREG «al no alcanzar el mínimo porcentual del40 por ciento que dicho precepto establece», dándo-se además la circunstancia de que en quince supues-tos, todos ellos de circunscripciones electorales deGalicia, la gran mayoría del PSG-PSOE, la proporciónque no se respetaba correspondía al número de mu-jeres (4 ó 5 mujeres sobre 13 candidatos). Merece des-tacar el caso de Eusko Alkartasuna que había obser-vado el porcentaje 60/40 en el conjunto de la ley, perono en cada uno de los tramos como dicta el precep-to de la LOI. En este caso en el primer tramo eran cua-tro mujeres y un hombre.

turas: vulneración del derecho de acceso a loscargos públicos en condiciones de igualdad(art. 23.2 CE), del deber de los poderes pú-blicos de promover las condiciones para quela libertad e igualdad del individuo y de losgrupos en los que se integra sean reales yefectivas facilitando la participación de todoslos ciudadanos en la vida política, económica,cultural y social de la nación (art. 9.2 CE), delos derechos de sufragio pasivo (art. 13 y 23.2CE) y a la igualdad y no discriminación delart. 14 CE, en relación con el 23.2 y 68 CE,cuestiones, como vemos, que se asemejan alas esgrimidas por parte de la doctrina.

Esta argumentación encuentra respuestaen lo alegado por el Ministerio Fiscal queasume la Sala y en el voto particular a laSentencia del Magistrado Rodríguez Zapata.

El Ministerio Fiscal rechaza la vulneraciónde los artículos que no tiendan a la subsana-ción al ser el art. 23.2 CE de configuración le-gal desarrollada por la LOREG: «Ésta implicauna exigencia de requisitos que han de cumplirquienes deseen participar en las elecciones. Serecuerda que el nuevo art. 44 bis LOREG sur-ge como consecuencia de la LO 3/2007, cuyo ra-tio es promover una mejora de las condicionesde igualdad de hombres y mujeres y que la re-dacción del precepto no supone en principio unaexigencia tal que implique que hombres o mu-jeres queden privados de sus derechos de su-fragio pasivo sino que en términos de porcen-taje de exigencia mínima (un 40 por 100), seexpresa la presencia de unos y otros en las can-didaturas electorales, en aras, ello es claro, deuna promoción de la mujer en la vida pública.En esa perspectiva no le parece al Fiscal que lainterpretación que hace la Sentencia recurridadel incumplimiento de la candidatura de esaexigencia posea ribetes arbitrarios, irracionaleso claramente restrictivos de los derechos delart. 23.2 CE, ni conduce inevitablemente a unaconsideración de desigualdad, en tal contextode acceso a derechos electorales».

En cambio, en opinión del Magistrado, laaplicación del art. 44 bis LOREG «produce el

efecto inverso y perverso de impedir en la rea-lidad el ejercicio del derecho fundamental encuestión por las diez mujeres que integran lacandidatura recurrente en amparo. En efecto,de la bien razonada Sentencia de la Jueza de loContencioso Administrativo núm. 6 de Madrid,y de los hechos que acepta como probados, sedesprende que la subsanación que otorga la Sen-tencia de la mayoría no será eficaz: No se va aencontrar ningún candidato varón que quieracompletar la candidatura recurrente, por lo quela participación de la misma en el futuro proce-so electoral será imposible. Eso demuestra, enmi opinión, dos cosas: a) Que el nuevo art. 44bis de la LOREG puede producir efectos de re-trodiscriminación contrarios a las mujeres, porlo que es inconstitucional. Así se ha demostra-do, al menos en las circunstancias concretas yprecisas de este caso. b) Que se debió dar el am-paro en tales circunstancia permitiendo, pura ysimplemente, que la candidatura se presente sinel varón que falta para completarla, por la im-posibilidad física probada judicialmente de cum-plir la LOREG en el caso concreto, planteandoautocuestión de inconstitucionalidad de esteprecepto ante el Pleno (art. 55.2 LOTC)».

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ESTUDIOS

RESUMEN Al amparo de la competencia que la Constitución otorga al Estado para regular las con-diciones básicas que garanticen la igualdad de la ciudadanía, se promulga la LO parala igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se proyecta sobre los diferentes ámbi-tos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación. La igualdad que pre-coniza esta norma está vinculada al Estado social definido en la Constitución y es, portanto, una igualdad material o de resultados. En su articulado se define por primeravez, en una norma del Estado español, a mujeres y hombres como sujetos de derechos(art. 1). La ley trasciende la simple transposición de directivas europeas ya que por sucontenido es una ley de desarrollo constitucional. Quizás el aspecto más conflictivo esla reforma de la LOREG que establece en su Disposición Adicional Segunda, regulan-do el derecho a la participación política en condiciones de igualdad para mujeres y hom-bres. Tanto la doctrina como los dos principales partidos políticos mantienen posturasdiscrepantes en cuanto a los medios adecuados para alcanzar esta igualdad en el dere-cho al sufragio. Mientras unos se manifiestan partidarios de lograr la igualdad por me-dio de incentivos de carácter económico o de implementación de la publicidad electoral,otros, considerando que la participación política es un derecho que debe disfrutarse enigualdad de condiciones, estiman que el medio adecuado es la ordenación por ley ya quese trata de un derecho y como tal, debe ser regulado por la norma que los Estados de-mocráticos utilizan para normativizar los derechos de la ciudadanía.



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