FLA OMC 19 Nacional

PROGRAMA DE CTEDRAS DE LA OMC | FLACSO

Ampliando los espaciosde poltica pblica entiempos de crisis:

Reglas internacionalesde contrataciones

gubernamentales y polticasde compre nacional

Sabrina ComottoFederico Lavopa

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Ampliando los espacios de poltica pblicaen tiempos de crisis:

Reglas internacionales de contrataciones gubernamentales y polticas de compre nacional en Amrica Latina

Sabrina Comotto y Federico Lavopa

Julio 2014

PROGRAMA DE CTEDRAS DE LA OMC | FLACSO

Publicado por

Ctedra OMC FLACSO Argentina

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La generacin de conocimiento local en el marco del trabajo de la OMC es

una de las prioridades de la Ctedra OMC FLACSO Argentina. La Ctedra

aspira a posicionarse como un punto focal, favoreciendo el abordaje de los

principales temas desde ngulos holsticos y al mismo tiempo proporcio-

nando una lnea de investigacin flexible y creativa. En ese sentido, la Cte-

dra est orientando sus esfuerzos hacia investigaciones sobre los temas de

mayor impacto y trascendencia para Latinoamrica en general, la Argentina

en particular: medioambiente, comercio de commodities, governance, pro-

piedad intelectual, trato especial y diferenciado, la Ronda de Doha, entre

otros. Esta investigacin es resultado de esos esfuerzos.

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7AbstractLa crisis de 2008 puso, una vez ms, a los gobiernos en el centro de las iniciativas para intentar recuperar y mantener los niveles de actividad econmica. En este contexto, cobra nuevamente vigor una pregunta que acompa tanto a acadmicos como a tomadores de decisin desde la creacin de las instituciones econmicas internacionales del Siglo XX y, en particular, desde el surgimiento de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) en 1994: con qu margen de accin cuentan los gobiernos para implementar aquellas polticas que consideran ms adecuadas para transitar el camino del desarrollo econmico?

Las compras pblicas parecen ser uno de los pocos mbitos donde este espacio de poltica pblica permaneci intacto luego de la adopcin del paquete normativo que result de la Ronda Uruguay. Sin embargo, la creciente tendencia a incluir disciplinas que regulen esta materia en los acuerdos de preferencias comerciales torna urgente un anlisis sobre la potencialidad que reviste el poder de compra del Estado con fines distintos de la simple adquisicin de bienes y servicios necesarios para su funcionamiento, esto es, como poltica industrial, poltica comercial y poltica de estmulo a la innovacin tecnolgica. Ms aun, hace necesario indagar cul fue el margen de accin disponible en esta materia para aquellos pases que ya han suscripto obligaciones internacionales, ya sea como resultado de su adhesin al acuerdo plurilateral de la OMC, o en virtud de acuerdos de preferencias comerciales que contengan captulos de compras pblicas. El presente trabajo pretende brindar algunos elementos de anlisis para responder estos interrogantes.

A tal fin, el trabajo comienza por brindar una contextualizacin general del tema, definiendo las obligaciones internacionales en materia de compras pblicas a nivel plurilateral, regional y bilateral de cada uno de los pases usuarios de esta herramienta, a nivel global y, en particular, en Amrica Latina. En segundo lugar, brinda un panorama general del compre nacional en Amrica Latina, comparando los principales instrumentos normativos en los que se expresa dicho espacio de poltica en quince economas de la Regin, con especial referencia a las dos principales (Brasil y Mxico). Este cruce de informacin permitir extraer algunas conclusiones acerca de si las obligaciones internacionales que tpicamente se estn negociando en la materia restringen o no y, de hacerlo, en qu medida-, la potencialidad de esta herramienta de poltica pblica.

1. IntroduccinDespus de algunas dcadas de predominio de un paradigma de desarrollo econmico basado en la libre competencia y una reducida intervencin de los poderes pblicos, el pndulo del Estado y el mercado como motores del crecimiento se inclin nuevamente hacia el primero en los primeros aos de este siglo. La crisis de 2008 puso, una vez ms, a los gobiernos en el centro de las iniciativas para intentar recuperar y mantener los niveles de actividad econmica. Las manifestaciones ms salientes tomaron la forma de gigantescos paquetes de estmulo y salvataje de bancos y empresas nacionales en los pases centrales y de un fuerte retorno al proteccionismo comercial a lo largo y lo ancho del mundo.

En el caso particular de Latinoamrica, el escaso o nulo nivel de xito de las reformas polticas, econmicas y administrativas implementadas entre las dcadas de 1970 y 1990, y las consecuencias negativas que dichas reformas tuvieron a nivel socioeconmico, llevaron a varios Estados a disear e implementar, en los albores del Siglo XXI, diversos instrumentos de poltica pblica que tienden a promover el desarrollo del mercado y los proveedores internos, revirtiendo de este modo (al menos parcialmente) las lgicas de apertura y liberalizacin comercial propias de los decenios anteriores.

En este contexto, cobra nuevamente vigor una pregunta que acompa tanto a acadmicos como a tomadores de decisin desde la creacin de las instituciones econmicas internacionales del Siglo XX y, en particular, desde el surgimiento de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) en 1994: con qu margen de accin cuentan los gobiernos para implementar aquellas polticas que consideran ms adecuadas para transitar el camino del desarrollo econmico? Una cantidad de autores que podramos agrupar bajo el rtulo de participantes del debate del espacio de poltica pblica1 buscaron responder a esta pregunta identificando las herramientas de desarrollo industrial y tecnolgico que utilizaron los pases ahora industrializados al momento de desarrollarse, y procuraron testear su compatibilidad con las reglas econmicas internacionales que surgieron en los 90s.

Las compras pblicas parecen ser uno de los pocos mbitos donde este espacio de poltica pblica permaneci intacto luego de la adopcin del paquete normativo que result de la Ronda Uruguay. En efecto, no existen en la actualidad disciplinas multilaterales que limiten las opciones de los gobiernos para imponer ventajas a favor de sus proveedores y prestadores nacionales a la hora de abastecerse de bienes y servicios. El reciente xito de la OMC en lograr la aprobacin de una nueva versin del Acuerdo Plurilateral sobre Contratacin Pblica (APCP), no hizo ms que demostrar una vez ms la gran reticencia de los pases en desarrollo a ceder este ltimo bastin de sus polticas pblicas.2

1 Ver Seccin 2 ms abajo.2 Tan solo 15 miembros de la OMC firmaron la nueva versin del Acuerdo, casi todo ellos, pases desarrollados (incluyendo la Unin Europea, con sus 27 Estados Miembros). La OMC tiene a la fecha de cierre de este trabajo 159 miembros.

La inexistencia de compromisos multilaterales vigentes en la materia provee un terreno frtil para que los estados puedan desplegar una serie de instrumentos que tienden a imponer barreras a los proveedores externos para el ingreso al mercado de compras del sector pblico, al tiempo que benefi cian a los oferentes y contratistas locales con diversas facilidades y medidas de promocin. Este es el caso, particularmente, de los pases de Amrica Latina, ya que ninguno de ellos adhiri al APCP.

No se trata, sin embargo, de un tema totalmente ajeno a la regulacin internacional. Los captulos de compras pblicas fi guran entre los favoritos de los modelos de acuerdos preferenciales de comercio de los pases desarrollados y, por lo tanto, muchos de los acuerdos Norte-Sur incluyen limitaciones al uso discrecional del poder de compra estatal. Esta creciente tendencia a incluir disciplinas que regulen esta materia en los acuerdos de preferencias comerciales torna urgente un anlisis sobre la potencialidad que reviste el poder de compra del Estado con fi nes distintos de la simple adquisicin de bienes y servicios necesarios para su funcionamiento, esto es, como poltica industrial, poltica comercial y poltica de estmulo a la innovacin tecnolgica. Ms aun, hace necesario indagar cul fue el margen de accin disponible en esta materia para aquellos pases que ya han suscripto obligaciones internacionales, ya sea como resultado de su adhesin al acuerdo plurilateral de la OMC, o en virtud de acuerdos de preferencias comerciales que contengan captulos de compras pblicas. El presente trabajo pretende brindar algunos elementos de anlisis para responder estos interrogantes.

A tal fi n, se comenzar por brindar una contextualizacin general del tema, defi niendo las polticas de compre nacional en tanto espacio de poltica pblica, y ofreciendo una sntesis de su evolucin histrica y perspectivas actuales de esta herramienta en Latinoamrica. Esta informacin ser contrastada con las obligaciones internacionales en materia de compras pblicas a nivel plurilateral, regional y bilateral de cada uno de los pases usuarios de esta herramienta, a nivel global y, en particular, en la Regin. En tercer lugar, se brindar un panorama general del compre nacional en Amrica Latina, comparando los principales instrumentos normativos en los que se expresa dicho espacio de poltica en las quince primeras economas de la Regin, con especial referencia a las dos principales (Brasil y Mxico). Este cruce de informacin permitir extraer algunas conclusiones acerca de si las obligaciones internacionales que tpicamente se estn negociando en la materia restringen o no y, de hacerlo, en qu medida-, la potencialidad de esta herramienta de poltica pblica.

Se estima que una de las posibles utilidades del anlisis propuesto radicar en explorar y poner de relieve la importancia actual y potencial que para los pases en desarrollo puede tener el resguardo de su libertad de accin en materia de compras del sector pblico que, como mencionramos, es quizs uno de los ltimos vestigios de espacio de poltica pblica relacionado con el comercio exento de las reglas multilaterales de comercio.

2. Debate del espacio de poltica pblica, neo-desarrollismo y compras gubernamentales en Amrica LatinaResulta complejo brindar una defi nicin de Compre Nacional que resulte lo sufi cientemente amplia como para incluir todos los instrumentos que este tipo de polticas han utilizado a lo largo de la historia (y podran utilizar potencialmente). Es por ello que muchas de las conceptualizaciones hasta ahora intentadas evidencian limitaciones, al circunscribirse a un nmero limitado de mecanismos, excluyendo otros.3

Para intentar eludir estas limitaciones, se defi nir, en trminos generales, al Compre Nacional como el: encauzamiento poltico-normativo de la capacidad de inversin del sector pblico hacia el mercado interno (Comotto, 2011, p. 43).

Mientras que en Europa los regmenes de Compre Nacional fueron un instrumento esencial para la recuperacin de los aparatos productivos luego de la posguerra, en Latinoamrica este tipo de polticas fueron uno de los principales brazos del modelo de sustitucin de importaciones, implementado a partir de la dcada del 30 (Comotto, 2011). Sin embargo, entre fi nes de 1960 y comienzos de 1970, algunos Estados empezaron a abrir paulatinamente su mercado de compras pblicas, asumiendo algunos compromisos formales en tal sentido, y previendo en sus legislaciones la posibilidad de que los regmenes de compre nacional fuera excluidos o limitados cuando se tratara de productos provenientes de estados con los que estuvieran en marcha procesos de integracin regional (BID, 1982).

Posteriormente, las medidas de desregulacin y liberalizacin comercial implementadas a partir de la dcada del 70 y consolidadas en los `80 y `90- transformaron al uso del poder de compra del Estado en una de las polticas perdedoras, por entrar en la ms clara contraposicin con el modelo econmico vigente, y con los objetivos de efi ciencia y transparencia del gasto impulsados por los organismos multilaterales de crdito (Peres, 2006: 80). Los 1980s y 1990s asistieron, en efecto, a un cambio fundamental en el contexto en el que los gobiernos desplegaron sus polticas pblicas para el desarrollo. Los rasgos ms salientes de esta transformacin se manifestaron en las reglas econmicas internacionales, la orientacin de las recomendaciones de las instituciones fi nancieras internacionales y el surgimiento de un nuevo paradigma poltico e intelectual de desarrollo econmico, el neoliberalismo.

3 Varias de las defi niciones propuestas en la literatura son analizadas en Comotto 2011

9Todos estos cambios, que afectaron profundamente el abanico de herramientas a mano de los gobiernos -en particular, los de economas emergentes- para llevar adelante sus planes de desarrollo econmico, dieron origen a un prolfico debate en la literatura especializada, que encontr un punto de encuentro para su anlisis y recomendaciones en el concepto de espacio de poltica pblica. Esta nocin fue mencionada por primera vez de manera oficial por la UNCTAD en 20044, que lo defini como el margen para la implementacin de polticas pblicas domsticas -especialmente en el mbito del comercio, las inversiones y el desarrollo industrial-, que puede ser enmarcado en las disciplinas y compromisos internacionales (Page, 2007).

El debate del espacio de poltica pblica surgi as como una crtica ad-hoc a una serie de reglas internacionales que limitaron una o ms herramientas consideradas tiles y que haban sido efectivamente utilizadas por las economas centrales a lo largo de su proceso de industrializacin, incluyendo a los pases que se desarrollaron tardamente (durante el Siglo XIX) y, ms recientemente, algunas economas del Este Asitico. En este sentido, la OMC fue criticada por restringir, por ejemplo, herramientas como los subsidios a las exportaciones, los requisitos de desempeo, y la proteccin sobre las industrias nacientes; todas ellas consideradas importantes para los procesos de desarrollo de pases como Japn, Taiwn y Corea del Sur.5 Los primeros propulsores de este debate presionaron, por tanto, por una agenda de expansin de los espacios de poltica pblica a travs de cambios en la doctrina, revisin de tratados y modificacin de las condicionalidades de prstamos del FMI.

La preocupacin central expresada por esta literatura muchas veces fue encuadrada como una nueva manifestacin de un fenmeno extensamente estudiado: la redefinicin de la soberana de los estados nacionales, producto de la creciente desconexin entre una economa globalizada y la vida poltica mayormente organizada a nivel nacional. Al mismo tiempo, este debate apareci ntimamente relacionado con las diferentes visiones acerca del camino ptimo hacia el desarrollo. Aquellos que se opusieron a la prdida del espacio de poltica pblica sostuvieron que las restricciones impuestas por el derecho econmico internacional eran incompatibles con las estrategias de desarrollo que stas mismas tericamente impulsaban. Su temor apuntaba a que estas restricciones jurdicas limitaban las herramientas que fueron histricamente utilizadas en el pasado y obstaculizaban la experimentacin de nuevos enfoques.

Al mismo tiempo, la mayora de los autores que han intervenido en este debate coinciden en sostener que las ideas econmicas que definen las estructuras legales internacionales en la actualidad situaron en el centro de la escena a los mercados y la integracin en la economa global, y subestimaron la capacidad del Estado para dirigir la economa, haciendo hincapi en los riesgos que dicha intervencin trae aparejados. En el marco de esta visin, los acuerdos de la OMC y los tratados de libre comercio cumpliran el rol de reducir estos riesgos, estableciendo lmites a las tpicas herramientas de intervencin pblica en la economa.

Ms recientemente, es posible identificar, tanto a nivel terico como en la prctica de los estados, el surgimiento de un esfuerzo para construir una alternativa coherente al neoliberalismo que, en muchos aspectos, se nutre de conceptos y recomendaciones surgidos en las discusiones sobre el espacio de poltica pblica. Generalmente conocido neo-desarrollismo, este movimiento terico y poltico rescata la necesidad de que el Estado adopte un rol activo en la economa, la reintroduccin de la poltica industrial, la revalorizacin de la equidad social, la colaboracin estructurada entre el estado y el mercado, la experimentacin y la utilizacin de varios incentivos para promover la innovacin y mejorar la competitividad (Bresser Pereira 2006, 2007; Trubek et Al, 2013; Trubek, Coutinho y Schapiro, 2013). En la medida que crece la desilusin con las polticas neoliberales y que nuevas fuerzas polticas toman el poder en algunos pases en desarrollo, este enfoque comienza a ganar adherentes.

Adems de apuntar al igual que sus predecesores dedicados a la defensa del espacio de poltica pblica- a una serie de polticas especficas que funcionaron en el pasado y que podran ser implementadas hoy en da, la visin de los autores neo-desarrolistas destaca la importancia de la experimentacin, el descubrimiento y la diversidad (Rodrik, 2001). A diferencia de aquellos que piensan que existe un modelo deseable para crecer ya sea orientado al mercado o liderado por el Estado-, sostienen que hay muchas formas posibles que ste puede tomar. Por lo tanto, concluyen, los pases necesitan libertad para desarrollar estrategias que se ajusten a sus propios recursos materiales, humanos e institucionales, y a sus contextos econmicos. Las reglas globales deberan permitir e, incluso, fomentar- este tipo de experimentacin.

A medida que el neoliberalismo pierde protagonismo y los pases comienzan a tomar ms seriamente al neo-desarrollismo, la crtica del espacio de poltica pblica se traslada de la academia hacia el mbito de la poltica pblica. Para aquellos pases en desarrollo que desean implementar las polticas sugeridas por este paradigma alternativo, la pregunta es en qu medida pueden encontrar espacio suficiente dentro de las normas e instituciones internacionales existentes para hacerlo, y en qu medida ser necesario reformarlos. Para algunos, el verdadero desarrollo de las economas emergentes no ser posible hasta que toda la arquitectura normativa neoliberal sea totalmente desmantelada. Otros, en cambio, consideran que aun existe espacio de poltica pblica en el marco de las instituciones, reglas y polticas actuales. Este es el mbito que busca explorar este trabajo. En particular, focalizndose en el anlisis de las reglas internacionales que disciplinan las contrataciones gubernamentales y, aun ms especficamente, las regulaciones que afectan las polticas de compre nacional y los denominados offsets.6 4 UNCTAD, Draft Sao Paulo Consensus, disponible en: http://unctad.org/en/docs/tdl380_en.pdf.5 Ver, por ejemplo, Chang (2002); Gallagher (2005); Gallagher y Di Caprio (2008); Amsden (1987, 2003); Amsden y Hikino (2000); Wade (2003); Shadlen (2005); Kumar y Gallagher (2007); Mayer (2009)6 Como se ver ms adelante (Ver Seccin 4.1), los offsets son ciertos requerimientos que las legislaciones sobre Compre Nacional suelen imponer a los proveedores extranjeros, entre ellos, exigencias de asociacin con firmas locales, inscripcin en los registros de proveedores o en otro tipo de registros, y/o demostracin de cierto nivel de inversiones financieras o transferencia tecnolgica en el pas

Este es un mbito que fue prcticamente omitido por la literatura del espacio de poltica pblica. Los adherentes a esta escuela de pensamiento se focalizaron principalmente en un nmero limitado de aspectos relacionados con el comercio, a saber, los aranceles, la proteccin de los derechos de propiedad intelectual, las medidas sobre inversiones y los subsidios. Dejando de lado ciertas excepciones muy especfi cas7, las regulaciones sobre las contrataciones pblicas permanecieron totalmente ausentes en este debate, quizs como resultado de su no inclusin en el paquete de single-undertaking de la Ronda Uruguay. Sin embargo, muchos de los instrumentos que provocan la nostalgia de autores como Gallagher (2005), Amsdem (2005), Chang (2002), Wade (2003) y otros, tales como las exigencias de contenido local (o el otorgamiento de incentivos atados a stas), obligacin de transferir tecnologa, exigencias de invertir a travs de Joint Ventures con socios locales y, en general, cualquier forma de discriminacin entre los bienes y servicios locales e importados, son moneda corriente en el mundo de las compras gubernamentales.

Este tipo de condicionamientos aparecan solo tmidamente en el enfoque que podramos llamar ortodoxo del diseo de los procedimientos de compra pblica, guiado casi exclusivamente por la bsqueda de efi ciencia (entendida como la adquisicin de la mejor calidad y cantidad de bienes y servicios al precio ms bajo). La competencia tiene en esta perspectiva un rol central: cuantos ms oferentes se presenten a una licitacin pblica, mayores son las probabilidades de obtener el mismo bien o servicio a un costo ms reducido. En este contexto, la apertura de las contrataciones pblicas a los proveedores extranjeros en pie de igualdad con los nacionales se presenta como una opcin natural. Como en muchos otros aspectos de la economa, los compromisos internacionales constituyeron una manera muy efectiva de cerrar el candado sobre este tipo de regulaciones domsticas pro-mercado.

Sin embargo, ms recientemente, y en especial a partir de la crisis econmica global que estallara en 2008, muchos gobiernos adoptaron un rol mucho ms proactivo en sus economas. Este creciente activismo estatal abri, a su vez, la puerta para la utilizacin del poder de compra del Estado para perseguir objetivos de desarrollo econmico. En el marco de este paradigma alternativo, las compras pblicas no cumplen tan solo el rol de proveer al Estado de los bienes y servicios necesarios para su funcionamiento, sino ms importante- tienen la funcin de alcanzar otras metas, tales como aumentar el gasto pblico para estimular la demanda en economas estancadas, promover el desarrollo de ciertos sectores especfi cos, como parte de programas ms amplios de poltica industrial, o favorecer el desarrollo cientfi co y la innovacin tecnolgica locales. De hecho, es posible identifi car una incipiente literatura que busca demostrar que las compras pblicas pueden proveer un mecanismo poderoso y efectivo para promover el desarrollo industrial y, en particular, la innovacin tecnolgica (Edler y Georghiou, 2007; Kattel y Lember, 2010; Uyarra y Flanagan, 2010).

Desde una perspectiva econmica, estos usos alternativos de las compras pblicas no difi eren de lo que generalmente sera denominado un subsidio que, como se indic ms arriba, constituy uno de los ejemplos paradigmticos citados por la literatura del espacio de poltica pblica para ilustrar las herramientas perdidas a partir de la Ronda Uruguay. Sin embargo, existe una distincin prctica fundamental entre ambos: a diferencia de los subsidios, las compras gubernamentales quedaron totalmente afuera de las reglas multilaterales de la OMC. No obstante, como se sealara ms arriba, existe una creciente presin de los pases centrales para establecer reglas internacionales en esta materia, tanto en la OMC como en acuerdos de libre comercio regionales o bilaterales, que podran limitar signifi cativamente la capacidad de los pases en desarrollo para utilizar este tipo de instrumentos en el marco de sus polticas de industrializacin. En otras palabras, existe un claro riesgo de que esta herramienta, que pareca estar hasta ahora mayormente fuera del alcance de los debates sobre el espacio de poltica pblica, pase inadvertidamente a formar parte del inventario de instrumentos de desarrollo econmico sacrifi cados en el altar de las nuevas reglas econmicas del Siglo XXI.

Las secciones siguientes buscarn brindar algunos elementos para determinar en qu medida los pases de la Regin han sido capaces de preservar este espacio de poltica pblica de las obligaciones internacionales que han contrados y estn negociando en el marco de acuerdos de preferencias comerciales.

3. Las obligaciones internacionales de los pases de Amrica La-tina en materia de compras gubernamentales3.1. Las obligaciones internacionales en materia de contrataciones pblicas 8

Como se sealara ms arriba, las compras pblicas fueron uno de los pocos sino el nico- tema relacionado con el comercio que qued fuera del alcance de las reglas multilaterales de comercio. Tanto el GATT de 1947 como su sucesor, la OMC, procuraron dejar fuera del alcance de sus obligaciones a las contrataciones pblicas. En este sentido, Marceau y Blank (1997) sealan que una abrumadora mayora de los pases rechazaron una propuesta de los Estados Unidos para incluir una aclaracin en la Carta de la Organizacin Internacional del Comercio (predecesora fallida del GATT y la OMC) que indicara que las compras gubernamentales estaran sujetas a las mismas obligaciones que el resto

7 Por ejemplo, Kumar y Gallagher (2006) dedican un prrafo a mencionar la existencia de programas de compre nacional en su relevamiento de herramientas de desarrollo econmico utilizadas por los pases desarrollados.8 Este apartado se nutre en parte de otro trabajo tambin realizado en el marco de la Ctedra OMC de FLACSO/Argentina: Lavopa y Fretes (2012)

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de las transacciones comerciales de bienes, incluyendo el principio de Trato Nacional y la Clusula de la Nacin Ms Favorecida. Este rechazo casi unnime de la propuesta estadounidense respondi a que una disposicin de este tipo hubiese implicado la eliminacin de las legislaciones de compre nacional vigentes en la mayora de ellos.

Como resultado, el tema fue explcitamente excluido de algunas disposiciones clave del sistema multilateral de comercio, que podran haberse interpretado como aplicables a este mbito. Este fue el caso, por ejemplo, de los artculos III:8 y XVII:2 del GATT, que excluyen a las compras pblicas de la obligacin de Trato Nacional y de la no discriminacin en las compras a cargo de empresas pblicas, respectivamente; y del Artculo XIII:1 del GATS, que dispone que las obligaciones de Nacin Ms Favorecida, Acceso a Mercados y Trato Nacional no aplicarn a las contratacin por organismos gubernamentales de servicios destinados a fines oficiales.

De hecho, las contrataciones pblicas quedaron, en un primer momento, excluidas tambin del otro gran acuerdo de liberalizacin del comercio celebrado a mediados del siglo XX, el Tratado de Roma de 1957, constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (Ianelli, 1999). Esta exclusin estuvo vinculada, fundamentalmente, con la utilizacin del poder de compra estatal como un instrumento de recuperacin de las economas europeas de posguerra. En Latinoamrica, en cambio, los regmenes de Compre Nacional fueron uno de los principales brazos del modelo de sustitucin de importaciones, implementado a partir de la dcada del 30.

No existe, por lo tanto, ninguna obligacin multilateral en materia de compras gubernamentales. Aquellos pases que no han adoptado compromisos en mbitos regionales o bilaterales cuentan con total libertad en esta materia. En particular, mantienen plenamente una potestad ya perdida en casi todos los aspectos de las polticas pblicas que puedan tener un impacto en el comercio internacional: pueden discriminar en base a cualquier criterio o metodologa, y en cualquier medida que crean conveniente- a los productos y servicios nacionales respecto de los originarios de otros pases (Miembros o no Miembros de la OMC).

Aquellos pases interesados en avanzar en la adopcin de disciplinas para este aspecto relacionado con el comercio internacional firmaron un acuerdo plurilateral, esto es, un acuerdo que crea derechos y obligaciones tan solo para aquellos Miembros de la OMC que decidieron suscribirlo. La primera versin de este acuerdo fue adoptada en el marco de la Ronda Tokio, en 1979. El single undertaking de la Ronda Uruguay tampoco incluy a las compras gubernamentales. En cambio, esta materia sigui siendo regulada en el contexto de la OMC por un nuevo acuerdo plurilateral, sucesor del adoptado en la Ronda Tokio: el Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Pblicas (APCP).

La disciplina principal del APCP es el trato nacional y no discriminacin para los proveedores de los firmantes del Acuerdo. Esta obligacin, al igual que todas las previstas en el acuerdo, se aplica solamente a las contrataciones pblicas cubiertas, esto es aquellas contrataciones: (i) realizadas por las entidades previstas en las listas confeccionadas por cada uno de los estados parte del Acuerdo al firmarlo; (ii) para la adquisicin de los bienes, servicios o servicios de construccin incluidos (o no excluidos, segn el caso) en las respectivas listas de compromisos; y (iii) siempre y cuando el monto total de la contratacin supere los umbrales tambin estipulados por cada pas. El APCP prohbe asimismo la utilizacin de compensaciones, esto es, prescripciones relativas al contenido nacional, las licencias para utilizar tecnologa, las inversiones, el comercio de compensacin u otras anlogas.9 Estas disciplinas generales son complementadas por una serie de disposiciones en materia de transparencia y aspectos procedimentales que, en general, estn destinadas a garantizar que los partes no burlen el principio general de trato nacional y no discriminacin. Por otro lado, el acuerdo prev la aplicacin del Entendimiento sobre Solucin de Diferencias de la OMC para las controversias que puedan surgir sobre su interpretacin y aplicacin, y establece un programa para el perfeccionamiento del Acuerdo, la ampliacin del mbito de aplicacin y la eliminacin de las medidas discriminatorias que sigan en pie, mediante la continuacin de las negociaciones en el futuro.10

Demostrando una vez ms la poca receptividad de los gobiernos a embarcarse en el disciplinamiento de esta materia, tan solo 14 pases la mayora de ellos pases desarrollados y ninguno de ellos perteneciente a Amrica latina11- y la Unin Europea suscribieron el Acuerdo. Esta renuencia parece no haber sido superada por un nuevo intento de la OMC y de los estados parte del APCP de revisar su texto para ampliar su membresa. El da 15 de diciembre de 2012 la OMC anunci la adopcin de esta nueva versin que, finalmente, entr en vigor el 6 de abril de 2014. El objetivo de la reforma era, precisamente, simplificar sus reglas y ampliar la cobertura, a fin de hacer el Acuerdo ms atractivo para otros Miembros de la OMC. Sin embargo, a la fecha, la membresa del acuerdo sigue inalterada.

Como en otros mbitos del comercio internacional, las dificultades para avanzar en el mbito multilateral sobre compras pblicas provocaron la migracin de las disciplinas promovidas por los pases desarrollados a los tratados regionales y bilaterales. A partir de 1992 y de manera creciente12, los acuerdos sobre preferencias comerciales -y, en particular, aquellos firmados entre pases desarrollados y pases en desarrollo-, comenzaron a incluir captulos sobre compras gubernamentales que, en gran parte, replicaron las disciplinas y estructura del ACPC.

9 El Acuerdo prev un pequeo margen de flexibilidad en esta prohibicin para los pases en desarrollo. De acuerdo con el Art. XVI:2, estos pases podrn, en el momento de la adhesin, negociar condiciones para la utilizacin de compensaciones. Sin embargo, las mismas solo podrn utilizarse a efectos de calificacin para participar en el proceso de contratacin y no como criterios para la adjudicacin de contratos. 10 Ver una descripcin del acuerdo y el texto completo en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/overview_s.htm (pgina visitada por ltima vez el 28/12/2013).11 Cabe destacar que Argentina, Chile, Colombia y Panam detentan el status de observadores del Acuerdo.12 En realidad, existen dos antecedentes tempranos de acuerdos de preferencias comerciales que incluyeron captulos o clusulas de compras pblicas antes de esa fecha: La Asociacin Europea de Libre Comercio de 1960 y el Acuerdo de Libre Comercio Estados Unidos Israel, de 1985.

3.2. Amrica Latina y las obligaciones internacionales en materia de contrataciones pblicasA fi n de brindar un panorama general -y, en particular, en Amrica Latina- de la utilizacin de este tipo de disciplinas en acuerdos internacionales, se realiz una actualizacin del relevamiento elaborado en Lavopa y Fretes (2012) de acuerdos de preferencias comerciales registrados en la base de datos de Acuerdos Comerciales Regionales (ACRs) de la OMC. A la fecha de culminar la actualizacin, la base mencionada contena 249 acuerdos en vigor.13 Del universo de estos acuerdos, se identifi caron 130 (esto es, poco ms de la mitad) que contenan alguna clusula o un captulo especfi co referido a contrataciones pblicas.14 Una primera observacin de gran relevancia para este trabajo es que, llamativamente, 49 de estos acuerdos que contienen alguna obligacin especfi ca en materia de compras gubernamentales tienen como una (o todas) sus partes contratantes a uno o ms pases de Amrica latina.

El Grfi co 1 incluido arriba muestra la evolucin de la entrada en vigor de los ACRs a travs del tiempo y la participacin del subconjunto de aquellos que contienen clusulas referidas a las Compras Gubernamentales. Adicionalmente, dentro de este ltimo grupo, se resaltaron aquellos acuerdos en los que al menos un parte contratante es un pas de Amrica Latina.

Como puede observarse, si bien existen algunos antecedentes aislados, la aparicin de las clusulas o captulos referidos especfi camente a compras pblicas (esto es, las porciones en rojo y amarillo en el Grfi co 1) comienzan a producirse recin en la dcada del noventa, y se consolida como una tendencia clara a partir del ao 2000. Desde de esa fecha, la gran mayora de los ACRs comienza a tener clusulas de Compras Pblicas. El grfi co tambin muestra que los pases de Amrica Latina (en amarillo) representan una porcin importante de esta tendencia de inclusin en los acuerdos comerciales de clusulas o captulos en esta materia.

Debe sealarse, sin embargo, que las caractersticas de este conjunto de acuerdos distan de ser homogneas. Muchos de ellos prevn clusulas meramente programticas (por ejemplo, compromisos blandos de negociar en el futuro obligaciones en esta materia). Otros, en cambio, contienen obligaciones operativas, que pueden reducir o incluso anular los mrgenes de accin disponibles para la utilizacin de las compras pblicas como herramienta de desarrollo econmico.

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Grfico 1 - Evolucin TLCs totales, TLCs con obligaciones en Compras Pblicas y TLCs con obligaciones Compras Pblicas en

Amrica Latina (1958-2013)

TLCs Totales TLCs c/ obligaciones CPs TLCs en LA con oblig. CPs

Fuente: elaboracin propia en base a http://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByCr.aspx

13 Esta actualizacin incluy todos los acuerdos que entraron en vigor hasta el 31/12/2013. No se incluyeron en esta lista las sucesivas ampliaciones de la Unin Europea.14 La base de datos de la OMC, disponible en http://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByCr.aspx, se encuentra parcialmente sistematizada, y permite realizar selecciones automticas de conjuntos de acuerdos que incluyan disciplinas en ciertas materias especfi cas, entre ellas, contrataciones pblicas. Sin embargo, este trabajo de sistematizacin solo fue realizado sobre aquellos acuerdos que ya cuentan con una Presentacin Fctica o de un Extracto Fctico elaborados por la Secretara de la OMC en el marco del Mecanismo de Transparencia. Como solo un porcentaje limitado del total de los acuerdos se encuentra en esta etapa, los resultados que arroja el presenta trabajo difi eren de los que puede obtenerse de una bsqueda automtica realizada con el buscador de la OMC.

13

De particular inters para este trabajo son las clusulas de Trato Nacional y las prohibiciones de utilizacin de compensaciones, inspiradas en las disposiciones del APCP arriba descripto. Son estas dos clusulas las que tienen la capacidad de privar a los gobiernos de la utilizacin de los compres nacionales. Debe destacarse, sin embargo, que la sola inclusin de este tipo de clusulas en un acuerdo regional o bilateral no implica automticamente la necesidad de eliminar o renunciar a la utilizacin o posible utilizacin de la herramienta del compre nacional. Al igual que en el caso del APCP, los tpicos captulos de contrataciones pblicas en ACRs prevn que sus obligaciones se apliquen solamente a las contrataciones pblicas cubiertas, esto es, a aquellas realizadas por ciertas entidad, para la adquisicin de ciertos bienes, servicios y servicios de construccin, y que superen cierto monto. La extensin de las contrataciones cubiertas es materia de negociacin de hecho, constituyen el corazn de cualquier negociacin en materia de compras pblicas-, y queda plasmada en una serie de listas positivas y negativas que se anexan a los acuerdos. En consecuencias, los gobiernos que deciden embarcarse en este tipo de acuerdo pueden preservar la posibilidad de aplicar polticas discriminatorias para aquellas operaciones que no hayan sido incluidas dentro de la cobertura de los mismos.

En vista de estas consideraciones, en Lavopa y Fretes (2012) se realiz una revisin de cada uno de los acuerdos que contienen captulos o clusulas de compras pblicas, a fin de identificar cules de ellos incluyen obligaciones de trato nacional o de prohibicin de compensaciones. El Anexo 1 contiene una actualizacin de dicha revisin. En base a ese relevamiento, a continuacin se incluye un grfico que muestra la distribucin de los ACRs en tres categoras: (i) acuerdos sin captulos o clusulas referidas a contrataciones pblicas; (ii) acuerdos que incluyen captulos a clusulas de contrataciones pblicas pero que no contienen obligaciones de trato nacional o compensaciones; (iii) acuerdos que incluyen obligaciones de trato nacional y/o prohibiciones de compensaciones en materia de contrataciones pblicas. En adelante, nos referiremos a esta ltima categora como obligaciones sustantivas en materia de compras pblicas (para diferenciarlas de los compromisos meramente programticos u obligaciones operativas en materia procedimental tpicos de las otras dos clasificaciones).

Una primera conclusin que salta a la vista es que tan solo un tercio de los ACRs totales contienen clusulas sustanciales referidas a la materia15, ya sea mediante la provisin expresa de clusulas de trato nacional y prohibicin de utilizacin de compensaciones, o a travs del re-envo a las obligaciones del APCP.16 Sin embargo, como puede observarse en la Tabla 1 a continuacin, esta proporcin cambia sustantivamente en el caso de los ACRs en los que uno o ms pases de Amrica latina son parte.

Grfico 2. Distribucin de ACRs segn tipo de compromiso en materia de Compas Pblicas

47%

20%

33%

TLCs sin clusulas de CPs TLCs con clusulas programticas de CPsTLCs con obligaciones sustantivas de CPs


Totales Con TN en CPs % CP en total

ACRs totales 249 81 33%

ACRs en los que al menos una parte es un pas de Amrica latina 30 28 93%

ACRs en los que todas las partes son pases de Amrica latina 19 15 79%

Tabla 1. Participacin de pases de Amrica latina en ACRs totales, con y sin obligaciones sustantivas en materia de Compras Pblicas

15 Cabe destacar que de los 81 acuerdos que incluyen obligaciones sustanciales, 14 no prevn una prohibicin explcita de utilizacin de compensaciones. Sin embargo, en la medida en que todos estipulan una obligacin de Trato Nacional, es poco claro en qu medida estos 14 acuerdos permiten la utilizacin de este tipo de herramientas. 16 Del total de 81 acuerdos que prevn obligaciones sustanciales, 14 lo hacen mediante re-envo al APCP.

En efecto, casi la totalidad de los acuerdos en los que al menos un pas de Amrica Latina es parte y cerca del 80% de aquellos en los que todas las partes contratantes son pases de la Regin incluyen obligaciones sustantivas en materia de compras gubernamentales, una proporcin muy superior a la media general (que, como sealbamos ms arriba, es de tan solo un 33%). Esto hace que la participacin de los pases en la regin en el total de los ACRs con obligaciones en la materia (35%) sea muy superior a su peso en el universo total de acuerdos (16%) (ver grfi cos 2 y 3 a continuacin).

Un mtodo alternativo para confi rmar esta alta propensin de los pases de Amrica Latina a contraer obligaciones en esta materia es identifi car la cantidad de pases con los que cada uno de ellos ha contrado disciplinas sustantivas de compras pblicas, y compararlo con el resto del mundo. As, por ejemplo, para un pas en desarrollo que quisiera utilizar la herramienta del compre nacional, no parece lo mismo haber suscripto una obligacin de trato nacional en materia de contrataciones pblicas con alguna pequea economa en

desarrollo, que con los Estados Unidos, la Unin Europea o Japn. Tampoco resultara indistinto si sus compromisos se limitaran a uno o dos pases, o si contara con una multiplicidad de acuerdos de compras pblicas con una diversidad de pases.

Para construir este indicador, se hace necesario determinar, para aquellos pases que han contrado algn tipo de compromiso sustantivo, con cuntos y cules socios comerciales lo ha hecho. Por otro lado, por ms que ningn pas de la regin es parte del APCP, a fi n de obtener una foto precisa de la propensin relativa de los pases latinoamericanos a tomar obligaciones en la materia en relacin al resto del mundo, los compromisos contrados en los acuerdos regionales y bilaterales debieron complementarse con los que se desprenden de dicho acuerdo plurilateral de la OMC. En otras palabras, siguiendo con la metodologa utilizada en Lavopa y Fretes (2012), se procedi a bilateralizar todos los compromisos de trato nacional y prohibicin de compensaciones en materia de compras pblicas17 existentes a la fecha, contenidos tanto en ACRs como en el APCP.

A la fecha de conclusin de este trabajo, existan en vigor un total de 213 acuerdos bilateralizados. Un total de 91 pases (incluyendo los 4 pases que conforman la Asociacin Europea de Libre Comercio, AELC, y los 28 que integran la UE) haban contrado compromisos en materia de compras pblicas con al menos un pas o, en otras palabras, tenan algn tipo de obligacin sustancial en la materia. La Tabla 2 a continuacin muestra un ranking de los 25 pases que tienen mayor cantidad de compromisos sustanciales en materia de compras pblicas.

Grfico 3. Participacin pases LA en TLCs totales

84%

10%6%

TLCs Totales Una parte LA Solo pases LA

Grfico 4. Participacin pases LA en total TLCs con obligacin TN en Compras

65%

23%

12%

TLCs Totales Una parte LA Solo pases LA


Fuente: Elaboracin propia en base a http://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByCr.aspx


Nro Pas Total

12345678910111213141516171819202122232425

Unin EuropeaEstados UnidosAELCSingapurCanadCorea, Repblica deIsraelJapnChileEl SalvadorHondurasGuatemalaHong Kong, ChinaNicaraguaTaipei ChinoArmeniaCosta RicaPases Bajos respecto a ArubaRepblica DominicanaColombiaPerMxicoPanamNueva ZelandiaTurqua

41292323191716161514141313121211111111998865

Tabla 2 Pases con dos o ms compromisosSustanciales en materia de compras pblicas por pas

17 As, por ejemplo, el Acuerdo CAFTA DR entre Estados Unidos, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y la Repblica Dominicana es considerado el equivalente a 15 acuerdos bilaterales: EEUU-Salvador, EEUU-Honduras, EEUU-Guatemala, etc. En cambio, los acuerdos de bloques que prevn un mercado comn intra-zona de compras pblicas y negocian en conjunto con terceros pases y regiones fueron considerados como un solo pas (Ejemplo: Unin Europea y AELC).

15

Como puede observarse, los campeones de la firma de acuerdos con compromisos sustanciales en materia de compras pblicas son la Unin Europea, Estados Unidos y la AELC, seguidos muy de cerca por Singapur. Ms relevante para este estudio, puede observarse que 11 de los 25 pases incluidos en el ranking pertenecen a la regin (se destacaron en gris en la tabla). El grfico 4 incluido a continuacin muestra la proporcin de los acuerdos con obligaciones sustantivas en la materia que los pases de la regin firmaron entre ellos y los firmados con socios extrarregionales.

La alta proporcin de acuerdos firmados entre pases de Amrica Latina (casi 60%) muestra que la inclusin de obligaciones sustantivas sobre compras gubernamentales no responde exclusivamente (ni mayoritariamente) a una imposicin o demanda de pases desarrollados, sino que los mismos gobiernos de la Regin parecen impulsarlos por su propia cuenta.

En suma, los prrafos precedentes permiten concluir que los pases de Amrica Latina han sido particularmente proclives a contraer obligaciones de compras pblicas en sus acuerdos bilaterales y regionales. Casi la totalidad de los acuerdos comerciales concluidos por uno o ms pases de la regin incluyen este tipo de obligaciones. Y, por el tipo de socios con quienes los pases de Amrica latina han contrado compromisos en la materia, parece claro que esta tendencia no ha sido exclusivamente el resultado de presiones de pases centrales. Por el contrario, es posible inferir que los gobiernos de la regin consideran que estos captulos resultan beneficiosos para sus intereses nacionales y, por lo tanto, impulsan su inclusin en sus esquemas de integracin econmica.

4. La utilizacin del poder de compra del Estado como poltica pblica en Amrica Latina.La Seccin anterior busc mostrar un panorama general de las obligaciones internacionales contradas por lo pases de Amrica latina en materia de compras pblicas. Como se sealara, este tipo de compromisos restringe por definicin la capacidad que tienen los Estados de utilizar su poder de compra como una herramienta de poltica de desarrollo econmico.

Es dentro de este paisaje de normas internacionales que los pases de la regin utilizan, en mayor o menor medida, la posibilidad de otorgar condiciones preferenciales a los bienes y servicios nacionales por sobre los extranjeros en sus adquisiciones de bienes y servicios. Esta seccin pretende analizar comparativamente los regmenes de Compre Nacional en vigor en las economas latinoamericanas, con el objetivo de determinar en qu medida estas obligaciones internacionales limitaron la capacidad de los gobiernos de la Regin para explotar esta herramienta que, como vimos, es una de las pocas que logr escapar al cors normativo de la OMC. A tal fin, se seleccion una muestra, integrada por los regmenes de contrataciones gubernamentales de los siguientes quince pases latinoamericanos: Brasil, Mxico, Argentina, Colombia, Venezuela, Per, Chile, Ecuador, Repblica Dominicana, Guatemala, Costa Rica, Bolivia, Uruguay, Paraguay y Honduras.18

En lo que resta de la Seccin se ofrecer un (sinttico) panorama comparativo de la totalidad de los Estados integrantes de esta muestra, clasificando los mismos en base a diversos criterios. Dichos criterios intentan agrupar a los pases conforme a algunos de los rasgos


Grfico 5 - Captulos de CPs entre pases LA y extrazona

42%

58%

Captulos CPs entre pases LA Captulos CPs con pases extraregionales

18 En general, el criterio de seleccin se bas en el tamao de la economa, entendido como PBI medido a valores de Paridad de Poder Adquisitivo (PPA) para el ao 2013.

ms salientes que caracterizan sus polticas de contratacin pblica, poniendo de relieve el nivel y la forma de proteccin otorgados al mercado interno, esto es, las barreras que pueden presentarse a los proveedores forneos al momento de intentar participar en los procedimientos respectivos. Esto nos brindar una idea de en qu medida cada Estado emplea actualmente su espacio de poltica en materia de compras gubernamentales.

Estos indicadores tambin pueden aportar indicios de las potencialidades y difi cultades que deberan ser consideradas con miras a la celebracin de posibles acuerdos bilaterales o plurilaterales que incluyan captulos o clusulas sobre compras gubernamentales.

Asimismo, se realizar un estudio ms exhaustivo de las dos mayores economas de la Regin (Brasil y Mxico), que incluir una descripcin de las principales normas vigentes en ambos pases en materia de proteccin del mercado interno en el mbito de las compras pblicas adoptado por cada uno de ellos.19 Estos casos revisten especial inters para el anlisis propuesto en este trabajo: si bien ambos tienen en comn un uso intenso de la herramienta del compre nacional, se diferencian en el nivel de compromisos internacionales contrados en la materia (ninguno en el caso Brasil y una gran cantidad en el caso de Mxico).

4.1. Instrumentos y conceptos clave del Compre Nacional

Como se indicara ms arriba, la herramienta compre nacional tiene como objetivo el encauzamiento poltico-normativo de la capacidad de inversin del sector pblico hacia el mercado interno. Este objetivo puede alcanzarse a travs de una gran variedad de instrumentos. A continuacin se listan y clasifi can las que se han identifi cado al realizar el anlisis comparativo de las legislaciones de los Estados latinoamericanos integrantes de la muestra:20

Polticas de pre-inversin o pre-licitatorias: Estas medidas toman en cuenta que la eleccin entre proveedores o productos nacionales extranjeros usualmente queda supeditada a las decisiones tomadas con anterioridad a convocar un procedimiento de seleccin. Esto sucede, especialmente, al disear las especifi caciones tcnicas (Comotto, 2011), o cuando se fi jan restricciones al universo de potenciales oferentes, basadas en su nacionalidad. Algunos ejemplos de polticas de pre-inversin o pre-licitatorias son:

o Polticas de seleccin tecnolgica: Son aquellas que imponen la obligacin de elegir, entre las alternativas tcnicamente equivalentes (es decir, aptas para cumplir una misma funcin o destino), aquellas que tiendan a asegurar una mayor participacin de la industria local en trminos de porcentaje de partes nacionales, empleo local, inversiones locales, nmero de industrias locales que toman parte en el proceso de manufactura, etc.-

o Desagregacin: Obligan a separar un proyecto o adquisicin en partes o prestaciones de menor envergadura, con el fi n de permitir la participacin de la industria local o los contratistas locales.

o Reservas de mercado: Se trata de la decisin de mantener la participacin en el mercado de compras pblicas como un privilegio exclusivo para las empresas, profesionales o proveedores locales. Esta clase de limitaciones que pueden ser califi cadas como la mxima expresin del uso de los potenciales espacios de poltica en el mbito de las compras pblicas-, usualmente aplican a los sectores ms sensibles o estratgicos, como las obras pblicas o los servicios de consultora, en los cuales los pases en desarrollo pueden tener especial inters en preservar a las empresas o profesionales locales de la competencia externa. Cabe sealar, adems, que en general estas reservas no revisten carcter absoluto sino relativo, pues la mayor parte de las legislaciones que las contemplan prevn que las mismas cedan ante la imposibilidad de satisfacer la necesidad de que se trate en el mercado interno (por ejemplo, por falta de capacidad tcnica para realizar los trabajos en cuestin).

Polticas de contratacin o licitatorias: Aluden a las condiciones impuestas a los oferentes extranjeros y los benefi cios garantizados a los locales durante el procedimiento de contratacin, que inciden directamente en sus respectivas posibilidades de resultar adjudicatarios del contrato. Las polticas licitatorias ms comunes se expresan en el establecimiento de mrgenes de preferencia. A travs de los mismos, cuando se compara una oferta califi cada como local con otra considerada extranjera, al precio cotizado por esta ltima debe adicionrsele previamente (adems de todos los cargos, impuestos y derechos necesarios para su importacin y nacionalizacin) un porcentaje previamente establecido de preferencia, que aumentar las probabilidades de que la contratacin sea adjudicada al primero. En general, esta preferencia es garantizada a la oferta local bajo la condicin de ser tcnicamente equivalente a la extranjera, teniendo en cuenta la descripcin y las funcionalidades requeridas en las especifi caciones respectivas.

19 En la seccin que sigue se especifi ca qu se entender por concepto clave y se brindan algunos ejemplos de esta nocin.20 La clasifi cacin presentada ha sido elaborada tomando como referencia las categoras e instrumentos identifi cados en los trabajos de Mata (2002) y Comotto (2011).

17

Offsets: Bajo esta denominacin se agrupan una serie de requerimientos adicionales que las legislaciones sobre Compre Nacional suelen imponer a los proveedores extranjeros como, por ejemplo, asociacin con firmas locales, inscripcin en los registros de proveedores o en otro tipo de registros, y/o demostracin de cierto nivel de inversiones financieras o transferencia tecnolgica en el pas.

A continuacin se presenta una sntesis de las categoras detalladas precedentemente, su descripcin general, los principales instrumentos que han sido identificados dentro de cada una de ellas, su conceptualizacin y ejemplos de la aplicacin de dichos instrumentos en algunas de las legislaciones analizadas.

Categora Descripcin general Instrumento Descripcin del instrumento

Ejemplos de la aplicacin de cada instrumento(pas que lo exige-

norma)Polticas de pre-inversin o prelicitatorias

Limitan el acceso de proveedores extranjeros al mercado de compras pblicas, a travs de regulaciones que inciden en la configuracin de la demanda del sector pblico

Seleccin tecnolgica

Imponen la obligacin de elegir, entre las alternativas tecnolgicas aptas para cumplir el fin requerido, aquellas que tiendan a asegurar una mayor participacin de la industria local, de la mano de obra local, o de profesionales locales

ArgentinaDecreto/Ley N 18.875/70, Artculo 2- Ley N 25.551, Artculo 6)

Desagregacin Obligan a separar un proyecto o adquisicin en partes o prestaciones de menor envergadura, con el fin de permitir la participacin de la industria local o los contratistas locales.

Colombia (Ley N 80 de 1993, Artculo 2121)

Ecuador (Ley orgnica del Sistema de Contratacin Pblica, Artculo 6, inciso 10)

Reserva de mercado

Vedan la participacin de empresas extranjeras, por ejemplo, imponiendo la obligacin de efectuar una convocatoria de carcter nacional, a menos que concurran circunstancias objetivas y debidamente justificadas (por ejemplo, inexistencia, en el mercado interno, del bien o servicio requerido).

Brasil (Decreto N 7.546/2011, Artculo 10)

Guatemala (Decreto N 57/92, Artculo 5)

Polticas de contratacin o licitatorias

Condiciones impuestas a los oferentes extranjeros y beneficios garantizados a los locales durante el procedimiento de contratacin, que inciden directamente en sus respectivas posibilidades de resultar adjudicatarios del contrato

Mrgenes de preferencia

En caso de igualdad de precios y aptitudes tcnicas entre la oferta local y la oferta extranjera, a esta ltima se le adicionar, a los fines comparativos, un porcentaje previamente establecido por la ley o la reglamentacin, que opera, de este modo, como una ventaja para la oferta local.

Mxico (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, Artculo 14)

Paraguay (Ley N 4558/2011, Artculo 2)

Otros Se ha identificado, por ejemplo, la existencia de procedimientos especiales que tienden a apoyar a la industria local

Uruguay (Ley N 18.362, Artculo 43)Bolivia (Decreto Supremo N 181/2011, Artculo 55)

Tabla 3 Sntesis de instrumentos de compre nacional

21 No obstante, si bien la Ley N 80 de 1993 prev polticas de desagregacin tecnolgica, esta disposicin parece haber quedado sin operatividad a partir de las modificaciones introducidas por el Decreto N 1510/2013, que, entre otros aspectos, derog las reglas para la aplicacin de la desagregacin tecnolgica, hasta entonces contenidas en el Decreto N 734/2012.

Offsets Requisitos adicionales o complementarios

Inscripcin en el Registro de Proveedores del Estado o en otros registros

Exigencia a los proveedores inscribirse en registros administrativos para poder participar en los procedimientos de contratacin (registros de constructores o proveedores, registros de sociedades, etc.)

Ecuador (Ley Orgnica del Sistema de Contratacin Pblica, Artculo 16).

Honduras (Acuerdo Ejecutivo N 55-02, Artculo 23, inciso e)

Constitucin de sucursal o representacin permanente en el pas

Exigencia de instalar en el pas una ofi cina de representacin permanente y debidamente registrada.

Honduras (Acuerdo Ejecutivo N 55-02, Artculos 24 y 27).

Joint venture u otro tipo de asociacin con fi rmas locales

Se impone como requisito de la presentacin de la oferta o de la ejecucin del contrato, que el oferente o contratista se asocie con una empresa local, o subcontrate un porcentaje mnimo de la obra o servicio con empresas locales,

Argentina (Decreto/Ley N 18.875/70, Artculo 8)

Empleo de mano de obra local

Se exige la contratacin de un porcentaje mnimo de mano de obra local para la ejecucin del contrato, o que el bien a entregar, para ser considerado nacional, haya sido producido empleado un determinado porcentaje de mano de obra local.

Bolivia (Decreto Supremo N 181, Artculo 30).

Venezuela (Decreto 4998/2006, Artculo 1)

Inversin de capital fi nanciero o tecnolgico en el pas

Se requiere que el oferente haya realizado un determinado nivel inversiones en capital fi jo, I&D u otro tipo de inversin en el pas.

Brasil (Ley N 8666, Artculo 3)

Cumplimiento de estndares tcnicos locales

Exigencia de ajustarse a las normas produccin locales u obtener certifi cacin local de procesos o productos.

Costa Rica (Reglamento del Artculo 12 del Anexo III de la Ley 7017, Artculo 2, inciso c)

Per (Decreto 1017/2009, Artculo 10)

Por otro lado, todos los regmenes de contratacin pblica que prevn algn benefi cio estipulan tambin los criterios que deben cumplir los oferentes y las ofertas para acceder a los mismos. A los fi nes de este trabajo, denominaremos conceptos clave a todas las defi niciones legales o reglamentarias que permiten determinar la aplicabilidad de los benefi cios, tales como empresa nacional, producto nacional, profesional local, etc. Al igual que en el caso de los instrumentos de Compre Nacional, tambin se identifi c una gran variacin entre los conceptos clave utilizados por cada uno de los regmenes analizados, tanto en las categoras empleadas para determinar el acceso al benefi cio, como en la defi nicin de cada una de estas categoras.

En efecto, existen pases que emplean categoras totalmente dismiles para establecer la accesibilidad a los distintos benefi cios -como, por ejemplo, Venezuela, donde el concepto clave es el Valor Agregado Nacional (VAN)22, nocin esta que no aparece contemplada por la legislacin de ningn otro pas-, y otros en los cuales, si bien las categoras utilizadas tienen igual denominacin, la defi nicin de cada una de ellas (es decir, las condiciones para acceder a los benefi cios) presenta diferencias, que en algunos casos resultan sustanciales.

Como una primera aproximacin, dichas condiciones pueden ser clasifi cadas en subjetivas, objetivas y mixtas, segn lo determinante sea la nacionalidad del oferente o de sus directivos o mano de obra por l empleada, el origen del bien, o ambas, respectivamente.23

Fuente: Elaboracin propia

22 Vase Ley de Contrataciones Pblicas, (Gaceta Ofi cial N 39.503 del 6 de septiembre de 2010), Artculo 9.23 Un sistema de atribucin de benefi cios ser reputado mixto tanto si para un mismo tipo de contratos se establecen criterios combinados, como si los criterios para cada tipo de contrato difi eren (por ejemplo, objetivo para bienes y subjetivo para obras y servicios).

19

Por ejemplo, mientras algunas legislaciones consideran que una empresa nacional es, simplemente, aquella que ha sido constituida en el pas y conforme las leyes de esta ltima (Mxico, Colombia), otras exigen que, adems, cierto porcentaje de directivos y/o socios sean nacionales del pas o tengan en l su domicilio (Argentina).

Tambin se observan distinciones significativas en materia de bienes, pudiendo ser el criterio de atribucin de nacionalidad del producto el lugar de fabricacin, extraccin o cultivo (Repblica Dominicana24), el porcentaje de componentes locales, de mano de obra y/o tecnologa local empleado en su produccin (Ecuador, Honduras), o una combinacin entre algunos de stos -u otros- factores (Argentina, Mxico, Uruguay).

4.2. Panorama general del Compre Nacional en la Regin.

A fin de brindar una primera aproximacin al perfil del compre nacional de los pases relevados, se procedi a identificar y a analizar las leyes, decretos presidenciales y otras regulaciones de menor jerarqua (por ejemplo, resoluciones de ministerios o secretaras), que integran la poltica de compre nacional de los quince pases seleccionados. Luego se tabul la informacin resultante de dicho anlisis y, en funcin de ello, se elabor una serie de cuadros que muestran conceptualmente distintos rasgos de los regmenes estudiados.

Una primera observacin que puede extraerse del anlisis realizado es que la mayora de los pases de la muestra ha empleado recientemente o, al menos, ha intentado emplear-, su poder de compra y contratacin como una herramienta para fortalecer y promover la industria local, y, de modo ms general, el desarrollo nacional.

A continuacin se presenta, de modo sinttico y esquemtico, el resultado general del relevamiento normativo, indicando para cada pas las normas en que se encuentran las previsiones centrales sobre compre nacional y una descripcin general de las mismas. Se detallan en particular los siguientes aspectos: (i) si el sistema contempla preferencias, reservas de mercado o ambas; (ii) si el criterio de accesibilidad a dichos beneficios es objetivo o subjetivo; y (iii) a qu niveles de gobierno es aplicable (nacional, subnacional o ambos). La informacin general contenida en este primer esquema ir desagregndose, completndose y amplindose en una serie de cuadros tendientes a mostrar aspectos ms especficos del perfil del sistema de compre nacional de cada pas.

Pas Normativa de Compre Nacional Descripcin General

Brasil Ley N 8666 de 1993 (a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N. 12.349/2010).

Regmenes infra-legales de preferencia para sectores especiales 25

Sistema de preferencias para bienes y servicios basado en criterios mixtos (objetivos y subjetivos), de aplicacin a todos los niveles de gobierno (federal y subfederal). Gran peso de los offsets (cumplimiento de estndares tcnicos, I&D, impacto impositivo de las contrataciones, etc.)

Mxico Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico (Boletn Oficial de la Federacin, 4 de enero de 2000)

Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados (dem)

Normas complementarias de la Secretara de Economa sobre determinacin del origen de los bienes 26

Sistema de reserva de mercado, que cede ante las previsiones de acuerdos internacionales o ante la inexistencia de oferta local adecuada (en caso de obras). Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Argentina Decreto/Ley N 18.875/70 y su decreto reglamentario N 2930/1970 (obras y servicios)

Ley N 25.551 y su decreto reglamentario N 1600/2002 (bienes)

Sistema de reserva de mercado (obras y servicios) y de preferencias (bienes). Criterios subjetivos para obras y servicios y objetivos para bienes. Aplicabilidad slo en el nivel federal (los gobiernos subnacionales cuentan con sus propios regmenes de estmulo a la industria local, aunque tambin pueden adherirse al rgimen nacional).

Colombia Ley N 80 de 1993

Decreto N 1.510/2013

Sistema de preferencias y polticas pre-licitatorias (desagregacin tecnolgica), altamente relativizado actualmente a travs del Decreto N 1510/13, que tiende hacia la apertura y liberalizacin del mercado de compras pblicas. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Tabla 4: Principales instrumentos normativos integrantes de la poltica de compre nacional de cada pas (identificacin y descripcin general).

24 Con excepcin de los productos farmacuticos, donde el factor determinante de nacionalidad de los mismos es el lugar de localizacin de sus plantas de produccin, conforme lo establecido por el Decreto 164/2013, Artculo 3.25 Ms adelante, al analizar el caso brasileo, se presenta un cuadro sintetizando estos regmenes especiales26 Ver ms abajo, en la tabla de conceptos clave del compre nacional mexicano.

Venezuela Ley de Contrataciones Pblicas (Boletn Ofi cial, 6/09/2010)

Sistema basado en el otorgamiento de una amplia gama de facultades en materia de compre nacional al Poder Ejecutivo, a quien se faculta para disponer medidas temporarias consistentes en mrgenes de preferencia, reservas de mercado, incorporacin de bienes y servicios con Valor Agregado Nacional (VAN), etc. Aplicable a todos los niveles de gobierno,

Per Decreto N 1017/2009

Decreto N 7/2008

No posee un sistema de compre nacional como tal. Slo disposiciones aisladas con offsets (por ejemplo, elaboracin de especifi caciones tcnicas de acuerdo a estndares locales), y algunos programas sectoriales de apoyo a las PYMES locales (Programa Mi empresa, Decreto N 7/2008). Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Chile Ley N 19.886 No posee un sistema de compre nacional como tal. Slo disposiciones aisladas con offsets. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Ecuador Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica

Sistema que incluye polticas pre-licitatorias (desagregacin tecnolgica, reservas de mercado) y licitatorias (mrgenes de preferencia), basados en criterios fundamentalmente objetivos. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Repblica Dominicana

Ley N 340/2006 sobre Contratacin de Bienes, Servicios y Concesiones

Decreto N 164/2013

Sistema de reserva de mercado (licitacin internacional como procedimiento excepcional). Medidas de proteccin especial para PYMES nacionales. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Guatemala Decreto N 57/1992

Acuerdo Gubernamental N 1056/1992

Sistema de reserva de mercado (importacin de bienes por el sector pblico slo en casos excepcionales). Preferencias en caso de que concurra alguna de las causales que habilitan la importacin. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Costa Rica Ley N 7017, de Incentivos a la produccin local Sistema de preferencias en materia de bienes, aplicable a todos los niveles de gobierno.

Bolivia Constitucin Nacional, Artculo 320, incisos I y IV.

Decreto Supremo N 181/2009, sobre el Sistema de Administracin de Bienes y Servicios

Reserva de mercado en materia de bienes (importacin permitida slo en casos excepcionales). Sistema de preferencias diferenciado segn tipo de procedimiento.

Uruguay Ley 18.362 y sus decretos reglamentarios Sistema de preferencias para bienes, obras y servicios. La ley tambin crea un Programa de Compras Pblicas para el Desarrollo, que autoriza el uso de procedimientos especiales para estimular la participacin de la industria nacional. Aplicable a todos los niveles de gobierno.

Paraguay Ley N 2051, Ley Nacional de Contrataciones Pblicas

Ley N 4558, Mecanismos de apoyo a la produccin y empleo nacional, a travs de los procesos de contrataciones pblicas

Sistema de reserva de mercado y de preferencias en materia de bienes.

La Ley N 2014 es aplicable a nivel nacional y subnacional, pero la Ley N 4558 se refi ere nicamente a las licitaciones nacionales que realice el Estado paraguayo.

Honduras Artculo 336 de la Constitucin Nacional

Decreto N 74/2001

Sistema de reserva de mercado y de preferencias, aplicable a todos los niveles de gobierno.


21

A partir del panorama general presentado en el cuadro anterior, pueden comenzar a identificarse algunos elementos significativos, en base a los cuales clasificar y agrupar los diferentes sistemas nacionales. A continuacin se presentan una serie de cuadros que buscan brindar un panorama general del perfil del Compre Nacional de la Regin. Se focalizar en los siguientes aspectos: (i) jerarqua normativa que tiene el rgimen de Compre Nacional; (ii) cantidad y tipo de beneficios previstos; y (iii) criterios para acceder a los beneficios.

El primero de estos aspectos, la jerarqua de las normas que otorgan los beneficios, constituye un elemento relevante, sobre todo, con miras a evaluar la viabilidad y las dificultades que cabra enfrentar al momento de negociar acuerdos sobre compras gubernamentales. Como puede verse en la tabla presentada a continuacin, en la mayor parte de los Estados analizados el Compre Nacional tiene rango legal; mientras que slo en uno de ellos, la tutela proviene de normas de inferior jerarqua (decretos del Poder Ejecutivo). Paralelamente, en la actualidad slo en tres de los pases bajo estudio (Bolivia, Venezuela y Honduras), el Compre Nacional tiene fundamento constitucional directo.

Otra conclusin preliminar que podemos presentar al analizar la Tabla 5 es que en todos los pases analizados, excepto en Argentina, y en Paraguay (para el caso de la Ley N 4558) las normas sobre Compre Nacional establecidas a nivel federal son de aplicacin obligatoria para todos los niveles de Gobierno (nacional y subnacional). Sin embargo, al analizar en detalle los casos de Brasil y Mxico (otros dos Estados federales), se ver que existen algunas excepciones a la aplicacin de los regmenes respectivos a los niveles sub-federales.

Otra forma posible de clasificar los distintos perfiles de utilizacin del compre nacional en la regin es observando qu tan intensivamente es explotada la herramienta en cada uno de los pases relevados. Un indicador rudimentario para obtener una primera aproximacin a esta medida es la cantidad de instrumentos de compre nacional previstos en cada legislacin. Podemos distinguir, a modo de clasificacin preliminar, tres grupos de Estados en base a este indicador:

a) Pases con un uso extendido del Compre Nacional: Esta categora incluye a aquellos Estados que tienen en vigor una amplia variedad de instrumentos legales protegiendo a los productos y/o oferentes locales. Se considerar que un pas tiene un uso extendido de sus espacios de poltica en materia de compre nacional, cuando aplica por lo menos cinco de los instrumentos detallados en el acpite anterior. En general, los pases pertenecientes a esta categora no han ratificado acuerdos internacionales que incluyan clusulas o captulos sobre compras gubernamentales, y, si han hecho, el nmero de acuerdos a los que se han unido es limitado (no ms de tres).

b) Pases con un uso restringido del Compre Nacional: Estos pases estn en una posicin intermedia entre las categoras a) y c); esto es, aunque utilizan algunas herramientas para proteger y promover la industria local en el mbito de las compras pblicas, este no parece ser un instrumento central. Por esta razn, varios de ellos han firmado acuerdos de liberalizacin del comercio que incluyen clusulas de trato nacional en las compras gubernamentales, y parecen hallarse, en general, en una tendencia de apertura de los mercados respectivos. El caso de Colombia, que recientemente ha derogado su anterior normativa, dejando virtualmente sin efecto algunos instrumentos del compre nacional (como las polticas de desagregacin) resulta elocuente para ejemplificar la posicin de este grupo de estados. Se entender que un pas realiza un uso restringido del compre nacional cuando tiene en vigor entre tres y cuatro herramientas caractersticas de este tipo de polticas.


Constitucional Legal Infralegal

1. Bolivia2. Venezuela3. Honduras

4. Brasil5. Mxico6. Argentina7. Colombia8. Per9. Ecuador10. Repblica Dominicana11. Costa Rica12. Uruguay13. Paraguay

1. Guatemala

Tabla 5: Clasificacin segn la jerarqua de las normas que otorgan los beneficios.

c) Pases sin uso del compre nacional: En estos pases, no existen regulaciones especfi cas protegiendo a la industria local en el campo de las compras pblicas, y, si existen, solamente contemplan una proteccin blanda o instrumental (por ejemplo, a travs de offsets: cumplimiento de estndares tcnicos, registracin en ofi cinas nacionales, etc.). En general, esta categora incluye a aquellos pases que se hallan en una tendencia de liberalizacin de sus economas, y que, concordantemente con ello, han suscripto numerosos tratados en tal sentido, incluyendo compromisos en materia de compras gubernamentales.

Si bien permite obtener una primera aproximacin al nivel de utilizacin de la herramienta Compre Nacional que cada uno de los pases relevados ha elegido, la clasifi cacin antes propuesta no pondera los distintos tipos de benefi cios que pueden otorgarse. El tipo de o grado de proteccin otorgado debe por tanto analizarse tambin segn la naturaleza de los mismos, pues existen determinadas ventajas (como las reservas de mercado), que revisten un peso sustancialmente mayores que otras (por ejemplo, un margen de preferencia bajo).

Como puede verse a continuacin, un considerable nmero de Estados (casi el 50 % de la muestra) tienen en vigor polticas de reserva de mercado y -paralela o alternativamente-, otras polticas pre-licitatorias (seleccin tecnolgica) o licitatorias (mrgenes de preferencia u otras).

Pases con un uso extendido del compre nacional Pases con un uso restringidodel compre nacionalPases sin uso delcompre nacional

1. Argentina (10);2. Brasil (8);3. Bolivia, Honduras (7)4. Mxico, Ecuador, Uruguay (6)5. Paraguay, Repblica Dominicana, Venezuela (5)

1. Costa Rica (4)2. Guatemala (3)3. Colombia (3)

1. Per (2)2. Chile (1)

Polticas prelicitatorias Polticas licitatoriasReservas de Mercado Seleccin tecnolgica Desagregacin Preferencias Otras

1. Brasil (bienes y servicios informticos declarados estratgicos28)

2. Argentina (obras y servicios)

3. Paraguay (bienes, servicios y obras).

4. Ecuador (servicios de consultora)

5. Bolivia (bienes)

6. Repblica Dominicana (bienes, obras y servicios)

7. Guatemala (bienes)

1. Argentina y Ecuador (bienes, servicios y obras)

2. Republica Dominicana (bienes)

1. Argentina (bienes, servicios y obras).

3. Colombia (proyectos de inversin29)

2. Ecuador

1. Brasil, Mxico, Argentina Colombia y Paraguay (bienes y servicios).

2. Venezuela, Ecuador, Honduras, Bolivia (bienes, servicios y obras), Costa Rica y Guatemala (bienes)

1. Brasil (medidas de compensacin comercial y tecnolgica)

2. Uruguay y Bolivia (procedimientos especiales de apoyo a la industria local)

Tabla 6: Clasifi cacin segn el nmero de instrumentos en vigor.27

Tabla 7: Clasifi cacin segn tipo de benefi cios en vigor.



27 Entre parntesis se indica el nmero de instrumentos de Compre Nacional en vigor.28 De acuerdo al Artculo 10 del Decreto N 7.546/2011, en el caso de contratos: para la implementacin, mantenimiento y mejoramiento de sistemas de comunicacin e informacin, la licitacin puede ser restringida a bienes y servicios con tecnologa desarrollada en el pas, y producida siguiendo el proceso de manufactura reglado por la Ley N 10.176, del 1 de enero de 2001, si son declarados como estratgicos mediante resolucin conjunta de los Ministerios de: Planifi cacin, Industria y Presupuesto; Ciencia y Tecnologa y Desarrollo, Industria y Comercio. 29 El Decreto Anual del Presupuesto de la Nacin defi ne a la inversin como: ..aquellas erogaciones susceptibles de causar rditos o de ser de algn modo econmicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilizacin perdurable, llamados tambin de capital por oposicin a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo comn a extinguirse con su empleo. As mismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La caracterstica fundamental de este gasto debe ser que su asignacin permita acrecentar la capacidad de produccin y productividad en el campo de la estructura fsica, econmica y social.

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Independientemente de la naturaleza del beneficio, todo instrumento de compre nacional debe aclarar cules son los criterios que se utilizarn para determinar qu sujetos u objetos podrn acceder al mismos. Como se adelant, dichas condiciones de accesibilidad pueden ser clasificadas en objetivas, subjetivas o mixtas. A continuacin se presenta una clasificacin de los pases analizados teniendo en cuenta el tipo de criterios que sus regmenes de compre nacional utilizan para determinar la aplicabilidad de los beneficios contemplados por cada uno de ellos.

Como puede verse en la Tabla 8 incluida arriba, la mayor parte de las regulaciones nacionales analizadas han adoptado criterios de tipo mixto, un nmero mucho menor nicamente criterios objetivos, mientras que ningn Estado aplica nicamente criterios de tipo subjetivo. Respecto a los pases de la muestra no incluidos en esta tabla, no se han encontrado datos concretos que permitan clasificar los criterios de accesibilidad a los beneficios en dichos pases.

Por ltimo, la Tabla 9 incluida a continuacin busca determinar si existe algn nivel de correlacin entre la conclusin de compromisos internacionales en materia de contrataciones gubernamentales y el nivel de utilizacin de los instrumentos de Compre Nacional.30

Como puede observarse, la mayora de los pases relevados se ubican en el cuadrante superior derecho, este es, no tiene actualmente ningn compromiso internacional en vigor en la materia, y presentan un grado de utilizacin extendido de las distintas herramientas de Compre Nacional. Esto pareciera indicar que, en principio, los pases que hace uso extensivo de este instrumento procurar preservar este margen de accin de compromisos internacionales. En el otro extremo, encontramos pases como Per y, especialmente Chile, que contrajeron una gran cantidad de obligaciones en la materia y que parecen haber renunciado a su utilizacin.

Quizs los casos ms interesantes a los fines de este estudio son los ubicados en el cuadrante superior izquierdo, esto es, pases que presentan un uso intensivo del Compre Nacional pero que, no obstante, concluyeron una gran cantidad de ACRs con compromisos sustantivos en la materia. Como puede observarse, se trata en este caso de todos los pases centroamericanos (ms Repblica Dominicana) incluidos en la muestra analizada. Para comprender estos casos vale hacer dos aclaraciones. En cuanto a la cantidad de compromisos

Criterios objetivos Criterios subjetivos Criterios mixtos

1. Repblica Dominicana2. Bolivia3. Honduras

- 1. Mxico2. Argentina3. Colombia4. Venezuela5. Ecuador6. Uruguay7. Paraguay

Intensidad de Compromisos InternacionalesAlta (+10) Baja (-10) Nula

Nivel de utilizacin de Compre Nacional

Extendido (5-10)

Honduras (7, 14)Repblica Dominicana (5, 11)

Mxico (6, 8)

Argentina (10, 0)Brasil (8, 0)Bolivia (7, 0)Ecuador (6, 0)Uruguay (6, 0)

Restringido(1-4)

Costa Rica (4, 11)Guatemala (4, 13) Colombia (3, 9)

Paraguay (5, 0)Venezuela (5, 0)

Nulo(1-2) Per (2, 9) Chile (1, 15)

Tabla 8: Clasificacin segn el tipo de criterios establecidos para acceder a los beneficios

Tabla 9: Distribucin de pases segn cantidad de compromisos internacionales y cantidad de instrumentos de Compre Nacional



30 Como puede observarse, se trata de un indicador rudimentario, que podra complejizarse, por ejemplo, incluyendo alguna ponderacin que permita distinguir distintos instrumentos de Compre Nacional, o diferenciar entre diversos niveles de desarrollo de los socios comerciales con los que se ha concluido un acuerdo. Si bien la introduccin de estos elementos adicionales podra contribuir a alcanzar un indicador ms preciso, esta mejora implicara introducir un nivel de subjetividad muy alto.

adquiridos por cada uno de estos cuatro pases, debe sealarse que el grueso de los mismos proviene de dos acuerdos plurilaterales: el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamrica y Repblica Dominicana (generalmente conocido por su sigla en ingls como CAFTA-DR) y el Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica y Repblica Dominicana. Como ambos acuerdos prevn obligaciones para todas las partes entre s, el efecto de la metodologa aplicada (bilateralizar estos tratados plurilaterales) hace que obtengan resultados altos en este indicador. En segundo lugar, y quizs ms importante, podra presumirse que por sus caractersticas, estos pases hayan logrado obtener fl exibilidades por parte de sus socios desarrollados (Estados Unidos y la UE), en la forma de Trato Especial y Diferenciado.

Un ltimo caso de particular inters para este trabajo es el de Mxico. Como puede observarse, al igual que los pases recin mencionados, se trata de un Estado que ha contrado una gran cantidad de compromisos en la materia y que presenta un uso extensivo de los instrumentos de Compre Nacional. En este caso, parece menos plausible la hiptesis planteada para sus pares centroamericanos y Repblica Dominicana, esto es, que haya logrado hacer valer su condicin de pas en desarrollo para obtener fl exibilidades de sus socios comerciales desarrollados (que incluyen a Estados Unidos, Canad, Japn, Noruega y Suiza, entre otros). Como veremos en detalle en la seccin siguiente, el caso mexicano parece ms bien mostrar que al menos para un pas con un cierto nivel de capacidad institucionales posible resguardar la herramienta de Compre Nacional de las disciplinas sobre contrataciones gubernamentales que suelen incluirse en los acuerdos de comercio Norte-Sur.

4.3. El compre nacional en las dos primeras economas de la Regin: Brasil y Mxico.

Los casos de Brasil y Mxico resultan particularmente interesantes para su anlisis en profundidad, no slo porque constituyen actualmente las dos primeras economas de la Regin, sino tambin porque cada uno de estos pases han hecho un uso bastante diferenciado de sus espacios de poltica en materia de compras pblicas.

Una de las distinciones ms salientes radica en que, mientras que Mxico ha suscripto varios acuerdos internacionales que incluyen compromisos en el campo de las compras gubernamentales (es decir, ha adoptado, una postura ms liberal o aperturista en la materia), Brasil an no es parte en ningn acuerdo de este tipo, lo cual ya nos permite inferir el distinto peso que las polticas de compre nacional tienen en uno y otro caso. El anlisis que se efectuar a continuacin pondr de relieve otras diferencias relevantes entre ambos Estados.

4.3.1. Preferencias, offsets y regmenes sectoriales especiales: El compre nacional brasileo.

Hasta la reforma constitucional aprobada el 6 de agosto de 1995, las polticas de compre nacional tenan jerarqua constitucional en Brasil. En efecto, hasta dicha enmienda, el Artculo 171 de la Constitucin Nacional defi na los conceptos de empresas brasileas y empresas brasileas de capital nacional, asegurando a estas ltimas preferencias en el mbito de las compras pblicas.

Bajo la vigencia de esta prescripcin, Brasil hall una base legal interna muy slida para mantener su mercado de compras pblicas protegido de la competencia externa, an al momento de celebrar acuerdos internacionales sobre liberalizacin del comercio. De hecho, el pas aleg la norma constitucional ya citada, entre otras como el Artculo 176, sobre exploracin minera, el Artculo 199, sobre servicios de salud y el Artculo 222, sobre la propiedad de las compaas de radiodifusin-, para realizar reservas a algunos acuerdos internacionales que celebr durante la vigencia de dichos artculos31.

Actualmente, el Artculo 170, que todava se encuentra vigente, brinda proteccin a las pequeas empresas de capital nacional, disponiendo que este principio es una de las pautas que deben guiar las actividades econmicas desarrolladas en el pas.

Las normas generales sobre compre nacional, por su parte, estn contenidas en la Ley N 8.666, sancionada el 21 de junio de 1993, y sus correspondientes reformas, especialmente la Ley N 12.349, comnmente denominada como el Compre Brasileo, ya que introdujo los artculos especfi camente referidos a la orientacin del poder de compra del sector pblico hacia el mercado interno. Dicha ley, sancionada el 15 de diciembre de 2010, confi ri carcter permanente a la Medida Provisional N 495, adoptada por el ex Presidente Luis Incio Lula Da Silva para promover la economa nacional, tomando en cuenta la Copa Mundial de Ftbol de 2014 que, segn estaba previsto, demandara un importante incremento en las inversiones pblicas.

31 Vase, en este sentido, el Tratado Bilateral de Proteccin Recproca de Inversiones (TBI) entre Brasil y Chile: http://www.sice.oas.org/BITS/Chibra_s.asp

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Como se sealara, un primer aspecto que debe observarse para caracterizar un Compre Nacional es el criterio que dicho rgimen adopta para otorgar los beneficios. En este sentido, la Ley N 8.666 basa su sistema de preferencias para los bienes y servicios nacionales en tres criterios bsicos: 1) el lugar donde el bien ha sido producido (es decir, un criterio objetivo); 2) nacionalidad de los oferentes (criterio subjetivo) y 3) inversiones en investigacin y desarrollo en el pas (criterio I&D). Diferentes tipos o porcentajes de preferencias son establecidos para cada una de estas categoras de ofertas u oferentes.

El Decreto N 7546 del 2 de agosto de 2011, intenta clarificar este complejo sistema de preferencias, clasificando los beneficios para los proveedores locales en tres categoras principales: simples mrgenes de preferencia, mrgenes adicionales de preferencia y medidas de compensacin industrial, comercial y tecnolgica. Los primeros aplican a los criterios 1 y 2 (objetivo y subjetivo), y el margen correspondiente es fijado por el Poder Ejecutivo dentro de un lmite del 25%. De acuerdo al Decreto N 7.546, este monto debe ser calculado como un porcentaje de la mejor oferta para los bienes manufacturados importados o los servicios importados.

Los mrgenes adicionales estn definidos en el Decreto N 7.546 como la diferencia de precios entre los productos manufacturados nacionales y los bienes nacionales surgidos de desarrollo tecnolgico e innovacin en el pas, y los productos manufacturados importados, que asegura preferencia a los productos y servicios nacionales; es decir, aplica al tercer criterio mencionado (I&D). El porcentaje de preferencia para bienes o servicios beneficiados con mrgenes adicionales no debe sobrepasar acumulado a los simples-, el lmite del 25%.

La tercer categora de herramientas promocionales medidas de compensacin comercial y tecnolgica-, comprende todo tipo de prcticas compensatorias establecidas como una condicin para la produccin de bienes, desarrollo tecnolgico o prestacin de servicios, con el propsito de crear beneficios industriales, tecnolgicos o comerciales, y puede incluir un muy variado espectro de offsets: coproduccin, produccin bajo licencia, subcontratacin, inversin en capacitacin industrial y tecnolgica, compra de materiales y medios auxiliares para capacitacin, compensaciones comerciales o industriales, entre otros. Es importante destacar que estas medidas no requieren una decisin presidencial para ser puestas en vigor: el Artculo 6 del Decreto N 7.546 establece que la autoridad competente para cada contrato goza de la facultad de incluirlas como un requerimiento en los documentos licitatorios, con el nico prerrequisito de haber expresado las razones que tornan conveniente dicha inclusin. Como otro pu

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