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Fines y función de la penaUnidad 4. Materialización de los fines y funciones de la pena en Colombia II

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CRÉDITOS

Autoría: Mateo Mejía Gallego

Coordinadora de Innovación Académica:Isabel Cristina Ramos Quintero

Diseño instruccional y revisión:Lizeth Rojas Hernández

Diseño visual:Alejandro Grisales Valencia

Maquetación y diagramación:Karen Julieth Quevedo Mosquera

Imágenes:Shutterstock

Universidad Católica de Colombia Decanatura AcadémicaCoordinación de Innovación Académica2021

Fines y función de la pena

Unidad 4

2 ©2021 Universidad Católica de Colombia - Todos los derechos reservados 3

Objetivo general

Establecer la naturaleza, regulación, alcance y eficacia de los subrogados penales como me-dios de materialización de los fines de la pena en Colombia.


Unidad 4

4©2021 Universidad Católica de Colombia - Todos los derechos reservados

La Figura 1. Diagrama de temas. Fuente: Elaboración propia

Diagrama de temas

Materialización de los fines y funciones

de la pena en Colombia II

1.1Prisión domiciliaria

como sustitutiva de prisión

1La prisión

domiciliaria

1.2Sustitución de la

ejecución de la pena en centro carcelario

por el lugar de residencia

1.3Prisión domiciliaria por edad superior

a 65 años


por embarazo


por enfermedad

1.6Prisión domicilia

para madre o padre cabeza de familia


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Introducción

El objeto de estudio de la presente unidad, recae en los denominados subrogados penales. Se pretende establecer la naturaleza, regulación, alcance y eficacia de los mismos en cone-xión con los postulados punitivistas tan frecuentes hoy en día. Lo anterior, resulta necesario toda vez que se ha evidenciado un crecimiento notable en propuestas legislativas e inter-pretaciones judiciales que intentan limitar o suprimir dichos mecanismos alternativos a la privación de la libertad como castigo, bajo la idea de un discurso de cero tolerancia con la delincuencia y el resurgimiento de la retribución como fin de la pena. También se pretende proponer soluciones a los principales problemas teórico-prácticos que giran alrededor de los subrogados penales en Colombia y su incidencia con los fines y funciones de la pena.

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La prisión domiciliaria 1


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La prisión domiciliaria 1

1. La prisión domiciliaria

La prisión domiciliaria, según Velásquez (2017), es tomado del derecho anglosajón. El fun-cionario judicial, puede cambiar el lugar de condena del condenado, es decir, el sitio donde debe cumplir la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, de tal manera que, en vez de la reclusión carcelaria (la que puede causar graves e irreparables daños a la persona del sentenciado y su núcleo familiar), se disponga su cumplimiento en la residencia o mora-da del penado, y de manera excepcional, la que el juez determine, con la condición que se reúnan ciertas exigencias.

A continuación, se explican las diferentes posibilidades de prisión domiciliaria existentes:


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1.1. Prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión

El artículo 38 de la Ley 599 del 2000 (Ley 599, 2000), en adelante CP, modificado por el ar-tículo 22 de la ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014, art. 22), alude a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, la que consiste en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado, o en el sitio que el juez determine. Por su parte, el artículo 38B de la Ley 599 del 2000 (Ley 599, 2000, art. 38B), que fue adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014, art. 23), señala taxativamente los requisitos para conceder la prisión domiciliaria.

La Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014), nueva disposición que entró en vigencia el día 20 de ene-ro del 2014, es más favorable que el artículo 38 original del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 38A), ya que dicha norma indicaba qué procedía frente a sentencias que se impusieran por conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley fuera de cinco (5) años de prisión o menos. Otro de los requisitos exigidos originariamente, era la revisión del desempeño perso-nal, laboral, familiar o social del sentenciado, lo que le permitiría al juez deducir seria, fundada y motivadamente, de no poner en peligro a la comunidad, y de no evadir el cumplimiento de la sentencia. Este último requisito ya no está vigente, y en su momento era utilizado por los funcionarios judiciales para negar el subrogado penal a pesar de que se cumpliese todos los demás presupuestos legales.

La prisión domiciliaria no procede frente a todos los delitos que tengan una pena mínima de 8 años o menos, ya que el numeral 2 del artículo 38B del CP, exceptúa aquellos enlistados en el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 68A).. De la misma manera, el inciso 1 señala que no se concederá la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años ante-riores. Ahora bien, por remisión expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 20061 (Ley 1121, 2006, art. 26), tampoco procede frente a delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secues-tro extorsivo, extorsión y conexos; y según el numeral 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 del 20082 (Ley 1098, 2008, art. 199), no procede cuando se trata de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

1Sentencia C-073 del 2010.

2Código de Infancia y Adolescencia.


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Ante los jueces de conocimiento, antes de conceder la prisión domiciliaria, la parte intere-sada debe acreditar el arraigo del condenado, para tal fin existe libertad probatoria, y es por ello que el precepto normativo señala que el juez con los elementos de prueba allegados a la actuación, determina la existencia o no del arraigo, siendo lo más común que el operador de justicia decida sobre el cumplimiento de dicho requisito con copia de contratos de arrenda-miento, de los recibos de los servicios públicos, escrituras públicas, declaraciones extrajuicio, entrevistas, certificados de libertad y tradición de inmuebles, etc.

Para los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, está prohibido en razón de la fuerza vinculante de la sentencia emitida por el juez de conocimiento, pronunciarse de nuevo sobre el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria cuando fue negado, postura respaldada por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, en auto del 28 de marzo de 2012, radicado 38625.

Como se observa, en el momento de dictarse la sentencia, el juez resuelve sobre la prisión domiciliaria, que no es viable controvertirla en la etapa de ejecución, pues dicho tema ya fue decidido y no es posible pretender la revocatoria del proveído que la negó. Lo anterior, sin perjuicio de algún cambio en la legislación o en la situación fáctica valorada que beneficie al penado, como sería el caso de una nueva ley que incluya delitos hasta el momento prohibi-dos del beneficio.

El cumplimiento de la medida sustitutiva se da en el lugar de la residencia o morada del sen-tenciado3, excepto en los casos que pertenezca al grupo familiar de la víctima, lo cual resulta obvio, ya que la persona no podría regresar a convivir con la persona que le generó un daño.

La caución que se debe prestar al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 38 B del CP, tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de varias obligaciones, entre ellas, no cam-biar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, siendo este motivo el de mayor ocurrencia en los despachos judiciales, ya que el sentenciado se evade del domicilio o morada donde debe permanecer con el propósito de salir a estudiar, trabajar, pasear, de-linquir, etc., lo que da lugar a que el juez revoque el mecanismo sustitutivo. Si lo anterior su-cede se dispone el desglose de la caución o póliza prestada por el sentenciado para que sea remitida a la División de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, y se compulsa copias para que la Fiscalía General de la Nación investigue la posible comisión del delito de Fuga de Preso, tal como lo dispone el artículo 29 F de la ley 65 de 1993 (Ley 65, 1993, art. 29), adicionado por el artículo 31 de la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 201, art. 31).

3Artículo 38 D. L 599 del 2000. Adicionado L. 1709 de 2014, art. 25.


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Al sentenciado que se le reconoce el beneficio de la prisión domiciliaria, tiene su libertad de locomoción restringida, siendo la permanencia en su residencia uno de los compromisos ad-quiridos. Por lo tanto, no puede pretender realizar sus actividades cotidianas y sociales nor-males, pues se encuentra cumpliendo pena de prisión como consecuencia de la comisión de un delito y el proferimiento de una sentencia. Los desplazamientos deben ser excepcionales, fundamentados, y previamente autorizados por el funcionario judicial, pues de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza del sustituto.

Los jueces de ejecución de penas, en sus decisiones, señalan que el beneficio comporta los permisos necesarios para las asistencias médicas, pues de lo contrario, implicaría la vulnera-ción de derechos fundamentales, para lo cual, deberá solicitar autorización previa, y sólo en caso de extrema urgencia, se admitirá que con posterioridad, pero en un término razonable, referencie la documentación que acredite el motivo de su salida y la necesidad de la misma.Para efectos de la vigilancia del cumplimiento de la medida, el juez puede ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica tal como lo dispone el artículo 38 de la Ley 599 del 2000 (Ley 599, 2000, art. 38), adicionado por la Ley 1709 de 2014 en el artículo 25 (Ley 1709, 2014, art. 25), pero además de lo anterior, el funcionario judicial tiene el apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), que deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado, e informará al despacho judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena.

De la misma manera, ocurre con los permisos de trabajo. El trabajo es una fuente de ingre-sos para la persona que está en prisión domiciliaría; es una obligación y un derecho, por la urgente necesidad de quien tiene bajo su cargo la manutención de su familia, sin que pueda suplir por otro medio el sustento económico básico de su subsistencia y la de los suyos; sin embargo, dicha actividad debe ser autorizada por el juez de ejecución de penas.

Para concluir este apartado, se debe tener claro, que las personas en prisión domiciliaria tie-nen restringida la libertad de locomoción a través de una sentencia condenatoria ejecutoria-da, por lo que deben siempre permanecer en el lugar dispuesto por el Juez, ya sea de cono-cimiento o Ejecución de Penas, y junto a ello, se comprometieron al suscribir la diligencia de compromiso. El hecho de que se les otorgue un permiso para trabajar, implica que siguen sometidos al control y vigilancia del INPEC, y a cumplir con la pena de prisión en el domicilio posterior a la terminación de la jornada laboral.


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1.2. Sustitución de la ejecución de la pena en centro carcelario por el lugar de residencia

El artículo 314 de la Ley 906 del 2004 (Ley 906, 2004, art. 314) modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 del 2007 (Ley 1142, 2007, art. 27), se refiere a la sustitución de la detención preven-tiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia bajo las causales previstas en la norma, siendo lo anterior, aplicable a la fase de ejecución de la sentencia en virtud de lo señalado en el artículo 461 del C.P. (Ley 599, 2000, art. 461), lo que preceptúa que ésta es procedente previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.Son varios eventos aplicables en la fase de ejecución, concretamente los previstos en los nu-merales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 del 2004 (Ley 906, 2004, art. 314), que se refieren a las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y estatus de ‘madre cabeza de familia’, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo4. Se debe tener en cuenta que la sustitución de la ejecución de la pena se aplica para la mayoría de los delitos independientemente de la pena, con excepción de los casos que está expre-samente prohibido. Esto lo analizan los jueces aplicando un test de proporcionalidad y acu-diendo a principios de rango constitucional.

4Rad. 23567 y 19094 Dra. Marina Pulido de Barón y Dr. Yesid Ramírez Bastidas; sentencia C-592 del 2005 C. Constitucional MP.

Dr. Álvaro Tafur Galvis.


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1.3. Prisión domiciliaria por edad superior a 65 años

El numeral 2 de la norma, hace referencia al caso del imputado o acusado mayor de sesenta y cinco (65) años, en caso de que su personalidad, naturaleza y modalidad del delito, hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

La norma impone un requisito de naturaleza objetiva, el cual recae en la edad del sentencia-do y otro de carácter subjetivo, que obliga al juez de ejecución de penas estudiar en primera medida la personalidad, que no es nada diferente a tener en cuenta quién es el condenado, si tiene más investigaciones y condenas por el mismo delito o por otros, cómo ha sido su conducta en el centro de reclusión, y si se ha resocializado o no en el tiempo que ha estado privado de la libertad.

Se analiza así mismo, la naturaleza y modalidad del delito, y es aquí donde los operadores de justicia sostienen a manera de ejemplo, que el tráfico de drogas se caracteriza por ser uno de los flagelos que más agobia al país y a toda la comunidad, pues se desarrolla en detrimento de un gran número de consumidores finales, en su mayoría jóvenes; especialmente cuando, como en este caso, el tráfico comporta una gran cantidad de estupefacientes y tiene como destino otra nación.


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Agregan los despachos judiciales en las providencias, a través de la cual niegan el beneficio, que los delitos son graves atentatorios de varios bienes jurídicos, razón por la cual, merecen reproche, y que el buen comportamiento intramural, no implica per se, la resocialización del sentenciado, ya que por el contrario, es la mínima obligación que le asiste, además no debe perderse de vista que esta etapa procesal presupone el cumplimiento de los fines de la pena, entre ellos, la prevención general.

Son casos excepcionales en los cuales los jueces de ejecución de penas aplican la norma refe-rida, ya que siempre la personalidad, naturaleza y modalidad del delito, les arroja un pronós-tico negativo que no hace aconsejable la reclusión del sentenciado en el lugar de residencia.

1.4. Prisión domiciliaria por embarazo

El numeral 3 del artículo 314 de la Ley 906 del 2004 (Ley 906, 2004, art. 314), consagra la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria a la imputada o acusada si le faltan dos (2) meses o menos para el parto, e igualmente, los seis (6) meses siguientes a la fe-cha de nacimiento.

Para que el juez de ejecución de pe-nas acceda al beneficio a favor de la condena, se tiene que acreditar con un examen realizado por un perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o un mé-dico particular de una entidad de

salud reconocida, que la interna está embarazada, y de igual manera, su periodo de gesta-ción a través de una ecografía obstétrica que señale el número de semanas por biometría.

El delito no está excluido del beneficio, y sobre el particular, la Corte Constitucional en sen-tencia C-318 de abril 9 del 2008, al estudiar la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 1142 del 2007 (Ley 1142, 2007, art. 27) que modificó el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 del 2004 (Ley 906, 2004, art. 314) (norma que excluyó varios delitos), resolvió declarar exequible condicionalmente dicha norma, en el entendido que el juez podría conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria bajo los siguientes presupuestos:


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1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, especialmente en re-lación con las víctimas del delito.

2. Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas de los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 2004), modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 del 2007 (Ley 1142, 2007, art. 27), cualquiera que sea el delito imputado.

Como se está en presencia de una persona condenada, se debe entender que en la etapa de la ejecución de la pena, el juez no estudia los fines de la medida de detención preventiva, sino las funciones de la pena del artículo 4 del C.P. (Ley 599,2000), es decir, la prevención especial y la reinserción social; esta última entendida a partir de una ponderación de si la peticionaria se ha dedicado al estudio, trabajo o enseñanza en el centro de reclusión, tal como lo dispone el artículo 96 de la Ley 65 de 1993 (Ley 65, 1993, art. 65).

Se concede la sustitución por la prisión domiciliaria en relación a todos los delitos, en la ma-yoría de los casos, a pesar de la prohibición del parágrafo del artículo 314 ibídem y del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 (Ley 599, 2000, art. 314) (Ley 599, 2000, art. 68A), ya que prevalecen las condiciones de salud de la mujer y de su hijo, además de los cuidados preferentes que debe tener un recién nacido, y los cuales no se pueden dar en un centro de reclusión por las bajas condiciones de salubridad e higiene.

En la providencia que se ordena la sustitución, se dispone prestar caución, firmar acta de compromiso, y la obligación de presentarse ante al centro de reclusión con el fin de conti-nuar descontando la sanción que fuera impuesta de forma intramural.

Es necesario señalar, que la prisión en el lugar de residencia comporta los permisos necesa-rios para los controles médicos de rigor y la ocurrencia del parto, y es primordial establecer el lugar donde se va a continuar con el cumplimiento de la pena.

En el caso que la condenada no haya tenido un proceso de resocialización positivo, y por otro lado, no trabaja, no estudia, no se dedica a la enseñanza, y tampoco ha descontado un por-centaje significativo de la condena; se le revoca beneficios, como el subrogado penal o la li-bertad condicional por seguir delinquiendo o incumplir las obligaciones. Por otro lado, el juez de ejecución de penas le negará la prisión domiciliaria, ya que en la residencia no es factible el cumplimiento de los fines de la pena, en razón del pronóstico negativo sobre tal aspecto. En este caso, el funcionario judicial invoca el artículo 26 de la Ley 65 de 1993 (Ley 65, 1993, art. 26), modificada por el artículo 18 de la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014, art. 18), el que señala que las prisiones deben contar con una infraestructura que garantice a las mujeres gestan-tes, sindicadas o condenadas, un adecuado desarrollo del embarazo y etapa de lactancia.


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De acuerdo con lo anterior, el juez oficia al director o directora del centro de reclusión, para que sanidad carcelaria en asociación con la EPS respectiva, tome de forma inmediata todas y cada una de las medidas que se requieran para la atención médica que amerite la penada, y se le autorice la práctica de los exámenes, procedimientos y controles prenatales y pospar-to prescritos por los médicos tratantes. Así mismo, oficia al ICBF con el fin de que realice las visitas periódicas ordenadas en la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014) al establecimiento car-celario en el que se encuentra la sentenciada, con el fin de constatar el cumplimiento de las condiciones de atención de la condenada y del nascitūrus, de acuerdo con los lineamientos establecidos. Además de lo mencionado, debe realizar las recomendaciones necesarias.

1.5. Prisión domiciliaria por enfermedad

Este subrogado aparece consagrado en el numeral 4 del artículo 314 de la Ley 906 (Ley 906, 2004, art. 314), donde se establecen los presupuestos para su concesión. El imputado o acu-sado debe estar en estado grave por enfermedad, previo dictamen médico. La norma agrega que el juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de resi-dencia, en la clínica o el hospital. De igual manera, se deberá tener en cuenta las regulaciones que sobre este asunto, establece el artículo 68 de la Ley 599 de 2000 (Ley 599, 2000, art. 68).

Ahora bien, las personas recluidas en centros penitenciarios se encuentran vinculadas con el


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Estado, mediante una especial relación de sujeción5, la cual los somete a un régimen jurídico especial caracterizado por una regulación más estricta de sus derechos y obligaciones. Las autoridades carcelarias y penitenciarias, pueden exigirles el sometimiento a un conjunto de condiciones que comportan precisamente la suspensión y restricción de distintos derechos fundamentales. En la sentencia T-684 de 20056, la Corte Constitucional señaló:

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que, si bien algunos dere-

chos fundamentales de los reclusos son suspendidos o restringidos desde el momento en que éstos son

sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se

conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran

a cargo de los presos. (Corte Constitucional, Sentencia C- T-684 /2005, 2005)

En el momento que una persona ingresa a un centro carcelario, el Estado tiene el deber de garantizar la protección de su salud7, lo que quiere decir, que el Estado tiene la obligación de prestar atención médica adecuada, digna y oportuna a las personas privadas de su libertad8. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que la atención médica adecuada com-prende la prestación de servicios de prevención, atención y restablecimiento, así como el tratamiento quirúrgico, hospitalario farmacéutico9, y si es el caso, la práctica de exámenes y pruebas técnicas10 que el recluso requiera para la preservación de su vida y salud.

En relación con la atención médica oportuna, el Estado tiene el deber de suministrar los ser-vicios médicos, asistenciales, quirúrgicos y farmacéuticos que el interno requiera, si presenta padecimientos físicos o mentales que puedan alterar su calidad de vida, sin que de ello se

5Sobre el estado de sujeción especial de los reclusos frente al Estado ver, entre otras, las sentencias T-714 de 1996, T-706 de 1996, y T-596 de 1992, así mismo, la sentencia C-318 de 1995.

6M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7Ver entre otras, la Sentencia T-851 de 2004.

8Ver entre otras, las sentencias: T-085 de 2003, T-958 de 2002, T-444 de 1999 y T-473 de 1995.

9Sentencia T-583 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández. Sobre el deber del Estado de suministrar los medicamentos que el re-cluso requiera para la recuperación de su salud. Se pueden consultar, entre otras, la sentencia T-607 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández..

10En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias: T-1499 de 2000, T-775 de 2000 y T-606 de 1998.


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pueda concluir que dichos servicios, sólo deban hacerse efectivos bajo circunstancias de ur-gencia. Aún en los casos en que la vida del recluso no se encuentre en peligro, “[S]i el preso sufre dolores intensos la atención médica y farmacéutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura”11. (Corte Constitucional, Sentencia C- T-535 /1998, 1998).

En conclusión, los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de las personas recluidas en los centros penitenciarios y carcelarios del Estado, hacen parte de la categoría de derechos fundamentales, cuyo ejercicio no puede ser restringido o limitado por las autoridades carcelarias. El Estado tiene el deber de prestar de forma adecuada, digna y oportuna todos los servicios médicos que el recluso requiera para el restablecimiento de su estado de salud y la preservación de su vida. En este sentido, dicha obligación se hace exten-siva ante la presentación evidente de deficiencias físicas y mentales que puedan disminuir la calidad de vida del interno, esto con el propósito de establecer las causas de tales pade-cimientos, así como el tratamiento médico que requiere y los servicios médicos necesarios para su recuperación.

El dictamen o concepto de médico legista especializado, es requisito sine qua non para que el juez de ejecución de penas decida otorgar el beneficio. El informe pericial debe indicar de manera precisa la patología del interno, la cual se enmarca en un estado grave por enferme-dad, y si es incompatible con el estado de reclusión.

De esta manera, si con las pruebas legalmente establecidas se verifica inconcuso que la per-sona no solo padece una grave enfermedad, sino que ella es incompatible con la reclusión, no existe ninguna posibilidad de soslayar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, simplemente porque de negarse a ella, se incurre no sólo en un atentado ostensible contra el principio de la dignidad humana, sino que se pone en peligro la vida del recluso y, finalmente, se le somete a un trato cruel, inhu-mano y degradante.

No es sencillo conceder este beneficio a un condenado por delitos graves (los que ocasio-naron gran daño a la sociedad), sin embargo, la vida y la salud prevalecen, y se justifica por dignidad humana el otorgamiento del beneficio. Pasa a un segundo plano las consideracio-nes de política criminal, las cuales están orientadas a castigar de manera severa, a quien ha

11 Sentencia T-535 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández. En la sentencia T-233 de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett, la Cor-te precisó: “f) El cuidado de la salud de los internos debe ser oportuno. Pero, la oportunidad de la atención médica, quirúrgica u hospitalaria no sólo está dada por la urgencia ante la evolución de la enfermedad, sino que también se refiere a la atención idónea cuando existe dolor. Por ende, “aún en los casos en que la patología admita espera, si el preso sufre dolores intensos la atención médica o farmacéutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efec-tivamente no se convierta en una modalidad de tortura” (sentencia T-535 de 1998).” En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-530 de 1994, M.P Fabio Morón Díaz.


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incurrido en un delito. En el país, la Corte Constitucional en los fallos de tutela T-388 del 2013 (Corte Constitucional, Sentencia C- T-338 /2013, 2013) y T-762 del 2015 (Corte Constitucional, Sentencia C- T-762 /2015, 2015), decretó el estado de cosas inconstitucionales en relación a varios centros de reclusión, debido a la ausencia de un verdadero sistema penitenciario que garantice los derechos mínimos de los internos, entre ellos, la salud.

Si es evidente que el servicio de salud es precario y deficiente en los centros de reclusión a nivel nacional, no puede se puede predicar que los estados graves por enfermedad de los detenidos, puedan ser atendidos por los médicos y auxiliares del área de sanidad, o por contratistas externos, y especialmente, en aquellos eventos en los que el perito conceptúa la incompatibilidad con el estado de reclusión.

Teniendo como hipótesis que el condenado tenga a su favor un dictamen del Instituto Na-cional de Medicina legal que cumpla con los lineamientos expuestos, o un concepto técnico proveniente de peritos particulares, como es permitido por la Corte Constitucional en el fallo C-163 del 2019 (Corte Constitucional, Sentencia C- 163 /2019, 2019), el juez debe conceder el be-neficio, pues no hay razón de rango superior para proferir una decisión contraria al derecho.

1.6. Prisión domiciliaria por cumplimiento de la mitad de la condena

Este beneficio está previsto en el artículo 38G del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 38G), norma introducida por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 (Ley 1709, 2014, art. 28), la cual establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cum-plirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena, y concurran los pre-supuestos contemplados en los numera-les 3 y 4 del artículo 38 B del código penal (Ley 599,2000, art. 38B), excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima, o en aque-llos eventos donde haya sido sentencia-do por alguno de los delitos que taxativa-mente se expresan en dicho artículo.


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La anterior norma, expresamente nos remite al artículo 38B del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 38B), adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014, art. 23), el cual consagra en los numerales 3 y 4 que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí establecidas, como por ejemplo, no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, entre otras.

Sintetizando lo anterior, las normas anteriores, establecen cuatro exigencias para que se pue-da otorgar el sustituto de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de resi-dencia o morada del sentenciado, que son: (i) que el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) que el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iii) que no haya sido condenado por alguno de los delitos señalados expresamente en la norma, y (iv) que se demuestre el arraigo familiar y social, lo cual se establece a través de la visita que hace el asistente social adscrito al despacho judicial, quien realiza y verifica la existencia y condiciones del lugar donde se va a cumplir la prisión domiciliaria.

1.7. Prisión domicilia para madre o padre cabeza de familia

Aparece esta modalidad de mecanismo sustitutivo en la ley 750 del 2002 (Ley 750, 2002), y en el numeral 5 de la ley 906 del 2004 (Ley 906, 2004), que dispone que, si la imputada o acusa-da es madre cabeza de familia de un menor de edad, o si sufre de incapacidad permanente y haya estado bajo su cuidado, es posible sustituir el lugar de reclusión carcelario por el do-


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micilio. Lo mismo aplica cuando el condenado es padre cabeza de familia.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 del 2002 (Ley 750, 2002, art. 1), establece los requisitos que se deben cumplir para acceder a dicho subrogado. Para efectos del estudio y análisis de la norma, resulta prioritario definir qué se entiende por mujer madre cabeza de familia, y ello lo define el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 (Ley 82, 1993, art. 2), modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 del 2008 (Ley 1232, 2008, art. 1).

Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una

categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de

las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representa-

ciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproduc-

ción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales,

privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la je-

fatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanen-

te, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia

permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o

deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. (Ley 1232, 2008, art. 1).

Por su parte, sostiene, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP 4945-2019 (53863) del 13 de noviembre de 2019 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP 4945-2019 (53863), 2019), con ponencia de Patricia Salazar Cuellar, que de la literalidad de la ley se extrae que el carácter de madre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad, sino que también se adquiere dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”, postura que fue reiterada, en términos generales, en la sentencia SU 388 de 2005 y más pun-tualmente, en la sentencia T-200 de 2006 (Corte Constitucional, Sentencia T200/2006, 2006) donde la Corte Constitucional concluyó, que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de este. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), concluyó que la demandante tenía la calidad de madre cabeza de familia por estar a cargo de su esposo, quien padecía una grave afectación mental (CSJSP, 12 feb. 2014, Rad. 43118). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 43118, 2014)

Para finalizar esta unidad, se debe tener claro que no toda mujer puede ser considerada ma-dre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. Señala la Jurisprudencia que para tener dicha condición es indispensable que: (i) se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abando-


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no del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como incapacidad física, sensorial, síqui-ca o mental o, como es obvio, la muerte; (v) haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.


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Resumen

No existe la posibilidad en Colombia de prescindir de la imposición de una pena, una vez el juez ha enunciado el sentido del fallo condenatorio (salvo en el caso regulado en el segundo párrafo del artículo 34 del CP (Ley 599, 2000, art. 34), a pesar de que no sea necesaria la im-posición de la misma.

Los subrogados penales, en especial el consistente en la suspensión de la ejecución de la pena, es la única opción que el legislador colombiano le ha dado al juez para no ejecutar una pena cuando considera que no es necesario, atendiendo a las circunstancias individuales del condenado. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, pues existen requisitos objetivos que impiden conceder los subrogados penales.

Se pudo determinar que el inciso segundo del artículo 68 A del CP (Ley 599, 2000, art. 68A), es el principal obstáculo para la materialización de los subrogados penales consistentes en la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. A su vez, se pudo constatar, que el mencionado artículo, el cual fue adicionado por la Ley 1142 del 2007 (Ley 1142, 2007), ha sido reformado en cinco oportunidades, incrementándose de manera progresiva el catá-


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logo de delitos que son excluidos de la aplicación de los mencionados subrogados penales. Igualmente, se pudo evidenciar que el aumento tras cada reforma de los delitos excluidos de manera objetiva para aplicar los subrogados penales, no guardan una coherencia de política criminal acorde a los presupuestos de un Estado Social y Democrático de Derecho, sino que los mismos obedecen a impulsos punitivistas, que dan como única opción la privación de la libertad.

Como solución a la problemática evidenciada, se propone como lege ferenda, facultar al juez de conceder los subrogados penales, aun cuando no se cumplan los requisitos objetivos generalizados, pero que no exista la necesidad de ejecutar la pena o que la misma sea ejecu-tada en centro carcelario; esto con fundamento en los fines de la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. Para materializar la propuesta anterior, bastaría con incluir un parágrafo al final de los subrogados penales que exprese lo siguiente: “si la persona conde-nada no cumple con los requisitos objetivos generalizados, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.

Si se siguen teniendo en cuenta, de manera exclusiva, los requisitos objetivos para la viabili-dad o no de los subrogados penales, cada día se estará más lejos de materializar en materia penal, los presupuestos de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, y se se-guirá manteniendo el sofisma hipócrita de que las penas en Colombia no son mecanismos de venganza y sufrimiento.


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Glosario

» Delito: Conducta típica, antijurídica y culpable.

» Imperativo categórico: En la filosofía de Kant, el imperativo categórico significa un man-dato moral interno e incondicional; la aspiración hacia la conducta moral, inherente a la naturaleza humana por toda la eternidad y que guía la actuación de los hombres. Según las exigencias del imperativo categórico, el hombre debe proceder de manera que la nor-ma de su conducta (es decir, el principio supremo de su impulso interno) pueda ser con-siderada como una ley universal.

» Pena: Consecuencia jurídica de la comisión de un delito.

» Proporcionalidad: “Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas rela-cionadas entre sí” (RAE, s/f).

» Teoría: “Hipótesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia o a parte muy impor-tante de ella” (RAE, s/f).


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