Filosofiader u3 3

Unidad III. Análisis Ontológico Documento base para los temas:

1. Los Supuestos del Derecho

2. La Estructura Ontológica del Derecho.

3. La Plenitud del Derecho. Las Lagunas y los

Procedimientos de Integración

4. La Coherencia del Derecho Las Antinomias y los

Procedimientos para su Reducción

Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 2 ]

© Universidad Rafael Belloso Chacín

1a. Edición

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electrónica o mecánica, incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de

información, o el grabado sin el consentimiento previo y por escrito del editor.

Equipo de Trabajo

Elizabeth Paredes Coordinadora de Diseño Instruccional

José Antonio Álvarez

Especialista en Contenido

Roselyn Fernández Diseñadora Instruccional

Raúl Cantillo

Especialista en Computación

Juan Biancardi Especialista Gráfico

Maracaibo, Venezuela – 2008


CONTENIDO PROGRAMÁTICO

CONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3

INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5

TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHO ...................................................... 8

1.1. La Libertad ........................................................................... 9

1.2. La Convivencia Social .............................................................. 11

1.3. El Poder y la Autoridad ............................................................ 15

TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO. ...................................... 20

2.1. EI Sujeto que pone el Derecho ................................................... 21

2.2. EI Objeto Valorado ................................................................. 24

2.3. EI Acto de Establecimiento del Derecho ....................................... 26

2.4. La Norma y su Justificación ...................................................... 28

TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LAS LAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION. .......................................................... 34

3.1. La Plenitud del Derecho ......................................................... 35

3.2. Las Lagunas y su Clasificación ................................................... 37

3.3. Procedimientos de integración .................................................. 44

3.3.1. La Analogía ................................................................ 45

3.3.2. Los Principios Generales del Derecho ................................. 50

TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LAS ANTINOMIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SU REDUCCIÓN. ..................................................... 51

4.1. La Coherencia del Derecho ..................................................... 51

4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para su reducción .......................................................................... 53

4.3. Las Antinomias Axiológicas ....................................................... 55


SINOPSIS ............................................................................................ 58

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................. 59


INTRODUCCIÓN

La Ontología es la parte de la Metafísica que se aplica al ser en tanto que ser,

independientemente de sus determinaciones particulares.

El mundo, para los filósofos de la antigua Grecia, existe desde siempre y como tal no

es nunca un problema, sino que toda cuestión lo supone ya. Este mundo es

interpretado como naturaleza, y por ello como principio, es decir, como aquello de

donde brota toda realidad concreta. Este mundo del hombre griego es inteligible, se

puede comprender; y esta comprensión consiste en ver o contemplar esa realidad y

decir lo que es: Teoría, Logos y Ser son los tres términos decisivos del pensamiento

helénico, y se fundan en esa actitud primaria ante el mundo. La consecuencia de ello

es que el mundo aparece como algo ordenado y sometido a leyes.

Con Parménides (510 a.C.-450a.C.) comienza la escisión del mundo de la verdad y el

de la apariencia. Después de pensar que las cosas tienen una consistencia

determinada, el autor insiste en que previa a esa consistencia, las cosas son, porque

previamente a consistir en algo consisten. Las cosas, antes de toda ulterior

determinación, consisten.

La Ontología se dirige a determinar aquello que caracteriza a las cosas en cuanto que

entes, previamente a toda caracterización circunstancial. Se la concibe como una

disciplina primera y básica, que por considerar las características esenciales de lo que


es común a todos los entes puede proporcionar una base adecuada a toda actividad

científica y filosófica.

En el caso del Derecho, la Ontología Jurídica gira alrededor del fenómeno jurídico,

acerca del ser del Derecho, dando cuenta de su naturaleza, de los supuestos en los

cuales descansa, de los conceptos jurídicos fundamentales comunes a todos los

ordenamientos jurídicos, así como también de su plenitud y coherencia, tal como se

evidencia en el siguiente gráfico.

Gráfico III.1. Introductorio.


Objetivo

Analizar la estructura ontológica del Derecho, describiendo sus supuestos, sus rasgos fundamentales y los problemas que presenta.


TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHO

El Derecho, como elemento del mundo cultural supone la existencia de factores sin los

cuales sería imposible su propia existencia. Esos factores son: la libertad, la

convivencia social, el poder y la autoridad.

Gráfico III.2. Supuesto del Derecho.


1.1. La Libertad

La libertad, según Sánchez de la Torre (1972), es el poder que cada quien tiene sobre

la situación que le circunda. La eficacia de este poder depende de la virtualidad

subjetiva, y de las condiciones y significación de la situación en que se ejerce. La

conciencia de la propia libertad comprende: el conocimiento de las predisposiciones,

posibilidades y limitaciones propias en todos los niveles.

Por otra parte, la libertad del hombre es existencial. Metafísicamente la libertad

equivale a la existencia humana misma, no se agrega a ella. La existencia humana es

libertad, virtualidad, posibilidad de ser.

La libertad existencial es el rasgo más importante y el que mejor define la

naturaleza humana, no es absoluta sino situacional, condicionada física, química y

biológicamente, pero sobre todo por la sociedad en la cual se vive, es una libertad

sometida a leyes. Sin embargo, el hombre es libre, y lo es más en la medida en que

toma conciencia de que su comportamiento está sometido a leyes, que a su vez,

parcialmente él puede controlar. Así pues, sin caer en los extremos determinista e

indeterminista, se puede afirmar que se trata de una libertad relativa, relacional, es

decir, coexistencial.

La libertad existencial, al ser compartida, exige la presencia del Derecho para que la

posibilidad de ser sea realizable en la coexistencia. El Derecho, como factor

condicionante de la libertad existencial, configura la libertad normativa. Dicho de


otra manera, se trata de la libertad existencial sometida a normas. Esta libertad

normativa presenta dos (2) vertientes: la libertad jurídica y la libertad política, las

cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 3. Vertientes en que se divide la libertad normativa.

A continuación en el cuadro III. 1. se describe las vertientes mencionadas en el gráfico

anterior.


Cuadro I.1. Vertientes en que se divide la libertad normativa

Vertiente Descripción

La libertad jurídica Es el poder o facultad derivado de la norma, el derecho subjetivo en términos de Kelsen. Es posibilidad normativa coordinada y constituye el ámbito ontológico del Derecho Privado. Los individuos cuya conducta resulta vinculada por las normas se encuentran en plan de igualdad. Se trata de la libertad de la que gozan quienes realizan negocios jurídicos, bajo el amparo y seguridad que les brindan las normas jurídicas.

La libertad política Es también una posibilidad derivada de la norma, pero se da en un plano de subordinación de los individuos al Estado; constituye el ámbito ontológico del Derecho Público. A este ámbito pertenece el abanico de libertades que las normas reconocen a los ciudadanos.

En síntesis, el contenido de la libertad normativa, en sus vertientes jurídica y política,

dependerá de la ideología política que sustente el plan político de cada Estado. En

consecuencia, la libertad normativa enfrenta al Estado con los conceptos de legalidad

y legitimidad del poder público, a fin de que el ejercicio del poder se oriente a hacer

más digna la existencia del hombre en libertad.

1.2. La Convivencia Social

La convivencia social, es decir, las relaciones intersubjetivas de conductas humanas,

constituyen el elemento preexistente específico en el que el Derecho surge. En el

Derecho la coexistencia humana se da bajo dos (2) formas de organización social:

comunidad y sociedad, las cuales son descritas en el siguiente cuadro.


Cuadro III.1. Formas de convivencia social

Formas Descripción

Sociedad Para Stammler (1980), sociedad es la vinculación de individuos en su posibilidad conceptual. Los fines de unos son medios de otros recíprocamente. Esto es lo que determina la vida social del hombre por contraposición a su vida interior.

Comunidad Es una modalidad de sociedad, cuya voluntad vinculatoria se guía por la voluntad pura.

La obra clásica en este campo es la de Tönnies: “Comunidad y Sociedad”. En ella se

expone que los dos modos polares de estructuración social: comunidad y sociedad, se

originan en la voluntad asociativa del hombre. Esta voluntad humana puede generarse

de manera natural o esencial, o puede construirse también de manera arbitraria o

racional. La característica esencial de la comunidad es la convivencia íntima, la forma

de vida orgánica y auténtica que se realiza espontáneamente entre los miembros del

grupo. Como consecuencia de ello, el interés del grupo prevalece sobre los intereses

individuales. En la comunidad el Derecho es internalizado por los miembros del grupo;

sólo cuando el afecto fracasa el Derecho se impone externamente para regular las

relaciones entre los miembros del grupo. Como ejemplos de convivencia comunitaria

se puede citar la familia, las bandas juveniles, las iglesias, los grupos étnicos, la

nación.

La característica de la sociedad es su racionalidad, su estructura artificiosa. Se trata

de otra forma de convivencia social, en la cual las relaciones tienen carácter

convencional y el ligamen se da mediante la aplicación externa de normas jurídicas.

Generalmente en ellas el interés individual prevalece sobre el interés del grupo. Como


ejemplos de convivencia societaria se puede citar las sociedades mercantiles, las

agrupaciones profesionales, el Estado.

Para Sauer, la comunidad implica la coincidencia de las tendencias valorativas de

individuos que se unen armónicamente y gravitan hacia la misma finalidad; en la

sociedad, en cambio, en lugar de afinidad esencial hay paralelismo de tendencias

valorativas: los socios aspiran al mismo fin, pero por separado. La sociedad

representa, frente a la comunidad un “minus” sociológico, pero un “plus” cultural,

pues sin negar que en la comunidad nazcan y florezcan valores culturales, sólo en la

sociedad son posibles las grandes creaciones culturales.

En cuanto a la cuestión de cómo se aplica el Derecho en esta formas de estructuración

social, Henkel (1968) sustenta el principio de no intromisión del Derecho en la esfera

de la comunidad mientras ésta funciona normalmente, pues introducir una regulación

heterónoma en ella conduciría a una perturbación y hasta a la destrucción de la

comunidad. Sólo cuando fracasan las reglas de juego ontológicas en la misma es útil

que intervengan en ella las normas jurídicas, como medio social para el

restablecimiento del orden y la paz.

Delgado (1982) señala, sin embargo, frente a quienes sostienen la ajenidad del

Derecho con respecto a la comunidad, que tal posición implica el desconocimiento de

la vocación consensual de la comunidad, que se expresa también normativamente,

aunque no de modo compulsivo.


Por otra parte, Tönnies (1979) resume que toda convivencia humana íntima y privada,

excluidora, suele entenderse como vida en comunidad. La sociedad, en cambio es vida

pública, el mundo mismo. Se vive en comunidad familiar, por ejemplo desde el

nacimiento hasta la muerte, para bien o para mal. En cambio, se tiene acceso a la

sociedad como se llega a un país extraño.

Cuando aparece por primera vez la obra de Tönnies (http://nomosdelatierra.

blogspot.com/2008/03/fernando-tnnies.html) a fines del siglo XIX, éste asigna

carácter ontológico a estas dos (2) formas de coexistencia social y sostiene que la

evolución de los grupos sociales los lleva progresivamente de las formas de relación

social de tipo comunitario hacia formas de tipo societario, más sofisticadas. En 1912,

en una reedición de su libro, Tönnies reconsidera su posición y afirma que lo

comunitario y lo societario son tipos ideales y no conceptos descriptivos

comprobables empíricamente, ni son tampoco signos distintivos de períodos que se

sucedan uno al otro.

Desde otro punto de vista, tampoco podemos encontrar la comunidad y la sociedad en

formas puras e independientes; es común encontrar en la convivencia social

comunitaria elementos societarios, y viceversa. Se trata, entonces, de categorías

fundamentales de la Sociología pura, que coexisten y se mezclan en mayor o menor

grado en las diversas formas concretas de coexistencia social. En ellas se hará posible

el despliegue de la libertad coexistencial humana.


1.3. El Poder y la Autoridad

El poder, supuesto necesario para la consideración ontológica del Derecho, presenta

una problemática de suma complejidad. Refiriéndose al poder político, Loewenstein

(1970), expresa que todo poder puede ser: conocido, observado, explicado y

valorado sólo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o

creemos saber lo que el poder hace, pero su substancia y su esencia nos son

desconocidas.

Siguiendo al autor antes citado, el poder, es un incentivo que domina la vida del

hombre en sociedad y tiene implicaciones en la totalidad de las relaciones humanas;

sin embargo, el hombre puede sentirlo y experimentarlo, apreciar sus efectos sobre sí

mismo y su medio ambiente; pero a lo que no llega es a definir su interna realidad. Se

trata de un concepto sin referente fáctico; se sabe a qué se refiere, pero no se puede

o se hace muy difícil definirlo.

Poulantzas sostiene que el concepto de poder tiene como ámbito las relaciones

sociales. Desde un punto de vista marxista define el poder como la capacidad de una

clase social para realizar sus intereses objetivos específicos. En una formación social

capitalista, puede distinguirse varios tipos de poder: económico, político, ideológico,

etc., y puede distinguirse claramente la distinción del poder económico de los otros,

según la capacidad de la clase en el poder para realizar sus intereses en cada nivel.

Así, las relaciones de poder son complejas, influidas por factores económicos,

políticos, ideológicos, etc. En la medida en que puede distinguirse entre varias formas


de poder también pueden ser distinguidos varios centros de poder: Estado,

instituciones empresariales, culturales, militares, religiosas, etc.

Las referidas instituciones, según el mismo Poulantzas, y señaladamente el Estado, no

tienen poder propiamente hablando. Las instituciones deben ser referidas a las clases

sociales que detentan el poder. El poder efectivo de esas clases sociales se organiza en

instituciones específicas, es decir, en centros de poder, siendo el Estado el centro del

poder político.

El poder es un concepto que se mueve en el campo específicamente humano, y en este

sentido debe ser diferenciado de la fuerza. La fuerza, insiste Henkel, es un concepto

empírico, un dato del mundo físico, la capacidad para producir un acontecimiento, en

tanto que el poder es la facultad humana de dirigir el comportamiento de otros en el

campo social.

Guevara (1998) resalta que el significado fundamental del poder es la imposición

coactiva de la voluntad de un actor individual o colectivo sobre otro actor individual o

colectivo. Ello supone que el poder:

• Es una relación social y no simple cualidad o atributo de un ente

individualmente considerado;

• Hay una voluntad que se proyecta y otra que es subyugada o anulada

• Se trata de una relación asimétrica de mando-obediencia

• No es una relación genérica de modificación de la conducta, sino una forma

específica de modificarla en la que se da la imposición coactiva


• hay aceptación por parte del que obedece, no necesariamente consentimiento.

En la idea del poder lo relevante es la imposición coactiva de la voluntad de un

actor sobre otro, lo que puede lograrse por muchos medios, no necesariamente

por la fuerza bruta o la violencia.

Ahora bien, cuando se enfoca la noción del poder como dominio del hombre sobre el

hombre es necesario contrastar el concepto de poder con el concepto de autoridad.

La autoridad viene a ser el fundamento ético del poder o, mejor aún, la razón de ser

del poder, la justificación en el plano de la legitimidad de quien ejerce el poder.

Maritain (1945), distingue entre el poder y la autoridad; estos se visualizan en el

siguiente gráfico.


Gráfico III.4. Distinción entre poder y autoridad. Según Maritain.

Esta distinción entre “auctoritas” (autoridad) y “potestas” (poder), no debe ser

llevada hasta una separación total, pues desde el momento en que la autoridad se

relaciona con la vida social bajo cualquier forma exige el complemento del poder, sin

el cual resultaría vana e ineficaz.

Por otra parte, todo poder que no sea expresión de autoridad es inicuo. Autoridad y

poder se implican recíprocamente. Como poder la autoridad desciende hasta el orden

físico, como autoridad el poder se eleva al orden moral y jurídico.


En síntesis, en el ejercicio del poder político, poder y autoridad se complementan, tal

como se visualiza en el siguiente gráfico.

Gráfico III.5. Complementación entre poder y autoridad.

Delgado (1996) expone que es imposible que un orden de poder funcione en ausencia

de autoridad. La autoridad implica un aumento sobre el nudo poder, y proyecta la

cuestión de la organización social de la fuerza a los niveles de la legalidad, la

legitimidad y la razonabilidad. El temor y el respeto, como soportes de la vigencia del

Derecho, están entonces íntima y recíprocamente relacionados.


TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO.

EI Derecho en vigor en cada Estado se denomina Derecho Positivo. Esta última palabra,

derivada del latín Positum, significa puesto, creado y establecido voluntariamente por

el hombre. Se trata, pues, del conjunto de normas coercibles, establecidas mediante

actos de voluntad, para regular las conductas humanas sociales. De tal descripción se

infieren los elementos estructurales del Derecho, los cuales son: el sujeto que pone el

derecho, el acto de establecimiento del derecho, el objeto valorado, la norma y su

justificación, los mismos se describen en el siguiente gráfico.


Gráfico III.6. Estructura ontológica del Derecho.

2.1. EI Sujeto que pone el Derecho

Con Ia estructuración del Estado moderno, éste se ha arrogado el monopolio de la

creación y aplicación del Derecho, así como el control de las fuentes del mismo que

conceptualmente no están conectadas con su voluntad positivadora.


En todo caso, los órganos del Estado disponen de competencia para crear, en sus

respectivos ámbitos de actuación y de acuerdo con sus propios niveles jerárquicos,

normas que conformarán el Derecho Positivo de ese Estado.

En sentido amplio, se afirma que el Estado crea y establece el Derecho. No obstante,

amplios espacios regulatorios quedan librados a modos de comportamiento

consuetudinarios y al establecimiento de obligaciones provenientes de negocios

jurídicos.

Si bien éstas formas de regulación no provienen directamente de la voluntad del

Estado, éste entiende que es a él a quien corresponde darles carácter jurídico y

respaldarlas con el aparato coactivo que igualmente monopoliza.

En todo caso, la influencia del Estado en la creación y aplicación del Derecho es

actualmente determinante. A este respecto, sin embargo, es preciso apreciar el orden

jurídico no como un encuadramiento estático, sino como un proceso dinámico en el

cual interactúan el Estado y las fuerzas sociales, pues son éstas las que en última

instancia condicionan los contenidos del Derecho.

En cuanto a las relaciones entre el Estado y el Derecho han sido expuestas diversas

posiciones, como las de Kelsen (1974) y Delgado (1996), las cuales se describen en el

siguiente cuadro.


Cuadro III.2. Relación entre el Estado y el Derecho según Kelsen y Delgado

Autor Descripción

Kelsen (1974) Señala que, como sujeto, el Estado es la personificación de un orden jurídico. Derecho y Estado serían como las dos caras de una misma moneda. Aclara él mismo que si bien el Estado es un orden jurídico, no todo orden jurídico es un Estado, pues para Ilegar a serlo se requiere la capacidad para establecer órganos especializados en la creación y aplicación de las normas que lo constituyen, lo cual implica cierto grado de centralización de la voluntad positivadora.

Delgado(1996) Señala que la positividad del Derecho, que lo vincula con el órgano que lo ha establecido, no consiste propiamente en una relación genética, pues en la esencia del Estado, más que su carácter de productor del Derecho, priva su condición de producto de este último. Esto no obsta a que, al contemplar el Estado como estructura lista y terminada, lo percibamos como foco del cual dimanan las normas. Añade el autor que al hablar de la estatalidad del orden jurídico, se quiere significar que su obligatoriedad está garantizada por la voluntad del Estado, aunque no sea este siempre su origen.

Siguiendo con lo antes expuesto, existen formas de Derecho que no provienen del ente

estatal y que constituyen formas de juridicidad de carácter contextual, ajustadas a los

intereses y circunstancias de las partes involucradas, lo cual Ileva a recordar la

flexibilidad que puede adoptar la vida jurídica, que nos conduce a modos diferentes de

regulación y solución de conflictos, y al reconocimiento de la variedad y pluralismo de

las fuentes del Derecho. Estas nuevas formas de Derecho coexisten con las versiones

tradicionales del Derecho estatal, reduciendo el ámbito legal e incorporando nuevas

reglas para la creación de normas.

Estas nuevas formas de regulación social, que buscan una efectividad reforzada en

áreas en las que el Estado se torna impotente, contribuyen a la descanonizacion y

trivialización del Derecho, que ahora no se establece necesariamente desde un solo

sitio y mucho menos desde arriba.


2.2. EI Objeto Valorado

EI objeto sobre el cual se practica la valoración es la conducta humana social. EI acto

de valoración en virtud del cual se ordena o prohíbe una conducta atiende,

fundamentalmente, al efecto que dichas directivas tendrán en la convivencia social.

Recasens (1963) señala que el Derecho tiene por objeto la regulación social de las

conductas humanas. La dimensión del hombre que funciona como persona para el

Derecho es la dimensión que éste tiene en común con otros sujetos jurídicos, con

todos aquellos otros que puedan encajar, en algún aspecto, en la figura prevista en la

norma jurídica.

Según Serrano (1972), la interferencia intersubjetiva de acciones posibles se coordina

e integra en impedimentos o permisiones de otros sujetos. De allí la característica de

la bilateralidad del Derecho, su carácter imperativo-atributivo, que al tiempo que

impone deberes confiere correlativamente derechos. La valoración puede ser, además,

abstracta o concreta y a esta distinción corresponderán normas generales o

individualizadas, las cuales son descritas en el siguiente gráfico.


Gráfico II.7. Normas

Siguiendo con la idea del gráfico anterior, se expresa que en ambos casos la conducta

es considerada en su interferencia intersubjetiva, a la cual se refiere Ia valoración

práctica.


2.3. EI Acto de Establecimiento del Derecho

EI acto de establecimiento del Derecho comporta una toma de posición axiológica,

fruto de una valoración, que por referirse al comportamiento humano ha sido

denominada valoración práctica.

La atribución de valor a un objeto implica una preferencia frente a determinadas

opciones. Esta preferencia, según Heller (1974), es axiológica si reúne dos (2)

condiciones, las cuales son:

• La objetivación en leyes o costumbres

• La generalización abolidora de lo particular.

EI acto de creación de normas por parte de los órganos del Estado o de los particulares

se basa en la alabanza o censura de conductas, consideradas beneficiosas o

perjudiciales para la convivencia social. Mediante la valoración se ponen en contacto

los valores y la realidad social; de tal suerte que si la conducta es ordenada, o si se la

prohíbe implica su objetivación y generalización previas, lo cual suele manifestarse en

la costumbre, que en términos generales se acomoda a la concepción del mundo y de

la vida que orienta a la sociedad. La valoración práctica puede ser primaria o

secundaria. Estas son descritas en el siguiente gráfico.


Gráfico III.8. Tipos de valoración práctica.

La creación originaria de la Constitución como norma suprema se basa siempre en un

acto de valoración primaria. Su modificación será un acto de valoración primaria si a

tal efecto se rompe el "hilo constitucional" al irrespetar las normas de procedimiento y

sobre todo las denominadas cláusulas "pétreas", que caracterizan al Estado y son

consideradas intocables. Una mera enmienda no atenta contra la continuidad de la

Constitución.


EI Derecho que se establezca con fundamento en la Constitución o en normas que en

ella se fundamenten corresponderá a una valoración secundaria, dado que el acto de

valoración práctica se apoya en criterios jurídicos preestablecidos.

Delgado (1996) expresa que el carácter primario o secundario de la valoración no

depende de quien la practique, sino de los criterios con los cuales se valora.

2.4. La Norma y su Justificación

Según Delgado (1996), la norma se define como la racionalización o justificación

objetiva de la conducta humana interferida, o como la versión exigible o incitativa de

la valoración práctica, lo cual implica la aceptación de que la norma y el juicio de

valor son dos momentos de un mismo proceso cultural.

Para Vásquez de Peña (2006), la norma adopta la forma lingüística de un juicio

directivo que expresa una idea-acción concebida como forma de conducta posible. Su

utilidad es la de crear una influencia, para que las personas ajusten su conducta al

modelo establecido en ellas.

EI carácter directivo de la norma exige una relación entre: la consecuencia jurídica y

los supuestos de la norma, la cual se expresa en el siguiente gráfico.


Gráfico III.9. Relación entre los supuestos de hecho y la consecuencia jurídica

Esta relación no debe entenderse a manera de causalidad, pues entre el supuesto de

la norma y su consecuencia jurídica no hay necesidad, sino que su observancia

depende de la libertad humana.

EI supuesto de la norma está constituido por determinados acontecimientos que

pueden acaecer por hechos de la naturaleza o por actos humanos. La consecuencia

jurídica es un deber ser que puede concretarse de diversas maneras: adquisición o


pérdida de un derecho subjetivo, imposición de una sanción, indemnización, entre

otros.

La norma se expresa como un juicio prescriptivo que, al establecer un deber ser, se

distingue del juicio descriptivo que enuncia una realidad. EI juicio prescriptivo tiene

una función: práctica, conativa o perlocucionaria, como ya se ha dicho. Su función es

la de incitar al ser humano a un determinado comportamiento, por lo que se le ha

denominado juicio o enunciado práctico. EI juicio descriptivo tiene una función

teórica, describe una realidad, por lo cual es denominado juicio o enunciado teórico.

Esta distinción nos conduce a dilucidar el contenido de verdad de estos juicios, así

como el fundamento de verdad del enunciado directivo, y a tratar sobre la

justificación de la norma.

La justificación de la norma, según Delgado (1996), vendría a ser la racionalización de

la conducta interferida y, desde otro punto de vista, la versión exigible o incitativa de

la valoración práctica, sobre la base conceptual de que la norma y el juicio práctico de

valor que la fundamenta son dos momentos de un mismo proceso cultural, como antes

se expresó. La norma en sí, por otra parte, viene formulada en un lenguaje en el acto

de voluntad que la pone en vigor.

Ahora bien, los juicios que componen el lenguaje pueden ser: enunciativos o

prescriptivos, éstos se describen en el siguiente gráfico.


Gráfico II.10. Juicios que pueden ser expresados mediante el lenguaje.

En los juicios prescriptivos no se afirma ni niega nada, de manera que su verificación o

justificación no puede ser sino indirecta, a través de los juicios enunciativos que les

sirven de base. Si la directiva de conducta se basa en la realidad, vale; en caso

contrario la directiva es inválida, porque carece de fundamento.

El deber ser no se sigue lógicamente del ser, es decir, las normas no pueden inferirse

de proposiciones enunciativas; ni, por otra parte, pueden autojustificarse. Pero su

verificación a través de los juicios enunciativos que les sirven de base sirve para


constatar su racionalidad y las vincula con la realidad, con la verdad y también con

ciertos “desiderata” de orden social.

Bunge (1972), distingue entre justificación teórica y justificación práctica de las

normas jurídicas. Llama justificación teórica de una norma al acto de mostrar lo

siguiente:

a. Que la norma y el “desideratum” (deseo, aspiración, preferencia) al cual está

asociada son compatibles con las demás normas y “desiderata” adoptados por

la misma unidad social, para las mismas circunstancias.

b. Que la norma y su correspondiente “desiderátum” son compatibles con las

leyes biopsicosociales conocidas.

c. Que los supuestos de la norma y del correspondiente “desiderátum” son

válidos.

La justificación práctica o pragmática alude a la correspondencia de las normas con la

efectiva satisfacción de necesidades, o con el logro de determinados fines o

“desiderata” sociales.

A los efectos de la justificación de la norma jurídica, hay que tomar en cuenta que los

“desiderata” sociales están interconectados, la justificación de uno cualquiera de

ellos pone en juego la de todos los demás. Por otra parte, no necesariamente

coinciden la justificación teórica y la justificación práctica; puede darse el caso de

que una norma guarde coherencia con el ordenamiento jurídico y los valores sociales,


que sea compatible con las leyes biopsicosociales y que sus supuestos sean válidos y

que, sin embargo, no sea de utilidad para el cuerpo social.

Además, ocurre que aun cuando la norma no pueda ser justificada desde ningún punto

de vista, desde que entra en vigor es exigible el deber de conducta que ella impone

mientras no sea impugnada.

Finalmente, hay que acotar que muchos textos legales, además de normas

propiamente dichas, que adoptan la forma de juicios prescriptivos, contienen

definiciones cuya naturaleza es enunciativa o descriptiva, que sirven para la

instrumentación de los deberes de conducta en ellos establecidos.

Con la verificación o justificación teórica y pragmática de las normas jurídicas se

busca, en todo caso, la racionalidad del Derecho, de manera que se facilite su

aplicación.


TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LAS LAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION.

Los problemas relacionados con la plenitud del ordenamiento jurídico se plantean en

los países de Derecho legislado, que integran lo que se denomina Sistema

Continental Europeo (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_continental).Este

sistema se caracteriza por el culto al Derecho legislado, por la identificación del

Derecho con la ley, es decir, con cuerpos normativos formulados en forma escrita,

minimizando la importancia de las normas individualizadas y de la costumbre. Así,

cuando para un caso concreto no se encuentra solución en la ley se dice que existe una

laguna en el Derecho. En este sistema la principal fuente del Derecho es, pues, la ley;

las otras son secundarias y sólo se recurre a ellas para llenar los vacíos de la ley,

cuando ella expresamente lo permite.

El concepto de laguna surge en Europa con el movimiento codificador, que tomó auge

en Francia al final del siglo XVIII. La codificación se basó en la creencia de que la ley

general pondría fin al desorden de la regulación jurídica provocado por la diversidad

de costumbres locales y regionales, y de que la seguridad en las relaciones jurídicas se

beneficiaría del Derecho escrito. Se llega a identificar, así, el Derecho Positivo con la

legislación, de modo que cuando ésta falla, aparecen las lagunas en el Derecho.

En los países del “Common Law” este problema carece de importancia, dado que el

Derecho se desarrolla principalmente por obra de los jueces y sólo secundariamente

por obra del legislador. El juez está autorizado para crear la norma que necesite a fin


de resolver cada caso concreto, lo cual da lugar al desarrollo de un Derecho basado en

la costumbre y en el precedente.

3.1. La Plenitud del Derecho

El Derecho es un sistema regulatorio pleno, completo por definición, que no admite

lagunas, pero para algunos autores sí existen lagunas en la ley, mas no en el Derecho.

Quienes afirman que se dan las lagunas en el Derecho, se fundamentan en el hecho de

que la realidad social excede a la más amplia y prolija previsión legislativa y la

evolución social misma, en todos sus aspectos, va dejando atrás al Derecho,

haciéndolo insatisfactorio como instrumento para la solución de conflictos.

Para Kelsen (1974), el Derecho es técnicamente un todo pleno. No habría lagunas en el

Derecho porque éste puede resolver todos los conflictos que puedan presentarse en la

vida de relación social. La teoría de las lagunas tiene, para él, un carácter ideológico

muy acentuado y no tiene otro fin que evitar la aplicación de alguna norma del

Derecho vigente. Ciertamente, según él, se puede detectar en determinados campos

alguna indeterminación, pero ello ocurre cuando la norma ha sido concebida como

marco regulatorio que admite soluciones discrecionales.

Para dicho autor el Derecho debe ser aplicado aún si se le tiene como malo; pero

sucede que el legislador mismo, orientado erróneamente, crea la ficción de las lagunas

y autoriza al juez a actuar como legislador, cuando la aplicación de la ley, tal como

sería lógicamente posible, le parezca poco satisfactoria por razones de orden político

o moral. En realidad, en los litigios, el Derecho vigente es satisfactorio para una de las


partes y criticable para la otra. Donde se pretende ver una laguna no hay, en rigor de

verdad, otra cosa que una divergencia entre el Derecho Positivo y “otro Derecho”

considerado mejor o más justo. Sólo la comparación entre estos dos “Derechos” hace

aparecer una insuficiencia regulatoria.

Cuando el legislador admite la existencia de lagunas cuestiona el principio de legalidad

de la jurisdicción, así como la validez de las normas generales que deben ser

aplicadas. De esta manera, el centro de gravedad de la creación del Derecho tiende a

pasar del legislador, como autor de las normas generales, a las autoridades que están

encargadas de aplicarlas estableciendo normas individuales. Esto es justificado por el

legislador mediante el alegato de que esto sólo opera, cuando es lógicamente

imposible aplicar la ley.

El Derecho Positivo trata de lograr el ideal de plenitud normativa, basado en la

exigencia racional de que el sistema sea completo, de que sirva para solucionar todos

los casos, de que para cada controversia sea posible encontrar una norma que la

correlacione con una solución, en virtud de la posibilidad expansiva del Derecho.

Para Delgado (1996), cuando se habla de la plenitud del orden jurídico y de lagunas de

la ley, se reconoce al Derecho una situación de excedencia con respecto a la ley, lo

que hace que ésta, por definición, no sea apta para decidir todos los casos que puedan

presentarse.


3.2. Las Lagunas y su Clasificación

Stammler (1980), afirma que se habla de lagunas en el Derecho en dos (2) casos, los

cuales son:

a. Cuando el Derecho Positivo no ofrece solución alguna a problemas nuevos que

surgen

b. Cuando, ofreciendo la ley solución, el crítico no la estima justa y cree deber

solucionar el caso apartándose de la previsión legal. En realidad, sólo el

Derecho “formado” puede presentar lagunas, en cualquiera de esos dos

aspectos. El Derecho “en cuanto tal” da siempre solución y plenamente

satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas.

Tradicionalmente se distinguen las lagunas como verdaderas y falsas, las cuales se

describen en el siguiente gráfico.


Gráfico III.11. Lagunas verdaderas y falsas.

Larenz (1966) afirma que el término laguna alude a un estado incompleto en la

regulación de la conducta. Esto se dará cuando la ley, considerada en cuanto a su

propósito, según su teleología inmanente, sea incompleta o dicho de otro modo,

necesite de complemento, siempre que éste no contradiga una limitación querida por

la misma ley. Se trataría de una imperfección contraria al plan del legislador. El

distingue entre: laguna de la norma y laguna de la regulación, laguna abierta y

laguna oculta y laguna originaria y laguna superviniente, las cuales se describen en

el siguiente cuadro.


Cuadro III.6. Clasificación de las lagunas.

Laguna de la norma Laguna de la regulación

Resulta de su imperfección, no puede ser aplicada si no se añade ulteriormente una disposición complementaria. Se trata de una laguna propia y requiere integración.

La laguna de la regulación se detecta en ausencia de una regla cuya existencia cabría esperar conforme al plan del legislador. En este caso se podría considerar que en ausencia de regulación la situación carece de consecuencias jurídicas, pero ello contrariaría la teleología de la regulación contemplada en su totalidad.

Laguna abierta Laguna oculta

Es abierta cuando se nota en la ley la ausencia de una disposición que el espíritu de la regulación hace esperar.

Es oculta cuando lo que se echa en falta es la limitación que para ciertos casos debería darse, en virtud del fin de la regulación.

Laguna originaria Laguna superviniente

Se presenta cuando al momento de crear la norma, consciente o inconscientemente el legislador ha dejado sin solución determinados aspectos de la regulación.

Se debe a la evolución social en todos sus aspectos o a cambios en las valoraciones socialmente vigentes, que hacen ineficiente la regulación.

Delgado (1996) distingue en el Derecho dos (2) clases de lagunas: lagunas de

formulación y lagunas de valoración, las cuales se describen en el siguiente gráfico.


Gráfico III.12. Lagunas de formulación o valoración

Para Engisch (1967), en el Derecho se advierten insuficiencias, entre las que se debe

distinguir las lagunas de los defectos. Las lagunas son eliminadas completando el

Derecho, mediante la actuación del juez “praeter legem” (paralelamente a la ley),

“suplendi causa” (a manera de suplemento). Los defectos son eliminados corrigiendo

el Derecho, mediante la actuación del juez “contra legem” (contrariamente a la ley),

“corrigendi causa” (a manera de corrección). Las lagunas son insuficiencias no

remediadas en el Derecho Positivo, que percibimos como ausencia de regulación

jurídica para determinadas situaciones en que cabría esperarla y cuya eliminación

exige y permite que una decisión judicial complemente el Derecho.


Según el mismo autor, no se podría hablar de lagunas cuando el legislador, mediante

cláusulas generales, concede al juez un amplio margen de discreción. Tampoco cuando

no existe en el Derecho Positivo una regulación que meramente se imagina, pues tal

ausencia puede obedecer a un plan consciente del legislador. Cuando el intérprete no

está de acuerdo con la solución legal y rehúsa aplicarla se podrá hablar de una laguna

“político-jurídica” o “de lege ferenda” (que plantea la modificación o cambio de la

norma), no de una laguna “auténtica” o “de lege lata” (plantea la creación de la

norma). Una laguna “de lege ferenda” sólo debería dar pie a una reforma del Derecho

Positivo por parte del legislador, no a que el juez la colme. Llenar una laguna por vía

judicial debería suponer siempre una laguna “de lege lata”.

Los iusfilósofos argentinos Alchourrón y Bulygin abordan el problema de las lagunas

desde un punto de vista singular, desde la perspectiva de la eficacia del Derecho. Las

lagunas representan una dificultad que conspira contra la efectividad del Derecho, en

razón de que quien debe aplicar el Derecho duda acerca de la solución que debe darse

a un caso concreto, o la ignora. Esta situación consiste, pues, en la falta de

conocimiento acerca de la calificación normativa de una conducta determinada en un

caso concreto; por consiguiente, se trata de un problema de conocimiento.

La falta de conocimiento, por duda o ignorancia, acerca del status jurídico de

determinada conducta puede tener distintos orígenes. Puede provenir de un defecto

en el sistema, por ausencia de solución, que es el caso de la laguna normativa; o por

concurrencia de varias soluciones incompatibles, que es el caso de la incoherencia.

Igualmente puede tratarse de un problema de subsunción: aquí el caso tiene solución,


pero no se sabe cuál es ella, ya porque falta información sobre algún hecho relevante

(laguna de conocimiento), ya porque el caso cae en una forma de vaguedad o

penumbra regulatoria (laguna de reconocimiento). En estos dos casos estos autores

hablan de una laguna axiológica.

La laguna axiológica puede ser, entonces de: conocimiento o de reconocimiento:

• La primera se refiere a los hechos que conforman el caso

• La segunda apunta a la indeterminación de la norma aplicable al caso

específico.

Este enfoque añade al elemento valorativo, siempre presente en la consideración de

las lagunas axiológicas, la consideración de la duda o ignorancia por parte del

aplicador de la norma, por desconocimiento de los hechos sobre los cuales se debe

decidir o de las normas que se debe aplicar al decidir.

Delgado (1987) parte de la idea de que para hablar de Lagunas del Derecho se requiere

dos (2) condiciones:

1. Que haya ausencia pura y simple de regulación

2. Que el juez esté habilitado para integrar la laguna.

Esto parte de la consideración del Derecho como un sistema incompleto e integrable.

Un sistema jurídico es abierto cuando contiene una norma de apertura, que habilita

para la solución de casos concretos en ausencia de regulación legal expresa, acudiendo


a otras fuentes del Derecho. En este caso se habla de lagunas, porque se dan las

condiciones señaladas. Por el contrario, el sistema jurídico es cerrado cuando contiene

una norma de clausura que lo hace completo, lo cual implica la no habilitación del

juez para la integración y por ende la no existencia de lagunas. En este caso el

aplicador de la norma no puede acudir a fuentes del Derecho distintas de la ley; la

ausencia de regulación sólo podrá ser corregida “de lege ferenda”.

En muchos ordenamientos jurídicos se encuentran normas de apertura, que le dan

competencia al juez para que en caso de ausencia, oscuridad o dudas acerca de la

aplicación del Derecho puedan decidir fuera de los estrictos esquemas legales.

También se encuentran en otros normas de clausura, que plasman principios como

“nullum crimen, nulla poena sine lege”, o “nullum tributum sine lege”, que cierran el

sistema e impiden las lagunas en campos específicos del Derecho

Cuando el autor antes mencionado plantea de esta manera el problema de las lagunas,

califica la integración como un modo de creación primaria del Derecho, porque al

llevarla a cabo se recurre a principios suprapositivos de valoración. Esto sucede

cuando se acude a la analogía para resolver casos concretos no regulados

expresamente en el Derecho Positivo. La analogía no implica la aplicación de una

norma a casos no subsumibles en ella, sino la aplicación del principio o criterio que la

fundamenta y que justifica la igualación o equiparamiento en la solución de casos

diversos.

Existe, pues, una laguna cuando el poder constituido está habilitado para practicar

una valoración primaria, y ello será posible, tanto en el caso de la laguna técnica


como en el de la axiológica, cuando el funcionario resulte habilitado por una norma de

competencia para ir hasta las fuentes no legisladas o no objetivadas en pos de la

solución de derecho.

3.3. Procedimientos de integración

Los medios clásicos para la integración de las lagunas son: la analogía y los principios

generales del Derecho, los cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III.13. Medios clásicos para la integración de las lagunas


A continuación, se describen los medios señalados en el gráfico anterior.

3.3.1. La Analogía

El razonamiento por analogía va de lo particular a lo particular, es decir, constituye

una forma particular de inducción sumamente problemática que no garantiza la verdad

de sus conclusiones, como es el caso de la deducción.

A la analogía se le ha llamado “argumentum a simili ad simile” ( argumento que va de

lo simular a lo similar) y se desarrolla de la siguiente manera: si en el hecho “A’” se

cumplen los supuestos a,b,c,d y se produce la consecuencia “C”, y en el hecho “A’’”

se cumplen los supuestos a,b,c,e y existe la misma razón jurídica para la decisión,

deben resolverse del mismo modo; así, pues, se enlaza al hecho “A’’” la consecuencia

“C”. Expresado de otra manera, si “M” tiene la propiedad “P” y “S” es igual a “M”

en las propiedades a,b,c, …, probablemente “S” tiene también la propiedad “P”. No

se está afirmando que “S” tenga efectivamente la propiedad “P”, sino que en

atención a las propiedades que son comunes a “M” y “S” (a,b,c,… probablemente

“S” tenga también la propiedad “P”.

Para establecer una analogía se requiere proceder a la comparación de un supuesto de

hecho no regulado con uno o varios regulados, para constatar los caracteres o rasgos

que les son comunes. Luego, es preciso realizar un juicio de valor, para verificar si

aquello en lo que coinciden dichos supuestos de hecho es esencial y en lo que no

coinciden es inesencial. El problema no radica en la constatación cuantitativa de los


rasgos comunes, sino en demostrar que la coincidencia parcial es tan relevante que

por su valoración se justifica el tratamiento igual en ambos casos; y ésta es una

cuestión de Ética Jurídica, no de Lógica Jurídica.

Ejemplo III.1. La Analogía

La Constitución de la República de Venezuela, en su artículo 49 consagraba el amparo constitucional en los siguientes términos: “los tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y el ejercicio de los derechos y garantías que la constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida. Los tribunales se negaban a tramitar procedimientos de amparo son pretexto de que no se había creado la ley aludida y de que el texto constitucional resultaba vago en cuanto a la regulación adjetiva. No obstante, el juez Alirio Abreo Burelli, considerando la importancia del control de la constitucionalidad en pro de los derechos fundamentales, decretó por primera vez un amparo. Motivó su sentencia así: si bien la ausencia de ley y la vaguedad del texto constitucional daban pie a la declaración de una laguna autentica o de formulación, la importancia de la tutela de los derechos humanos ameritaba la integración del Derecho. Aplicando, entonces, el principio de que la similitud de la situación descrita con la que da lugar al proceso ordinario justificaba iguales soluciones, incorporó al proceso al supuesto infractor y fijó lapso para la sustanciación, entendiendo que como juez estaba habilitado por la constitución misma para el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que con tales medidas se respetaba los principios que rigen el proceso judicial venezolano, con especial referencia al derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la debida sustanciación del proceso y al equilibrio procesal, todo en pro del mantenimiento del Estado de Derecho, en cuanto a la protección de derechos humanos. Por medio de la analogía se creó normas para integrar el Derecho frente a la ausencia de regulación precisa, es decir frente a lo que era considerado como una laguna.

La analogía permite resolver un caso no previsto expresamente en la ley, aplicando el

principio jurídico que fundamenta una norma que prevé un caso semejante y que es


pertinente para el caso previsto como para el no previsto legalmente. La razón de ser

de la disposición contenida en el precepto relativo al caso previsto se aplica para

regular al no previsto, no solamente porque comparten ciertas notas comunes, sino

porque existe la misma razón jurídica para resolver, por lo cual deben ser tratados del

mismo modo. Ahora bien, la determinación de esa razón jurídica y de la igualdad

jurídicamente esencial de ambos casos: el previsto y el no previsto en la ley, no

constituye un problema lógico sino axiológico, ya que implica un juicio de valor.

Es justamente el juicio de valor el que justifica la aplicación del principio de igualdad,

para que se aplique la misma pauta jurídica donde existe la misma razón de Derecho.

Existen dos (2) clases de analogía: la “analogía legis” (analogía de ley) y la “analogía

iuris” (analogía del Derecho), las cuales se describen en el siguiente cuadro.

Cuadro III. 7. Clases de analogías.

Clases Descripción

Legal (legis) Se la conoce también como analogía simple o individual y en palabras de Larenz (1966) consiste en la trasposición de la regla dada para un supuesto de hecho a otro que le es similar.

Jurídica (iuris) Es denominada por Larenz (1966) analogía conjunta. En ella se infiere de varias disposiciones legales, cuyos supuestos de hecho coinciden en determinados aspectos que lucen como esenciales para la consecuencia jurídica que les es atribuida, un principio general de derecho que puede ser aplicado también a aquellos supuestos de hecho que la ley no ha regulado.

Reale (1979), afirma que la “analogía legis” es la analogía propiamente dicha,

mientras que la “analogía iuris” no es otra cosa que el procedimiento mediante el cual


se suple una deficiencia legal mediante el recurso a los principios generales del

Derecho. En ambos casos la valoración que practica el aplicador del Derecho es una

valoración primaria, originadora de Derecho a nivel del poder constituido.

Para Engisch (1967), la diferencia entre ambas clases de analogía reside en la base

inductiva de la que se extrae la idea fundamental, que en un caso es más amplia que

en el otro, de suerte que se trata sólo de una diferencia de grado.

Al lado del “argumentum a simili ad simile” encontramos él (argumento por

referencia) “argumentum a fortiori”, que se desdobla en el “argumentum a maiore

ad minus” y en el “argumentum a minore ad maius”. Estos se describen en el cuadro

III.8

Cuadro III. 8. “argumentum a fortiori”.

“Argumentum a maiore ad minus” “Argumentum a minore ad maius””

Tiene cabida en el campo de las permisiones, y significa que quien puede lo más puede lo menos y, de la misma manera, que lo que vale de manera general vale también para los casos singulares, siempre que no se haya establecido excepciones

Se aplica a las prohibiciones, y significa que si se prohíbe lo menos grave se prohíbe con mayor razón lo más grave; se infiere de una prohibición que se juzga menos importante otra más importante.

La diferencia entre estos argumentos y el argumento analógico estriba en que en el

“argumentum a simili ad simile” la base se encuentra en la paridad de razones para

decidir, mientras que en el “argumentum a fortiori” el razonamiento gira en torno a

las diferencias de hecho, que ameritan tratamientos diferentes a la hora de decidir.


La analogía encuentra sus límites donde termina la similitud, donde aparece una

diferencia esencial que impide la igualdad de tratamiento, aun existiendo una norma

de apertura; pero más allá, cuando el Derecho se hace taxativo porque se guía por una

norma de clausura, la situación se hace diferente y se configura el campo de

aplicación del “argumentum a contrario sensu” (argumento por contrariedad de

sentido)

Es por ello, que Engisch (1967) expresa que se trata de un razonamiento que va de la

diferencia esencial de los supuestos a la diferencia de sus consecuencias jurídicas. En

estos casos, cuando la ley ha vinculado la consecuencia jurídica “C” solamente al

supuesto de hecho “A”, esta consecuencia nunca podrá darse para el supuesto de

hecho “B”, aunque sea similar al supuesto de hecho “A”.

El “argumentum a contrario sensu” restringe la aplicación de la ley a los casos

expresamente previstos como supuestos de hecho en la norma, y justifica que cuando

el legislador se refirió en la norma solamente a determinados casos debe entenderse

que su voluntad fue la de excluir de la aplicación de la misma a todos los demás casos,

aunque presenten similitud con aquéllos en ella contemplados. La analogía, por el

contrario, permite considerar que ciertas semejanzas, relevantes axiológicamente,

justifican la utilización de los principios que sustentan ciertas normas para integrar el

Derecho y regular así casos no previstos expresamente en ellas. Al “argumentum a

contrario sensu” se le vincula con la interpretación restrictiva, mientras que a la

analogía se la vincula con la interpretación extensiva.


3.3.2. Los Principios Generales del Derecho

Cuando la fuerza de expansión lógica, axiológica y teleológica del Derecho se hace

insuficiente para encontrar y fundamentar la solución de un caso concreto, el

aplicador del Derecho acude a los principios generales del Derecho. Estos principios

han sido identificados con el Derecho Natural, como también se ha pretendido

deducirlos del Derecho Positivo. En palabras de García Máynez (1997), el aserto de que

los principios generales tienen su fundamento en el sistema axiológico de cada

Derecho Positivo no destruye el postulado de validez del propio sistema, porque en la

medida en que aquéllos se hallan implícitos en éste y condicionan la actividad del

legislador y de los encargados de aplicar las normas vigentes, formalmente son parte

del segundo y, en tal sentido, encuentran en la norma básica del sistema la razón de

su fuerza vinculante.

Los principios generales del Derecho, o tradición de cultura en términos de Ross, no

tienen solamente la función de perfilar el sentido de las normas y de colmar las

lagunas del Derecho. En realidad, toda la experiencia jurídica, y por ende el Derecho

Positivo, descansan en los principios generales del Derecho. Ellos constituyen el

sentido ético, el criterio de racionalidad, la base lógica y axiológica del Derecho

Positivo.


TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LAS ANTINOMIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SU REDUCCIÓN.

La coherencia del orden jurídico se funda en el principio de “no contradicción”, que

procura que las normas que integran el sistema jurídico no se opongan de manera

conflictiva. Sin embargo, y a pesar de tal exigencia, las contradicciones se hacen

presentes en los sistemas jurídicos positivos como fallas o defectos, que ameritan su

corrección, y en caso de que haya de producirse una decisión, el tratamiento de las

mismas de la manera más razonable.

4.1. La Coherencia del Derecho

Generalmente los cuerpos normativos puestos en vigor en un acto dado son armónicos;

si así no fuera se produciría una contradicción originaria o primaria. Pero suele

suceder que al irse creando nuevas normas éstas entren en conflicto con las ya

existentes, dando lugar a contradicciones supervinientes, o secundarias.

Tales situaciones conflictivas reciben diversas denominaciones: contradicciones,

antinomias, incoherencias, inconsistencias, y su tratamiento y corrección resultan de

la exigencia de que el Derecho cumpla eficientemente su función de regulación de las

conductas humanas externas.


La existencia de las antinomias se detecta en virtud de la interpretación, como

actividad previa a la aplicación del Derecho. El aplicador del Derecho a los casos

concretos se enfrenta con una auténtica antinomia cuando dos o más normas jurídicas

aplicables al caso concreto atribuyen distintas consecuencias jurídicas a los mismos

supuestos de hecho.

En palabras de García Máynez (1974), dos normas de derecho de un mismo sistema se

oponen contradictoriamente si, y sólo si, teniendo ámbitos iguales de validez material,

espacial y temporal, una permite y otra prohíbe a un mismo sujeto, a un mismo

tiempo, la misma conducta. En tales casos, la aplicación simultánea de ambas normas

resulta imposible desde el punto de vista lógico.

Ross (1977) habla a este respecto de inconsistencias, y califica las antinomias como

problemas lógicos de la interpretación. Existe inconsistencia entre dos (2) normas

cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas.

Engisch (1967) señala que las contradicciones entre normas se dan cuando una

conducta, en abstracto o en concreto, aparece como simultáneamente ordenada y no

ordenada, prohibida y no prohibida, u ordenada y prohibida a la vez.

Dado que las antinomias atentan contra la eficacia del ordenamiento jurídico, la

distinción entre verdaderas y falsas antinomias y su clasificación se hacen útiles, a fin

de manejar su tratamiento y logar su reducción.


4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para su reducción

Ross (1977) clasifica las antinomias, también llamadas auténticas contradicciones, de

la siguiente manera: inconsistencia total-total, inconsistencia total-parcial

Inconsistencia parcial-parcial, las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 13. Clasificación de las Antinomias


Partiendo de la idea del gráfico anterior, se describe en el cuadro III.9. las

contradicciones señaladas en el mismo.

Cuadro III. 9. Clasificación de las Antinomias

Antinomias Descripción

La inconsistencia total-total o incompatibilidad absoluta

Se presenta cuando ninguna de las normas contradictorias puede ser aplicada, bajo ninguna circunstancia, sin entrar en conflicto con la otra. Son raras las inconsistencias de este tipo en un mismo texto legal; si se presentan no existe una regla general que indique como resolverlas, de modo que la decisión descansará en la discreción o en datos ajenos al texto. Cuando este tipo de inconsistencia se da entre normas que pertenecen a textos diferentes, se aplicará el principio de que la ley superior priva sobre la inferior, y si son de igual jerarquía se aplicará a discreción el principio de que la ley posterior priva sobre la anterior, o el de que la ley especial priva sobre la general.

La inconsistencia total-parcial o inconsistencia entre la norma general y la particular

Se da cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera. Si se da este tipo de antinomia en un mismo texto legal, se aplicará con preferencia la norma particular, en el entendido de que constituye una excepción o límite a la regla general. Si se produce entre normas pertenecientes a textos diferentes se aplicará el principio que favorece a la ley superior, y si se trata de textos legales de igual jerarquía los que favorecen a la ley posterior o a la ley especial, a discreción.

Inconsistencia parcial-parcial, o superposición de normas

Se produce cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene un campo adicional en el cual no se producen conflictos. Este tipo de antinomia, si se da en un mismo texto legal, origina frecuentes problemas en la aplicación del Derecho. No existiendo reglas que permitan resolver la situación, la decisión debe descansar en criterios ajenos al sistema, o en la discreción del juez. Cuando se da en normas pertenecientes a distintos textos legales, los principios que favorecen la ley superior, la ley posterior y la ley especial, en ese orden, ayudan a resolver la antinomia.


Es preciso acotar que los señalados principios o reglas de procedimiento no pueden ser

considerados como axiomas. En el común de los casos y debido a la estructura

jerárquica del Derecho, se aplica con preferencia el principio que privilegia a la ley

superior sobre la inferior, y a discreción los criterios relativos a la ley posterior y a la

ley especial, pero la experiencia pone de manifiesto que en ocasiones es razonable

dejarlos de lado, en atención a consideraciones que tienen que ver con la pertinencia,

la oportunidad, la utilidad y en general la razonabilidad de la decisión. Ross (1977).

4.3. Las Antinomias Axiológicas

Se dan situaciones en la interpretación del Derecho que, sin constituir auténticas

contradicciones, la problematizan o dificultan desde el punto de vista axiológico. Se

trata de las contradicciones técnico-legales, las contradicciones de valoración y las

contradicciones de principios.

Las contradicciones técnico-legales se deben principalmente a la falta de unidad, o

más propiamente de univocidad, en la terminología jurídica; lo cual se traduce en la

relatividad de los conceptos jurídicos, debido al sentido especial que adquieren según

los diversos contextos normativos. Así, por ejemplo:


Ejemplo III.2. Las Contradicciones técnico-legales

Conceptos como el de negligencia varían en su significación según se trate de la rama penal o de la rama civil del Derecho; la aplicación de la pena amerita una más acuciosa consideración de las circunstancias relativas a la culpabilidad que la que conduce al establecimiento de la equitativa compensación de un daño.

No se trata, pues, de verdaderas contradicciones de normas, sino de incongruencias

terminológicas y conceptuales, que se resuelven atendiendo al contexto jurídico

específico.

Las contradicciones de valoración se deben a la infidelidad del legislador con respecto

a valoraciones anteriores, como ejemplo el siguiente:

Ejemplo III.3. Contradicciones de valoración

Es el caso de que al infanticidio por causa de honor se aplica una pena atenuada en comparación con el homicidio ordinario. Se trata de una inconsecuencia del legislador, cuando viola el principio de que se debe tratar las situaciones jurídicas iguales en forma sustancialmente igual, y las desiguales en forma desigual, proporcionalmente a su desigualdad. La corrección de estas situaciones no puede darse sino “de lege ferenda”. El caso “in comento” ameritaría obviamente una pena agravada.

Las contradicciones de principios se entienden como desarmonías que aparecen en un

ordenamiento jurídico cuando en su creación van interviniendo diversas ideas

fundamentales, o principios, que pueden entrar en conflicto. Se presentan porque en

virtud de la dinámica social, el Derecho se ve sometido a constantes presiones y


cambios. Los cambios son ordinariamente pacíficos, lentos, evolutivos, pero otras

veces son súbitos y violentos, y es entonces cuando las fricciones aparecen entre los

principios de justicia, utilidad y seguridad. Uno de ellos resultará sacrificado en esa

coyuntura en aras de otro u otros.

Ejemplo III.4. Contradicciones de valoración en materia

La Justicia de impuestos impone que en virtud de que todos los ciudadanos están obligados a contribuir según su capacidad económica a los gastos públicos, reciban iguales beneficios. Ahora bien, en circunstancias de crisis financieras, puede ocurrir que el Estado favorezca especialmente categorías de ciudadanos, como es el caso de los deudores hipotecarios y el de los importadores. Estos subsidios son soportados por todos los contribuyentes.

La justicia requiere una prolija concretización que tome en cuenta las relaciones

entre la persona y la situación, así como consideraciones de igualdad; la seguridad,

por el contrario, exige una amplia abstracción y el señalamiento de reglas generales

estrictas. La seguridad exige la aplicación del Derecho Positivo, aun cuando sea

injusto; la justicia plantea, por su parte, en algunos casos, el alejamiento del Derecho

Positivo para producir una decisión adecuada a la realidad. Aun así, en estos casos la

antinomia no tiene una base objetiva, se da en el ánimo del intérprete al comparar los

criterios de la justicia legal con los suyos propios.


SINOPSIS

El análisis ontológico, en la Filosofía del Derecho, se ocupa de la determinación del ser

del Derecho como entidad cultural.

El Derecho, en el contexto social, se da según ciertos supuestos: la libertad, la

convivencia social y el contraste entre el poder y la autoridad.

El núcleo del análisis ontológico se determina mediante el examen de los factores que

inciden en la creación y formulación del Derecho, en las diversas formas posibles. Ellos

giran alrededor de la validez, como prioridad fundamental del Derecho.

Otros conceptos fundamentales, como son la plenitud y la coherencia del Derecho, son

también examinados, así como los problemas que con ellas se relacionan: los relativos

a las lagunas y las antinomias, para resolverlos o reducirlos.


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ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Trad. por Genaro R. Carrio. Buenos aires,

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Filosofiader u3 3

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