7/24/2019 FILOSOFA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLGICOS. DE LA CRISIS DEL POSITIVISMO A LAS TEORAS DE LA

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JOS J. MEGAS QUIRS

UNIVERSIDAD D E C D IZ ESPAA

j o s e j u s t o . m e g i a s @ u c a . e s

F ILOSOF DEL

DERE HO Y P R DIGM S

EPISTEMOLGICOS D E LA

CRISIS DEL POSITIVISMO

A LAS TEORAS DE LA

ARGUMENTACIN JURDICA

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Pedro Serna, ilosofadelderecho y paradigmasepistemolgicos. De la crisis de

positivismo a las teorias de la argumentacin Juridica y sus problemas Mxico,

Porra, 2006. 141 pp.

Esta monografia constituye un acertado y profundo anlisis de las ltimas versio-

nes del positivismo jurdico en su inten to por ofrecernos re sp ue sta s satisfactoras

alproblemadel conocimiento del derecho y de la realizacin de la just icia. Se des-

taca en ella la habitual maestra de Pedro Serna ad exponer con gran nitidez las

doctrnas estudiadas y la fina crtica a sus conclusiones, as como las reflexivas

y enrquecedoras propuestas alternativas, resultado de los aos dedicados a la

investigacin del pensam iento jurdico contemporneo.

Comienza por ofrecernos en el prmer capitulo una visin de la situacin actual

del positivismo jurdico, que intenta m anten er el trminopositivismo atoda costa,

pero con un significado radicalmente distinto al predom inante h ast a la dcada de

los setenta. Desde que uno de los sectores doctrnales crticos con el positivismo

hartiano muestra la presencia de prncipios y valores morales en la creacin y

aplicacin del derecho vigente en nuestras sociedades; los seguidores positivistas

trataron de superar las crticas por varasvas.J. Raz, desde un a posicin que h a

sido denominada Exclusive

LP

mantuvo los postulados ms duros del positivis-

mo separacin radical entre derecho y moral, aus enc ia de discrecionalidad en el

obra r del juez , la ley como nica fuente del derecho, etc.), pero a costa de p asar

del plano de un derecho real, vigente y aplicable en la sociedad, al del derecho

conceptual: resultaba imposible encontrar en el derecho esos caracteres que le

vena atrbuyend o el positivismo, a m enos que se refireran a un derecho ideal, no

al aplicable por os jueces hoy da en nuestras sociedades.

Otros sectores doctrnales, en cambio, cedieron en cierta medida ante las crticas

plan teadas, aunque con el nimo al mismo tiempo de salvar todo lo posible. Cole-

manyWaluchow, entre otros, establecieron los con tornos delInclusiveLP.Expone

acertadamen te S erna cmo en un prncipio se admiti que, tanto para la creacin

como para la aplicacin del derecho, deban tener cabida principios y valores ex-

ternos al sistema jurdico, aunque no se presentaban como valores propiamente

morales, sino metatercos. Pero advertido que e ste paso obligaba a tra tar el dere-

cho en un plano puramente conceptucd, terminaron por aceptar la inuencia de

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FILOSOFA DELDERECHOY PARADIGMAS EPISTEMOLGICOS DE L CRISISDELPOSITIVISMO

V.V illa trat de elaborar

una

teora que acogiera es tas dos corrientes positivistas,

perosin resultados satisfactorios, pues incurreen undefecto similara las Einte-

riores: no tra tadellegar desd elarealidada unconceptodederecho, sino q ueya

partede unconceptodederecho sobreelque pretende c onstruir todaunateoria.

El resultado es, por

un

lado, que edifica

un

mun do juridico que poco tiene que ver

con

el que nos

sirve pa ra

la

vida real;

por

otro,

que

acepta

la

influencia

de

prin-

cipios y valores m orales

en la

determinacin del derecho, pero

sin que

ello pueda

suponer larenunciaa lanotade positividad estricta No equivale estoa querer

manteneratoda costauna nomenclatura desfasada?

Contina Serna

su

estudio

con el

anlisis

de las

aporiaciones realizadas

por la

hermenutica ylaargumentacin juridica dura ntelasegunda mitaddelsiglo XX,

en particularen labsquedade unavisinmscercanaa larealidadde larela-

cin entre derecho, moral, valoracin

y

control de juicios

de

valor,

etc.

Reconoce

en el pensam iento de Perelman pp. 64-70

y

95-98), Aarnio pp. 70-78)

y

lexy pp.

78-94 y 99-103)

el

intento de ofrecer sendas teorias que faciliten,

sin

necesidad

de

recurrir

a la

metafsica

dei ser el

destierro

de la

arbitratriedad

en la

decisin

ju-

ridica. Con gran claridad expone Sern a cmo ningun adeellas consigue salvarel

relativismo axiolgico, aunquesuspropuestas, basa dasen uncon senso finalso-

metidoaciertas reglas m s o menos exigentes, perm iten calibrarencierta m edida

la racionalidadde lasdecisiones juridica s.

Sin duda

es

Alexy quien realiza

la

propuesta

ms

completa, pero sta slo

per-

mitiria

a la

larga reducir

la

arbitrariedad

en la

decisin juridica,

no su

comple-

ta erradicacin. Alexy proponeuncomplejodereglas procedim entalesque no se

justifican por si mismas, sinoqueencuentran su fundamento en una intuicin

desu eficacia para buscarlacorreccinde lasdecisiones jurid icas.Enrealidad,

consiste

en un

procedimiento

que nos

permite

ir

descartando

en el

camino

las

decisiones

que

serian no-correctas pero

no nos

asegura llegar

a las

correctas.

Acertadamente afirmaelprofesor Serna queunprocedimiento formalnospuede

ayudar, pero no nos aporia

el

contenido material

o

sustantivo determinan te parala

justicia. Ju nto aello,advierte otra deficiencia comnalas tres teorias expu estas,

la ausencia de

la

razn prudencial, que obliga finalmente

a

recurrir

a un

consen-

so ms o menos amplio para legitimar

la

correccin racional

de las

proposiciones

formuladas tras

el

proceso.

En

los

tres autores

se

aprecia

una

idea

del

derecho

con la que se

trata

de

poner

distancia con

el

posivismo. M ientras

que

Perelman sostiene

la

imposibilidad

del

sistema normativoyconfia ms en el juez que construye atendiendoalosvalores de

mayor aceptac in social, Alexy proponeunsistema integrado por procedimientos y

normas,enel quelacorreccin formal prevalece sobrelamaterial, aunqu e adm ite

quesi unadecisin correcta formalmente contuvieraunainjusticia insoportable,

no quedaria

ms

remedio

que

expulsarla

del

sistema. Aarnio tra ta

de

eliminar

la

mayor arbitrariedad posible

en las

decisiones juridic as

a

travs

del

consenso

de

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DIKAION.

I S S N 0 1 2 0 - 8 9 4 2

La ltima p arte del libro est dedicada a la influencia de la herme nutica en las

teoras de la interpretacin y aplicacin del derecho, con especial referencia a las

obras de Kaufmann. Tras exponer las ideas fundamentales de las que parte la

herm enutica (papel del sujeto, precomprensin, com prensin, autocom prensin,

contexto histrico, etc.), el profesor S ern a indica cu l es el ncleo ce ntral de e sta

corriente jurdica, que no trata de busca r u na solucin en u na norm a al problema

real que tenemo s, sino que lo que busca ljurs ta es, ms bien, una base auto-

rizada pa ra justificar la

decisin

previamente adoptada sobre el caso, es decir, no

aspira a encontrar una solucin que ya tiene, sino su justificacin (...) La norma

se elige, pues, en funcin de la solucin, y sta se justifica median te la invocacin

de la norma (p. 118).

Por qu la prop uesta de la hermen utica jurdica no conduce a u n subjetivismo

incontrolado? Porque toda precomprensin o idea previa con la que cue nta el in-

trprete no es arbitrara, sino que depende de la tradicin cultural en la que se

mueve; no depende completamente del sujeto (aunque cabe la m anipulacin y el

error), sino del ambiente en el que se mueve. Por esta razn es fcil alcanzar la

aceptacin (acuerdo intersubjetivo) de la interpretacin realizada; la historcidad

de sta hace que se excluya la arbitraredad y que no se pueda proponer como

solucin todo lo que se nos ocurra. Lo que hay que exigir es transp aren cia tanto

en la precomprensin como en el proceso de comprensin, de modo que los de-

m s p ueda n juzgar la limpieza del resultado (aunque no sea el nico posible). La

hermenutica propone, por tanto, dejar al margen la imposible pureza metdica

del positivismo lgico, y acep tar la valoracin sin cera y limpia que pued a hacer el

intrpre te en u n con texto histrco. El pu nto de pa rtida es la existencia del objeto

que hay que interp retar, el sujeto que interpreta , y el contexto histrco y cultu ral

en el que ste se desenvuelve ju nt o al resto de la sociedad. No se confunden ent re

s ,pero son insepara bles a la hora de com prender el texto jurdico; esta compren-

sin es, segn Gadamer, autocomprensin del sujeto, influida por el lenguaje y

por la tradicin cultural, com partida por los dems integ rantes de la com unidad

histrica en la que vive.

Pero la autocomprensin no es simplemente histrca, depende tam bin en gran

medida del modo de ser del sujeto, es decir, depen de tam bin de su ser ontolgico.

Por ello cabe, de entre todas las posibles com prension es, discutir sobre lo ver-

daderam ente ontolgico frente a lo meram ente cu ltural, o descubrir en un legado

cultu ral determ inado s valores ontolgicos (p. 132). Esa comprensin no genera

su propio objeto, recae sobre algo real y existente d istinto del sujeto. Resulta fcil

advertir que ese lgoes la norm a positiva slo en prmer trmino, porque la com-

prensi n no acaba en ella ni mu cho menos, como tampoco comienza en ella (132-

133).

La norma ya e s, por s, el resultado de un proceso herm enutico realizado

por llegislador, que h a confrontado valores, principios tico-socialesysupuestos

sociales generalizabas para dar forma a un texto que nos diga algo sobre ello.

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FILOSOFA

D EL

DERECHO

Y PARADIGMAS

EPISTEMOLGICOS

D E LA

CRISIS

D EL POSITIVISMO

guir ntidamente las juridicas. Hay ontologa porque esas relaciones no pueden

ser arbitrarias, no dependen del capricho humano, sino que deben sustentarse

sobre algo objetivo: los sujetos y el contexto en el que viven esos sujetos. Es ta re-

lacinontolgic es la que permite rechazar todo relativismo en el derecho. Des-

de estos postulado s, Kaufmann fija un a idea crucial par a el derecho: para poder

legitimarse, necesitar el derecho en todo caso asegura r al ser h um ano lo que le

corresponde como persona (p. 137). Esto implica que la persona es aguen real,

no una simple rel cin vaca sino alguien que se relaciona, que cuenta con un

modo de ser que tiene mucho que decir en esas rel cionesconlos dems.

Si se ace pta lo anterior, e s posible ir algo ms lejos, y concluir que lajusticia no es

slo un a instancia de legitimacin, sino u n constitutivo in terno del orden jurdico: s

el derecho es una tram a de relaciones y correspondencias entre personas, slo pue-

de existir all donde s us sujetos se reconocen reciprocamente como iguales, esto es,

como tales perso nas ; pero en tal caso, el respeto del otro en cuanto otro-yo, es decir,

lajusticia, aparece como una exigencia intrnseca del derecho mismo, y se m uestra

entonces la artlflciosidad de los conceptos de derecho que lo separan de la justicia

y se percibe, en general, la necesidad de sup era r la visin meram ente form alista del

derecho, que re sulta imposible de conciliar con la perspectiva he rmenu tica: la pro-

teccin de la persona deja de ser u n objetivo m aterial del derecho pa ra aparecer, a la

luz de cuanto llevamos dicho, como elemento estructural del mismo (p. 138).

En qu consiste proteger a la persona. En primer lugar, en garantizarle aquellos

bienes que permiten su desarrollo humano, bienes bsicos transformados en va-

lores juridicos, principios o derechos subjetivos, que se protegen por va presta-

cional y con sanciones. E n segund o lugar, en garantizarle la autenticidad de las

relaciones interperson ales en la vida social: en cada relacin jurid ica debe p rese r-

varse la igualdad de los sujetos en atencin a la naturaleza propia de la relacin

concreta y en su contexto histrico. Por ello termina afirmando Sern a qu e la he r-

menutica tiene mucho que decir en el terreno juridico, pero est incompleta;

deberia ser completada con una aproximacin dialctica a la realidad ontolgica,

a n a riesgo de equivocarnos.

El trabajo que nos ofrece en estas pginas el profesor Serna es, sin duda alguna,

un estudio riguroso y enriquecedor para todo investigador del derecho, en el que

aporta luces y propu estas de rigurosidad cientfica sobre las corrientes juridica s

ms debatidas en la actualidad.

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