FILOSOFIA DEL DERECHO - AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.I EDIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANSTICOS Y CATEDRTICO DE FILOSOFA DELDERECHO. PROFESOR EMRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA FACUL.:rAD DE FILOSOFA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffNOMA DE NUEVO LEN.

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FILOSOFIADEL

DERECHOFUNDAMENTOS Y PROYECCIONES DE LA FILOSOFA JURDICA

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A mi esposa, Patricia Gana Morton de Basaoe, en testimonio de acendrado amor, de vivo y mutuo entendimiento, y en plenaria comunin de ideales cristianos.

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PRLOGODnde ubicar a la Filosofa del Derecho? Se trata de una rama filosfica o de una rama jurdica? No cabe imaginar un autntico jurista carente de una vsin filosfica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Derecho filosfico, porque el Derecho es Derecho sin ms. Consiguientemente, la Filosofa del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filosofa. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su funcin y de su historia, si se quiere enriquecer la visin filosfica del mbito jurdico. . No cabe confundir la Filosofa del Derecho con la Ciencia Jurdica. Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los abogados son, adems, juristas que pretenden conocer su ciencia en su mxima profundidad, entonces tendrn que acudir a la Filosofa. Y precisamente, a la Filosofa del Derecho. No resulta factible substituir esta rama de la Filosofa con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de hacer Filosofa -ya lo advrti Aristteles-, porque cuando s la niega hay que hacer Filosofa para llevar a cabo esa pretendida negacin de la Filosofa. Lo que en realidad se est haciendo, en ese caso, es un psimo. producto filosfico y un inconsciente deseo de llegar a ms elaras y profundas certidumbres. Si se suprimiese la Filosofa del Derecho en el campo de las Ciencias Jurdicas, se cometera una grave mutilacin de un buen programa para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los problemas filosficos que plantea el Derecho. Imposible, tambin, evitar -cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento correcto y la resolucin de los temas y problemas que suscita la Ciencia Jurdica contemplada en su vsin ms profunda, Ser acaso la jurisprudencia, en lo esencial, una prolongacin de las grandes especulaciones filosficas? Gracias a la Filosofa, la Ciencia Jurdica posee una direccin metodolgica, una orientacin xiolgica -axiotropa- para la legislacin y una honda lucidez prctica en el ejercicio bueno y honesto de las profesiones jurdicas. La orientacin cientifista de la ciencia jurdica es incapaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teortica. Las ciencias: particuIX

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lares trabajan sobre un objeto especfico, determinado, problemtico. La ciencia conoce de antemano cul es e! objeto de su pesquisa, aunque ignore cmo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa posesin de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatinamente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor conceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trtase de una progresiva constitucin intelectual del campo de lo jurdico. Como autntico filsofo me encuentro haciendo originariamente mi Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originariamente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La originalidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la originalidad no tiene categora filosfica aunque pueda tenerla para la literatura, En la Filosofa genuina no caben piruetas literarias. Se trata de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios ltimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor conceptual sin oscurecimiento de metforas y alusiones vale la pena emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es la profundizacin en las ltimas y ms definitivas cuestiones que plantea e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafsica han resultado fallidos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosfica con la certeza matemtica. Se puede matematizar la lgica, que al fin y al cabo, es instrumento, organn, pero no la ontologa, la fenomenologa y la axiologa de! Derecho. La reflexin del hombre sobre s mismo, con su pluridimensionalidad caracterstica, da nacimiento a la Filosofa. Necesitamos saber conocer, saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea autnoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certidumbre tiene que fundarse a s misma mediante el supremo criterio de certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, ntico-axiolgico, de! saber jurdico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de conexin con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia. Vamos a proceder como amigos de la sabidurajurdica, como buscadores de los l timos y ms significativos problemas del Derecho para la vida humana. En la vida social, el Derecho suministra la funcin de certeza, seguridad, y criterios para la evolucin jurdica axiolgicamente progresiva; ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e! poder poltico, limita a las autoridades para evitar abusos del poder. En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del Estado. Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gestacin. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y

PRLOGO

XI

II

Proyecciones de la Filosofiafurdica desde el ao de 1973. Al fin he logrado mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,. estudian la Filosofa del Derecho. Mi obra est estructurada en tres partes y veintin captulos, cada uno de ellos con un sumario de artculos que la integran. La/primera parte es introductoria. Tras el prlogo, introduzco a los lectores en la significacin y en el sentido de la Filosofa del Derecho -con todos sus temas y problemas- y de la Ciencia jurdica. Viene a continuacin la parte histrica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofa del Derecho, sino de la Filosofa del Derecho en la historia, con sus grandes y ms significativos hitos: Ideas Iusfilosficas de los pueblos orientales en la Antigedad, la filosofa jurdica en la Patrstica y en la Escolstica Medioeval, la Escuela Iusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro, la Filosofa jurdica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas y Corrientes Iusfilosficas en la poca Contempornea. La tercera parte, que abarca los ms importantes temas y problemas de la Filosofa del Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea, interaccin y relacin-, concluyendo con el examen de la relacin entre la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden jurdico y los otros rdenes Normativos -normas sociales, normas ticas, usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para destacar la especificidad del Orden jurdico Normativo. En un tratado con rigor cientfico y conceptual, no poda faltar un captulo dedicado a la "Metodologa jurdica y sus principales corrientes"; no faltan el raciocinio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del Derecho. Fenomenologa y Ontologa del Derecho es uno de los captulos centrales de la obra; ofrezco, en este captulo, una teora ntico-axiolgica de la normatividad, A continuacin ofrezco las lneas directrices de una Antropologa jurdica Integral. Y como se trata de una Filosofa rigurosa del Derecho, no se poda omitir el problema de la causa eficiente y el origen histrico de las fuentes y la construccin e integracin del Derecho. En nuestro tiempo la Hermenutica contempornea del saber nos insta al examen de la Hermenutica del Derecho y a la interpretacin de la normativa jurdica. Imposible entender el Derecho en su ms profunda esencia, si no investigsemos los Fines y los Valores del Derecho. Ofrezco en este captulo, primeramente, el fundamento y la esencia de los valores, para pasar a examinar, despus, la importancia de los fines -la justicia, la seguridad, el bien comn- y valores del Derecho, as como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentacin meramente abstracta del ser jurdico, haba que disertar sobre los derechos, los deberes y las relaciones jurdicas. El tema del Derecho natural resulta, despus de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.

13'lB[IOTEe~fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

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PRLOGO

En el captulo XVII no slo defino el Derecho natural sino que suministro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relacin del Derecho natural con el Derecho positivo y las lneas directrices del nuevo Derecho natural. Una de mis aportaciones ms significativas para la Filosofa del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimensin Jurdica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha faltado radicalidad en materia de fundamentos. El Derecho est ms all del espritu del legislador; lo encontramos en el fino y sutil mundo del espritu del hombre como una dimensin vital nuestra. La dimensin jurdica del hombre, tan poco explorada, nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajustadoras, de conductas con toda esa correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir estn intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo. Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programticos que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armnicamente. Las leyes y los cdigos vienen mucho despus. Es preciso que sepamos saber leer, coma iusfilsofos, en la ntica integral del hombre. Lo dems, es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos normativos. ntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural, est el captulo siguiente sobre fundamentos filosficos de los derechos humanos. Acaso la raz de los derechos humanos est antes -en el orden mental- que la propia raz del Derecho. Despus de estudiar el fundamento, la clasificacin y los grandes hitos histricos de los derechos humanos hasta llegar a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditacin sobre la pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nacin, y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su quehacer, la dimensin jurdico-ecumnica del hombre y la Politosofa del Orden Internacional. Necesario, tambin, examinar los derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal y los principios bsicos para fundamentar el Derecho Internacional. El captulo XX, est dedicado a las profesiones jurdicas -abogaca, judicatura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplacin teortica del orden normativo, sino ejercicio profesional prctico. Por ltimo, concluyo mi obra con el captulo XXI, que contiene una extensa investigacin sobre la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica.I1

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PRLOGO

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La Filosofa del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teora General del Derecho". La Teora General del Derecho es un sistema de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los ltimos principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temtica y la problemtica que hemos enunciado, para advertir que la Filosofa del Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas especficos que la distinguen de las ciencias jurdicas particulares y de la Teora General del Derecho. No todo conocimiento est dado en la experiencia. La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de la ontologa, de la axiologa y de las causas eficiente y final del Derecho. No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas -Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo de la cultura y las ideas regulativas -en terminologa de Kant- que posibilitan el conocimiento de la realidad jurdica. Una magnfica aportacin -que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento del valor cognoscitivo de la "comprensin" (Verstehn). La vida jurdica tiene que ser comprendida y no tan slo explicada. La fenomenologa, con su intuicin "intelectual" (Wesenschau) ampla enormemente el campo del positivismo jurdico y propicia la tica de los valores (Scheler y Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy buenas perspectivas a la axiologia jurdica. Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto es, a la dimensin jurdica del hombre, no se logra explicar la primaca. del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho objetivo es el fundamento jurdico-prximo del Derecho subjetivo, pero no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa y como pretensin justa slo encuentra su cabal explicacin en la dimensin jurdica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal o cual manera proviene, en ltima instancia, de la ley natural o Derecho intrnsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una relacin de causalidad, porque el deber jurdico puede existir como entidad autnoma. Una vez ms, advertimos la insuficiencia de la norma legal que ordena o prohibe una conducta jurdica regulada, para explicar, en profundidad, el deber jurdico. Slo la dimensin jurdica del hombre, en donde estn aposentadas las reglas supremas del Derecho intrnsecamente justo, nos brinda una cabal explicacin. La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho, pero subsistira el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.

BIg[IOTE'CJ\: fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlESU.A.N.L.

XIV

PRLOGO

Un derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comunidad. Los romanos, pese a todo su talento prctico, no lograron advertir el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (derecho"'J!grado ..!l!l independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero cabra aun preguntarle a Aristteles, por qu todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra condicin de seres contingentes es, en una gran medida, incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. An aS, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:. losofa es hija del asombro..Cierto. Pero Platn slo nos dice una verdad parciI: 'Pienso que la filosofa es un insoslayable menester de ubicacin y de autoposecin. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dnde estoy, a dnde voy, . quin soy, de dnde vengo y cul ser mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida-La filosofIa no es tan s o una ciencia sino ~mbiI.~

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das, La f~osofa en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJto hayen el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad. .Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",limita a :.m~parcela de la realidae!. sino qU,e estudia todo:'.C;1J1pabilidad,

Silvio Zavala, Filosofa de la conquista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1972.

p.138.i6 17

Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157. Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.

FILOSOFiA DEL DERECHO

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La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carcter de sancin (jus puniendi para restablecer el Derecho transgredido y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nacin ofendida queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para imponer la sancin. Slo la injuria grave, consciente y mantenida contra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones son causas justas de guerra. Distnguense las guerras defensivas y las ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad -perfecta e imperfecta- mientras que las segundas slo pueden realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la victoria. De otro modo sera vano el derramamiento de sangre y el quebrantamiento de la economa. En el caso de la conquista de Amrica, slo son ttulos legtimos: 1. El derecho natural de sociabilidad y libre comunicacin, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los 'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontfice para depender o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacrificios humanos; 6. La libre eleccin con las garantas debidas. Resulta dudoso como ttulo -a lo sumo probable- el mandato colonizador o la tutela sobre pueblos brbaros o retrasados. La lnea de pensamiento iniciada por Vitoria la contina, para no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de Soto, MeIchor Cano, Domingo Bez, Covarrubias, Luis de Molina, Gregorio Martnez de Segovia y Francisco Surez. Pero las teoras vitorianas no slo se continan en el mbito especulativo sino que se aplican constantemente en las tierras recin descubiertas. Bstenos recordar la clebre controversia entre Fray Bartolom de las Casas y Gins de Seplveda. _ Fray Bartolorn de las Casas (1474-1566) se vali de la doctrina de Vitoria y de diversos recursos ideolgicos para proteger a los indios de las consecuencias de la teora aristotlica de la esclavitud natural. Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni brbaros; posean capacidad moral y poltica; tenan habilidad mecnica, buena disposicin y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltacin e idealizacin de la cultura indgena, lleg a extremos inadmisibles y a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada defensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipacin de la autoridad de Aristteles: "La religin cristiana -dice Fray Bartolom-

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es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igualmente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus seoros, mete debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del Filsofo no es exclusiva de Fray Bartolom de las Casas, sino propia de todos los grandes filsofos espaoles de los siglos de oro. Vzquez de Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aristteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escribir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escritores regalistas que por adulacin alababan cualquier hecho o perversidad de sus gobernantes. Diego de Avendao aseguraba que la teora del autor de la Poltica, en material de esclavitud, entraaba la ms cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Bez insinuaron que acaso Aristteles haya querido adular a Alejandro -al formular su teora de la sujecin de los brbaros-, cuando el prncipe de Macedonia pretenda sojuzgar el mundo entero. Terciando en una clebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolom de Albornoz aseguraba que la guerra que se haca contra los hombres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristteles, "y mucho menos segn Jesucristo que trata diferente filosofa que los otros". Los testimonios podran multiplicarse. Importa destacar que los autores espaoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi unnimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenan la capacidad de civilizarse. Los espaoles no creyeron en la barbarie fatal e irreductible. Esa "fe teolgica" en el progreso humano se refleja en aquellas palabras de Fray Bartolom de la Casas: "As como la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene virtud en s para que, cultivndola, produzca por s fruto domstico, til y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres del mundo, por brbaros que sean, como de necesidad, si hombres son, consigan uso de razn y tengan capacidad de las cosas pertenecientes de instruccin y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que ninguna gente puede ser en el mundo, por brbara e inhumana que sea, ni hallarse nacin que ensendola y doctrinndola por la manera que requiere la natural condicin de los hombres, mayormente con la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres ubrrimos"." La tesis de Fray Bartolom de las Casas se reduce, en sus lineamientos fundamentales, a sostener que los brbaros, al fin48 Fray Bartolom de las Casas, Doctrina, Prlogo y seleccin de Agustn Yez, Imprenta Universitaria. Mxico 1941.

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criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discrecin y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser movidos a la virtud poltica y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento -tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moralmente-, esta vida no valdra a pena de ser vivida. El eticismo de la escolstica espaola es uno de sus mejores timbres de gloria. La doctrina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista teolgico, filosfico y jurdico, sirvi de amparo a los derechos de los indios. La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565) ha sido estudiada, ms en el sentido apostlico y de jefatura espiritual, que en el aspecto jusfilosfico. No hay que olvidar que Don Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos de Michoacn- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que tena como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platn; ser perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar al jurista de slida formacin universitaria, al apstol de la justicia y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envi al emperador una "informacin de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de Indias". Interviene, con todo su saber jurdico, para mostrar la insensatez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la religin con la legtima defensa. Va ms all de sus contemporneos -incluyendo a Fray Bartolom de las Casas- al no aceptar forma alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestructibles, los pretendidos ttulos de justificacin de la esclavitud: 1) No hay razn para llevar la guerra a los indgenas, porque "ellos no infestan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra, ni se rebelan, ni resisten a la predicacin evanglica". En consecuencia, no se justifica hacer esclavos de guerra. 2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que denominan de rescate. Sera el caso, para los indios, de salir de una tirana para entrar en otra. Acaso no son sbditos de Su Majestad catlica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene que los indgenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias". 3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede vender a s mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la voluntad ni albedro para ello; antes se lo venda y quita expresamente, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es seor de s, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".

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Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Quiroga haba ledo la Repblica de Platn y la Utopa de Santo Toms Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera Repblica de Indios, y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agrupan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a ensearse a trabajar, a pasarse los das trabajando honestamente y razonablemente y repartirse el fruto de su trabajo. Haba casa cuna para nios hurfanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para peregrinos. Un Mundo Nuevo como Amrica, invita a nuevos modos de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en Europa es una utopa, en el Nuevo Continente puede ser una realidad. Por qu no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -advierte el Odor a sus indios- para que vivis en concierto y buena polica, para que desterris la ociosidad, la codicia y la ambicin; para que salvis vuestras almas y os mostris gratos Ji los beneficios recibidos de Dios Nuestro Seor ... Slo por amor a El y para vuestro bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen como una propedutica de salvacin. En su viaje a Michoacn, en calidad de visitador, Don Vasco palp con mxima intensidad la insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como complemento jurdico. El destino eviterno de la persona no hace perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien pblico temporal. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia orgnica de familias. Democracia como forma de convivencia humana, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Informacin de Derecho, que Don Vasco de Quiroga ley la Utopa de Santo Toms Moro. En esa lectura encontr un espritu hermano. Un abogado, como l, buscaba las bases de una sociedad ms justa. Las particularidades de Utopa bastan para convencernos de las diferencias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas proporciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna excepcin, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es espaol. Y como buen espaol no gusta de quedarse en la utopa. Los ideales hay que llevarlos a la poltica. Y ah est el impulso de Don Vasco de Quiroga que an vive en Michoacn. Sus sabias ordenanzas bastaran para corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social catlica, en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religiosa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo


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dialctico de Marx, no tiene por qu escandalizamos. Conocedor profundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga saba que los bienes terrestres se hallan ordenados a las necesidades del gnero humano y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea cual fuere el rgimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social estn prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. Y qu . cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encclica Mater et Magistra! Hablo del espritu ms que de la letra. El ardo amoris resplandece por igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el ao de 1540, es lo ms probable, el Obispo Quiroga fund el Colegio de San Nicols. No se trata slo de uno de los primeros y ms ilustres centros de enseanza de nivel universitario creados en Amrica, sino de un anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundacin orden, 23 aos despus, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en su tiempo, un verdadero revolucionario social. Espaol por nacimiento y por sangre -por formacin universitaria tambin-, pertenece a Mxico por corazn, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta figura egregia, a ambos lados del Atlntico, sin reparar que su obra es uno de los frutos ms sazonados de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido, un filsofo del Derecho." En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la moderna Teora del Estado y del Derecho internacional. La poltica adquiere un tratamiento cientfico y el Derecho natural -mxima creacin de la Escuela jusfilosflca Espaola-e- llega a alturas especulativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de enlace entre la concepcin medieval y los umbrales del modernismo, es lo cierto que representa una concepcin mucho ms equilibrada y slida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y, en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La Escuela Espaola interpreta la autonoma, la jerarqua, las funciones y los lmites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrtico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin organizacin y sin lmites definidos, el Renacimiento espaol unifica, en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legtimo del poder. El Derecho de~9 Agustn. Basave Fernndez del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en el nuestro", Anuario Humntas. 1972, Centro de Estudios Humansticos de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, pp. 273 a 292.

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Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que slo puede declarar el rgano soberano. Con la Escuela jusfilosfica Espaola de los siglos de Oro se desautoriza la pretensin imperial de un dominio ecumnico. La especie humana est constituida por un pluriverso de Estados sujetos a una comunidad orgnica internacional. La soberana de cada Estado es rigurosamente interna. Los mismos legisladores estn sujetos a las leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Espaola condiciona la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien comn. En consecuencia, la soberana -poder de mando supremo- es esencialmente relativa. Por eso Francisco Surez nos dir que la soberana es suprema in SUD ordine, en su esfera. Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilsofos espaoles de los siglos de oro, todos ellos estn acordes en que la razn humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura jurdica espaola, desde Vitoria hasta Surez. Cada Estado tendr derecho a gobernarse a s mismo y a dirigir todos sus poderes al bien comn. El Prncipe o Jefe de Estado es tambin miembro del cuerpo social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su esfera, mientras que el prncipe, el senador o la colectividad, al ejercer esa autoridad, no tiene ms que un officium, un poder delegado y concreto. El jefe de Estado -ensea Domingo de Soto- non est extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distnguense en tre rganos y titulares. La escuela espaola atribuye el poder, en sentido radical, a la comunidad. La institucionalizacin del poder del Estado, incluyendo el del Rey o Prncipe, es una de las grandes aportaciones que nos deja la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. Todos -gobernantes y gobernados- estn sujetos a Derecho. Los jusfilsofos hispanos no creen en un estdo de naturaleza rusoniana, anterior' al Estado socio-poltico. Donde hay sociedad, hay Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento -expreso o tcito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se verifica da a da. Las credenciales de legitimidad las otorga la comunidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino tambin al Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y por el bien comn. La esencial teleologa del estado -imantado haca el bien comn- impide a la Escuela Espaola caer en las patraas de la Razn de Estado. Gracias a Surez se deslindan los campos de


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la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pblica, regida por el bien pblico temporal. Nunca crey Surez --como lo hiciera Jean Bodin- en la desvinculacin total de la poltica respecto a la Teologa. Y esta desvinculacin -no hay que olvidarlo- dio origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitacin y supremaca -en cualquier orden- del poder estatal, segn Bodin, con la soberana esencialmente teleolgica y relativa, de la Escuela Espaola. El concepto espaol de Majestad -doctrina de Diego Covarrubias y Fernando Vzquez de Menchaca- se opone a la tesis de Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es superior a la ley, en cuanto participa activamente en su definicin y en su sancin, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razn suprema de la leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Prncipe -ensea Vitoria- est sujeto a la ley como miembro de la comunidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discpulo- nos dir que el prncipe est sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vzquez de Menchaca y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la necesidad de establecer --cosa mucho ms importante- leyes fundamentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento poltico espaol condenaba, unnimemente, el quod principi placet legis habet vigarem. Solrzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus, al Princeps legibus solutus del pensamiento francs formulado por Bodin. Este pensamiento de Solrzano Pereyra, recogido en un emblema, lo respaldan Soto, Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez y Francisco Surez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades histricas se les da una fundamentacin racional y teolgica. El Derecho natural y el bien pblico temporal sirven siempre de pautas. Ante la crisis que les toca vivir a los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los principios universales que deben regir la vida humana. Los temas y problemas que se agitan en Espaa son inyectados en los pueblos recin descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.50

Fax Morcillo, De regni regisque instinuone; Arnberes, 1556, Lber IlI. folios M y M2.

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Si el Renacimiento en Espaa surge con algn retraso, Espaa paga con creces este retraso histrico al ofrecer al mundo un florecimiento inigualable de filsofos, telogos, juristas, filsofos, historiadores y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcal en las ms insignes de Europa. Difcilmente podra igualarse -ya no digo superarse-o En cualquier otra poca de la historia, a la plyade de telogos juristas espaoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo la fortuna de ser una de las poqusimas universidades europeas que no padeci el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en la ctedra de Durango exista de nombre esta corriente filosfica. Alcal -moderna, bblica y humanstica- mantiene un espritu eclctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Universidades se renuevan los mtodos de la Teologa y de la exgesis. Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable equilibrio, el acervo tradicional con lo que haba de valioso y fecundo en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la escolstica haya sido un tanto efmero -decae a mediados del siglo XVIIno deja de ser grandioso. El Prof. Jos Khler, catedrtico de la Universidad de Berln, dedic un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Naturrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la escuela clsica espaola y que siguen siendo fuente inagotable para la filosofa jurdica y poltica. Admrase Khler de la solidez y de la sutileza de los jusfilsofos espaoles, para quienes el Derecho no es un cdigo acabado, rgido, invariable en el tiempo. Ciertamente se sostiene la permanencia del mismo, pero slo en cuanto a su primeros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia de tiempo y lugar. De ah ese carcter movible, maleable del Derecho. Sobre bases aristotlico-tomistas, los autores espaoles de los siglos de oro aadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias concretas de su tiempo. El ingente nmero de conflictos particulares de conciencia, que fueron resueltos metdicamente en forma similar a la que se emplea en la sentencia de casos jurdicos concretos, nos maravillan an en nuestros das. Refiere Recasns Siches: "De labios del profesor Stammler he odo elegir con calor la obra de Surez y de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoci estos trabajos, y al hallarse frente a ellos sintise posedo por un sentimiento de~l

Joseph Khler; Die sjJanischen naturrectslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.


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agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan aqu unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone sistemticamente, por primera vez, la teora del delito y de la pena. En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe tener un carcter represivo y cumple, o puede cumplir, una funcin intimidativa. Con este insigne telogo jurista franciscano, el arbitro judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosfico. Explicacin y correccin conjganse adecuadamente. Derecho natural, Derecho internacional y filosofa Poltica son cultivados por una constelacin de maestros universitarios espaoles que dejan su huella dentro y fuera de Espaa. Hemos tenido la oportunidad de prestar las doctrinas de los ms insignes. Pero la lista es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolom de Medina, Domingo Bez, FernandoVzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez, Juan de Salas, Cristbal de Anguiano, Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alczar, Toms Snchez y Francisco Surez (en el campo jusfilosfico); Fax Morcillo, Juan de Mariana, Pedro Rivadeneyra, Juan Mrquez, Fadrique Furi Ceriol, Gins de Seplveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio Prez, Juan' B1zquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la Filosofia Poltica). Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democrticas, manifest "que el Rey est obligado a la observancia de las leyes como todos los dems ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sanciona y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos, como su autor y defensor, en cuanto est obligado a conformarse a lo que preceptan est sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so. berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia para el buen desempeo de su alto cargo, debe ser depuesto como se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos. Con toda valenta afirma Fax Morcillo que el Rey est sujeto a la legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los reyes no son seores o poseedores de los reinos, sino como clientes y sbditos de la Repblica"." Esta tradicin democrtica espaola seM Del Vecchio y Recasns Siches, Filosofa del derecho. Tomo II, Unin Tipograca.. Ed. Hispano-Americana, Mxico, 1946. p. 72. ~~ Fax Morcillo. De regni regsque nsunuione, 1556.

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siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de poca, los jusfilsofos espaoles se muestran partidarios de la monarqua, no se refiere a la monarqua absoluta, sino a la perspectiva, subordinada a los principios del Derecho, con intervencin directa y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modificadas o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representacin nacional. La sumisin plena del gobernante a las leyes queda puesta de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advierte en su Tratado de la religin y virtudes que debe tener el principe cristiano -escrito contra Maquiavelo-, como tambin 10 hace Furi Cerial (1527-1592), debe tener un sentido moral y est al servicio del bien comn. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad acrisolada y el ejercicio de la justicia son los nicos modos admisibles de tratar a las gentes del pueblo. Baltasar Gracin (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y experiencias, tiene una representacin triste y pesimista de la vida, pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquiavlicos. Domingo de Soto nos deja una leccin perenne: la ley natural no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso s, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto slo en contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los errores pervierten y obnubilan a los hombres. Pero es al genio de Francisco Surez a quien le toca cerrar el ciclo de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. La ley natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con su expresin consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos Surez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresin de la ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones humanas- es un hecho psicolgico. La unitariedad de la ley natural procede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Surez al sostener que la autoridad es connatural a la comunidad poltica, que la soberana es esencialmente relativa y que el origen del poder pblico54

Juan de Mariana, De regne regs nstnuone, 1598.


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reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse -en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legitimar a los gobernantes. La democracia, nos dice Surez, es un rgimen poltico casi-natural. Un pretendido Derecho puro de la situacin y de la circunstancia se basara en la errnea concepcin de que no hay normas anteriores a la situacin y a la circunstancia, y de que el hombre es pura existencia, vaca de esencia. Francisco Surez, con su distincin entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este error. De hecho el Derecho positivo, no slo el Derecho natural dominativo, tiende hacerse cada vez ms situacional y circunstancial, sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada pas y cada legislatura tiene adelante, pero no rgidamente determinado, sino prudentemente determinable a travs de tanteos y tal vez de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien comn. Mientras Santo Toms nos habla de sus Comentarios a la tica de Aristteles de una doble naturaleza, una comn al hombre y a los dems animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los telogos juristas espaoles jams incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal -como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana. Por seguir a Aristteles, Santo Toms escribi sobre un Derecho natural comn al hombre y a los dems animales (Suma Teolgica: 22, q. 57, a. 3). De Vitoria a Surez, los telogos juristas espaoles de la poca urea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se trata de una exclusiva del hombre. Se da, en la Escuela Espaola de Derecho natural, una inseparable unin entre justicia y Derecho. Nunca antes se haba dejado un mbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones sociales -circunstancias histricas y arbitrio humano- que Francisco Surez, Pero no slo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San Isidoro de Sevilla hasta nuestros das, los grandes jusfilsofos espaoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural y el Derecho positivo. En contraposicin al Derecho natural racionalista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Espaola no piensa en trminos de rganos jurdicos paralelos.

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La vivificacin de las leyes -caractersticas de la escuela jusfilosfica de los siglos ureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y subsiste en Ganivet. Yo dira que se trata de una constante histrica. En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosfico espaol que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista y cualquier formalismo jurdico. La concordia de los hombres en todas las rdenes de la vida fue preocupacin primordial en Vitoria y en Vives. Los movimientos legales de Espaa -Fuero Juzgo, Partidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable fundamento teolgico, y la encarnacin de esta virtud en la equidad, hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a Sancho, figuran estas espaolsimas y contundentes mximas: "Cuando pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de la ddiva, sino con el de la misericordia". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin, considrale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio contrario demustrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios son iguales, ms resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de la justcia"." Font y Puig han observado que la justicia internacional en Espaa va hermanada a la generosidad y abnegacin. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a Vitoria-, dejara de ser justa si de ella resultase dao a la cristiandad o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradicin espaola de que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo Toms, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente tal, tiene que tener caractersticas esenciales: honestidad, propiedad, congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a la costumbre yel bien comn. El Doctor de la Unidad Hispnica -como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes de Santo Toms, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Derecho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San55

Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.


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Isidoro, como los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, enfocan la ley desde el hombre. Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron puestos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de los siglo XVI. Poco haba que agregar, en el siglo XX, a lo que dijeron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el deber de respeto a la misma, el derecho a la disposicin de s mismo, la libertad de expresin, los derechos de asociacin, los derechos polticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal naturaleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro. En la concepcin del Derecho natural, la Escuela Espaola supera, en precisin y en profundidad, a Santo Toms. Hay casos en que el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar cuestiones. En la Suma Teolgica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Toms trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabilidad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no est bien perfilada: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de justicia natural que se devuelva el depsito al que lo entreg. Y si la naturaleza humana fuera siempre recta, haba que cumplirlo siempre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrompe, hay algn caso en que no hay que devolver lo depositado, para que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como, por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria pidiera que se le devolvieran las armas que haban anteriormente depositado". Cabra preguntar si la voluntad del hombre que se corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela Espaola nos ensea que si la naturaleza es inmutable, tambin el Derecho que de all se deriva ser sencillamente inmutable. "Lo que por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q. 1, q. 2). La razn de este aserto estriba en que la necesidad de cada cosa se ha de considerar segn su naturaleza. Devolver lo depositado a su dueo es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable cuando el dueo no est en su sano juicio y pide su espada para matar, no se lo ha de entregar. Tambin Bez aelara que el precepto de devolver el depsito pertenece al Derecho natural; sin embargo, por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un

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xcusrtx

BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

inocente- el depositario est obligado a no devolver el depsito. Domingo Bez observa agudamente, en su obra De lure et Institia Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho natural cambie en s, sino porque cambia aqul a quien haba que devolver el deposito y al cual corresponda ese Derecho. La razn de esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es la defensa del inocente o de la colectividad. Es ms: concurre el precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depositada se hara cmplice de la muerte del otro. Y como estos preceptos de la defensa del inocente y de ni matar son ms importantes y universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta razn no hay obligacin de devolverlo". Vzquez rechaza, en trminos tajantes, la mutabilidad del Derecho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racional. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las cosas O de la ley natural. Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual, Francisco Surez ofrece un equilibrada solucin no superada hasta la fecha. Distingue entre mutacin por adicin y mutacin por sustraccin. La mutacin por adicin no afecta, en absoluto, la inmutabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto con autntico rigor cientfico: "Este Derecho natural o se considera respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre no puede cambiar, porque es una propiedad intrnseca que fluye necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quieren- es la misma naturaleza racional (Vzquez); por lo tanto, es imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de la razn pueda fallar la ley natural. Y as se considera es ley tal como est en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasin que esa ley no se puede alterar no slo por el juicio del entendimiento divino, sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes o evitar tales males"." Santo Toms por excesivo respeto haca Aristteles, habl de que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o sufrir excepcin en determinados casos, sin advertir que se trata de un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio slo se otorga, en este supuesto, por denominacin extrnseca y por motivos de mutacin en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya56

Francisco Surez, De legibus, 2. 13.


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materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, tambin, preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir". Surez observa que otros preceptos, sujetos a limitacin y excepciones, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto, en s mismo, sufra excepcin, es que la misma razn manda que en tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aristteles ni Santo Toms llegaron jams a la precisin suareciana, en materia de Derecho natural. Espaa, pas de la luz y de la vida, se' hace ecumnica por el pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro ms que por las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos, destacan, de modo preferente y singular, los telogos, filsofos y juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican ms all de Espaa y de los siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en muchos de nosotros, jusfilsofos del siglo xx. La profundidad de la Escuela ]usfilosfica Espaola de los Siglos de Oro es -si se me permite recordar una expresin del escritor mexicano Francisco A. De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se mira, parecen brotar estrellas nuevas". An quedan muchas estrellas por descubrir. En la Escuela Clsica Espaola hemos tenido, y seguimos teniendo, inspiracin, estmulo, luz y ejemplo.

CAPTULo VI

LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDADSUMARIO: 1. Proyecciones jurdicas y polticas del maquiavelismo.

2. Escisin entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino. 3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos de la filosofa jurdica y poltica de Hobbes. 5. Poltica y Derecho en la filosofa de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rousseau. 7. Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas de Rousseau. 8. La sistematizacinjusfilosfica. 9. Moral y derecho en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el ltimo genio enciclopdico. 11. La filosofa jurdica de Leibniz. 12. El empirismo filosfico de John Locke. 13. La filosofa jurdica y poltica de Locke. 14. Montesquieu y "El espritu de las leyes". 15. El idealismo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant. 17. Introduccin a la Filosofa del Derecho de Kant. 18. Objeciones al formalismo jurdico de Kant. 19. El idealismo absoluto de Hegel. 20. La Filosofa del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movimiento dialctico y praxis. 22. El materialismo dialctico. 23. Crtica del materialismo dialctico e histrico. 24. La filosofa materialista y dialctica del Derecho. 25. Crtica a la filosofa marxista del Derecho y del Estado.

1.

PROYECCIONES JURDICAS Y POLTICAS DEL MAQUIAVELISMO

Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la salvacin eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un mundanismo autosuficiente. El centro de gravitacin radica en la investigacin de las cosas de la tierra y de las condiciones de una idnea constitucin del orden poltico. El origen del Derecho se busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en s misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias instituciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,155

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claro est, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para comprender mejor ese proceso de secularizacin de la modernidad, habra que retrotraernos a Nicols Maquiavelo (1469-1512), el terico de la poltica y el Derecho divorciados de la tica. A Maquiavelo le interesaba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la tcnica poltica, los modos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que ocasionan su prdida. El Principe es un manual de teora poltica y, a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene su lgica y su retorno peridico de los mismos sucesos. Si las mismas causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias vividas. Los hombres que, segn Maquiavelo, son mediocres hacen el bien por la fuerza y el mal por inclinacin de su naturaleza; son codiciosos, insatisfechos'y volubles. Su visin pesimista se pone de manifiesto en aquellas palabras estampadas en el Prncipe: "porque de los hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofrecen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la necesidad est lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira temor; pero la amistad es slo un lazo moral que, por serlo, los hombres malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el xito, los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egostas, ingratos, insensatos... En este cuadro amargo y sombro slo destaca el valor de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavlica -que nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa, fortaleza de nimo, accin calculada y disimulada si es preciso; eficacia, en suma. La recurrencia histrica, los dictados de la fortuna y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actan como estmulos eficaces para la accin provechosa. El prncipe debe aprender a no ser bueno si as lo exige la necessit. Esta necessit se convierte ahora en razn de Estado. Y por razn de Estado podr emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violacin de los acuerdos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificar los medios. Personalmente estimaba muchsimo a los fundadores de religiones, pero en materia poltica consideraba que el cristianismo1 Nicols Maquiavelo, El Prncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359360.


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era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pacientes y resignados.' De todas maneras aconseja al prncipe aparentar ser piadoso, leal, ntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espritu romano de dominacin y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral el Derecho y la poltica, haciendo de la dominacin y de la grandeza de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los medios, aun los ms perversos y atroces, cuando son necesarios a ese resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la teora de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la poca contempornea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado, nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo. Nicols Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensay un nuevo y fecundo mtodo de investigacin socio-poltica, comprendi la ndole tcnica de la poltica, analiz -recargando las tintas, ciertamentelos motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad poltica de aquella su amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Derecho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la poltica en una tcnica de rapia. Con Maquiavelo se introduce el positivismo jurdico y la perversin en poltica. La inmoralidad como verdadera ley de la poltica, es la enseanza primordial que Nicols Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudoteora del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura, como fin ltimo del prncipe, el xito inmediato. No es el bien pblico temporal del pueblo lo que a l le importa, sino solamente el poder del prncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verdaderamente cuenta es llegar al xito ya sea por medio de la virtud o por medio del vicio. El prncipe -mezcla de len y de zorro- debe excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difcil si se piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el prncipe va a dominar y a manejar, vive nutrindose de sus creencias morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusin, porque se funda en el poder del mal y porque, metafsicamente, elMaquiavelo (Dscors. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141). Maquiavelo (Discors lm 12, p. 78). 4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librera Ed. de Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.2

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mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracucamente, el mal no es capaz de producir ninguna realizacin duradera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia poltica, si bien logran xitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones a la desgracia y a la catstrofe, a largo plazo; y en casos en que parecen tener xito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal y de la injusticia poltica, sino en virtud de algn interno principio de desgracia que ya dispona a sus vctimas a la derrota, aun en el caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos enemigos." 5 Todos estos errores trgicos de Maquiavelo son inconciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libert staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.2.

ESCICIN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO EN BaDINa

Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurdicas, en el desenvolvimiento del Derecho natural. La nica fuente de todo Derecho radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios no est vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y seor de los diversos rdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta es sustituido por categoras jurdicas -principe souuerain, summa potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas categoras jurdicas posibilitarn la aparicin del Estado totalitario. Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley, sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberana y la repblica. "La soberana -nos dice- es el poder absoluto y perpetuo de una repblica." Y la repblica "es un gobierno basado en las leyes de la naturaleza". Algo en comn tienen las familias que obedecen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance souueraine. Suprimid el poder legislativo y habris suprimido la repblica, la Constitucin autntica y hasta el propio Estado. Al parecer,r;

jucques Maritaiu, Principios de una poltica humanista. Ed. Excelsa, p. 148.


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Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en rigor, su preocupacin central estriba en la elaboracin de las leyes positivas, en la organizacin de la comunidad constitucional. La ley es producto de la voluntad ms que de la razn. Cierto que admite Badina la sujecin al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisin acerca de lo que debiera considerarse esta ley superior -que es, despus de todo, la decisin fundamentales atribuida por Badina al soberano; por tanto --observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitacin realmente tangible como la que en la poca medieval se atribua a la autoridad eclesistica. La situacin es semejante, con respecto a las llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera en que deber ejercerse el supremo poder y, ms particularmente, cul deber ser la ley de sucesin." G La escuela de Badina sostena que la subordinacin del soberano a la constitucin o a cualquier tipo de ley fundamental hara nugatorio el significado primordial de la soberana. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a condiciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberana. Confunde el poder supremo, la ltima instancia -in suo ordine, como adverta Surez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo, sino slo ante Dios y la naturaleza por la transgresin de la ley divina o natural. La leyes mandato del soberano. La soberana es indivisible. Los rganos del poder no pueden distribuirse la soberana sin destruirla. La doctrina de la divisin de las funciones del poder no tiene cabida en la teora de Badina. Derecho, usos y costumbres derivan su validez de las rdenes arbitrarias del soberano. No existe proteccin, estrictamente legal, contra la violacin de las leyes por parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como nico recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero supongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas. Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Supone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la propiedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id fiat sine Jrande cujusdam. El prncipe puede derogar toda ley civil, en cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Econmica, p. 91. Bodino, De repblica libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII. 11 Bodino, op. ct. cap. VIII.7 Juan

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Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de por s, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejercicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema autoridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sita en la misma lnea del positivismo estatal. En su pequeo libro Juris Unioersi Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comunidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz de la bondad y la razn divinas". Lo grave del caso es que separa tajantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero, vlido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo, establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmticas, y puede ser civil y comn a todos los Estados (jus gentium). En ambos derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, pblico o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley tiene sancin, el jus -----" Slo porque existe la idea de justicia podemos generalizar, partiendo de los juicios jurdicos individuales. Esto equivale a decir que hay un fundamento axiolgico qperante en la base de toda induccin jurdica. Es falso asegurar que- "el error de la Escuela Clsica iusnaturalista consisti en creer que el 'Derecho natural poda codificarse", como lo asienta Eduardo Carca Mynez, al exponer -en su libro La definicin del Derecho (p. 124)- la teora de Mircea Djuvara sobre el Derecho racional y el Derecho positivo. Ni Santo Toms ni La escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro 318 pretendieron jams elaborar un Cdigo detallado de normas abstractas e inmutables. Se confunde en este caso -lo hemos dicho anteriormente- la Escuela Clsica iusnaturalista con el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. Tampoco podemos aceptar cierto relativismo que campea en la siguiente afirmacin de Eduardo Garda Mynez: "La norma intrnsecamente justa es relativa a la situacin concreta que se resuelve." 319 El relativismo es, en ltima instancia, escepticismo. Y el escepticismo es el suicidio de la Filosofa. En cualquier situacin concreta hay que hacer el bien y evitar el mal, cumplir lo pactado, no enriquecerse injustamente, no ser juez y parte en el mismo proceso, devolver los depsitos, no matar, no robar, no calumniar. .. Estos preceptos supremos, evidentes, justos intrnsecamente no son relativos. Una vez ms, hay que distinguir -como lo hace Surez- entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo.

88.

FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GAlN y GlJTIRREZ

En el panorama de la Filosofa jurdica y poltica del rea hispnica, destacase, con singular relieve, la personalidad y la obra de Eustaquio Galn y Gutirrez. Ha publicado ms de una quincena de libros -casi siempre sobre la base de cursos universitarios profesados por l- entre los cuales queremos apuntar unos cuantos pero significativos ttulos: Estado, naturaleza y cultura (Madrid, 1946), Concepto y misin de la Filosofa juridica (Madrid, 1947); Teoria del Derecho y del Estado (Valladolid, 1950-1951); Filosofa del Derecho y Derecho natural (Madrid, 1952); Ius Naturae (dos tomos, Madrid, 1961).lbid., p. 272. Agustn Basave Fernndez del Valle. La escuela usfiosfca espaiola de los siglos de Librera Font, S. A.. 1973. 'llJ Eduardo Carda Mynez, La definicin del derecho, p. 127.317 318

(}7TJ,

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La Filosofa es, para el Prof. Eustaquio Galn y Gutirrez, una disciplina de la personalidad, un aTS vivendi instalada en el hondn del alma humana. No se puede vivir sin una concepcin del mundo y de la vida. Mi cosmovisin me permite adoptar una cierta actitud ante los acontecimientos. Cierto que toda Filosofa es cosmovisin, pero no toda cosmovisin es Filosofa. La Filosofa no es una simple reaccin del espritu humano ante el fenmeno de la existencia del U niverso y de la propia existencia. Brota desde lo ms profundo y entraable de la personalidad, como actitud primaria y decisiva, aunque condicionada por situaciones concretas: nacimiento, educacin, crculo cultural, raza, circunstancia histrica, temperamento, vocacin en la vida. Siguiendo las huellas de Fichte -slo en este punto- Galn y Gutirrez piensa que la cosmovisin filosfica que se tenga depende de la clase de hombre que se sea. Y estas cosmovisienes, de acuerdo con Dilthey, cabe catalogarlas en tipos bsicos, homogneos, orientados especficamente. Ante un posible naufragio historicista, slo cabe acudir a la inmutable y eterna verdad del Cristianismo, que ejerce una regulacin de tipo negativo sobre los abigarrados y diversos sistemas filosficos. Pero la Filosofa ha sido siempre tambin -y lo sigue siendo- ontologa, ciencia fundamental del ser, de la realidad; autnoma y pantnoma. Sin embargo, a la cosmovisin filosfica le corresponde un rango ms elevado que a la ontologa, porque acomete los ltimos y ms significativos problemas de la existencia y porque nos impulsa a filosofar. La Filosofa del Derecho no es Filosofa aplicada, mera proyeccin de los afanes filosficos sobre el objeto jurdico. La Filosofa del Derecho es Filosofa rigurosa, parte o captulo de la Filosofa general, una de las dos ramas en que se divide la Etica. Podemos considerar al hombre como ser para si (autofin) o como ser social (ser con otros y para otros). La moral propiamente dicha estudia el orden que conviene a la persona (uti singulus) de acuerdo con su naturaleza. El Derecho natural se ocupa del orden que al hombre le conviene como ser social (uti socius), de conformidad con su naturaleza y cognoscible por la sola razn natural. En cuanto contesta a la pregunta de si existe un iustum dado por la naturaleza, pertenece a la Filosofa como ontologa. Hay criterios y principios del obrar, al margen de caprichos y arbitrariedades, porque hay un orden del universo y un orden de nuestra propia vida social. Todo cientfico -y todo hombretiene la conviccin de que hay un orden universal, una legalidad csmica, una regularidad fenomnica. Cuando fracasa alguna hiptesis cientfica, queda inclume la conviccin o confianza en la estabilidad de las leyes naturales. Algo en nosotros depende de esa inexorable


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legalidad natural. Pero adems somos libres moralmente y nos guiamos por una normatividad natural: trasunto de un Dios personal, superior y trascendente sin ser extrao al mundo. Como ciencia fundamental, la Filosofa del Derecho se pregunta qu es el Derecho in genere; qu es la antijuridicidad; qu es el Estado. Porque la Filosofa del Derecho, para Eustaquio Galn y Cutirrez, es teora jurdica fundamental del Derecho y del Estado. Los dos temas primordiales dela Filosofa jurdica son el Derecho natural y la ontologa jurdica. En el primer tema predomina la cosmovisin sin estar ausente la actitud teortica fundamental; y en e! segundo tema sucede precisamente lo inverso. El concepto de naturaleza -rigurosamente metafsico- no es privativo de las ciencias naturales; versa sobre la estructura ntima y sobre la consecuente actuacin de los entes. La sociedad humana posee un orden que no podemos ignorar ni inventar, que descubrimos como orden real, verdadero, histrico en parte. La iuris naturalis scientia postula un ius cosmopoliticum: Hay que ir de la sociologa al Derecho natural y no de! Derecho natural a la sociologa. La concepcin del Derecho natural la hemos heredado de la cultura greco-romana, adaptndola a la concepcin cristiana del mundo y desarrollndola dentro de esta concepcin. "Nosotros concebimos la teora del Derecho y del Estado como una disciplina unitaria, o, por lo menos, susceptible de ser unitariamente tratada por el mismo autor y con arreglo a los mismos criterios metdicos y a iguales directrices espirituales'V'" afirma Eustaquio Galn y Gutirrez. El Estado organiza polticamente la unidad de un pueblo. Lo poltico proviene del pueblo mismo y, en ltima instancia, de la substancia humana que compone el pueblo. Si el portador de la vida poltica es el pueblo, el poder poltico es atributo natural del , pueblo. El despliegue del impulso poltico-social se realiza de acuerdo con un plan u organizacin O ley constitutiva fundamental de la vida poltica. "El Estado existe para completar y organizar eficazmente las tendencias del hombre a la vida social, y, por lo mismo, tambin para corregir los efectos y, en lo posible, remediar las causas de la conducta antisocial del ser humano." '" Dicho de otro modo: el Estado existe porque el hombre es bueno -inclinado a la sociabilidad y a la cooperacin- y porque el hombre es malo o no perfectamente bueno -proclividad al mal, principio de corrupcin del propio ser-o Corresponde al Estado promover e! bien comn, fomentar el intento espontneo de sociabilidad poltica, cohibir los conatos de antisociabilidad. Vayan aqu estos prrafos cargados de fuerza expre.'1.."0 Eustaquio Galn y Gutirrez, Tema Delderecho y del listado, Valladolid, 1950-1951, p. 4. m Galn, op. ct., p. 273.

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siva, de vitalidad que no pierde la lucidez: "Sobre la organizacin estatal como magnum artificium; como machina machinarum, como instrumento de la vida poltica de un pueblo, actan los impulsos, los sentimientos de los hombres que componen el pueblo, lo mismo que, sobre el teclado del clavicordio, actan el temperamento y los sentimientos artsticos del msico, haciendo vibrar sus cuerdas con ms o menos pasin, tempestuosa o dulcemente, con armona mejor o peor. Pero con la diferencia de que los registros del aparato de la organizacin estatal, presionan, de preferencia, no los sentimientos ms delicados, sino los impulsos ms fuertes y ms elementales de la naturaleza hurnana, el afn de podero, el egosmo, la pasin de mando, el rencor e incluso el odio, y de que sus efectos resultan -sobre todo merced a los nuevos recursos de dominio fsico y psquico con que cuenta la organizacin poltica modema- amplificados y potenciados de manera verdaderamente inopinada y temible."'" Sociabilidad, antisociabilidad y personalidad son tres dimensiones del hombre. Y aun formando parte de una comunidad poltica, el ser humano deja a salvo, intangible, la vivencia y el rango de su dignidad personal.

89.

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO EN BOBBlO

Norberto Bobbio, catedrtico de la Universidad de Turn, ha elaborado una teora general formalista del Derecho, sin mengua de sus estudios en tomo a los fines -ideolgico o axiolgico-- del Derecho y del anlisis sociolgico del fenmeno jurdico. Pretende enfocar el ordenamiento jurdico, al margen de ideologas y de juicios de valor, desde el exclusivo punto de vista normativo. No le importa que el formalismo sea vaco y rido. Lo que cuenta es la estructura formal del Derecho, las condiciones bsicas de la existencia del orden y de los deberes jurdicos, abordados cientficamente. Distingue entre concepcin formalista del Derecho y teora legalista de la justicia. Aunque no quisiera que se le incluyese dentro del escepticismo axiolgico, separa -y aqu est lo grave- la estimativa jurdica y la sita ms all del Derecho mismo. La concepcin legalista de la justicia ve en la paz el fin exclusivo del Derecho y postula la coherencia como signo distintivo del fenmeno jurdico. Los conflictos sociales se resuelven por la paz o por la guerra; es decir, por la fuerza o por el compromiso. Trtase de resolver, ms que de eliminar conflictos sociales. Para eliminar los conflictos sociales no basta una paz sobre un orden ms o menos injusto. Se requiere un orden justo. Al lado de una'" bid., p. 275.


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concepclOn de! Derecho como resolucin de controversias por va coercitiva -punto de vista procesal-, se da una concepcin sustancial del Derecho que corresponde a un ideal de justicia. El deber de obediencia dimana de la norma intrnsecamente justa. En el primer caso, el ardenamierito jurdico como instrumento de paz es ya de por s un valor. En e! segundo caso, el Derecho se presenta como instrumento para lograr la igualdad, el bienestar y la libertad de los ciudadanos. Pero, de dnde surge la coherencia? La doctrina de la justicia como conformidad a los pactos estipulados y a las leyes establecidas da origen a la coherencia formal. Es coherente el que obra en consonancia con las leyes y los contratos. No hay orden sin estabilidad, como no hay estabilidad sin coherencia. Pero la coherencia no basta para lograr un orden justo que requiere equidad, sacrificio, altruismo ... La coherencia jurdica responde a la concepcin legalista de la justicia: pacta sunt servan da; praecepta superiori sunt obedienda. La coherencia lgica se cuida de no vulnerar el principio de no contradiccin. Corno e! Derecho se funda en el principio de legalidad y el principio de legalidad no debe ser contradictorio, la coherencia lgica est supuesta en la coherencia jurdica. La concepcin legalista lleva a la logificacin del Derecho y a la juridificacin de la lgica. El Derecho tiene valor lgico y la lgica tiene valor jurdico. Bobbio se olvida de la concepcin ontolgica de la lgica para quedarse en un conjunto de reglas convencionales. El jurista formalista afirmar: "No se debe cometer ninguna contradiccin." El lgico convencionalista apuntar: "Es necesario atenerse a las reglas establecidas" (pacta .- cules son las exigencias fundamentales que la ley natural moral impone al orden de las relaciones sociales, as como tambin el conocimiento que la conciencia natural tiene de los principios jurdicos y morales ms generales. La conciencia natural es, no solamente conciencia del deber y del valor, sino tambin conciencia jurdica en el sentido ms propio." 326 Ningn otro autor, en nuestros das, ha subrayado con mayor lucidez y vigor la esencia moral del Derecho.

94. JOHANNES

MESSNER: UN EGREGIO RENOVADOR DEL DERECHO NATURAL

Johannes Messner formula, de modo preciso, el concepto de ley natural. Trata de ofrecer una definicin del modusoperandi: "Ley natural es el modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que pone un lmite a su autodeterminacin y da la conducta a seguir para la plena realizacin del ser humano. La disposicin propia de su razn para el conocimiento de esta conducta se halla en relacin con los instintos e impulsos de carcter espiritual y corporal que disponen e incitan a ella." 32' En la naturaleza y en la existencia humana hay una "constante" que permanece a travs de las transformaciones histricas y cambios culturales. Ciertamente existe una larga evolucin en la conciencia moral. Se da, en determinados pueblos, una especie de!26 Johannes Messner; tica social y poltica econmica a la luz del Dereho f.Wtura~ Ediciones Rialp, S. A. Madrid, 1967, p. 256. m Jonannes Messner; op. cit., Ediciones Rialp, S. A., p. 58.


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ausencia en algunos principios morales fundamentales para nuestra cultura: respeto de la dignidad humana, de la libertad de conciencia, de la libertad del credo religioso. Los ms caracterizados representantes de la Etica tradicional del Derecho natural han pensado que la razn humana progresa en todos los dominios del conocimiento, desde lo imperfecto hasta lo ms perfecto. Johannes Messner -he aqu una de sus valiosas aportaciones!- toma en cuenta la experiencia relativa al orden natural exigido por la "utilidad" general. Con ello entra a formar parte integrante del Derecho natural un elemento pragmtico, aunque no en el sentido del pragmatismo tico. Los hombres aprenden por la experiencia, por las repercusiones de los principios que aplican, por los efectos de los mismos principios falsos. No hay sistemas econmicos o sociales absolutamente perfectos. Partiendo de este realismo, el iusnaturalismo de Messner destaca el continuo deber de reformarse. "Derecho natural es el orden de las competencias propias del individuo y de las sociedades -define J. Messner- que tienen su fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que le son propias." "8 El iusnaturalista austraco habla de naturaleza como orden del ser con las esferas de competencia que se basan en l y como orden de la razn con los principios jurdicos eficientes por s mismo que le SOn propios. "La completa reduccin de todo Derecho a la sociologa no poda terminar de otro modo que con el intento de explicarlo exclusivamente a partir del instinto de poder del hombre o de la voluntad orientada por consideraciones finalistas ("secularizacin" del Derecho natural). De hecho, las interpretaciones sociolgicas del Derecho piensan, sin querer admitirlo, en un poder jurdico-moral de la conciencia al que se apela cuando se trata de mantener o mejorar el orden social conforme a sus supuestos... " "" Para Messner, el Derecho natural es orden existencial, orden fundamental del existir del hombre como tal hombre en el sentido ms verdadero y completo del "existir", orden de cuyas exigencias concretas toma conciencia con este existir segn el principio de que todo conocimiento depende de la experiencia y, por ello tambin, el de los principios de la razn del Derecho como parte de la razn prctica.* La aspiracin al valor y el conocimiento del valor no deben separarse. La fundamentacin histrico-emprica del Derecho natural muestra ste como una realidad humana general propia de su naturaleza. La fundamentacin metafsico-teolgica del Derecho . Natural reduce el conocimiento racional de los principios jurdicosm Messner;

op. cii., p. 343.

'" Ibd., p. 351.

tu, p. 357.

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y morales generales (valores) a la lex aeterna, a la razn y a la voluntad de Dios. El Derecho natural se encuentra realizado en gran medida dentro del Derecho positivo. Dentro de la doctrina iusnaturalista hay espacio para la parte de verdad que se alberga en el positivismo jurdico. Decir, como dice Nawiasky, que el Derecho es "un sistema de preceptos que regulan la conducta externa de los miembros de la comunidad y cuyo no cumplimiento lleva consigo la ejecucin forzosa o una pena", no es explicar la ley fundamental ni su autoridad. De dnde deriva el legislador su competencia? No basta ocuparnos de los efectos del Derecho. es preciso estudiar, en primera lnea, lo que "deben ser sus efectos". Ms all de la seguridad jurdica est la verdad jurdica, los valores ltimos vinculados a la naturaleza personal y social del hombre. Sin embargo, los principios del Derecho natural no pueden fundar, por s solos, el orden, la paz y el bienestar colectivo. La mayor parte conocen estos principios, pero no escasean personas que no han alcanzado la claridad debida sobre sus deberes o que se resisten al cumplimiento de las obligaciones reconocdas. La eleccin de los medios para el cumplimiento del Derecho natural queda confiado al buen sentido, a la experiencia, al juicio de los especialistas y a la voluntad popular. Cada sociedad prefiere determinados valores. El poder legislativo decide sobre sus fines preferentes y medios adecuados. Pero gracias al Derecho natural, el legislador elimina, en gran parte, la incertidumbre coguoscitiva, al encontrarse con principios universales y poderlos aplicar a las realidades histricas concretas, hic et nunc. Tambin el Derecho Natural tiene mucho que decir sobre la adecuacin de las instituciones al bien comn y sobre el ejercicio del poder coactivo. De ah que sea posible hablar de una funcin complementadora y limitadora del Derecho natural respecto al Derecho positivo. El principio de equidad es un principio complementador. La natural rebelin contra una ley estatal que contradiga deberes y derechos primarios es funcin limitadora del Derecho natural. Todo hombre posee una visin racional inmediata de los principios jurdicos universales (faceta subjetiva). Pero esta faceta sera ininteligible si no existiera lo justo natural, en tanto que orden ntico de la naturaleza del hombre en su dimensin social (faceta objetiva). Los primeros principios constituyen el Derecho Natural primario u originario. Los principios obtenidos condicionadamente por la evolucin sociocultural constituyen el Derecho natural derivado o aplicado. El ius gentium est basado en una conciencia, en unas disposiciones y unas debilidades ticas comunes a todos los hombres. Trtase de un Derecho humano integrado

FILOSOFiA DEL DERECHO

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por reglas obtenidas en la experiencia de todos los pueblos. Estamos ante un Derecho natural aplicado. En Messner admiramos no tan slo el conocimiento profundo de la conciencia jurdico-natural, sino tambin -y acaso ms- el impulso O anhelo a un Derecho siempre perfectible, la fuerza renovadora de su iusnaturalismo. .95. FUNDAMENTOS y ClASES DE JUSTICIA

La palabra justicia se emplea en un doble sentido. A veces pensamos en el Derecho de exigir algo. Otras ocasiones usamos el vocablo en sentido de buena disposicin para cumplir obligaciones jurdicas. Ambos casos aluden a la idea de equilibrio entre pretensin y prestacin. 'justicia es la firme actitud (habitus) de la voluntad de cumplir las pretensiones jurdicas de cada uno, o ms brevemente, la voluntad de dar a cada uno lo suyo" 330 apunta ]ohannes Messner. Las pretensiones jurdicas estn fundadas en el Derecho objetivo

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