Filosofia Del Dcho(1)

7/21/2019 Filosofia Del Dcho(1)

http://slidepdf.com/reader/full/filosofia-del-dcho1 1/18

TEMA 1: PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO AL POSITIVISMO. Positivismo filosófico y positivismo j!"#ico. El positivismo m$to#oló%ico& t$ó!ico $i#$oló%ico. El fo!m'lismo. L' t$o!"' p!' #$l #$!$c(o #$ )'*s +$ls$*. El #$!$c(o como*o!m'. El #$!$c(o como o!#$* co'ctivo. El f*#'m$*to #$ v'li#$, #$ * o!#$* *o!m'tivo: l'No!m' f*#'*t$ -sic'. V'li#$, y $fic'ci'. L' i*t$!p!$t'ció* j!"#ic'.

La filosofía del derecho investiga los fundamentos del mismo, basándose sus interrogantes en saber:¿Qué es el derecho? (ontología jurídica) ¿!"mo se lega a conocerlo? (e#istemología jurídica) ¿ucuales son sus valores? (a$iología jurídica)% & la ontología jurídica ' #osturas le ofrecen unares#uesta diferente: el #ositivismo el iusnaturalismo, la a$iología jurídica son las #osturas *uele brindan un res#uesta: la teoría clásica (&rist"teles), la emotiva+escé#tica (elsen, ross, hart) la

#rocedimental (ra-ls)% .l descrédito *ue han sufrido los diferentes fil"sofos del derecho fue el ser ju/gado como un

#asatiem#o de intelectuales *ue no brinda a#ortes #rácticos, a diferencia de la 0dogmática jurídica1*ue si a#unta a brindar soluciones #racticas%

POSITIVISMO:

POSITIVISMO /URI0ICO: básicamente afirma *ue no e$iste más derecho *ue el #ositivo, #roducto del legislador, sistemati/ado en un ordenamiento, vigente variable en cada sociedad% .suna reacci"n al #ensamiento iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar lacoe$istencia de un derecho natural% 2latean *ue lo 3nico considerado como ciencia en a*uello *ue

#uede ser sometido a la e$#erimentaci"n, negando la metafísica (a*uello *ue se #ercibe más allá delos sentidos) limitándose a anali/ar la realidad% 45677 86 .79& ;< =. &!;.5=6 !68.796 ;L9>6%9ambién consideran los #ositivistas al derecho con #rescindencia de su #osible justicia o injusticia%7e ha atribuido al #ositivismo 0.sce#ticismo @tico1 (no e$isten #rinci#ios morales de justiciauniversalmente válidos cognoscibles #or medios racionales e intersubjetivos, *ue #ermitanevaluar a los distintos sistemas jurídicos #ositivos%%%)% 7i bien Aelsen #uede ser ubicado en esta

#ostura, no todos los #ositivistas la com#arten, como es el caso de Bentham, &ustin Cart, *uien seha ocu#ado de #roblemas valorativos del derecho% 2or lo *ue seDala 8ino *ue no todo el

#ositivismo se identifica con el esce#ticismo ético% .l #ositivismo tiene autores 8ormativitas, como Aelsen Cart, *ue o#inan *ue el derecho es unconjunto de normas) .m#iristas o 7ociol"gicos como 5oss ( *ue o#inan *ue el derecho es unhecho ace#tado #or las sociedad)% &si, #uede ser visto desde o#ticas:

Positivismo j!"#ico m$to#oló%ico o co*c$pt'l 2$st#i' $l #$!$c(o como $s3: no seo#one a la e$istencia de #rinci#ios morales de justicia universalmente válidos racionalmente

justificables, #ero no admite *ue el conce#to del derecho deba incluir criterios de identificaci"n deuna norma o sistemas jurídicos a #rinci#ios morales o de justicia% Positivismo j!"#ico t$ó!ico 2co*j*to #$ *o!m's co'ctiv's #ict'#'s po! $lso-$!'*o3: Eincula el fen"meno jurídico con la formaci"n de un #oder soberano ca#a/ de ejercitar la coacci"n% &firma *ue el =erecho es un conjunto de normas jurídicas *ue emanan del .stado forman un sistema% La fuente del derecho es la le% .l derecho se a#lica mediante la teoría mecánica(jue/ s"lo debe a#licar la sanci"n *ue viene dada #or la norma a)% Positivismo j!"#ico i#$oló%ico 2pos$sió* #$ v'lo!$s i*t!i*s$cos po! p'!t$ #$l#$!$c(o3: las normas #ositivas tiene fuer/a obligatoria deben ser obedecidas #or sus destinatarios a#licadas #or los jueces, sin ninguna consideraci"n acerca de su justicia o injusticia%Bobbio caracteri/a a este #ositivismo de la siguiente manera:

F+ .l derecho #ositivo, #or el s"lo hecho de ser la emanaci"n de la voluntad dominante, .7 G;796%'+ .l derecho sirve, inde#endientemente del valor moral de sus reglas, #ara obtener fines deseablescomo el orden, la #a/, etc%



8ino considera *ue no es fácil encontrar alg3n autor *ue adhiera #lenamente a esta tesis, #eroconsidera #ensadores ingleses como Cart, &ustin Bentham sostiene una versi"n 0atenuada1%

POSITIVISMO 4ILOS54ICO: Basado en el conocimiento metafísico% < *ue es criticado o #oseer esencia #or tener #osturas ine$istentes%

4ORMALISMO: .l derecho #ositivo está com#uesto ormas generales deliberadamentedictadas #or "rganos *ue controlan el a#arato estatal% !omo no ha lagunas, contradicciones,vaguedad o ambigHedad, una ve/ adecuadamente inter#retadas, se #uede resolver cual*uier caso

#osible, #udiendo ser a#licadas #or los jueces sin necesidad de recurrir a juicios valorativos%

)ANS +ELSEN:

LA TEOR6A PURA 0EL 0EREC)O: .s una doctrina general sobre el derecho #ositivo, *ue #rocura determinar Que .s !omo se Iorma% 2osee como 3nico objeto al =erecho% .s teoría #ura, #or*ue solo trata de conocimientos orientados al =erecho, e$cluendo todo lo *ue no lo sea% .sdecir, *ue *uiere liberar a las ciencias jurídicas de todos los elementos *ue le son e$traDos%

)'*s +$ls$*, #lantea la e$igencia metodol"gica de #ure/a como #unto de #artida% 2ro#one liberar a las ciencias jurídicas de m3lti#les confusiones oscuridades #rovenientes de la ética, la teoría

#olítica, la sociología, etc% 2ara su#erar estas confusiones, debe de#urarse a las ciencias jurídicas,método *ue se obtiene mediante dos #urificaciones:

L' P!im$!' P!ific'ció*: llamada #urificaci"n #ositivista o anti+iusnaturalista: #urificaci"n dela #olítica, la moral, la justicia toda ideología% La teoría del derecho es una teoría del derecho

#ositivo% 7u funci"n es la descri#ci"n del mismo: *ué es c"mo es, absteniéndose de todavaloraci"n o es#eculaci"n a cerca de la justicia la moral%

L' S$%*#' P!ific'ció*: #urificaci"n anti+sociol"gica o antinaturalista: #urificaci"n de lasciencias naturales , en #articular, de la sociología jurídica% La ciencia jurídica estudia normas,como sistema *ue da sentido jurídico a la conducta de los hombres, #ero 8o se ocu#a del realcom#ortamiento de estos tal como se conducen%

2racticadas estas dos #urificaciones, lo *ue *ueda, es la ciencia jurídica%

EL 0EREC)O COMO NORMA: 2ara este autor, el derecho es un conjunto de normas

coactivas, #racticadas las dos #urificaciones, se observa el carácter normativo del derecho, a unadeterminada conducta im#uta una consecuencia jurídica mediante el ne$o causal 0deber ser1, *ue lodiferencia de las ciencias naturales o em#íricas% Las normas #ueden ser validas o inválidas (seg3n su #roceso de creaci"n), #ero nunca falsas overdaderas% 2ara *ue una norma sea valida, debe ser a#licable, #ara *ue sea efica/ tiene *ue ser valida% Lo *ue significa *ue la E&L>=.J condiciona a la norma%9oda norma jurídica es instituida #or conductas humanas, #or eso toda norma jurídica es #ositiva,im#uesta #or una autoridad humana% 7e debe distinguir entre: + La conducta de la im#osici"n de la norma (a#robada de la le) + La norma en sí (sentido de esa conducta)%La norma tiene:

+ 2or un lado: sentido subjetivo (#articular) el *ue un individuo atribue a una conducta% + 2or otro lado: sentido objetivo (#or terceros) desde un #unto de vista e$terno%



EL 0EREC)O COMO OR0EN COACTIVO: 2ara +$ls$* el derecho es un 0conjunto denormas coactivas1% La nota de coactividad #ermite diferenciar claramente el derecho de la moral la justicia%)'*s +$ls$*, considera al sistema normativo, como 7istema 7ocial, donde el =erecho se encuentradentro de él% .n dicho sistema social se regulan las conductas de las #ersonas con res#ecto a otras

#ersonas% .l derecho no se limita a regular las conductas, sino *ue recurre a las sanciones,

ligándolas como consecuencias a las acciones% Cablamos de sanci"n cuando una conducta resulta en #erjuicio de algo, son actos de #rivaci"n ligados a conductas socialmente negativas% Irente a laresistencia de la #ersona sancionada, la sanci"n #uede ser a#licada #or la fuer/a 07anciones!oactivas12ara )'*s +$ls$*, el =erecho es un sistema normativo coactivo% < #ara él, lo *ue hace *ue unanorma sea jurídica, es *ue esté ligada a la a#licaci"n de sanciones coactivas%

4UN0AMENTO 0E VALI0E7 0E UN OR0EN NORMATIVO: L' No!m' 4*#'*t$8sic': 2ara )'*s +$ls$*, la valide/ de la norma, de#ende de otra norma *ue recono/ca al acto devoluntad, los efectos corres#ondientes%La valide/ de una norma (norma fundada) de#ende de otra norma anterior (norma fundante) *ue le

otorga esos efectos al acto de voluntad 86 de#ende de la voluntad de *uién la institu"% .n esacadena de valide/ se va a llegar a una 8orma 7u#erior (una !onstituci"n)% 2ara inter#retar elsistema jurídico como un sistema de normas válidas, tenemos *ue su#oner *ue ha una norma *uele dio valide/ a la FK !onstituci"n esta norma en la *ue se funda la FK !onstituci"n hist"rica, es la

8orma Iundante Básica o 8orma Ci#otética Iundamental% La cual no fue instituida ing3nsujeto, es una norma solo #ensada como una hi#"tesis #osible #ara #oder inter#retar al sistema

jurídico como un sistema de normas válidas%La 0norma fundamental1 es una 0metanorma1, es el su#uesto fundamental sobre el *ue descansa lavalide/ de todas las normas del sistema% 9iene como funci"n conferir al #oder constituente lafacultad de #roducir normas, otorgando valide/ a todas las normas #ositivas del ordenamiento

jurídico%La norma hi#otética fundamental #odría enunciarse de esta forma:

F+ La comunidad debe obedecer al #oder originario'+ .l #rimer legislador debe ser obedecido%+ .l #oder constituente está autori/ado #ara crear normas obligatorias generales%

!uando el legislador dicta una le, está #roduciendo derecho a la ve/, está a#licando las normas*ue le #ermiten crear dicho derecho% La norma anterior le otorga valide/ a la nueva norma% .lderecho se auto+re#roduce, es decir *ue toda norma válida, recibe su fundamento de valide/ de otranorma anterior% 7e denomina: carácter dinámico de un sistema de normas%

VALI0E7 9 E4ICACIA: 7i bien es #osible distinguir ambos conce#tos, esto es, valide/ comoe$istencia obligatoriedad eficacia como efectiva obediencia a#licaci"n de las normas

jurídicas, #ara Aelsen la eficacia es una condici"n de la valide/% 7i la #rimera !onstituci"n no lograeficacia no será válida%2ara )'*s +$ls$*, s"lo se considera $f$ctiv' una norma jurídica, si el com#ortamiento humano *ueregula, se acomoda efectivamente a ella% ;na norma *ue no se a#lica, ni se cum#le, no es efica/

#or lo tanto, no es jurídicamente válida% La norma es vli#' cuando es dictada conforme al #rocedimiento "rgano establecido #or una norma su#erior%+$ls$* am#lía la noci"n de valide/ (&ftali"n): la norma inferior será válida cuando sea dictada conel contenido, #or el "rgano conforme a los #rocedimientos *ue #rescribe la norma su#erior, o

cuando tenga cual*uier contenido fue dictada #or cual*uier "rgano con cual*uier #rocedimiento,siem#re *ue sea convalidada #or el "rgano #ertinente% .sto 3ltimo se denomina norma dehabilitaci"n%



INTERPRETACI5N /UR60ICA: +$ls$* destaca el 'cto volitivo; 2de voluntad) *ue debereali/ar el "rgano de a#licaci"n, #or*ue elige entre las #osibilidades de a#licaci"n *ue la normaotorga% 2ara Aelsen la inter#retaci"n es un 0#rocedimiento es#iritual *ue acom#aDa al #roceso dea#licaci"n del derecho, en su tránsito de una grada su#erior a una inferior1%9oda norma #ara ser a#licada debe ser inter#retada, si cuando se a#lica una norma su#erior se crea

una inferior, también será necesario la inter#retaci"n de cada una de las gradas del sistema jurídico%2uede distinguirse una inter#retaci"n:

+ 2or un "rgano jurídico de a#licaci"n: el !ongreso, los jueces, etc%+ 2or los 0#rivados1: abogados, doctrinarios, #articulares, etc%

2ara Aelsen la norma su#erior *ue se a#lica, deja un margen más o menos am#lio de a#reciaci"n%La norma su#erior determina la norma inferior, #ero de manera incom#leta, allí es donde surge elacto 0volitivo1, el intér#rete del marco de #osibilidades *ue tiene escogerá el *ue le #areceadecuado, su desici"n será derecho #ara el caso concreto%La inter#retaci"n es una me/cla de acto cognoscitivo (#or*ue el intér#rete debe conocer cuáles son

la 0o#ciones1 *ue le da la norma su#erior) un acto volitivo (escoge una%%%))'*s +$ls$*, 7ostiene *ue la a#licaci"n del derecho #or los tribunales (jueces), es la inter#retaci"nauténtica *ue el 0mero conocimiento1, conforma la inter#retaci"n científica%.sta en contra de la teoría del silogismo (*ue sostiene *ue el jue/ a la hora de a#licar el derechoreali/a un ti#o de ra/onamiento llamado silogismo, com#uesto #or una #remisa mao la le+, una

#remisa menar el caso+, una conclusi"n la sentencia+), de modo *ue no ace#ta la logica #araa#licar el derecho%

TEMA <: EL POSITIVISMO EN AL4 ROSS.



E*c'#!$ filosófico #$ Alf Ross. L' *'t!'l$,'; #$l #$!$c(o. El p!o-l$m' #$l co*c$pto #$l#$!$c(o vi%$*t$. 0$!$c(o& f$!,' y v'li#$,. L' i#$' #$ jstici'.

ENCUA0RE 4ILOS54ICO 0E Alf Ross: normativita, #or ser 0emotivista1, #iensa *ue losvalores son subjetivos, #roducto de la sim#atía, la ideología los sentimientos de cada sujeto en

#articular%

.s uno de los más críticos de Aelsen% =esarroll" un #ositivismo de corte sociol"gico, #retendeeliminar toda cuesti"n .9&IM7>!& considera *ue los valores, como los sentimientos del sujeto,no son reales% 5e#rocha a Aelsen #or #retender dar un conce#to de valide/ del derecho, #or*ue estoim#lica inmiscuirse en cuestiones metafísicas éstas 86 se #ueden conocer%Alf Ross dice *ue: La filosofía no es teoría, sino étodo% @ste es el análisis l"gico *ue reali/a, unformalismo met"dico *ue libera a las ciencias de toda moral o #olítica% La filosofía es la l"gica de laciencia, su objeto, el lenguaje científico, es decir, la ciencia del derecho% La relaci"n de la filosofíacon las ciencias del derecho, dirige su atenci"n a inter#retar cuál es el significado *ue cabe atribuir a diferentes conce#tos em#leados #or el jurista o científico del derecho%

NATURALE7A 0EL 0EREC)O: .l #roblema del conce#to o naturale/a del derecho es el

#roblema #rinci#al de la filosofía del derecho% &sí des#rovisto de las formulaciones metafísicas (ala *ue ross critica a *ue son im#osibles de com#robar #or lo *ue sim#lemente ha * evitarlas), dice*ue el #roblema de la naturale/a (o conce#to) del derecho es de c"mo inter#retar el conce#to dederecho vigente%Alf Ross, anali/a *ue ti#o de lenguaje es el *ue em#lean las normas jurídicas% .l #roblema de lanaturale/a del derecho, es c"mo inter#retar el conce#to de derecho vigente% Las lees se sancionan #ara dirigir el com#ortamiento de los hombres, tanto de los jueces como delos ciudadanos, a fin de *ue act3en de una manera adecuada% &sí Alf Ross afirma *ue las lees sone$#resiones directivas, sin significado re#resentativo (estado de la cosa #uede ser verdadero ofalso), #ero *ue son usadas con el #ro#"sito de ejercer influencia% La vida humana social en una comunidad no es un caos de acciones individuales aisladas, sino *uetienen significado en relaci"n con un conjunto de reglas%La rama del derecho *ue se ocu#a del derecho en acci"n es la sociología jurídica, mientras la *ue seocu#a de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho

EL 0EREC)O VI=ENTE: significa el conjunto abstracto de ideas normativas *ue sirven comoun es*uema de inter#retaci"n #ara los fen"menos del derecho en acciones, lo *ue a su ve/ significa,*ue estas normas son efectivamente obedecidas *ue lo son #or*ue son vividas como socialmenteobligatorias% .s el ne$o * se da entre ambas (cs =el derecho sociología jurídica), #or * esteconce#to alude a la efectividad de las normas en tanto *ue constituen un hecho social%

0EREC)O& 4UER7A 9 VALI0E7: La relaci"n entre las 8ormas Gurídicas la Iuer/a, consisteen el hecho de *ue ellas se refieren a la a#licaci"n de esta, 86 en el hecho de *ue estánres#aldadas #or la fuer/a%2ara Alf Ross, el =erecho es la administraci"n de la fuer/a #or #arte de los #oderes del .stado (el=erecho es fuer/a)%

7eg3n el autor, la norma jurídica se divide en:

+ sentido #ro#io: se dirige al jue/ (el derecho es fuer/a) + sentido im#ro#io: se dirige al sujeto mencionado en la norma (norma res#aldada #or la teoría),

#ero el autor desecha esta teoría%



Las #ersonas son libres de cum#lir o no cum#lir, lo im#ortante es *ue el jue/ las haga cum#lir%.ntonces las normas jurídicas en sentido #ro#io se dirigen al jue/ le indican a éste como tiene *ueusar la fuer/a%

Alf Ross dice *ue la Ealide/, no es más *ue un com#onente ideol"gico del derecho% 7ostiene *ueel =erecho es fuer/a, #ero a la ve/, admite *ue ning3n derecho se #uede sostener #or la sola fuer/a,de modo *ue es necesario una base ideol"gica *ue lo sostenga, esto es lo *ue se llama: Ealide/%

Alf Ross dice *ue lo normal, es *ue el derecho sea obedecido es#ontáneamente, de forma natural%.sta obediencia es necesaria #ara la subsistencia del derecho%(!uando una #ersona afirma *ue un sistema jurídico es inválido o ilegítimo, s"lo está e$#resando lamanera en *ue ella siente dicho sistema jurídico, a *ue si sería considerado realmente comoinválido #or toda la sociedad, 0caería1)%Los motivos humanos *ue im#ulsan a los hombres a actuar de una manera lícita, se #ueden dividir en: im#ulsos fundados en necesidades (actitud de conducta interesada) en im#ulsos inculcados enel individuo #or el medio social (actitud de conducta desinteresada)%.l temor el res#eto, son los dos motivos *ue caracteri/an la e$#eriencia del derecho estánrecí#rocamente relacionados% .l temor el res#eto #or un lado, la fuer/a valide/ #or otro, secondicionan recí#rocamente%

Alf Ross critica al derecho natural desde N #untos de vista: Epist$moló%ico: 5oss #lantea la e$istencia del 5acionalismo (conocimiento está en la ra/"nhumana), la del .m#irismo (conocimiento está en los sentidos), *ue aun*ue son o#uestos tienenun cam#o en com3n: 0.l conocimiento está fuera del sujeto1% 2ara *ue haa conocimiento, debene$istir ' elementos: conce#tos e$#resiones sensibles si falta alguno no ha conocimiento%.ntonces, 5oss dice *ue las elaboraciones sobre el derecho natural, no se #ueden refutar niconfirmar, #or lo *ue no son conocimiento%

Psicoló%ico: .s más fácil tomar decisiones si uno está convencido de *ue lo *ue hace sefundamenta en el derecho natural, *ue si lo *ue hace, lo reali/a #or sus #ro#ios #rejuicios%

Pol"tico.

/!"#ico.

LA I0EA 0E /USTICIA: Ross& como Aelsen Cart, forma #arte de la 0Iilosofía &nalítica1, *uecom#rende un am#lio conjunto de .scuelas autores, aun*ue #uede decirse *ue com#arten ciertosrasgos comunes como:

&+ 5elaci"n íntima entre Iilosofía Lenguaje%B+ &ctitud cautelosa frente a la etafísica%

!+ &ctitud #ositiva frente al saber científico=+ 5econocimiento de *ue el &nálisis es una condici"n necesaria de filosofar%

La conce#ci"n de la justicia de 5oss está fuertemente caracteri/ada #or un rasgo tí#ico deEMOTIVISMO (al igual *ue la de Aelsen #ero más moderado)%5oss distingue dos as#ectos de la idea de justicia:+ La Gusticia en sentido formal: caracteri/ada #or la idea de igualdad, la e$igencia del mismotratamiento a los seres #ertenecientes a la misma categoría%+ La justicia en sentido material: reglas *ue establecen criterios #or los cuales serán valoradas lasnormas como justas e injustas, #or ejem#lo 0dar a cada uno lo suo1, 0a cada uno seg3n suca#acidad1, etc% dichas reglas tienen sentido en cuanto se las utili/a #ara caracteri/ar la desici"n

tomada #or un jue/ o toda #ersona *ue a#li*ue normas jurídicas%



7eDala 5oss *ue invocar la justicia es como dar un gol#e en la mesa, es s"lo una e$#resi"nemocional, *ue en definitiva, el #roblema de la justicia es de la #olítica, no de la Iilosofía del=erecho%7eg3n Alf Ross, Gusticia, e*uivale a una demanda de igualdad en la distribuci"n o re#arto de lasventajas o cargas% La justicia es la igualdad% .jem#los: + & cada uno seg3n su mérito: !riterio dado #or los méritos morales o el valor moral de una

#ersona% La idea es *ue de acuerdo a nuestros méritos, se nos ju/gará cuando estemos muertos% ;naconce#ci"n más moderna, si antes *ue o en un e$amen rinde un chico *ue sabía menos *ue o, lo a#rueban a mi no, es >njusto% + & cada uno seg3n sus necesidades: .l #rinci#io de necesidad es el fundamento de la idea de *ueel desocu#ado, el enfermo, el inválido, el hombre defectuoso, tienen derecho a *ue se les satisfagana*uellas necesidades *ue son consecuencia de su #osici"n #articular% 6 sea, el *ue es enfermo odébil, debe recibir lo *ue necesita, sin tener en cuenta el hecho de *ue #or esa misma ra/"n haceuna contribuci"n #e*ueDa o no #resta ninguna% + & cada uno seg3n su ca#acidad: 7u a#licaci"n tí#ica es la determinaci"n del im#uesto a losréditos mediante reglas sobre ingresos mínimos e$entos de im#uestos, deducciones #or hijos, etc% + & cada uno seg3n su rango condici"n: .ste #rinci#io, ha sido sostenido con frecuencia #ara

justificar las distinciones de clases social% La #auta es la #ertenencia a una clase determinada #or elnacimiento, la ra/a, el color, el credo, el idioma, el status social, etc%

Alf Ross no tiene la idea de hacer ver cual de éstas es la correcta, sino demostrar *ue la e$igenciade igualdad como contenido de la justicia, no se debe a ning3n contenido%

Est*#'!$s j!"#icos: 0=ar a cada uno lo suo1 08o daDar a otro1 0Eivir honestamente1% 7onformulaciones jurídicas *ue están des#rovistas de significado, las cuales se introducen decontrabando% La justicia tiene un contenido emocional, #or eso, creer *ue uno está en la justicia, teestimula, a *ue uno cree *ue lo *ue hace #or más malo *ue sea, es justo, está bien%



TEMA >: LA TEOR6A ANAL6TICA 0EL 0EREC)O SE=?N )ART.

L' !$co*st!cció* #$ l' t$o!"' imp$!'tiv' #$l #$!$c(o #$ Asti* y $l 't'@$ ' l' co*c$pció*imp$!'tivist';. L' pl!'li#'# #$l co*t$*i#o #$l #$!$c(o& s o!i%$* *o i*t$*cio*'l y l' 'tosj$ció* #$l so-$!'*o. Los f$*óm$*os #$ l' co*ti*i#'# y l' p$!m'*$*ci'. El p*to #$ vist'i*t$!*o. El #$!$c(o como *ió* #$ !$%l's p!im$!'s y s$c*#'!i's.

)'!t es critico de elsen, o#ina *ue este ha omitido *ue el derecho esta formado ormas *ue no #reveen sanci"n, a *ue también e$isten normas *ue brindan facultades o #ermisos% 7u #ensamientose desarrolla en la escuela analítica (cuo modelo se caracteri/a en #oner en ascenso en el #oder creativo del jue/ a la hora de dictar una sentencia)%9rata de entender la teoría de Asti* 2el cual baso su teoría en una seria de definiciones distinciones relacionadas entre si) la toma la reconstrue% 9rata de encontrar un #unto de vistaim#arcial% 7us argumentos sobre el derecho son N críticas *ue le hace a Asti*:

F+ )'!t sostiene *ue además de O5=.8.7 los sistemas jurídicos conceden I&!;L9&=.7'+ 7ostiene *ue las 8ormas no tienen una autoría individual%

+ 7ostiene *ue el 7oberano no esca#a a la le%N+ < *ue *uienes sancionan la le, habitualmente desconocen el significado%

.stas N falencias, *ue #resenta la teoría de Asti*, #ueden reducirse a cuestiones básicas:

1 P!o-l$m' #$ CONTENI0O #$ l's *o!m's: Asti* #resenta un conce#to de normas *ue encaja #erfectamente solo con las normas #enales (siem#re mandan u ordenan) dejando afuera a normas*ue no ordenan, sino *ue I&!;L9&8% Lo *ue hace Asti* es reducir las normas *ue concedenfacultades a "rdenes coercibles *ue amena/an al facultado con la nulidad si no se res#etan lasformalidades% )'!t sostiene *ue las normas *ue conceden facultades go/an de e$istencia #ro#ia%

< P!o-l$m' #$ ORI=EN #$ l's *o!m's: Asti* dice *ue las normas jurídicas son "rdenes omandatos formulados #or el soberano a los s3bditos% ;na orden es una e$#resi"n de voluntad delsoberano% !onsidera *ue el soberano es la instancia *ue #roduce el derecho, im#arte las "rdenescoercitivas disfruta de inde#endencia% )'!t sostiene *ue el soberano jamás #uede surgir de lanada #ara él, es el derecho el *ue #roduce al soberano%

> P!o-l$m' #$l m-ito #$ APLICACI5N #$ l's *o!m's: Asti* deja al soberano fuera de lalegalidad, es como si el derecho estuviera dirigido #ara otros% Cart dice *ue el soberano también hade estar en el derecho, sometido al ámbito legal% Que no esca#a de la le%

9odo lo e$#uesto #roviene de la !5M9>!& 25>8!>2&L a la teoría de &ustin, además de susim#licidad, es la e*ui#araci"n *ue se reali/a entre el derecho la orden de un autoritario% Cartrecha/a la teoría de &ustin de *ue una norma es una es#ecie de mandato la sustitue #or unanálisis general mas elaborado de la naturale/a de las normas;na norma difiere de una orden entre otra cosa #or ser normativa,=ice hart *ue la orden esta dirigida a una #ersona en #articular, mientras *ue las normas se dirigen aun numero indeterminado de #ersonas%Cart ofrece, #ues, una teoría general de las normas *ue no hace de#ender la autoridad de estas de lasfuer/as físicas de sus autores, si no *ue ha dos fuentes #osibles #ara la autoridad de una norma:*ue sea ace#tada o *ue sea valida La misma ataca la conce#ci"n 0>2.5&9>E>79&1 del derecho:

+ 2ara Asti* el derecho es una serie de "rdenes res#aldadas #or amena/as #or el uso de la fuer/a(.j%: .l dinero o te mato)%



+ 2ara )'!t no es así, a *ue si el derecho fuese lo *ue dice Asti*, la orden de un ladr"n seríaderecho% 7ostiene *ue las "rdenes tienen *ue ser P.8.5&L.7% .l derecho no debe darse a travésde "rdenes o mandatos es#ecíficos, sino *ue debe motivar a la maor cantidad de #ersonas a acatar las normas%

2latea la diferencia entre 65=.8 865&7 G;5M=>!&7:

OR0EN: =irigida a alguien en 2&59>!;L&5%

NORMAS /UR60ICAS: =irigidas a toda la 76!>.=&=, o sea, "rdenes generales%

)'!t afirma *ue e$iste un Asp$cto INTERNO de la 6BL>P&965>.=&= G;5M=>!&: .l derecho 86 obliga a alguien #or amena/arlo con una sanci"n, sino *ue ese alguien vive el deber jurídicocomo el motivo de la sanci"n, en el caso de no res#etarlo% .l as#ecto e$terno seria im#osible sin elinterno% .$iste un as#ecto interno de la obligatoriedad jurídica% .l derecho no obliga a alguien #or amena/arlo con una sanci"n, si no #or*ue ese alguien vive el deber jurídico como el motivo de lasanci"n, en el caso de no res#etarlo%

Asp$cto ETERNO: La #robabilidad de sanci"n, #ertenece al derecho%.l as#ecto e$terno seria im#osible sin el interno%La combinaci"n de ambos as#ectos, nos revela una e$igencia colectiva, duradera #erseverante,*ue la sociedad im#one, si es necesario aun con violencia física =erecho%(.l as#ecto interno #uede faltar en algunos, #ero si faltara en todos, no habría sociedad)%

)'!t ace#ta considerar al derecho como un conjunto de normas, #ero su a#orte consiste en afirmar *ue éstas #ueden ser de dos ti#os:

1 R$%l's PRIMARIAS: son a*uellas *ue están dirigidas a #rovocar com#ortamientos en losindividuos, estableciéndoles deberes, conductas *ue deben seguir los ciudadanos% .stas normasestán dirigidas siem#re al individuo%7i el derecho estuviese com#uesto solamente #or reglas #rimarias, e$istirían #roblemas *ue no

#odrían ser resueltos: falta de certe/a carácter estático de la norma jurídica difusa #resi"n social #ara hacer cum#lir las reglas% .stas reglas deben estar reguladas #or las reglas secundarias%

< R$%l's SECUN0ARIAS: a*uellas *ue están referidas a las #rimarias, conceden facultades eindican de *ué modo se crean, reconocen, cambian, derogan, a#lican o ejecutan las normas

#rimarias% 7us destinatarios son los funcionarios de los #oderes del .stado%Ca tres ti#os de reglas secundarias:

R$%l's #$ RECONOCIMIENTO: 2ermite identificar una norma como norma jurídica%>dentifican criterios a #artir de los cuales se #uede considerar a una norma como #erteneciente alordenamiento jurídico% 2ermite solucionar el #roblema de la falta de certe/a% 8o está e$#resamenteformulada en ning3n lugar, sino *ue e$iste de modo im#lícito% 2ara Cart esta norma, es una serie decriterios de valide/ jurídica% R$%l's #$ CAM8IO O MO0I4ICACION: 5egulan el #roceso #or el cual se introducen nuevasreglas #rimarias se modifican o e$#ulsan las e$istentes, la #roducci"n, modificaci"n derogaci"nde las reglas #rimarias% 2ermite solucionar el #roblema de la estática del sistema% R$%l's #$ A0/U0ICACI5N O 0ECICION: =efinen como se a#lican las normas jurídicas #araresolver conflictos normativos% &tribuen regulan la com#etencia de los jueces en su tarea dedeterminar si se ha violado una norma #rimaria% 2ermiten solucionar el #roblema de la difusa

#resi"n #ara hacer cum#lir reglas%

La norma de reconocimiento es una serie de criterios de valide/ jurídica,



ha derecho cuando ha una norma secundaria fundamental *ue es lo *ue hart llama !$%l' #$!$co*ocimi$*to% ;na norma jurídica es valida, cuando ella llena los re*uisitos im#uestos #or lanorma de reconocimiento%

)'!t reali/a una distinci"n entre ace#tar una regla tener un hábito% 7ostiene *ue las reglas 86

generan el hábito, sino *ue se genera una ace#taci"n de las reglas%

TENER UN )B8ITO: no re*uiere acuerdo, sino *ue es una convergencia de hechos, conductas #uramente fácticas, *ue socialmente coinciden%

ACEPTAR UNA RE=LA SOCIAL: es tener una actitud refle$iva, la cual da lugar a laformulaci"n de re#roches%

L' #oct!i*' #$l SO8ERANO afirma *ue en toda sociedad humana donde ha derechos, habremosde hallar una relaci"n sim#le entre s3bditos, *ue #restan obediencia habitual un soberano *ue no

#resta obediencia habitual a nadie% Ca ' #untos im#ortantes en esta teoría

)-ito #$ o-$#i$*ci': todo lo *ue refiera a *uienes a#lican las normas del soberano% 7eindaga si tal hábito basta #ara dar cuenta de ' características: .l !arácter !ontinuo de la &utoridad(*ue #oseen una sucesi"n de legisladores diferentes) la 2ersistencia de las 8ormas (des#ués de*ue el creador los *ue obedecían habitualmente haan desa#arecido)%

L' posició* #$l so-$!'*o !$sp$cto #$l #$!$c(o: >m#one deberes jurídicos o limitaciones,mientras *ue se dice de él *ue es jurídicamente ilimitado o ilimitable%

.l rasgo central *ue diferencia la teoría de hart de la de &ustin es *ue mientras &ustin #iensa *ue lasordenes res#aldadas #or amena/as dan la #auta a lo *ue es el derecho, hart dice *ue se debenincor#orar otros rasgos de lo *ue es el derecho: P.8.5&L>=&= < 2.5&8.8!>&%

CONTINUI0A0 0EL 0EREC)O: es com3n característico *ue un sistema jurídico asegure lacontinuidad ininterrum#ida de la creaci"n de derecho, mediante reglas *ue sirven de 2uente en latransici"n de un legislador a otro (regulan la sucesi"n #or adelantado, designando en general losre*uisitos o condiciones #ara ser legislador el modo determinado de *uien lo es)% La continuidaddel derecho no se debe a un sim#le acto de hábito de obediencia sino a una #ráctica general máscom#leja, a la ace#taci"n de una regla%

PERMANENCIA 0EL 0EREC)O: .j% ;na le *ue fue dictada hace siglos sigue siendo

derecho todavía ho, refiere a la 2ersistencia de las normas en el tiem#o% 7e reem#la/a la noci"n dehábito de obediencia al soberano, #or la noci"n de reglas fundamentales corrientemente ace#tadas(es decir, *ue tienen derecho a legislar)% .ntonces, en el caso imaginario cuando muere el gobernante individual, su obra legislativa0sigue viviendo1, #or*ue ella se a#oa sobre el fundamento de una regla general, *ue generacionessucesivas de la sociedad contin3an res#etando%

TEORIA 0ISCRECIONALI0A0 4UERTE 0EL /UE7& O EL MO0ELO ANALITICO.Cart &ustin reconocen * la norma jurídica tiene limites inciertos (él dice * son te$turas abiertas) también como &ustin, da cuenta de los casos difíciles diciendo *ue los jueces tiene ejercen ladiscreci"n #ara decidirlos mediante la legislaci"n nueva%

7eg3n hart las reglas en general son vagas, #oseen una te$tura abierta, #or eso no esca#an al #roblema de la indeterminaci"n de los límites% .sa indeterminaci"n causa la discrecionalitas de los



jueces% &l decidir el caso, debe ejercer el #oder de creaci"n del derecho, no arbitrariamente, sino*ue debe tener ra/ones *ue justifi*uen su decisi"n%.s el modelo analitico el *ue se caracteri/a con esta teoria, a *ue #one el ascento en el #oder creativo *ue tiene el jue/ a la hora de ducta la sentencia%



TEMA : LA REACCI5N A LA TEOR6A ANAL6TICA: RONAL0 0DOR+IN: El #$s'c$!#o o*toló%ico co* )'!t: '#$ms #$ !$%l's& p!i*cipios y #i!$ct!ic$s. El #$s'c$!#oi*t$!p!$t'tivo: $l vi!'j$ ($!m$*tico y $l #$!$c(o como *'!!'ció*. Los v'lo!$s @$ $l #$!$c(op!ot$%$: $l i#$'l #$ l' i*t$%!i#'#.

=-orin e$amina la solide/ de los fundamentos del #ositivismo jurídico, #articularmente lo de hart%

&sí observa *ue a #esar de las diferencias de los autores #ositivistas en su e$#osici"n el es*ueletodel #ositivismo esta constituido #or #ro#osiciones centrales: el derecho de una comunidad es el conjunto de normas es#eciales usadas directa o indirectamente

#or la comunidad con el #ro#"sito de determinar *ue com#ortamiento será castigado o sometido acoerci"n #or los #oderes #3blicos% .stas normas se van a identificar #or su origen *ue la van adiferenciar de otro ti#o de reglas (normas morales)% el conjunto de estas normas jurídicas validas agota el conce#to del derecho de modo *ue sialguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien no #uede decirse *ue se resolvi"a#licando la le% 7e resuelve #or la discreci"n del jue/%

0Fo!Gi* reacciona contra el modelo #ositivista de Cart, entendiendo *ue el conce#to *ue reduce el

derecho a las normas es insuficiente%0Fo!Gi* recha/a las doctrinas #ositivistas realistas% La crítica de la distinci"n rígida entrederecho moral, es el objetivo fundamental de su ata*ue al #ositivismo% 9oma como #unto dereferencia la teoría de )'!t%+ 7eg3n 0Fo!Gi*, el sistema jurídico 86 es un conjunto de reglas #rimarias secundariasconsidera *ue el derecho 86 está formado 3nicamente #or un sistema de normas, sino también, fundamentalmente, #or 25>8!>2>67%Los #rinci#ios se distinguen de las normas #or*ue tienen un contenido moral, sus destinatarios sonlos encargados de crear a#licar el derecho, #or el modo de resolverse las contradicciones entre

#rinci#ios, a *ue consiste en un conflicto de valores en el *ue se o#tará #or uno de ellos #ero sinconsiderar al otro inválido%Los #rinci#ios están #or encima de las normas #ueden ser: 0IRECTRICES POL6TICAS: 7on estándares *ue establecen objetivos *ue han de ser alcan/ados, metas o #ro#"sitos sociales, econ"micos, #olíticos, etc% son más bien #ro#ios del 2oder Legislativo, a *ue éste #uede recurrir a las directrices #ara justificar las normas *ue crea% PRINCIPIOS EN SENTI0O ESTRICTO: son más bien #ro#ios del #oder judicial, como

#rinci#ios *ue juegan un rol fundamental en la tarea de inter#retaci"n a#licaci"n del derecho%42rinci#ios en sentido restringido: es un estándar * ha de ser observado #or *ue es una e$igenciade justicia, de e*uidad o alguna dimensi"n de moralidaddirectri/ #olítica: es el ti#o de estándar *ue #ro#one un objetivo *ue ha de ser alcan/ado,generalmente una mejora%

0Fo!Gi*, también critica a la regla de reconocimiento: 7ostiene *ue si los #rinci#ios forman #artedel derecho, esta regla de reconocimiento no tendría ra/"n de ser, #or*ue los #rinci#ios no #uedenidentificarse, a diferencia de las reglas, #or*ue estos no son jurídicos, es decir, no están dados #or decisi"n de alguien, sino *ue subacen en la sociedad, carecen de valor formal% .n consecuencia laregla de reconocimiento, #ierde su im#ortancia de determinar los com#onentes del sistema jurídico% 0Fo!Gi*, critica además el #aradigma descri#tivo: =ice *ue la ciencia del derecho no essolamente descri#tiva, sino también #rescri#tita (valorativa e$#licativa)% 7u teoría de derecho esdescri#tiva, #ero además #rescri#tita% =ice *ue esto no s"lo sirve #ara conocer el derecho vigente,sino también es un au$iliar indis#ensable #ara el jue/% 0Fo!Gi* critica también, la #osibilidad de *ue el jue/ cree normas #ara un caso (*ue los jueces

subsanen las lagunas de derecho)% 2ara él, en un caso difícil, donde no e$isten normas a#licables, nosignifica *ue no sean a#licables los #rinci#ios tener *ue recurrir a la libertad de #ensamiento del

jue/, a *ue dice *ue no está legitimado #ara dictar normas% 2or ello, considera *ue las normas, los



#rinci#ios directrices, son 7;I>!>.89.7 #ara dar una res#uesta correcta al #roblema% .sta tesis*ue #ro#one 0Fo!Gi* está fundamentada en un #rinci#io: Los jueces no #ueden crear normasretroactivas% 9iene la obligaci"n de a#licar los #rinci#ios, #or*ue forman #arte esencial del derecho%(&demás, el recha/o a la discrecionalidad del jue/, tiene motivos #olíticos, #or*ue si se admite lamisma, entonces los derechos de los individuos, estarían a merced de los jueces)%.l ata*ue *ue hace =-orin a Cart se centra en a*uellos casos difíciles en *ue los #roblemas de los

conce#tos *ue hablamos al #rinci#io se agudi/an a *ue #ara su resoluci"n se utili/an estándares*ue no funcionan como normas si no *ue o#eran de manera diferente como #rinci#io, directrices #olíticas otro ti#o de #autas%4relacion entre ##ios normas en los casos difíciles &sí el #ositivismo *ue se centra 3nicamente enlas normas nos obliga a #asar #or alto los im#ortantes #a#eles de a*uellos estándares *ue no sonnormas%La relaci"n entre ##ios normas jurídicas se dan en los casos denominados difíciles, los ##iosdesem#eDan un #a#el esencial en los argumentos *ue fundamentan juicios referentes a derecho obligaciones jurídica: una ve/ decidido el caso, el fallo crea una norma determinada, #ero esanorma no e$iste antes del *ue caso halla sido decidido, el tribunal cita ##ios *ue justifi*uen laado#ci"n de una nueva norma (0ad+hoc1)%

.sta diferencia nace de la conce#ci"n del derecho, a *ue # los #ositivistas consideran a a*uelcomo un tejido abierto d-orin como un sis de estándares , ##ios directrices, si no tengo reglasme dirijo a los ##ios%

0Fo!Gi*, critica la se#araci"n *ue reali/a )'!t entre =erecho oral% @l, su#one la introducci"nde la moral en el ámbito del derecho, dice *ue el ra/onamiento jurídico cuando tiene *ue ver conlos #rinci#ios, deviene en un ra/onamiento moral% =ice *ue ha una moralidad im#lícita en el=erecho% La inclusi"n de los ##ios en el sistema #one de manifiesto el #a#el d ela moral en elderecho%

El 0$s'c$!#o I*t$!p!$t'tivo: La forma de inter#retaci"n de 0Fo!Gi*, es una 0inter#retaci"n creativa1 (ni mecánica ni causal), lacual sostiene la im#ortancia de ' com#onentes: + .l valor de la #ráctica social: 8o solo e$iste, sino *ue 9>.8. E&L65, es decir, tiene unsentido o finalidad derivado, sirve a alg3n interés o a un #ro#"sito% + La inter#retaci"n de las reglas de dicha #ráctica, de acuerdo con su valor: Las reglas de estas

#rácticas sociales, son sensibles a su sentido o finalidad, de manera *ue tienen *ue ser inter#retadasde acuerdo con su valor% 2ara 0Fo!Gi*, >89.525.9&!>O8 significa, la actividad de tratar de im#oner coherencia (dar sentido o significado) sobre los com#ortamientos *ue integran una #ráctica social% =igamos *ue lo

*ue hace el intér#rete es asignar un valor a una #ráctica social% 0Fo!Gi*, introduce ' dimensiones dentro de la inter#retaci"n:+ =imensi"n crítica o evolutiva%

+ =imensi"n constructiva%;no de los rasgos más característicos de su teoría inter#retativa, es su crítica al fundamentalismohermenéutico (sostiene *ue el momento de la inter#retaci"n solo es #osible si #reviamente el jue/ seacerca al te$to con sus #rejuicios, es decir *ue #one los valores subjetivos del inter#rete #ara la

#osibilidad de la com#resi"n del te$to% 7iendo criticado #or la ra/"n de #oder llevar a unsubjetivismo e$tremo)% La cual su#one *ue la inter#retaci"n creativa ha de #onerse, no con laintenci"n del autor, sino con la del intér#rete%7eg3n 0Fo!Gi*, si se #arte de una actitud inter#retativa se siguen las #autas constructivas de la

inter#retaci"n creativa, es #osible defender *ue e$isten res#uestas correctivas, consideradas como lamejor soluci"n% .sta tesis, obliga a considerar a la inter#retaci"n como una actividad constructiva,mediada #or el reconocimiento de la im#ortancia fundamental de intér#rete+#artici#ante: el sujeto



de la inter#retaci"n, cua funci"n consiste en adjudicar un valor a la #ráctica desde sus #ro#iasconvicciones% &l contrario de lo *ue dice ('!t, entiende *ue no es #osible ace#tar *ue el jue/ tenga #oder discrecional fuerte, iría en contra del #rinci#io de legalidad afectaría la seguridad jurídica%.ntonces d-orin #ro#one un modelo alternativo, am#liando la fuente normativa% <a *ue #ara elderecho no esta com#uesto solamente #or reglas, sino también #or #rinci#ios directrices%

0Fo!Gi* distingue eta#as o fases analíticas en la inter#retaci"n:

1 P!$i*t$!p!$t'tiv' 2s$ $li%$* los $l$m$*tos so-!$ los @$ s$ -'s'! l' mism'3: consiste enidentificar los materiales jurídicos% (2ara 0Fo!Gi* el te$to es sensible al sentido de su contenido, adiferencia de )'!t, *ue solo le im#orta el te$to)%< I*t$!p!$t'tiv' 2$s l' jstific'ció*3: .l intér#rete debe #oseer una teoría, *ue le garantice lamejor manera de abordar el material jurídico%> Posti*t$!p!$t'tiv' 2$s c'*#o s$ '#$c' ' l' (isto!i'3: consiste en *ue una ve/ identificado elvalor, se muestra su objeto, de la mejor manera #osible, es decir, se reorienta la inter#retaci"n a lalu/ de las mejores tradiciones%

La inter#retaci"n de una #ráctica social debe buscar el .Q;>L>B5>6 entre la eta#a2reinter#retativa la #ost+inter#retativa% .nfo*ue de d-orin ofrece un análisis *ue #ermiteconstruir una inter#retaci"n basada en ##ios como instrumentos *ue sirven # justificar decisiones%

Los VALORES @$ $l 0EREC)O PROTE=E: 0Fo!Gi* #ro#one o#erar con un modelo idealde una sociedad democrática a través del mismo, #ro#one formular cuestiones a la realidad, #arallegar a com#renderla mejor% .n esta sociedad, se res#etan los siguientes #rinci#ios: EHUI0A0: es el valor del igual #oder de cada uno de los individuos en esta sociedad% /USTICIA: se refiere a los resultados *ue #roducen decisiones% 7e califica una decisi"n como

justa, si asigna distribue los recursos, conforme a un modelo ideal determinado% LE=ALI0A0: en una sociedad democrática, es necesaria una le, *ue contenga laorgani/aci"n del #oder del estado (solo así estará justificada su coacci"n)% INTE=RI0A0: 7u#one no solo la e$istencia de unos #rinci#ios, sino también su organi/aci"ncoherente%

El 0EREC)O COMO INTE=RI0A0: La integridad es la base de la a#licaci"n del derecho eim#one *ue toda decisi"n judicial ha de res#etar los derechos #olíticos morales, de manera *ue lares#uesta judicial a los #roblemas de una comunidad, sea coherente, justa e im#arcial% .stasubordinaci"n del derecho a la integridad, *ue defiende 0Fo!Gi*, su#one *ue a la hora de decidir

#or una inter#retaci"n, o a la hora de escoger una 3nica inter#retaci"n correcta, debemos siem#re

volvernos sobre los #rinci#ios morales #olíticos de la comunidad *ue conforman como un todoestrechamente unido%

L's PARB8OLAS #$ 0DOR+IN: 2ara e$#licar su tesis, intenta hacerla entender, medianterecursos #edag"gicos% 7e destacan es#ecialmente ':

L' *ov$l' $* c'#$*': le sirve al auto #ara hacernos entender la com#lejidad con la *ue elintér#rete se encuentra a la hora de a#licar una norma jurídica de la *ue no es autor, cuando se

#lantean #roblemas dudas, lo *ue ocurre en los casos difíciles% 7eg3n 0Fo!Gi*, la novela encadena, se trata de un #roecto en el *ue 0un gru#o de novelistas escribe una novela en serie, cadanovelista de la cadena inter#reta los ca#ítulos *ue ha recibido #ara #oder escribir uno nuevo, *ue

luego agrega a lo *ue recibe el siguiente novelita, así sucesivamente% !ada uno tiene la tarea deescribir su ca#ítulo #ara construir la novela de la mejor manera #osible1% 2ara 0Fo!Gi*, esta tarearesulta com#leja cuando lo *ue se #retende es escribir la mejor novela #osible, a*uí es donde



encuentra el #aralelo con la decisi"n jurídica de un caso difícil% .l auto, nos #lantea la tarea decom#letar, sin conocer el final% .l reto, resulta com#lejo, a *ue en funci"n de c"mo inter#retemosel te$to *ue nos han #resentado, el final de la novela #uede variar radicalmente% 2ara 0Fo!Gi*, elintér#rete #or un lado, sentirá la libertad creativa de la #ro#ia tare de inter#retar, #ero #or otro lado,sentirá la a#rensi"n (#rejuicio), ante la #osibilidad de a#artarse del te$to recibido% La conclusi"n ala *ue llega 0Fo!Gi* es *ue las distintas decisiones #osibles, #ueden llevar a resultados diferentes%

2ero de lo *ue no cabe dudas es, *ue si se lleg" a diferentes soluciones mediante métodos técnicos+ jurídicos o literarios correctos, el desacuerdo entre los resultados, no va a ser el método em#leado,sino *ue se va a encontrar en el significado alcance *ue #ara cada uno de los intér#retes haatenido el te$to original%

El j$, )!cl$s: 0Fo!Gi* se dedica es#ecialmente a la labor *ue desem#eDa el jue/, #articularmente en los 0casos difíciles1, en los *ue el jue/ debe decidir reconociendo o negando elderecho a una de las #artes%!entra su #reocu#aci"n en el conflicto judicial en c"mo el jue/ debe elaborar justificar unadesici"n% Iormula #or lo tanto la 9eoría Cerc3lea de la &djudicaci"n%.n el derecho e$isten normas legales establecidas #rinci#ios *ue el jue/ debe descubrir #ara

alcan/ar la res#uesta correcta al caso #lanteado%=-orin recurre a la figura del jue/ Cércules, sabio fil"sofo con habilidad, erudici"n sa#ienciasobrehumanas *ue debe descubrir, anali/ar ordenar coherentemente todo el material de normas,

#rinci#ios directrices, #ara elaborar una teoría omnicom#rensiva del derecho, en el marco de lacual justificará sus desiciones #asadas futuras%!on todo este 0material1 del *ue dis#one el jue/ 0Cércules1, es #osible descubrir la 0res#uestacorrecta1 #ara el caso *ue se #resente, #or lo *ue se deduce *ue =-orin no com#arte ladiscrecionalidad judicial, la *ue e$iste gracias a considerar al derecho solo como conjunto denormas%.l material de *ue dis#one 0Cércules1 funciona como un es*uema *ue le #ermite al jue/ justificar tanto el mismo ordenamiento jurídico como las desiciones #asadas futuras%

TESIS 0E LOS 0EREC)OS: 0Fo!Gi* #ro#one una teoría basada en los derechos individuales,lo *ue significa *ue sin estos, no ha derecho% Los objetivos sociales, s"lo son legítimos si res#etanlos derechos de los individuos% Los #ositivistas consideran *ue los 3nicos derechos *ue e$isten sonlos reconocidos #or el sistema jurídico, mientras *ue 0Fo!Gi* mantiene *ue juntos a los derechoslegales, e$isten derechos 65&L.7% (.n caso de conflicto entre derechos morales jurídicos,éstos no triunfarán necesariamente sobre a*uellos% La garantía de los derechos individuales es lafunci"n más im#ortante del sistema jurídico el =erecho no es más *ue un dis#ositivo *ue tienecomo finalidad garanti/ar los derechos de los individuos frente a las agresiones de otros delgobierno)%



TEMA : LA CONCEPCI5N 0E LA /USTICIA 0ISTRI8UTIVA EN /O)N RADLS.L' opció* #$ R'Fls: $*t!$ $l tilit'!ismo y $l i*ticio*ismo. L' posició* o!i%i*'l: los !'s%os!$l$v'*t$s y $l 's$%!'mi$*to #$ l' imp'!ci'li#'#. L's co*#icio*$s #$ jstici'. L's p$!so*'s$* l' posició* o!i%i*'l: c'!'ct$!"stic's. El p!i*cipio #$ !'cio*'li#'# $l$ctiv' $* 'l posició*o!i%i*'l. El j$%o #$ *$%oci'ció*. Los p!i*cipios #$ jstici' @$ s!%$* #$ l' *$%oci'ció*.

La teoría de 5a-ls es una teoría de ins#iraci"n haitiana% .ste trato de seguir las huellas de Aant,su#erándolo allí donde este había fracasado, en su intento de derivar #rinci#ios moralessubstanciales de #rinci#ios formales o cuasi formales del ra/onamiento #ractico% Los blancos deata*ue de 5a-ls son el tilit'!ismo y $l i*ticio*ismo &con su 9eoría de la Gusticia #retendesu#erarlos%Utilit'!ismo: la justicia de#ende de las consecuencias de las acciones o de las normas% 2lantea lamaor felicidad #ara el maor n3mero%7eg3n R'Fls, una regla es correcta si #ersigue la felicidad #ara la maoría, es decir, si el n3mero defelicidades individuales su#era el n3mero de infelicidades%(2ara R'Fls, las #ersonas son unidades *ue tiene un valor intrínseco no se las #uede fusionar #ara

establecer #rinci#ios% Lo *ue hace el utilitarismo es establecer una medida métrica, un método #aramedir, im#oner reglar, #rinci#ios, normas de conductas *ue conforman la ética normativa)%R'Fls recha/a la teoría del utilitarismo debido a *ue #iensa *ue los individuos detestarían estas

#ro#uestas, las desecharían #or*ue entienden *ue en dicha distribuci"n les #uede legar a tocar ladistribuci"n de la minoría *ue no es Ieli/% I*ticio*ismo: considera *ue la 3nica vía #ara llegar al conocimiento de la justicia es la intuici"n%7eg3n esta teoría, ha varios #rinci#ios 3ltimos e irreductibles de moralidad justicia, *ue #oseenun valor intrínseco no son negociables *ue, cuando están en conflicto, deben ser contra#esados encada caso seg3n nuestras intuiciones #articulares, de modo de determinar cual de ellos #revalece enla situaci"n es#ecífica%5a-ls recha/a el ti#o de soluciones a *ue conduce el utilitarismo, en este sentido se inclina #or elenfo*ue deontol"gico *ue el intuicionismo defiende siguiendo a Aant, #ero al mismo tiem#o vecomo una grave diferencia de hecho de *ue el intuicionismo, a diferencia del utilitarismo, no cuentacon un método constructivo #ara resolver cuestiones éticas #articulares, recurriendo a la intuici"n,lo *ue es el resultado de la falta de reglas #ara jerar*ui/ar los distintos #rinci#ios morales%R'Fls ve como una grave deficiencia el hecho de *ue esta teoría no cuente con un métodoconstructivo #ara resolver ra/onablemente las diferencias entre #rinci#ios morales contra#uestos,sino *ue recurre a la intuici"n, lo *ue es el resultado de la falta de reglas #ara jerar*ui/ar losdistintos #rinci#ios morales% R'Fls o#ina *ue se debe contar con un método #ara jerar*ui/ar los

#rinci#ios, (deben e$istir los #rocedimientos de racionabilidad #ráctica, #ara #oder determinar la #referencia entre a*uellas normas *ue se contra#onen)% .s decir, #or un lado se debe ra/onar

moralmente de una manera determinada, lo *ue #ermite al hombre obtener los #rinci#ios #autas aseguir, #or otro, im#one #rinci#ios de ética normativa, los cuales de#enden de la forma de ra/onar

2ara su#erar estos defectos del utilitarismo el intuicionismo, R'Fls, recurre a la tradici"ncontractualista (5ouseau, Aant), la cual trata de establecer si habría ciertas condiciones en *ue loshombres #restarían hi#otéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales deorgani/aci"n de modo de #oder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universalhi#otético% 5a-ls construe una nueva versi"n de la teoría del !ontrato 7ocial%9iene como #ro#"sito este autor 0justificar unos #rinci#ios *ue sirvan #ara establecer cuándo ciertasnormas, instituciones, etc% #ueden considerarse justas o injustas1 (&tien/a).l objeto del contrato es esti#ular esos #rinci#ios de justicia *ue servirán #ara evaluar las

instituciones fundamentales o la 0estructura básica1 de una sociedad, definen la distribuci"na#ro#iada de los beneficio las cargas de la coo#eraci"n social% 7iendo la 3nica forma de conocer la justicia, las 0intuici"n1%



¿!"mo se establecen estos #rinci#ios? #rimero, ha *ue imaginar una reuni"n de seres #uramenteracionales *ue sean libres #ara decidir e iguales% .stos hombres desconocen su se$o, ra/a, religi"n,talentos, as#iraciones, etc%, están cubiertos #or un velo de ignorancia lo *ue asegura suim#arcialidad res#ecto de generaciones futuras%2ero no ignoran lees generales de índole social, están en lo *ue 5a-ls llama circunstancias de

justicia, en un estado de escase/ moderada% 9eniendo en cuenta el #rinci#io de racionalidad electiva

5a-ls esti#ula *ue los #artici#antes en la #osici"n originaria se com#rometen a atenerse a los #rinci#ios *ue allí elijan% >gnoran *ué es lo bueno #ara ellos, #ero no desconocen *ue ha ciertos bienes #rimarios *ue los seres racionales *uieren: derechos libertades, o#ortunidades #oderes,ingreso ri*ue/a%;na ves esti#uladas estas condiciones de la #osici"n originaria, ra-ls la #one en movimiento comosi se tratara de un j$%o #$ t!'*s'ccio*$s en el *ue cada #artici#ante va #ro#oniendo #or turno(teniendo en cuanta solo su auto interés) un cierto #rinci#io #ara ser sometido al voto de los demás%.stos hombres deliberan deciden #or unanimidad cuáles son los #rinci#ios *ue regirán lasinstituciones básicas de la sociedad%9ales #rinci#ios serán generales, #3blicos, com#letos finales%.l resultado de dicha deliberaci"n es:

+ 2rimer #rinci#io 2#$ li-$!t'#3: !ada #ersona tiene un derecho igual al sistema global más e$tensode libertades individuales%+ 7egundo #rinci#io 2#$ #if$!$*ci'3: Las desigualdades sociales econ"micas deben seguir estasdos condiciones:&+ deben ser #ara el maor beneficio de los *ue están en la #osici"n social con menos ventajas%B+ deben adjudicarse funciones #osiciones a todos en igualdad de o#ortunidades%5a-ls agrega *ue cuando se #asa cierto nivel mínimo de desarrollo econ"mico, se debe satisfacer el

#rimer #rinci#io antes de #asar a satisfacer com#letamente el segundo%

.n definitiva, R'Fls ado#ta una conce#ci"n de la justicia, *ue la denomina 0justicia comoe*uidad1, donde los #rinci#ios de justicia son los #rinci#ios *ue elegirían #ersonas libres

#uramente racionales, *ue s"lo se #reocu#aran #or su #ro#io interés si estuvieran en #osici"n deigualdad%2ara la elecci"n de los #rinci#ios de justicia, R'Fls imagina una situaci"n ficticia a la *ue llama0267>!>O8 65>P>8&5>&1 de seres #uramente racionales auto+interesados, libres #ara decidir eiguales, *ue se encuentran detrás de un 0velo de ignorancia1 *ue les im#ide conocer los hechos

#articulares res#ecto de sí mismos de su sociedad% 7u argumento #rinci#al está basado en lasu#osici"n de *ue las #artes recurrirían en su elecci"n a una regla de racionalidad #ara decidir encondiciones de incertidumbre: el #rinci#io 0&R>>81 (es un #rinci#io de decisi"n encondiciones de incertidumbre mediante el cual debe elegirse el curso de acci"n cua alternativa

#eor sea la menos mala com#arada con alternativas #eores de los otros) de distintos cursos de

acci"n, se elige el mejor de los #eores, o el menos malo% R'Fls imagina también una secuencia de N eta#as en la decisi"n de cuestiones de justicia #or

#arte de seres racionales: 1 $t'p': consiste en la elecci"n de #rinci#ios de justicia bajo un velo de ignorancia com#leto% < $t'p': consiste en establecer una constituci"n #olítica *ue diseDe los #rocesos de decisi"n

#olítica de la sociedad% > $t'p': se establecen reglas legislativas #ara hacer efectivo el segundo #rinci#io% $t'p': consiste en la a#licaci"n de las normas vigentes a casos #articulares #or #arte de los

jueces administradores%

0!ada esta #resu#one un gradual levantamiento del velo de ignorancia lo *ue se busca esterminar con él1%

Filosofia Del Dcho(1)

Documents

Transcript of Filosofia Del Dcho(1)