FIDEICOMISO DE CONSTRUCCION - Asesoramiento Contable y … · del nuevo Código Civil y Comercial...

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DR.SERGIOCARBONEContadorPúblico(UBA)

FIDEICOMISODECONSTRUCCION

LACUESTIONSOBRELADETERMINACIONDELVALORDEESCRITURA–CONTINGENCIASFISCALES



I.-INTRODUCCIÓN..............................................................................................................3

II.-PARTICULARIDADESDELFIDEICOMISODECONSTRUCCIÓNCOMOVEHICULODEINVERSIÓN.........................................................................................................................9

III.-VALUACIÓNDELASADJUDICACIONESALOSFIDUCIANTES.........................................18

IV.-ELVALORDEADJUDICACIONDELPRODUCTOFIDUCIARIOYELAMBITODEACCIONDELASPRESUNCIONESFISCALES...........................................................................................21

II.a.-PRESUNCIONESFISCALES–VALORDEADJUDICACION-ART.18inc.b)LEY11.683.............22II.b.1.-DAT71-2004–DISOLUCIONDESOCIEDADESYRESTITUCIONDEACTIVOSAACCIONISTAS..................................................................................................................................................28II.a.2.-DAT78-2004–TRAMIENTOGANANCIASLIQUIDACIONSOCIEDADADJUDICACIONBIENES..................................................................................................................................................32

V.-PRESUNCIONESTRIBUTARIAS–JURISPRUDENCIAJUDICIAL........................................34V.a.-ROSMAN,CESARR.-TFN-SALAB–14-03-1994................................................................34V.b.-SUDACIASA-CNFCA-SALAIII–28-03-1995......................................................................36V.c.-MONTERONI,JUANCARLOS-TFN-SALAA-30/04/2003...................................................38V.d.-SIAS,ANTONIORAÚL-TFN-SALAA–14-7-2003...............................................................40V.e.-PUERTOVALLARTATFN2003-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683...............................42V.f.-COMPAÑÍAARGENTINADESEGUROSLATITUDSURSATFN2005-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683..............................................................................................................................43V.g.-HODARIABRAHAMALBERTOTFN2005-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683................44V.h.-ELPRIVANEROSRLTFN1997-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683...............................46

VI.-RESUMEN...................................................................................................................49



I.-INTRODUCCIÓNEnlosúltimosañoshemosasistidoaloquepodríamosdenominaruna“crisis”delcontratofiduciario1como vehículo jurídico para el desarrollo de emprendimientos inmobiliarios2. En nuestromedio, apartirdelaño2001;seguramente impulsadopor laseveracrisiseconómicay financieraquetocóatravesar a nuestro país hacia finales del mencionado año y pese a lo novedoso del instrumentojurídico3, se presentó con un importante impulso para el desarrollo de los emprendimientosmencionados bajo diferentes estructuras de negocios siendo la mas común la estructura deFideicomisoConstructivoalCosto4.

Deestaforma,laincorporaciónanuestrorégimenjurídicodeestevehículoprovocóque,enalgunassituaciones,serequirieraactualizar lanormativafiscalparaalcanzar lasmanifestacionesderiquezaqueporestasestructurassecursaba5peroentantasotrasyalavistade“intrépidas”intencionesde

1 SeñalaMarioCarregal en “El contratode Fideicomiso en general“–Capítulo 1de TRATADODE FIDEICOMISO– Tomo I - dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0queelcontratofiduciarioseencuentradentrodelgénerode losnegocios jurídicosfiduciariosen loscualeselelementodistintivoes“laconfianzaque inspiraunode loscontratantes”como “elemento personal” de la figura incluyendo, por tanto, dentro de este género “el mandato, el depósito y la prenda condesplazamiento”.De lo dicho entendemos que el contrato de fideicomiso será una especie delmencionado género; a la postre de lalegislaciónvigente,hoycontratotípicoydondesusprincipalescaracterísticassona.-sudestinoespecíficoconformepactodado,b.-límitetemporalelalcancedelpacto fiduciario,c.-dominiosingulardestinadosoloadurarhastaelcumplimientode lacondiciónpreviamenteestablecida.Delodichoextraemosqueelcontratofiduciarionoesotracosaquelaexpresióntípicadelnegociofiduciarioobligándonosestareferenciaadefinirelalcancedeesteúltimotérmino.EnestesentidoelautorMarioCarregalencapítuloseñaladoapágina6tomaladefinicióndeGrasettiporcuantoexpresaque“pornegociofiduciarioentendemosunamanifestacióndevoluntadconlacualseatribuyeaotrounatitularidaddederechoennombrepropioperoeninterés,otambiéneninterés,deltransferenteodeuntercero“.Porúltimo,elautorseñaladoproponeenobracitada,apágina9,eldistingoentrefideicomisoycontratodefideicomisosiendoelprimerolaexpresióndelpatrimonioya separadodesuanteriorpropietarioyel segundodeellosel vehículo jurídicoporel cual losparticularesexpresansuvoluntadyobliganprestacionesyactosrecíprocos.EnelmismosentidoGabrielGotliben“Fideicomisosinmobiliariosalcosto,¿sumuesrtepor razones fiscales”, Doctrina Tributaria Errepar 2008 página 206 manifiesta que el fideicoimso es “una suerte de medio o vehículoespecialmenteaptoparaotorgarmayoresseguridadesjurídicasygarantíasenunaoperacióndeterminada”.

2Sibieneltérmino“negocioinmobiliario”escomprensivodediferentesactividadesdesarrolladasconinmuebles,generalmenteinclusivasde la actividad de a.- diseño y planificación de emprendimientos inmobiliarios, b.- construcción de inmuebles, c.- comercialización deinmueblesconstruidospor terceraspersonas,d.-asesoramiento técnico financieroen laconstruccióndeestructurasdenegocios,entreotras actividades, utilizaremos el término “negocios inmobiliarios” o “emprendimientos inmobiliarios” aplicado a los fideicomisos deconstrucciónalcostocomoaquellaactividaddedicadaaconstruirpormandatofiduciarioyaentregara losbeneficiarios-fideicomisariosdel emprendimiento el resultante de encargo realizado. Al respecto de esta particular actividad den las estructuras fiduciarias señalanClaudioM. Kiper y Silvio V. Lisoprawsky en su obra “TRATADO DE FIDEICOMISO“ – TOMO I – Tercera Edición – Ed. Abeledo Perrot –ISBN978-950-20-20246-4ensuCAPITULOVIII “NegocioconFideicomisosparadistintas finalidades, lasespeciesmasusuales”enpágina420que”Eldenominadofideicomisoinmobiliarionoesunaespecietipificadadelgénerocontractualfideicomisodelaley24.441nitieneunaregulaciónpropia,sinoqueesunamásdelasmuchasyvariadasaplicaciones,bajoelparaguasdelasnormasdeltítuloIdedichaley“.Naturalmente hoy debemos extrapolar la referencia a la Ley 24.441 a las regulaciones dadas por la ley 26.994. En cuanto al destinohabitualmentedadoaestetipodeestructurasseñalanqueestán“mayormentedestinadosaemprendimientosinmobiliarios,mayormentedestinados a viviendas en propiedad horizontal, conjuntos habitacionales, barrios cerrados, clubes de campos, locales comerciales, etccuyosbeneficiarios…songeneralmenteinversoresoahorristasnoprofesionalesoconsumidoresfinales”

3 Recordando que, para aquellas fechas, el fideicomiso encontraba su fundamentación jurídica en la Ley 24.441 sancionada el 22 dediciembrede1994ypublicadael9deenerode1995enelBoletínOficialdelaRepúblicaArgentina;hoyreguladoporlosArt.1666a1707delnuevoCódigoCivilyComercialdelaRepúblicaArgentina,aprobadoporLey26.994sancionadael1deOctubrede2014ypublicadael7deOctubrede2014enelBoletínOficialdelaRepúblicaArgentina.

4 ClaudioM. Kiper y SilvioV. Lisoprawsky en suobra “TRATADODE FIDEICOMISO“– TOMO I – Tercera Edición– Ed.AbeledoPerrot –ISBN978-950-20-20246-4ensuCAPITULOVIII “NegocioconFideicomisosparadistintas finalidades, lasespeciesmasusuales”enpágina421señalancomoelementodesencadenantedosfactores:a.-recientecrisiseconómicaconpérdidadeconfianzaenelrégimenbancario,expectativainflacionariaeintencióndecanalizarelahorro“enladrillos”yb.-inexistenciadeotrasvíasprácticasyeficientesparacanalizarnegocios asociativos inmobiliarios, sin complejidades burocráticas, pragmático y de relativa seguridad. Para repaso histórico de losdiferentesvehículosjurídicosyeconómicosalternativosalfideicomisoconsultarpágina422y423obracitada.

5Parailustrarelpuntobastarecordarlosríosdetintaquehancorridorespectodelcarácterdelatransferenciadeunterrenodelcualfueratitularunapersonafísica,alapostre,fiducianteoriginariodeunfideicomisodeconstrucciónalcostocuestiónquellamabaaanalizarsila



los contribuyentes, los fiscos forzaran la interpretación de las normas para alcanzar aquello queentendíanque, enespírituuobjeto general de lanormativa tributaria6, sebuscabaalcanzar comomanifestacióndecapacidadcontributivacolocando,conelloyenelcorrerdeltiempo,unmantode“sospecha”sobrecualquierestructurafiduciaria.

Alodescriptodebemosconsiderarelrecienteimpulsodadoalasnormasconobjetodecombatirellavado de dinero y prevención de financiamiento del terrorismo7 que si bien ha quedado demanifiesto en nuestro país que lejos están de cumplir su objetivo, siendo que resulta el delito deevasión tributaria aquel acto o delito precedente del posterior lavado de dinero8, hoy día lasestructuras fiduciarias deben atender a una nueva carga pública que es colaborar con elcumplimiento de una normativa especialmente diseñada para contener orígenes y destino de losfondosqueporelcontratotransitan.

Porúltimoy,posiblemente,dandoelgolpedegraciaencontramos las importantes intencionesdelfisconacionaldeaplicaralasestructurasfiduciariaselherramentalanti-elusivocontenidoenlaLey

entregaeraonerosaobien,comoindicasutítulo,serealizaencarácterdefiducia.VieneacerrarladiscusiónsobreelpuntoelDATAFIP55-2005porcuantointerpretaquesetratadeunatransferenciaonerosaenvistadequeseentregaalgoenelpresenteconvistasarecibiralgoafuturo.

6Elllamadoalespíritudelasnormasloencontramos,comomediointerpretativo,enelArt.1delaLey11.683cuandodice“Sólocuandonoseaposiblefijarporlaletraoporsuespíritu,elsentidooalcancedelasnormas,conceptosotérminosdelasdisposicionesantedichas“sinembargo,comobienadviertenuestromáximotribunalenCSJFALLO306:655“La interpretaciónde la leycomienzapor la leymisma,nosiendoadmisiblequesopretextoderealizardichatareaseleagreguenexpresionesyconceptosysealteresucontenidoatribuyéndoleunespíritudistintodelquesurgedelaliteralidaddesustérminos,puescorrespondealCongresoapreciarlasventajasoinconvenientesdelasleyesylegislarenconsecuencia”convirtiendoportantoalsupuestoespíritudelaleyenunarevolucióndelaconcienciadelanalistajurídicoy, con ello, cargado de elementos subjetivo; elementos que deben desterrarse del objetivo primero de la aprehensión de la verdadmaterial(yeconómica)delasrelacionesjurídicasencaradasporinstrumentodelvehículofiduciario.

7 Ley 25.246, artículo 20 inciso 22); reglamentadapor la RGUIF 140-2012http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/en/noticias/387-nuevos-controles-para-los-fideicomisosqueobligaalosadministradoresfiduciariosaparticiparenloqueGuillermoJorge,ensucapítulo“PolíticasdecontroldelLavadodeDinero“enobra”TRATADODELAVADODEACTIVOSYFINANCIACIONDELTERRORISMO–TOMOI–Ed.LaLey–ISBN978-987-03-2329-7apágina80y81daenllamar“unnuevomodelodedeteccióndehechosilícitos“comprensivoestedelsistemadereportedeoperacionessospechosas(ROS)aqueseencuentraobligadoelAdministradorFiduciarioyunnuevomodelode investigaciónbasado en el cruce de datos. En estemarco de obligaciones impuestas a este tipo de estructuras encontramos a.-la identificación delclientequepuedeinclusoalcanzarlaverificacióndelainformaciónproporcionada(página120autoryobraseñalado)hastaestructuradepropiedad y control de personas jurídicas (página 121 autor y obra señalado), b.- procedimientos de debida diligencia continua sobretransaccionesalcanzandoverificacióndeidentidadmediantefuentesexternas,orígenes,destinoycursodelosfondos(página120autoryobraseñalado),c.-obligacióndereportedeoperacionessospechosasyd.-mantenimientoderegistros.

8Novamosaseñalarladiscusionesdadasenelmarcodeladoctrinaespecializadarespectodesieldelitodelavadodedineroesundelitouni-ofensivoopluri-ofensivoobiensisetratadeundelitoautónomoodeundelitoenconsecuenciadeundelitoprecedente–RobertoDurreuen“Haciaundelitoautónomoypluriofensivodelavadodedinero“enobra”TRATADODELAVADODEACTIVOSYFINANCIACIONDEL TERRORISMO– TOMO I – Ed. La Ley – ISBN 978-987-03-2329-7 a página 154. Asimismo, elmencionado autor en obra señalada apágina 154 indica que “un delito es realmente independiente de otro, cuando protege bienes jurídicos distintos y autónomos de losresguardados por otros delitos“. El fiduciario deberá asegurarse de no ser utilizado comomedio para convocar al lavado de dinero deterceras personas (en contraposición encontramos al auto-lavado) pero también deberá verificar que quién cursa riqueza por estasestructurasnolohaceconobjetivodeauto-lavado.Enreferenciaalateoríadeldelitoprevionecesarioparaconvocaraldelitodelavadodeactivos señala el autor RobertoDurreu en obra referenciada a página 158 que “el proceso de legitimación de activos provenientes delcrimennoesmásqueunaccesorioounaconsecuencianaturalynecesariadeldelitoprevioosubyacente“.Encuantonosinteresa,desdeelplanofiscal,laevasiónfiscalseencuentratipificadaenlaLey24.769T.O.porLey26.735donde,siguiendoaCarlosM.Folcoen“Laevasiónfiscalyellavadodedinero“enobra”TRATADODELAVADODEACTIVOSYFINANCIACIONDELTERRORISMO–TOMOI–Ed.LaLey–ISBN978-987-03-2329-7apágina361“… forzosoesconcluirque lacuotatributariaevadida–deorigenespurioycarácterdelictual– resultasusceptibledeenmarcarseenlafigurapenaldelavadodeactivos,cuandoconcurranlosrequisitostípicosqueéstedemanda”.



11.683paraelcasodesociedadesdecaráctercomercialquedisponendesusbienes9yaseaporactode venta o bien por entrega a sus socios o accionistas a modo de interpretar, correctamente, elhechoeconómicoqueallísedieraindependientementedelaestructurajurídica.

Todoelloconlleva la inaceptablesituaciónenmateriatributariade“incertidumbre10”ydeexcesivacargafiscaladministrativaqueinclusohacedudaralosdesarrolladoresinmobiliariossobresiresultaconveniente, eficaz y eficiente utilizar este instrumento jurídico para canalizar sus negociosinmobiliarios.

Sibienlacrisisdeincertidumbrepuedepresentarsepordiversosmotivosnosabocaremosaanalizaraquella situaciónpuntual generada,en lamayoríade los casos, cuandoel administrador fiduciariodebedar cumplimientoa laobligacióndeentregar el productode su gestión; representadaenuninmuebleconstruidoenelmarcodelencargofiduciario,confondosaportadosporlosfiduciantesendiferentes fechas pero que, en un entorno de sistemática desvalorización del signo monetarionacional11perotambiéndepérdidadevalordeladivisautilizadacomoreferenciahabitualparaestetipodenegocios(dólarEstadounidense)12ylanaturalrevaluacióndelosbienesconladispersióndelriesgopropiodeobra.Esenesteentornoqueelvalordemercadodelinmuebleterminado13dista,enmucho,delasumatoriaalgebraica,valoradaenpesos,decadaunodelosaportespercibidosporeladministradorfiduciario.

Permítaseme presentar el planteo en números, en un sencillo ejercicio para luego exponer lasincógnitas que habitualmente trae a discusión con el cumplimiento del último acto fiduciario,

9OriginalmentecontenidoenelArt.18inc.b)delaLey11.683peropuntualmenterefiriéndonosalArt.71delDR1379-1979comosetratarámasadelante.

10SentenciaAdamSmithensucelebrefrase“Elimpuestoquecadaindividuodebepagardebeserfijoynoarbitrario.Lafechadepago,laformaderealizarselacantidadapagar,debeserclarasparaelcontribuyenteyparatodaslasdemáspersonas”

11TristementealosArgentinosnosenosescapalarecurrentesituacióndedesvalorizaciónmonetariaquesoportanuestrapaísdesde1950queha llevadoinclusoa lapérdida(peseaque lapalabra“cambio”suenamenosdramáticaprefieroutilizar“perdidadebidoaquecreoexpresa enmejormanera lo que ha sufrido nuestro pueblo) de nuestro signomonetario en varias oportunidades recordando pues lossiguientessignosmonetarios:a.-Ley3.871–PESOMONEDANACIONALdesde04/11/1899yhasta31/12/1969,b.-Ley18.188–PESOLEY18.188desde01/01/1970yhasta31/05/1983dondeseeliminandoscerosalPESOMONEDANACIONAL,c.-Ley22.707–PESOARGENTINOdesde 01/06/1983 y hasta 14/06/1985 donde se eliminan cuatro ceros al PESO LEY 18.188, d.- Decreto 1096/1985 – AUSTRAL desde15/06/1985yhasta31/12/1991donde seeliminan tres cerosalPESOARGENTINOye.-Decreto2128/1991desde01/01/1992hasta laactualidaddeondeseeliminancuatrocerosalAUSTRAL.En totalapreciamosquenuestramonedahaperdido13 (trece) ceros.RodolfoSpissoenelcapítulo“Elprogramaconstitucional“desuobraDERECHOCONSTITUCIONALTRIBUTARIO–Ed.AbeledoPerrot– ISBN978-950-20-2225-3apágina17atribuyeestasituacióna“unodelosmásclarossíntomasdelainmoralidadargentina,expresadoenelflageloinflacionario, consecuencias de la creación espúria de la moneda“ para sentenciar luego que, con esta política monetaria “quedatotalmenteaniquiladoelprogramaconstitucional“recordandoconelloalinviolabilidaddelapropiedadprivadaylaindemnizacióndebidaencasodeexpropiaciónconformeArt.17delaConstituciónNacionalArgentina.

12Eldólarcomotodamonedafiduciariaestásujetoalapérdidadevalordesurepresentaciónmonetaria.Laevolucióndeestefenómenopodemos ubicarlo en https://www.oroyfinanzas.com/2013/05/infografia-perdida-valor-dolar-estadounidense/, ampliándose el punto enhttp://independent.typepad.com/elindependent/2012/04/historia-de-la-pérdida-de-valor-del-dólar-y-cronolog%C3%ADa-del-oro-desde-el-inicio-de-la-civilización.html. Reporte Inmobiliario presenta un informe en el claramente se ofrece una representación gráfica donderesulta fácil advertir el incremento del valor de las unidades terminadas valoradas estas en dólares estadounidenses el cual resultaatractivo debido a que también presenta comparativa respecto de la evolución del costo de construcción de inmuebles en propiedadhorizontal http://www.reporteinmobiliario.com.ar/nuke/article2977-evolucion-de-valores-de-las-propiedades-dolar-inflacion-y-salarios-desde-el-2001.html

13Unaexpresiónclaradeladiferenciadevaloresexistenteentreuninmueble“aconstruir”ocomocomúnmenteselodenomina“depozo”y el precio del inmueble terminado lo encontramos en las recomendaciones vertidas por publicaciones especializadashttp://www.iprofesional.com/notas/54600-Es-negocio-comprar-una-propiedad-en-boca-de-pozo



muchas veces incógnitaspresentadasen reclamos fiscales los cuales, enalgunos casos, pareceríanser objetivos personales de construcciones abstractas14 que en nada respetan el métodointerpretativodispuestoparalanormatributarianacional.

FECHA APORTE USD TC TOTAL PESOS

10/10/2014 40.000,00 8,45 338.000,00

10/04/2015 30.000,00 8,45 253.500,00

10/12/2015 30.000,00 9,76 292.650,00

TOTALES 100.000,00 884.150,00

Sinembargo,launidadterminadaunavezpromocionadaenagentesinmobiliarioszonalesseapreciaen venta a USD 120.000,00; valuados al 21 de enero de 2016, fecha hipotética en la que eladministradorfiduciario,encumplimientodelpactoprivadocelebrado,procedealaadjudicacióndelasmismasatodoaquelquepresentelacalidaddefideicomisarioo,eventualmente,fideicomisarioybeneficiario,nospresentalasiguientesituacióneconómica:

VALORES DE MERCADO

VENTA TERMINADO USD120.000,00

FECHA VENTA 21/01/2016

TIPO DE CAMBIO 13,6015

VALOR EN PESOS $1.632.000,00

Es en este escenario en el cual se presentan algunas de las siguientes inquietudes;muchas vecesimpulsadas por la actividad fiscalizadora de los diversos organismos de recaudación pero,puntualmente,porlaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos16:

1)¿Cuáleselpreciodeescritura?:

a.-¿elvalordemercadodeterminadoen$1.632.000,00?

14Estasconstruccionesabstractassesoportan,generalmente,enunainterpretaciónforzadadelanormatributariaeinclusodelosactosdadosporelcontribuyentemedianteelusodel“principioderealidadeconómica“contenidoenelArt.2delaLey11.683.Enreferenciaaesta“herramienta jurídica“definalidadanti-elusiva,tienedichonuestraCorteSupremadeJusticiade laNaciónenfallos319:3208que“sindesconocerlasignificativaimportanciaquetieneenmateriatributariaelprincipiodelarealidadeconómica,suaplicaciónnopuedeconduciradesvirtuarloestablecidoespecíficamenteporlasnormaslegales,yaquelocontrarioafectaríaelprincipiodereservaolegalidadysupondríaparalelamenteunseriomenoscaboalaseguridadjurídicaobjetiva”.Porsuparteyenlíneaconloexpuesto,GabrielGotlibenel capítulo “Losmitos en la interpretación tributaria“de suobraVICIOSYMITOSDE LA INTERPRETACIONTRIBUTARIA– Ed.AbacodeRodolfoDepalma–ISBN950-569-244-7apágina22sentencia,alreferirsealprincipioderealidadeconómica:“Seinvocaelprincipiosóloparadisimularbajounbarnizcientíficooracionalapreciacionesqueresultanmeramenteintuitivas“

15LascotizacionesdeladivisaEstadounidensepuedenserconsultadasdesdewww.bna.com.ar

16EnnuestropaíslasfuncionesdelaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicosseencuentranreguladasenelArt.3delDR618-1997porcuantodispone“LaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicosseráelEntedeejecucióndelapolíticatributariayaduaneradelaNaciónaplicando las normas legales correspondientes.....“. Presentar el carácter de Ente encargado de la ejecución de la política tributaria yaduaneradelaNaciónconllevalasfacultadesdeperseguirlaaplicación,percepciónyfiscalizacióndelostributos,enelcasodelOrganismoNacional,interiores,aduanerosydeseguridadsocial.



b.-¿elvalordelasdivisasrecibidasaltipodecambiodefechadeadjudicacióndeunidades?

c.-¿elvalordelasdivisasrecibidasaltipodecambiodelafechadecadarecepción?

d.-¿elvalorfiscaldelinmuebleconformejurisdicciónlocal?

e.-¿escrituradeadjudicaciónsinvalor?

2)¿Quéhechosimponibles17seperfeccionanconlaadjudicación?:

a.-¿Esunhechoimponibleasimiladoaunaventapordisposiciónlegal?

b.-¿Esunadisposicióndebienesafavordeterceros?

c.- ¿Es la simple “destrucción“ de una simulación jurídica18 que, por tanto, implica elreintegrodelosbienesasuanteriordueñosincreacióndevaloralguno?

3) ¿El denominado PLAN ANTI EVASION III19 impacta en la determinación del valor de laadjudicación?

a.- ¿En que momento el fisco nacional queda habilitado para instruir el herramentalpresuntivodispuestoenlaLey11.683?

b.-¿Debeelcontribuyenteaplicar,porpropiavoluntad,elherramentalpresuntivo?

c.- ¿Es posible aplicar, para las estructuras fiduciarias, aquellas normas anti-elusióndispuestasparaotrossujetospasivostributarios(comoserlasSociedadesAnónimas)?

En mérito a la brevedad existirán temas que no podrán ser tratados en profundidad o inclusomencionadoscuandosu referencia,paraquesea razonablemente interpretadaen ladirecciónque

17Llegadosaestepunto,comosehaexpresadoennotasanteriores,elcontratodefideicomisoesunaespecie(porsutipicidad)delnegociofiduciario que, dentro del la especia que nos ocupa, involucra el acuerdo como voluntad creadora de derechos y obligaciones entreprivados.Esenesteentornoqueestenegociojurídico,alexteriorizarresultadoseconómicosestospuedenseraprehendidosporelhechoimponible,abstractamentediseñadoporellegisladorelcualprescindedelaintencióndelaspartesconstituyendoentonces,eldiseñodeestevínculoentreeldiseñoabstractode lanormatributariay laexteriorizacióneconómicade losnegocios jurídicosentreprivados,enpalabras de Dino Jarach en su Prólogo a la Segunda Edición de su obra EL HECHO IMPONIBLE, en título “Negocios Jurídicos y HechoImponible”: “constituyeun fructíferoaportea la teoríadelderecho tributarioyalanálisisde sus relacionesconelderechoprivado”. Elperfeccionamientodelhecho imponible implica la concurrenciadel SujetoActivo,del SujetoPasivo (uotros codeudoresobligados),delobjeto y del hecho jurídico tributario (presupuesto de hecho al cual la ley vincula el nacimiento de la relación tributaria). La relaciónJurídicaTributarianacesiysolosi,previamente,seconjugantodosloselementosquedannacimientoalhechoimponiblediseñadoporellegisladorporelloesqueJarachlocolocaenelcentrodelderechotributariomaterial.

18Advertimoselllamadoalateoríajurídicadelasimulaciónenaquelloscasosenlosquelaestructurafiduciariaseutilizaparaeldesarrolloderelacioneseconómicasquebienpodríanhabersidoalcanzadosporotrosmedios,enelcasodeestructurasfiduciarias,eladministradornocuentaconrealesposibilidadesdedirigirlosdestinosdelfondoconformelasnormasaplicablesalinstituto.Lasimulacióncomo“actocomplejo”dondeconcurreunactoaparenteyotrorealenposicióndeantagonismocomoexpresióndeanomalíadelavoluntadprivadasolopodráserimputadacuando,enconjunto,nosepresenteunarealdelegacióndelaadministracióndelfondofiduciario.Sinembargodebemosreflejarlaexistenciadeunalíneadoctrinariaquesostienequeelcontratodefideicomisoesunasimulaciónlegal(ytipificada)porsereste,primero,unnegocioindirectosiendoestedefinidocomo“aquellosnegociosenloscualeslaspartessevalendefigurastípicasdelderecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previó el legislador al diseñar el tipo.”. Para ampliar el concepto verhttp://upauderecho2.blogspot.com.ar/2008/07/fideicomiso-en-argentina.html

19 Propuesta legislativa que no llegó, a la fecha de la redacción del presente (enero 2016) a concretarse. Para encontrar referenciashttp://www.cronista.com/economiapolitica/-El-Plan-Antievasion-III-un-paquete-de-reformas-que-espera-aval-politico-20140108-0067.html.



demanda el instituto o término, requiera un desarrollo del punto que lesionaría la síntesis que sepretendeimprimiralpresentetexto.

Sinembargoentiendoprudenteadvertirque sibienelobjetodeestudiodelpresenteescrito serátodoaquelloquecolaboreen respuestaa las interrogantesantesplanteadasdesdepuntos1) a3)supraseñaladas,loscaracterespropiosquehacenalcontratodefideicomiso,laaltaversatilidadylalibertadcontractualcomoprincipiogeneraldenuestrosistema jurídicoobligaaloperador jurídico-tributario a analizar, detenidamente, las relaciones económicas que presentan los pactos entreparticularesderivandoelloenlaadvertenciadequecadaestructurafiduciariaesdiferenteaotrayesteescritonoofrecerá,bajoningunacircunstancia,unasoluciónal casomas solo representaunainterpretación en abstracto, necesaria, pero insuficiente a la luz de la diversidad de relacioneseconómicasquesepuedenencerrarenestetipodecontratos20.

20 Señala LilianaMolas en su capítulo “Fideicomiso y Sociedad Comercial – Parte B” de la obra TRATADODE FIDEICOMISO – Tomo II -dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina760quealsertodoslosfideicomisos (de inversión,deadministración,degarantíaohereditarios,entreotros)muestran lamisma formaextrínsecacomo formajurídica pero encierran un negocio subyacente que puede ser diferente según el objetivo perseguido por las partes. Por su parte lamencionadaautorayenapoyoasureferencia,citaaCarlosDÁlessioapágina761cuandotranscribe“Alanalizareltemadelfideicomisodebe tenerseencuentaqueéstenoconstituyeun finen símismo, sinoquees siempreunmecanismode seguridadparacelebrarotrosnegocios”.



II.-PARTICULARIDADESDELFIDEICOMISODECONSTRUCCIÓNCOMOVEHICULODEINVERSIÓNAntes de pasar a siguientes consideraciones será útil recordar al lector que la particularidad quepresenta toda estructura fiduciaria como bien expresa la doctrina especializada21, es que al sermotivadas en un contrato, las mismas no encuentran otra definición legal que la anteriormente

21 JuanCarlos Serraen suCapítulo II “AspectosPrevios“de laobraFIDEICOMISO–Análisis Integral yAspectosTributarios–Ed.OsmarBuyatti–ISBN987-1140-78-7apágina44indicaque“Laleynoregulaexpresamentelasformalidadesacumplimentarenlaconfeccióndelcontratodefideicomiso.Soloserefierealtestamentario,supuestoenqueesobligatorioconcretarloenalgunadelasformasprevistasenelCódigoCivil”hoyCódigoCivil yComercial de laNación. En relacióndel contratode fideicomiso conobjeto inmobiliario señalael autormencionado,apágina95,que“nosetratadeunaclasedefideicomiso,sinoquetieneunobjetoespecial“elcual,alavistadeldesarrollodelinstrumento,“…funcionaconlascaracterísticasdelfideicomisoordinarioocomún“.



acercada por el Ley 24.441 y, actualmente, la dada por el nuevo Código Civil y Comercial de laNación.

Deestamanera,sibienestasestructurasfiduciariasresultanseraplicadasyadecuadasadiferentesfinesonegociosylapropianormaqueregulael instrumentonorealizaotradiferenciaciónquenoseaaquellaqueagrupaalosfideicomisosenfinancierosyordinarios22,resultaserilustrativa,enunadescripcióndeobjetosonegociossubyacentesperseguidos,eldetallepropuestoporLilianaMolas23:

a.-DeConstrucción24:

a.1.-Urbanizacióna.2.-Subdivisióna.3.-VentaLotesa.4.-Urbanizaciónparterestantea.5.-EntregadelotesurbanizadosaFiduciantes

b.-InversiónInmobiliaria:

b.1.-Orientadosalaobtenciónderentaperiódicac.-ResguardoPatrimonial

d.-GarantíadeMutuos

e.-FondosdePensión.

f.-DeCréditosdeconsumo

g.-Deinversiónagrícola

h.-Público

i.-Testamentario

entreotros

22 La Ley26.994–CódigoCivil yComercialde laNacióndefineen suArt. 1666al contratode fideicomisodejandoparaelArt. 1690 ladefinicióndelasparticularidadesquehacenalcontratodefideicomisofinanciero.Enla literaturaydoctrinaespecializadasiempresehamencionadoalosfideicomisoshoyincorporadosenelArt.1666delCCyCcomofideicomisos“ordinarios”yaaquellosdefinidoshoyenelArt.1690como“financieros”porsuespecificidad.

23LilianaMolas ensucapítulo“TitulizaciónyFideicomisoFinanciero–ParteB“–deTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina193.Porotrolado,LuisV.FortinoensuobraINTRODUCCIONALNEGOCIOFIDUCIARIO–Ed.OsmarD.Buyatti–ISBN987-1140-38-Xapágina1haciéndoseecodealimposibilidaddepresentarunagrupamientodefinitivoparaestetipodenegociosadvierte:“Porotraparte,elnegociofiduciariohatomadounacantidaddefacetasimposiblesdeenumerar.Estructuradosalrededordeunfideicomisosellevanalaprácticamuchostiposdenegocios,algunosdelos cuales sin esta figura hubieran sido difíciles de realizar” señalando como ejemplo a a.- la titulización de prendas hipotecarias,construcciónoampliacióndecaminosypuentes,financiacióndeexportaciones,estructuracióndegarantías,etc.

24Laaperturaendetallequedesarrollamosdesdea.1.-hastaa.5.-esdepropiaautoría



Estedetallesepresentaparavisualizar losdiferentesobjetivosquepuedealcanzarunaestructurafiduciariadonde,sinintencióndeabarcartodaslasposibilidades,seadviertequeenlaaperturaendetalle propuesta por la autora menciona diferencia entre aquellos con fines de construcción yaquellosconfinesdeinversiónrecordandopuesquenoexisteunadiferenciaciónlegalquedistingaacadaunodebiendoatender,portantoalnegociosubyacente.

Elobjetodenuestroestudiosecentraenloquehemosdadoenllamar“fideicomisosinmobiliarios”que, como se aclarara en líneas anteriores, serán comprensivos de aquellos donde su principalmateriade inversiónestará representadaenbienes inmuebles. Partiendodeestadefinición y, dealgunaforma,manteniendolafilosóficaorientacióninicialdelaLey24.44125entendemosapropiadoagruparlosfideicomisosdeConstrucciónydeInversióninmobiliariadelasiguientemanera:

a.-FideicomisosInmobiliarios26

a.1.-FideicomisosdeConstrucción(contodaslasvariantesseñaladasdesdea.1.-aa.5.-supra

a.2.-FideicomisosdeInversiónInmobiliaria.

En una intención de definir el negocio subyacente comúnmente observado en los fideicomisosinmobiliariosdeconstrucción27encontramosqueenellossepresenta:

a.-unaporteporpartedequiénoquienesseránlosfiduciantesoriginantesdelaestructura;aportequepuedeestarrepresentadoenunterrenosobreelquesedesarrollará laobraobieneldineroylainstruccióndirectaparaqueelfiduciarioprocedaaadquirirlaparceladeterreno, dentro de especificaciones dadas generalmente en el contrato de fideicomiso,sobrelaqueluegosedesarrollarálaobraobjetodelcontrato,

b.- la posibilidad de incorporación por adhesión al contrato de otros fiduciantes,generalmentedenominadoscomo“fiducianteadherente”oasignablesconunaclasecomoser“fiducianteclaseB”quienesaportaránfondosalaestructurafiduciaria,

c.-proveedoresdematerialesoserviciosconcalidaddefiduciantesrealizandosuaporteenbienesoservicios28,

25 El trámiteparlamentarioNro43de fecha1de juliode1994de la SecretaríaParlamentariade laCámaradeDiputadosde laNaciónsostiene, como fundamentos de la ley 24.441, “la necesidad de proporcionar a la sociedad Argentina los instrumentos jurídicos-institucionalesaptosparahacerrealidad lacláusulaconstitucionalque imponealEstadoaseguraratodos loshabitantes lascondicionesparaelaccesoaunaviviendadigna”

26 En este punto nos basamos en la descripción realizada por Diego A. Chighizola en su capítulo “Fideicomiso Inmobiliario” de la obraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoI-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina100en laquemanifiesta“..el fideicomiso inmobiliarioevoca la ideadeunacomunidadde inversoresformadaentornoauninmuebledeterminado,cuyasituaciónjurídicaloaísladebuenapartedelacontingenciasajenasasupropiaexplotación.Peroestafigurano agota las posibilidades del fideicomiso en su aplicación a negocios inmobiliarios. Abarca además de los negocios de renta losemprendimientosdedesarrolloyconstrucción,desdelaobrasingularhastacomplejoshabitacionalesyurbanizacionesdegranescala”

27ParaverunadescripciónmasdetalladadeestetipodenegociosyopcionesdeorganizaciónconsultarDiegoA.Chighizolaensucapítulo“Fideicomiso Inmobiliario” de la obra TRATADODE FIDEICOMISO – Tomo I - dirigido por Gabriel Gotlib,Mario A. Carregal y FernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apáginas101a103.



d.- un desarrollador inmobiliario29 como conocedor del negocio y encargado de lacoordinacióndetodaslaspartesinvolucradasy

e.-unadministradorfiduciario30.

Las partes coinciden en el contrato con el objeto de realizar la construcción del emprendimientoinmobiliarioelcualpuedepresentardiferentesdestinos,asaber:

a.-adjudicacióndeunidadesfuncionalesycomplementariasacadaunodelosbeneficiarios

b.- venta de las unidades funcionales y complementarias resultantes del emprendimientopara realizar luego el reparto de las utilidades conforme el porcentaje de participaciónacordadoentrelaspartes

c.-adjudicacióndealgunasunidadesfuncionalesycomplementariasyventadeotrassiendo,las enajenadas, reservadas generalmente para que, con la utilidad contenida en sucomercialización,financiarpartedeloscostosdeobra.

Deladescripciónrealizadaseadviertela“circunstancialidad”delacomunidaddeinteresesacotadoal “negocio en sí mismo” el cual, de la descripción realizada, presenta una suerte de “duraciónaltamentedelimitada”

Se interpretacomofideicomiso inmobiliariode inversiónaquelcuyoquebienpuedepresentar loscaracteresseñaladosdesdea.-ae.-almomentodedefinirloselementosdelnegociosubyacentedelfideicomisoinmobiliariodeconstrucciónperoconlaparticularidaddequelosinmueblesobjetodelcontrato no estarán sujetos, inmediatamente, a una adjudicación o enajenación por parte de lafigurafiduciaria.

En el fideicomiso inmobiliario de inversión los inmuebles son afectados al desarrollo de unaactividad puntual, generalmente vinculados a la obtención de una renta periódica pudiendo serenajenadosperoconlaintencióndereemplazar31lasunidadesenbuscademayorrentabilidad.Esta

28Enfideicomisosinmobiliarioslasoperacionesde“canje”debienesoserviciospormetroscuadradossoncomunes.Sinembargosedebeadvertir que, de no ser correctamente planificadas, pueden encerrar un alto riesgo financiero para la economía del negocio, tema noobjetodeanálisisenelpresenteescrito.

29LuisV.FortinoensuobraINTRODUCCIONALNEGOCIOFIDUCIARIO–Ed.OsmarD.Buyatti–ISBN987-1140-38-Xapágina16presentalafiguradelDesarrollador Inmobiliariocomo“quienpensóel inicialmenteelnegocioy, conociendocómo funciona la industriaencuestión(inmobiliaria,eléctrica,etc), realizaunbocetode la transacciónyde lasventajasydesventajasdelnegocio“para luego,adscribiendoalnegocio inmobiliario,manifestar: “el desarrollador tendráque considerar si el terrenoque sepuededisponer es aptopara el desarrollo(realizandoporejemploanálisisdecomposicióndesueloyubicaciónfísica,normativaurbanística,FOT,FOS,etc).Tambiénserátareasuyaelanálisisdelademandadedepartamentosy,sobrelabasedeél,unadescripcióndeltipodedepartamentoyedificioaconstruir”.

30Ley26.994Art.1673.

31 La acotada definición del objeto de este tipo de contratos de fideicomiso e incluso el tratamiento contable de las partidas querepresentanlosinmueblesdestinadosaalquilersepresentaráfundamentalalmomentodeanalizarelimpactotributariodeladisposicióndelasunidadesporreemplazodelasmismasenelmarcodelImpuestoalasGananciasLey20.628.Recordemosquelamencionadanormadispone,ensuArt.67presentaunsistemaopcionaldelcontribuyentequeposibilitaeldiferimientode laGananciaBrutaderivadade laenajenacióndeciertosbienes(enestecasoinmuebles);sinembargo,lacondiciónpreviaseráquesetratede“(un)bieninmuebleafectadoalaexplotacióncomobiendeuso”.Estaaclaraciónnormativaporcuantodebenserbienesdeusoexcluyedeterminantementealosbienesinmueblesadquiridoscomo“inversiones”.DelodichocabelaaclaraciónquerealizaDaríoRajmilovichensuobraMANUALDEIMPUESTOALASGANANCIAS – Ed. La Ley – ISBN 978-987-03-2061-6 a página 543 en nota al pie (20) cuando expresa “No obstante, en el caso decontribuyentescuyaactividadprincipal…..consisteenlaadquisiciónyexplotacióndebienesencuadradoenelrubroinversiones(inmuebles



particularidad descripta hace que, en el caso de los fideicomisos inmobiliarios de inversión, sepresentensujetosaunamayortemporalidadencuantoasuduración32.

Desernecesariodiferenciarentreun fideicomisodeconstrucciónyun fideicomisode inversión33;ambosinmobiliarios,ladificultadsepresentaráencuantoaladistincióndeobjetocuandolosbienessubyacentesenlosqueseinviertesoninmueblesobligandonosolamenteaindagarenlaintenciónjurídicadelaspartessinotambiénenlaintencióneconómicaenlasquebasansusrelaciones.

Enestesentidoelfiscohademostrado,endiferentesdictámenes,serpartícipedelainterpretacióndel negocio subyacente sobre la base de principios de la realidad de las relaciones económicas;comoexpresiónfinaldelosefectoseconómicoscreadosenporcadanegociofiduciarioenparticular,expuestasporelinstrumento34.

HasidoesteelsentidoexpuestoendictámenesDAL854-1995,DAL129-1996yDAL147-1997todossobreaplicaciónde la realidadeconómicaparaanalizarel fideicomisoy las relacioneseconómicasquedeelsedesprenden.ManteniendoladoctrinaimpresaporDinoJarachensuobra“ELHECHOIMPONIBLE”enseñaquelamanifestacióndevoluntaddelosparticulares(enestecasorepresentadaporel contratode fideicomisoy las relacionesqueconel y losdocumentosanexosquecontengahubieran establecido) conforman un negocio jurídico que, según sus efectos económicos35 y si seconforma el hecho determinado en abstracto por la norma tributaria en todos sus elementos,nacerálaobligacióntributariaencabezadelcontribuyente.Delodicho,loquedeberesultarclaroes

para alquiler…) entendemos que se cumple la finalidad perseguida por la ley …. Al tratarse de un bien amortizable y afectado a laexplotacióneconómicadel contribuyente…”;aspecto reconocidopor la jurisprudenciaadministrativa fiscal enDAT65-2000.De lodichorevestirácabalimportanciaa.-eldiseñodelobjetodelcontratodefideicomisoyb.-eltratamientocontableyexpositivodelasinversionesrealizadas.

32Podemosmencionarcomoejemplodeunfideicomisoinmobiliariodeinversiónaqueldestinadoalaconstruccióndeuncentrocomercialdelcual,obtenidaslasunidadesfuncionales(localescomerciales)seránpuestosenlocaciónyadministracióndeunaempresaespecializadaen el rubro para distribuir las rentas periódicamente a los fiduciantes participantes. Es una particularidad del negocio de los centroscomercialesquelasunidadesfuncionalesnoseanenajenadasapersonasindependientesobien,deserlo,seencuentransiempresujetasaunestrictoreglamentodeoperacionesdadoque,delaunidadenelcomportamientodelasplazascomercialesindividualesdevieneeléxitodelcentrocomercialengeneral.Pordefinición,estetipodeestructurasfiduciariaspresentanunimportantehorizontetemporal,siemprelimitadopornormasdefondo.Enotroordendeideasesposibleencontrarcontratosdefideicomisodeinversióninmobiliariosdondesuobjetoseaadquiririnmueblesqueseencuentrenamuybajoprecio,sostenerelmantenimientoypagodeloscostoscomunesparaque,enmomentosenelqueelmercadoseencuentredispuestoaabonarunpreciomasalto,estosseanenajenadosydistribuidaslasutilidades.Enestadescripciónseadvierteunaltoelementoespeculativoyuninciertohorizontetemporaldebidoaque,afechayconlascondicionesdeadquisicióndelinmueble,nosiempreesposibledeterminarelmomentoenqueelmercado“recuperará”valoresesperado.

33 JorgeZepedaensuartículo“Perspectivadel fideicomiso”publicadoencuaderno10de laBibliotecadeFelaban,Kelly,Bogotá1981apágina62;señaladoporClaudioM.KiperySilvioV.Lisoprawskyensuobra“TRATADODEFIDEICOMISO“–TOMOI–TerceraEdición–Ed.Abeledo Perrot – ISBN978-950-20-20246-4 en su CAPITULO VIII “Negocio con Fideicomisos para distintas finalidades, las especiesmasusuales” en página 411 advierte que descree de las clasificaciones del fideicomiso toda vez que “ninguna clasificación es pura”. Sinembargoenesteescritomantenemoselusode“clasificaciones”porfavoreceralatransmisióndelmensaje.

34LoplanteadoaquínodebeserconfundidoconelprincipioderealidadeconómicaincorporadoalArt.2delaLey11.683todavezqueestaesunaherramientajurídicaparalainterpretacióndelosactosynegociosjurídicosdeloscontribuyentescuandolasformasutilizadasnosean las que, razonablemente, el derechoofrecepara el negocio económicoperseguido.Utilizamos la interpretación económicade lasrelaciones generadas por la estructura fiduciaria en el interés de aprehender las diferentes manifestaciones de riqueza, titularidad ycuantificaciónparacadacontratofiduciario.

35AbstrayéndoseenestalógicadelrazonamientodelImpuestodeSellosquees,claramente,unimpuestosobrelosnegociosjurídicos.



que “el fideicomiso es casuístico y habrá que analizar cada contrato para concluir sobre eltratamientotributarioquedebadispensarsealasrelacioneseconómicasqueproduzca”36.

Basándonos en el concepto de Eduardo Fabier Dubois cuando presenta al fideicomiso como un“vehículoneutro”37 respectodelnegociosubyacentesiendooportunotomarprestadoelconcepto“depresentación”presentadoporLilianaMolas38delocualentendemosqueesimportanteseparardosmomentosquesonfundamentales,ensusefectostributarios,enlaespaciodetiempooperativoenel fideicomiso.Laseñaladaautora indicaqueexistiráunmomento inicialenelquealaportealfondofiduciariopuedeestarrepresentando,desdeelpuntodevistaeconómico,a.-unalocacióndecosas, obras o servicios, b.- una venta o unadonaciónpormencionar algunos ejemplos. En estoscasoslosefectostributariosnodeberíanabstraersedelarelacióneconómicasubyacenteencaradosbajoel“ropajejurídico”delfideicomiso39.

Existe un segundo momento importante en toda relación fiduciaria y esta es cuando se hacenefectivas las relaciones entre el Fideicomiso y sus beneficiarios y fideicomisarios pudiendo serbeneficiarios y fideicomisarios los mismos que fueran, en su momento, los fiduciantes;exteriorizando con ello que no ha existido la intención real y económica de desprenderse de losbienescediendosolotemporalmentelaadministracióndelosmismosenusufructodelasventajasjurídicas de la herramienta bajo referencia40. Por otro lado podríamos estudiar estructurasfiduciarias donde los beneficiarios fueran los fiduciantes originalmente aportantes de los bienesperolosfideicomisariosseríasudescendencia41;porúltimopodríamosencontrarnosconestructuras

36 Nos permitimos transcribir textual lo expuesto por Liliana Molas en su capítulo “Titulización y Fideicomiso Financiero” en la obraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina199.

37EduardoFabierDuboisensucaítulo“Tratamientointegraldelfideicomiso”delaobra”LASUSTENTABILIDADLEGALDELFIDEICOMISO.CUESTIONESGENERALESYELCASODELFIDEICOMISODEGARANTIAFRENTEALCONCURSO”apágina320.

38“TitulizaciónyFideicomisoFinanciero”enlaobraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina200.

39Lanormatributariaaltenersufuenteelleyy,conformenuestroordenamientojurídico,dondeelArt.19delaConstituciónNacionaldela RepúblicaArgentina reza “Ningúnhabitante de laNación será obligadoa hacer lo que la ley nomandani privadode lo que ella noprohíbe”; el Art. 17 de la Constitución Nacional que establece que la propiedad es inviolable y que “solo el Congreso impone lascontribucionesqueseexpresanenelArt.4”delaConstituciónNacionaldeelloquea.-eltributoesobligatorio,b.-deexigenciacompulsivay c.- noexisteposibilidaddequeel contribuyenteelijaono suacatamiento. Eneste sentidoOsvaldoSoler en su capítulo “La relaciónjurídica tributaria” de su obra TRATADO DE DERECHO TRIBUTARIO – 4ta Edición – Ed. La Ley – ISBN978-987-03-1918-4 a página 275informa“…laobligacióntributariatiene lacomúncaracterísticadequesunacimientoseverificapor larealizacióndeunpresupuestodehechopreestablecidolegalmente”

40Laautoramencionadaennota(39)proponeinclusounaposiciónmuchomas“drástica”cuandosepresentaalanálisisdesdeelpuntodevista económico de las relaciones establecidas por la estructura fiduciaria “Desde la realidad económica del negocio subyacente en elfideicomiso, coincidiremos en afirmar que en ningún caso el fiduciario es el titular de los bienes fideicomitidos”. Si bien encuentro laposiciónespecialmentedrásticaeinflexible,podemospresentarelcasodequiénhubieracedidounaseriedeinmueblesaunfideicomisocon el objeto de que estos sean administrados (incluso vendidos y reemplazados por otros bienes) durante un lapso de 5 añosconstituyéndose en el único beneficiario y en el fideicomisario al momento de su liquidación acotando que, adicionalmente a ello, elfiduciante constituyente (u originante) presentó expresas instrucciones al delimitar el objeto del contrato fiduciario con lo cual,económicamente, podría afirmarse que no hubo un desprendimiento del patrimonio del contribuyente sino solamente una “mutaciónjurídica”.

41 Como sucedería en el caso de los Fideicomisos Testamentarios en el cual el testante decidiera reservarse los frutos de los bienesmientrasseencuentreenvidaperoalejardesupatrimoniopersonallosbienescedidosenfideicomisoparafacilitarlastransferenciasquedeberíandarseenelestadodeindivisiónnaturalporcausadefallecimientoobienalejarlodelasvicisitudesquepodríasufrirelpatrimoniodelfiduciantealmomentodetestar.PorotroladoeñalanClaudioM.KiperySilvioV.Lisoprawskyensuobra“TRATADODEFIDEICOMISO“–TOMOI–TerceraEdición–Ed.AbeledoPerrot–ISBN978-950-20-20246-4ensuCAPITULOVIII“NegocioconFideicomisosparadistintasfinalidades, las especies mas usuales” en página 539 que es parte de los usos de este tipo estructura cuando los beneficiarios o



fiduciariasenlasqueelfiducianteoriginarionoparticipedelrepartofinaldebienesyresultadosdela estructura por haber cedido su participación en el contrato u otro título representativo de lamismapudiendoencerrar,esteaccionar,elverdaderoobjetivoinicialalconformarlaestructuradeenajenar susparticipacionesunavezalcanzada la revalorizacióndelbien subyacentea los valorespreviamenteplanificados42.

En cuanto al concepto de la “realidad económica” encerrada en las relaciones entre fiduciantes-beneficiarios-fideicomisarios se ha indicado que el negocio representará un desapoderamientosiemprequenosearevocableoqueel fiduciantenoseabeneficiario-fideicomisariodeterminandoentonces,enlaintencióndedes-apoderamientoestálaimportanciadelsujetotributarioconformeArt.69o49de laLey20.628 llegándose incluso,enalgunassituaciones,acuestionar laexistenciapropiadeunaestructurafiduciaria43.

Elpuntoseñalado,porzanjadoquepudierapareceralavistadellector,sibienesciertoquefueradiscutido en el ámbito de imposición del Impuesto al Valor Agregado, se puso de manifiesto laimportantediscusióndelarelevanciadelasrelacioneseconómicasquepudieranonopresentarsealamparo del uso de una figura fiduciaria. Lo dicho se realiza con referencia a los antecedentesMARIANALOPEZyOTROSprimeroconsentenciaemitidaporelTribunalFiscaldelaNaciónyluegopor laCámaraNacionalContenciosoAdministrativoFederalconsentenciael06-08-2013,dondesediscutieraquiénrevestiríaelcarácterdeempresaconstructora44enelImpuestoalValorAgregado,esdecir,siestecorrespondealfideicomisocomopatrimoniodeafectaciónobienacadaunodelosfiduciantesporserestosademásbeneficiariosyfideicomisarios.Sinserobjetodelpresenteanalizarlas consecuenciasenelplano tributario resulta interesante transcribirunpárrafodelantecedentejudicial que advierte al lector la importancia de analizar las relaciones económicas subyacentesdesarroladasparaestetipodeestructuras.

“…la obra realizada sobre el inmueble se encuentra alcanzada con el impuesto al valoragregadoyaque,pesealaconstitucióndelfideicomisoylaafectacióndelterrenoaldominiofiduciario, la realidad económica del negocio indica que los actores, en su calidad defiduciantes-beneficiariosutilizaronel fideicomisoparaefectuarunaobrasobrebienpropio,yaqueellosentregaronelterrenosobreelcualseedificó.Elloesasítodavezque,aunquelosbienesafectadosalfideicomisoconstituyanunpatrimonioindependiente,lociertoesquelosfiduciantesúnicamentesedesprendierontransitoriamentedeldominiodelbien,conelfinde

fideicomisariosson“personasmenoresdeedad,osinexperienciaenelmanejodecapitales,o incapacitados,obiendeedadavanzada”siendoestaunafiguraútilparasuprotección.EncontradeestaposiciónencontramosaJ.Hayzusquiénsostienequeerasuficienteconlasdonacionesenvida.

42 Este modelo de negocios se presenta naturalmente en las estructuras fiduciarias de construcción al costo cuando los fiduciantesoriginanteso conformantesde laestructuraadquierenel100%de lasparticipacionesoel100%dederechosyobligacionespara luegoenajenarlaposicióncontractualdefideicomisarioodefiduciante–fideicomisarioobteniendo,conello,unaganancia.

43LilianaMolasensucapítulo“TitulizaciónyFideicomisoFinanciero”enlaobraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina200,últimopárrafo.44ElArt.4 inc.d)de laLeydel ImpuestoalValorAgregado,ensudefinicióndesujetospasivoshadecididoorientarsehacialaactividaddesarrolladaporelcontribuyente.Enestesentidodispone:“d)Seanempresasconstructorasquerealicenlasobrasaqueserefiereelincisob)delartículo3º,cualquieraselaformajurídicaquehayanadoptadoparaorganizarse,incluidaslasempresasunipersonales.Alosfinesdeeste inciso, se entenderá que revisten el carácter de empresas constructoras las que, directamente o a través de terceros, efectúen lasreferidasobrasconelpropósitodeobtenerunlucroconsuejecuciónoconlaposteriorventa,totaloparcial,delinmueble.”.



construiruninmuebleafectadoapropiedadhorizontalyluego,aladjudicárseleslasunidadesfuncionalesensucalidaddebeneficiarios,recuperaroneldominioplenodelbien.Ensuma,elreingresoalpatrimoniodelosfiduciantes-beneficiariosdelaproporciónquelescorrespondíaen lapropiedaddel terreno,determina la configuracióndelhecho imponibleprevistoenelartículo3,incisob),delaleydeltributo…”

�EnlíneaconloexpuestosobrelaimportanciadelasrelacioneseconómicasgeneradasenelnegociofiduciariocabetraeracolaciónalDAT34-1996donde,sibienhacereferenciaaunfideicomisodegarantía coloca, por sobre las relaciones jurídicas establecidas en el contrato de fideicomisoa lasrelacioneseconómicasquefinalmenteencierra;lodichoresultapatenteenelsiguienteextracto:

“En consecuencia, de acuerdo con el examen precedente se estima que desde el punto devista de la realidad económica el fideicomitente estaría realizando obras sobre inmueblepropio,porquesibien jurídicamente lasobrasyel terrenono integransupatrimonio,en larealidad económica es quien contrata la construcción de las mismas y quien percibirá losingresosprovenientesde las ventasde lasunidadesa travésde la cancelaciónde ladeudaquecontrajoconelbanco.Esteencuadre,enelsentidodeconsiderarquesetratadeobrassobreinmueblepropio,alcanzaríatantoalcasoenqueeloriginanteeseltitulardeldominiocomocuandoexistieraunenajenantefiduciantepropietariodeesebien.”

En línea con lo expuesto, el conocidoDAT 18-2006 advierte la necesidad de “penetrar” hasta lasrelacionessubyacentesdemaneratalquenoseaviable,paraelcontribuyente,alterarlaestructuratributariadeunnegocioconlasimpleinterposicióndeunafigurafiduciaria45.

Antes de pasar a la referencia de jurisprudencia administrativa relacionada con los puntos antescomentadosseránecesarioadvertirsobreelerrorcomúnenqueenquemuchasvecesencontramosenmarcadasalgunasconsideracionesfiscalesalvisualizaralfiduciariocomopartedelnegocioy,conello,confundirelgradodelastransferenciasrealizadasllevandoesoaasimilaralateoríadeaporteoentrega de sociedades (tesis fiscal). En referencia al punto, en opinión que se comparte, setranscribelaposicióndeLilianaMolas46:

“Quienesvenalfiduciariocomopartepuedenllegaracreerqueexistendostransferenciasdebienes en lugar de una, asimilando la entrega fiduciaria al aporte a sociedades y latransferencia finaldeldominioa los fideicomisarioscomo laquesurgiríaenunadisoluciónsocietaria.”

Deestamanerayconformelasreferenciasdoctrinariasmencionadasdeberáquedarenclaroqueelencuadre tributario del negocio bajo estudio estará dado por las relaciones económicas que seanestablecidaspor laspartesnosoloalmomentode la conformaciónde laestructura fiduciaria sinoinclusodelasrelacionesexteriorizadasentiempopresenteyfuturo;cuandoseanalizaincorporaromodificaractividadesalobjetofiduciarioocuandoseanalizamodificarlaestructuradefinanciación

45LilianaMolasensucapítulo“TitulizaciónyFideicomisoFinanciero”enlaobraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina215.

46LilianaMolasensucapítulo“TitulizaciónyFideicomisoFinanciero”enlaobraTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabrielGotlib,MarioA.CarregalyFernandoVaquero,Ed.LaLey,ISBN978-987-03-2571-0apágina213tercerpárrafo



delemprendimientoensuconjuntodemododeallegaralaverdaderaintencióndelaspartesyalamagnitudde lariquezatransadasiendoesteelúnicométodohábilparacomprender lasrelacioneseconómicaspactadasentrelaspartes.



III.-VALUACIÓNDELASADJUDICACIONESALOSFIDUCIANTESComenzaremosaanalizarenestepuntolasdiferentesposicionesquepodemosencontrarencuantoal valor a asignar a las adjudicaciones y ventas de las unidades funcionales resultantes de unemprendimiento inmobiliariode construcción.Naturalmentey comohemosmanifestadoen líneasanteriores sería virtualmente imposible abarcar todas las posibilidades47 que, en este tipo denegocio, pueden presentarse por lo que nos abocaremos a aquellas situaciones que mayorposibilidaddeconflictoodudasgeneren.

Particularmenteimportanteseráconocerlaopinióndelfiscoencuantoalavaluaciónaplicablealasadjudicaciones que realiza la estructura fiduciaria, en este caso, tratándose de una estructurafiduciariainmobiliariadeconstrucciónalcosto;acadaunodelosbeneficiarios.Paraatenderalpuntonos serviremos de la expresión por parte del Fisco Nacional en el FORO DE PARTICIPACIONTRIBUTARIA celebrado en 201148 y puesto bajo consideración donde se analizaron diferenteshipótesisvaluatoriasaaplicaralmomentodeadjudicacióndelasunidadesperodiferenciandodelamateria aportada: a.- si se entregara dinero o b.- si se entregaran bienes inmuebles. Por laparticularidaddelasoluciónpropuestaporelrepresentantefiscalsetranscribesuposición:

“La conclusión a la que se arribó es que si los aportes al fideicomiso fueron en dinero enefectivo el valor de esaadjudicación vaa tener que ver con la sumatoria de los aportes alconsiderar que hay precio determinado y por lo tanto ese es el valor del bien. Si lo que seentregócomocontraprestaciónpararecibiresaunidadtienequeverconbienes,seentiendequenohaypreciodeterminadoyesaoperatoriadeadjudicación,encuantoavaluación,sedesvinculadelaoperaciónoriginaldeentrega.Enestecasocorrespondevaluaralpreciodemercado al momento de la adjudicación de la unidad. Puede originarse una diferencia devaluación porque son distintos momentos y en este punto hubo un amplio debate en lacomisión”49

Continuando con la necesidadde definir el valor fiscal de la adjudicación se celebra en 2006unaComisióndeEnlaceentreelConsejoProfesionaldeCienciasEconómicasdelaCiudadAutónomadeBuenos Aires y la Administración Federal de Ingresos Públicos50 donde se consultara sobre la47Talcomosehavenidososteniendo,enestetipodeestructurasfiduciariaspodemosencontrarnoscondiversosesquemasdenegociosque,amododemeroseñalamiento,serepasan:a.-FideicomisoFiducianteBeneficiariodondeelFiducianterealizaunaporteque,aliniciodelarelación,puededesconocercualseráelvalortotalaerogar.EstetipodeestructurasesconocidacomoFideicomisoInmobiliariodeConstrucciónalCosto;b.-Fideicomisoqueconstruyeyvende.Estetipodeestructurasnogeneradificultadesencuantoalavaluacióndelas adjudicaciones dado que, previo a esto, existiera una operación de venta. Las dificultades se han presentado mayormente en elesquema señalado en (a.-) por la diferentemateria representativa de los aportes (terrenos, materiales de construcción, honorarios odinero,entreotros)y lasdiferentesrelacionessubyacentesentre los fiduciantesy laestructura fiduciaria (aportantesdeterrenoscomoprevios dueños de la cosa, aportantes de materiales como vendedores de insumos de construcción, aportantes de honorarios comoprofesionalesafinesalaobra,entreotros).

48Elactapuedeserconsultadadesdehttp://www.afip.gov.ar/impositiva/foro/reunion19.aspcorrespondiendoalActaNro19.

49Noconcordamosconestaposiciónadoptadaporel representante fiscal todavezque,envistade lamisma, sería factiblearbitrarenresultadosfiscalessegúnladecisióndeltipodebienaportadopero,porsobretodo,configuraríaunacuotadeincertidumbreadicionalalaestructura fiduciaria dado que, quien aporte bienes (terrenos, otros bienes o incluso podríamos traspolar el concepto al aporte dehonorarios)podríaencontrarseconunincrementopatrimonialalcanzadoporimpuestossoloporlamateriadesuaporteobligaciónque,porotrolado,seríaimposibledemesurarhastalafechadeadjudicacióndelbien.Porúltimo,retomaríamosladiscusiónsobreelconcepto“valor demercado” puesto que ¿será este el valor para el bien subyacente al momento de realizar el aporte o el valor para el biensubyacentealmomentodesurecepción?.

50Elactapuedeserconsultadadesdehttp://www.consejo.org.ar/impuestos/genlace/genlace06/enlace_2806.htm



valuación a otorgar al acto adjudicatorio presentando dos opciones: a.- la suma de los aportesrealizadosyb.-valordeplazaalmomentodeadjudicación

La posición dispuesta en Comisión de Enlace como en el dictamen jurídico de la propiaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicosDIALIR09-2010,basándoseenlasdisposicionesparalavaluacióndebienesdecambiodispuestasenelArt.55delaLey20.638,podemosresumirlaenquelabase imponibleseconsideraporelvalorde losaportesefectuadosporel fiduciante (valor totalque consta en la escritura), si no hay cesión de boletos. En el caso de cesiones del fiduciante-beneficiario a cesionarios, la transacción se realiza entre cedente y cesionario siendo el fiduciarioajenoalamisma.

Porsuparte,porlaimportanciayclaridaddealgunosconceptosvertidosenelDIALIR09-2010nospermitimosrealizarunatranscripcióntextual:

“Sentado ello, en lo que concierne al específico tratamiento en el impuesto de lasadjudicaciones de las unidades funcionales a los fiduciantes beneficiarios, se señaló, en elmarcodelasactuacionesreferidas,quesibienelArt.3delaLeydelgravamenestablecequecon la transferenciaonerosadeunbiense revelaopuederevelarseunrendimiento, renta,beneficiooenriquecimientoenlostérminosdelArt.2delaLeydelgravamen,lociertoesqueresultanecesarioindagaracercadecualeselvaloralqueserealizanesastransferencias,alosfinesdeestablecersisehageneradounagananciagravada.

Endichainteligencia,seindicoque…eltemperamentodevaluaciónquedebeaplicarseparadeterminarlaexistenciadegananciaenelfideicomisoalmomentodelaadjudicacióndelasunidades ya sea a los fiduciantes beneficiarios o a simples beneficiarios, es el que sedesprendedelart.55delaleydelgravamen.

Conforme los términos del precepto citado en el párrafo anterior, el fideicomiso deberávaluarelinmueblealcostodelterrenoalquesesumaráeldelaconstrucción”

Sin embargo (y esto será el foco de estudio del próximo punto) es importante destacar elherramental anti-elusión dispuesto en la norma procedimental incluso puesto en mención en elmencionadodictamenfiscalcuandoanalizalaconsecuenciadedossituacionesquecomúnmentesepresentan en este tipo de emprendimientos inmobiliario a saber: a.- valor de adquisición sub-valuado51ob.-valordeconstrucciónsub-valuado52.Informaeldictamenmencionado:

“No obstante lo antedicho, es preciso señalar que si se corroborase que el valor deconstrucción, y por ende, el valor al que los bienes son adjudicados a los fiduciantes

51Lamentablementeesmuycomúnverificarque,almomentodeincorporarelterrenoalaestructurafiduciaria,sebuscaquelamismaseaal “menorvalorposible”según lavaluación fiscaldadopor la jurisdicción locala losefectosde impuestos jurisdiccionales.Estaprácticapuede estarmotivada en “disminuir” el valor de costos relacionados directamente con la escritura traslativa de dominio (impuestos ygastosdeescribanía)obienporlanecesidaddecanalizarfondosquesibienfueronentregadosparalaadquisicióndelterreno,estosnoseencuentran declarados en cabeza del fiduciante aportante por lo que, en definitiva, se estaría utilizando la estructura fiduciaria paracanalizarunaoperacióndelavadodedinero.

52 Otra práctica muy común en esta industria es la adquisición de materiales o servicios de mano de obra sin documentación fiscalrespaldatoriamuchas vecesmotivados enque, en las operacionesde ingresos de fondos, existen fondosnodeclarados fiscalmente encabezadelosfiduciantesaportantes.Nuevamenteserevisanlasadvertenciasmarcadasennota(51).



beneficiarios es inferior al costo de construcción vigente en el mercado, el fisco podráimpugnar…..art.18incb).”

Seadvierteentonces laposibilidad,encabezadelfiscoybajo lascondicionesquesedesarrollaráneneltítulosiguientedeajustarpreciodeobrasisecomprobaseunasubvaluaciónenlaadquisicióndelinmuebleuobrasposteriormentedesarrolladasdebiendosiemprecompararelvalordelaporterecibidoconelvalordelcostodeconstruccióndemercadoparalaobradesarrollada53.

esdableadvertirqueesteprocedimiento,conlaconsideracióndevalordemerado,soloseaplicaráen el caso de que el fisco pudiere demostrar que dicho valor no se condice con el valor deconstrucciónvigenteenelmercado,peronoapriori.

53ElpuntoestratadoenelDIALIR09-2010yconcretamenteexpresa:“esdableadvertirqueesteprocedimiento,conlaconsideracióndevalordemerado,soloseaplicaráenelcasodequeelfiscopudieredemostrarquedichovalornosecondiceconelvalordeconstrucciónvigenteenelmercado,peronoapriori”



IV.- EL VALORDE ADJUDICACIONDEL PRODUCTO FIDUCIARIO Y EL AMBITODE ACCIONDE LASPRESUNCIONESFISCALES

En el título anterior analizamos la problemática de la difícil tarea de determinar el valor deadjudicación54 en los fideicomisos de construcción al costo toda vez que incluso el organismo defiscalización se ha manifestado de forma maniquea o poco clara llegando a expresarse por unaposición,anuestrocriterio,untantoarbitrariaenelsentidodequeelvalordelactodependerádeltipode aporte recibido. En el presente títulonos abocaremos a analizar el herramental legislativosobreelcualelfiscoasoportadoalgunasdesusdeterminacionestributarias55enelobjetivofinaldealcanzar aquellamanifestaciónde riquezaque, a su criterio, se constituye con la transferenciadelproducidofiduciario.

Siendolosfideicomisosinmobiliariosdeconstrucciónalcostonuestroobjetodeestudioy,queenlamayoríade loscasos,seajustanaltratamientotributariodadopor laLey20.628T.O.DR649-1997Art.49inc.d)párrafo2conformelacualnohansidodefinidoscomosujetopasivodelimpuestoalasgananciasdebiendo,portanto,determinarelresultadotributarioyatribuirloalosparticipantesdelaestructura conforme su grado de interés56; tratamiento contrapuesto por el determinado paraaquellas estructuras fiduciarias que se encuentren obligadas, ya en su carácter de sujeto pasivotributario del tributo mencionado, a la determinación e ingreso del gravamen bajo la mismamecánica que opera para, pormencionar un ejemplo, una Sociedad Anónima o una Sociedad deResponsabilidadLimitada,elloporimperiodelArt.69inc.6)delaLey20.628T.O.DR649-1997.

Esta “asimilación” en el tratamiento tributario entre los Fideicomisos “no transparentes” con lostipos jurídicosqueacompañanel cursodel tratamiento tributariodescripto, sibiennodebería sermotivoparaaplicarlasdisposicionestributariasdiseñadasparadeterminadasestructurastributarias,veremos que fueron los que presentaron el “pivote” de algunas de las “construcciones jurídicas”sobre las cuales el fisco pretendió ampliar el hecho imponible o el alcance de las cláusulas antielusivas dando como resultado, luego de infructuosos intentos por parte del fisco nacional, lapromocióndeldenominadoPLANANTIEVASIONIIInosancionadoenlaactualidad.54Utilizoeltérminoenlaacepciónjurídicaqueimplicaasignaradeterminadapersonaunbienque,indirectamente,leperteneceporactouhecho anterior. El término es apropiado para las relaciones que se presentan tanto sea en condominios de construcción como enfideicomisosdeconstrucción(independientementedeladiferenciaqueimplicaelacuerdocelebrado)todavezqueenambosacuerdoslaspartessecomprometenaaportarlosfondosqueseannecesariosparafinanciarlasobras.

55Determinacionestributariassoportadas,porunlado,enelherramentalpresuntivodispuestoporelArt.18inc.b)delaLey11.683quehabilitaalagentefiscalapresumirconfaltodeverdadelvalordeaportesyadjudicaciónposteriordeclaradoporelfiduciarioyconellodeterminarelvalordeadjudicaciónajustadoalvalordemercadodelaunidadterminadaobiendeterminacionesbasadasenlasdisposicionesquepermitenalcanzarelvalordemercadodelosbienesporadjudicaciónasussociosenelcasodetipossocietarioscomerciales.

56Encontramosaquíunadiferenciafundamentalconlosfideicomisosdelartículo69inc6)delaLey20.628.LosfideicomisosincluidosenelArt.49incd)delaLey20.628(fideicomisosdeltipofiduciante–beneficiario)notienenpersonalidadfiscalporloquesutratamientoessimilar al deuna sociedaddepersonas.Por lo tanto, las rentasobtenidasporel fideicomiso,determinadasporeste y atribuidaa cadabeneficiario,debenserdeclaradaslosfiduciantesbeneficiariosensusposicionestributariasdelimpuestoalasganancias,enfuncióndelaparticipaciónqueposeanenel fideicomisomientrasque,paraelcasode los fideicomisos incluidosenelArt.69 inc6)de laLey20.628determinarán la renta en función de las normas del Impuesto a las Ganancias aplicables para los sujetos del mencionado artículoestableciendo,conello,labaseimponibledelimpuestoalasganancias,determinaránelimpuestoingresandoelsaldoapagarafavordelfiscoy,delresultante,podrándisponersudistribuciónhacialosbeneficiariosquienestrataránesteingresoconformelasnormasdelaccesoautilidadesasujetosdelArt.69Ley20.628.



Conforme lo señalado, las condiciones bajo las cuales se presenta análisis la normativa yjurisprudenciaseríanlassiguientes:

a.- Precio de asignación, bajo una estructura al costo, en el caso que fuera notoriamenteinferiora lascircunstanciasdemercadoqueinclusopuedeencerrar,enalgunasestructurasfiduciarias, relaciones con fiduciantes que revistan diferentes calidades no solo en suobligacióndefinanciamientosinoinclusoenlosderechossobreelemprendimiento57.

b.-Seanalizael llamado legislativoalherramentalpresuntivodispuestoenelmarcode lasprescripcionesdelArt.18incb)Ley11.683porcuanto58,anteunapatentedisociaciónentreelvalordelaporteinicialyelvalorfinal“demercado”delaobraconstruida,losantecedentesde reclamos fiscales versados en el requerimiento de incorporar a la línea de ingresosfiscales, el valor último mencionado, obligan el detallado estudio del instituto fiscalmencionado59.

Mencionado el marco general sobre el cual versará nuestra referencia pasemos a analizar,detenidamente, cada uno de los “instrumentos” dispuestos en las normas tributarias que, delaccionar fiscal, convocan a la incertidumbre del administrador fiduciario y del grupoeconómicamenterelacionadoconlaestructurafiscal.

II.a.-PRESUNCIONESFISCALES–VALORDEADJUDICACION-ART.18inc.b)LEY11.683En las diversas normas tributarias es fácil advertir una importante cantidad de presuncionesmotivadasestas,en teoría,en laexperienciadel legisladorquepermite ligardeterminadoshechosconocidos con aquellas consecuencia que pretende expresarse como una manifestación decapacidadcontributivadequienexterioricelosindicios60.

57 Esmuy común que en ciertas estructuras fiduciarias los fiduciantes originarios, como prima por el riesgo inicial de la obra se sueleacordarquepara, su calidadde fiduciante, soporteunporcentajede costosdeobra inferior al porcentajedeobra recibida al final delemprendimiento.Inclusopodríanrealizarseacuerdosmasagresivosdondequienposealacalidaddefiduciantebeneficiarioalmargendesoportarmenorporcentualdecostosdeobrarespectodelporcentualdeobrarecibidapodríanosoportardistribuciónsobre loscostosadicionalesmientrasque,elrestodelosfiduciantesycomocontracaradeestearreglo,soportaráunporcentualdecostosdeobrasuperioral porcentual de metros cuadrados recibidos. En estos esquemas, en un contexto de permanente desvalorización monetaria, deincrementodel tipodecambiorelativoa ladivisadereferencia (dólarestadounidense)ydeobrasquedemoran,desdeelaporte inicialhastasuefectiva tradiciónhasta36meses (enunemprendimientochico), lasunidadesadjudicadasa los fiduciantesoriginariospodríanpresentarvaloresSIGNIFICATIVAMENTEbajosperonoporellodeberíanestarsujetosa“sospecha”oajustefiscal.

58LaparticularidaddeestafacultadotorgadaalFiscoNacionalesqueimplica,indirectamente,desconocerlavalidezdelcontenidodeuninstrumentopúblicocomoeslaescrituratraslativadedominioperoconlaparticularidaddequesuefectonoserálanulidaddelaescriturasino solamente conllevará consecuenciasenel plano fiscal debidoaque, en casodedeno ser interpretadoel vehículode talmanera,implicaríaunjuiciocivilocriminalporredargucióndefalsedaddelinstrumentoinvocado.PorotroladolosDresSusanaNavarrineyRubenAsoreyensuobraPRESUNCIONESYFICCIONESENELDERECHOTRIBUTARIO–Ed.LexisNexis–ISBN978-592-089-04apágina87citandoaSchvarzer,Nen“ElnuevoArtículo25delaley11.683”enD.F.XXVIII-1001señalanque“estafacultadescapaalcuadrodepresunciones,mas bien encajaría en la competencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos, regulada en el Art. 9 (DR 618-1997), y es de“apreciaciónsubjetiva”ynotécnicaencuantoalafijacióndeun“preciorazonable”.Posiciónnocompartidaporlosautoresmencionados.

59AlanalizarlasconsecuenciasdelafiguraaquíbajocomentariolosDresSusanaNavarrineyRubenAsoreyensuobraPRESUNCIONESYFICCIONESENELDERECHOTRIBUTARIO–Ed.LexisNexis–ISBN978-592-089-04apágina88señalan“EstafacultaddelFiscoesparticularmenteampliaygraveporloquedeberáserprudenteparaevitarinjusticias”.

60Ensucelebreobra“Lasficcionesenelderechotributario”publicadoenMEMORIADELAASOCIACIONESPAÑOLADEDERECHOFINANCIERO–Madrid1968apágina192,PerezdeAyalaadviertequelasficcionesconstituyen“unavaloraciónjurídica,contenidaenunpreceptolegal,envirtuddelacualseatribuyeadeterminadossupuestosdehechoefectosjurídicosqueviolentaneignoransunaturalezareal”



En estemarco, las presunciones tributarias son una herramienta; un elemento del que se sirve ellegislador con el solo fin alcanzar aquella verdadmaterial61 con las consecuencias tributarias quefuera previsto ante una determinada manifestación de capacidad contributiva en el diseño deltributo.

Entendidasdesdeestaóptica,laspresuncionestienenunusopuntual,determinadoyacotado.Enelidealdeberíanserutilizadascuandofueranecesarioalosfinesde“simplificar”ladeterminacióndeesacapacidadcontributivaobiencuando,porindiciosciertos,aquelloquefuerapresupuestoporellegisladorseacerquea larealidadquepretendealcanzareltributo.Estosignificaqueelusode laspresunciones forzosamente aleja de la verdad objetiva y material en cuanto a la medición de lamateriaimponibleparaacercarlaaunaverdadque,muyprobablemente,seencuentre“cerca”delamediciónreal62.

Porloexpuesto,laspresuncionesseencuentraligadas,forzosamente,alavoluntaddellegisladordelinstituto; ya no a la voluntad que determinara el nacimiento del tributo, ni la que determinara labúsqueda de aquella hipótesis de incidencia que sería el fundamento de la gabela en la que seinserta,sinolavoluntaddellegisladoralmomentodeldiseñodelamismahaciendoque,sinofueraentendidaoatendidaaquellavoluntadalmomentodesuaplicación,secorraelriesgoel(ydehechoasísucede)dequeuninstitutoconunobjetivoclaro,sevuelvaunaherramientaquesedesvirtuéasimisma (por los usos “paralelos” sufridos en su aplicación) violentando por este medio garantíasconstitucionales.

Son entonces, las presunciones, un elemento “anómalo” al diseño de un impuesto que busquealcanzar63,comoprincipiomáximo,aquellamanifestacióndecapacidadcontributivaque,conformelavaloraciónpolíticadelmomentoesjusto,equitativo,igualitario64,razonable65ynoconfiscatorio66establecer;quedebenseraceptadasyhastarequeridasbajosituacionesespeciales.Sinembargo,enlamedida en que el legislador abuse de presunciones que no admitan probanza en contrario por

61En la “visión“dePerezdeAyala transcriptaanota (60) laspresuncionesdeberíandiseñarsedemododeprocuraralcanzar laverdadmaterialdelariquezaquepretendenexteriorizardadoque,ensupropiadefinicióncomoinstrumentojurídico,encierranel“vicio”delaimprecisión.

62EnuninteresanteanálisisFerreiroLapatzaensuobra“Ensayossobremetodologíaytécnicajurídicaenelderechofinancieroytributario”–Ed.MarcialPons,EdicionesJurídicasySocialesSA–Madrid1998apágina53presentaadiscusiónlareflexiónsobrehastaquepuntounrégimen de tributos sobre base presunta se integra con un sistema tributario basado en la determinación objetiva de la capacidadcontributiva conforme una normativa tributaria. De su análisis se advierte el inevitable componente subjetivo que encierra elmétodopresuntivotodavezquelavaloracióndelosindicios,nopodráescaparaalaconcienciadelserhumano.Porotrolado,lacreaciónoabusodeficcionesdeberánserentendidascomounaanomalíaenelsistemafiscaltodavezquesuobjetivoessiempredefinirunhechoimponibleignorandoloselementosdirectosextraídosdelarealidad.

63LosDresSusanaNavarrineyRubenAsoreyensuobraPRESUNCIONESYFICCIONESENELDERECHOTRIBUTARIO–Ed.LexisNexis–ISBN978-592-089-04 a página 14 presentan a las presunciones (en concepto también aplicable a las ficciones tributarias) como una“sustitución”“(i)yadelelementoobjetivoomaterial…..,(ii)yadelelementosubjetivo……..,(iii)yadelobjetodeltributo….”…Demaneraquedesdelaópticatécnico-jurídicaseproduceunamanipulacióndeloselementosdelhechoimponible……”

64Art.16delaConstitucióndelaRepúblicaArgentinayDeclaraciónAmericanadelosDerechosyDeberesdelHombreincorporadaalArt.75inc.22)delaConstitucióndelaRepúblicaArgentina

65Art.28,16,17y33delaConstitucióndelaRepúblicaArgentina.LinaresJuanenRAZONABILIDADDELASLEYES.Ed.Astrea,BuenosAires1989apágina29.

66Art.17delaConstitucióndelaRepúblicaArgentina



parte del contribuyente o de construcciones que configuren una verdadera ficción tributaria,estaremos en presencia de un elemento con capacidad de desvirtuar aquello que fuera diseñadocomounaherramientarecaudatoriaenmanosdelorganismoadministrador.

ElArt. 18 inc. b) de la LEY11.683 reglamentaunaespecial situaciónen la cual, pornohaber sidopresentadalaDDJJ obienserimpugnable67 laquefuerapresentadasehabilitaalaAdministraciónFederal de Ingresos Públicos a practicar una determinación68 de oficio que podrá ser sobre basepresuntaosobrebasecierta.

Enelcasopuntualbajoestudioestamosmanejandounahipótesisenlaqueelfisconacionalimpulsauna determinación de oficio sobre base presunta pero soportada en función de indicios ciertosobtenidosporlaadministraciónfiscal69.

La normativa dispone, en primer lugar, la situación objetiva que deberá presentarse para que seafactible incursionar en el instrumento determinativo de oficio por parte de la administracióntributaria.DelaLey11.683T.O.1978advertimos:

“ARTICULO 16 — Cuando no se hayan presentado declaraciones juradas o resultenimpugnables las presentadas, la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOSprocederáadeterminardeoficiolamateriaimponibleoelquebrantoimpositivo,ensucaso,ya liquidarelgravamencorrespondiente,seaenformadirecta,porconocimientociertodedichamateria,seamedianteestimación,si loselementosconocidossólopermitenpresumirlaexistenciaymagnituddeaquélla.”

HabiéndosepresentadolasituaciónobjetivamentedescriptaenelArt.16delaLey11.683T.O.1978debemos analizar las disposiciones del Art. 18 de la mencionada norma que legisla sobre elprocedimientoaseguirporlaAdministraciónTributaria:

67 La impugnación de la declaración jurada presentada por el contribuyente, al ser un acto administrativo, gozará de presunción delegitimidad derivada del principio de auto-tutela de la Administración otorgándole, por tanto, fuerza ejecutoria. Teresa Gomez en sucapítulo“DeterminaciónyPercepciónde Impuestos”en laobraPROCEDIMIENTOTRIBUTARIO–Ed. LaLey– ISBN978-987-03-2690-8apágina155recuerdaquelalegitimidaddelactonoimpliecacertezapuestoquesisepresumieracierto,entiende,violaríaelprincipiodeinocenciacontenidoenelArt.18de laConstituciónde laRepúblicaArgentinayelArt.1delC.P.P.Enelmismosentidoseñalaque,delresuelto del proceso llevado adelante señala que, de la doctrina extraida de CANTESUR SA “La presunción de legitimidad del actoadministrativonodespliegaefectosdirectamentesobrelacargadelapruebasinomásbiensobrelaestructuradelprocesomismo”.

68 Recordemos que la determinación tributaria no es constitutiva de obligaciones fiscales sino que es simplemente declarativa de lasituaciónobjetivadelcontribuyentefrentealfiscoconcapacidadjurídicadereclamarelcumplimientotributario.EnestesentidoCarlosM.GiulianiFonrougeySusanaNavarrineenPROCEDIMENTOTRIBUTARIOYDELASEGURIDADSOCIAL–Ed.AbeledoPerrot–ISBN978-950-20-2072-3apágina140manifiestan“Entérminosgeneralessepuededecirqueladeterminacióneselprocesoquetiendeaindividualizarelmandatogenéricoestablecidoporlaleyyconstituyenparteimportanteenladinámicadelaobligacióntributaria,aunquecarezcadeefectocreadorovinculativo;sufinalidadesdeclarativayformal”.Refiriéndoseyaa la“liquidación“(independientementesisetratadeaquellaefectuadaporelfiscoenunprocesodefiscalizaciónobienporelcontribuyente,expresanque“…laliquidaciónconstituyelaetapafinaldelprocesodedeterminaciónyeslaplanillaocuentaqueloresumeyexterioriza…”

69Recordemos,paraquelaspresuncionespuedanseraplicadasserequierelaexistenciadeindicioscomprobadosyunareglaque“ligue”elindicioconlaconsecuenciafiscalpretendidoporelórganodefiscalización.Tantoel indicio,comolaconsecuenciay lareglaquelosunedeben ser contemplados en una norma fiscal. En sentido de lo expuesto los Dres Susana Navarrine y Ruben Asorey en su obraPRESUNCIONES Y FICCIONES EN EL DERECHO TRIBUTARIO – Ed. LexisNexis – ISBN 978-592-089-04 a página 3 resumen la sentenciacomentando“….Paraqueestaspresuncionesseanapreciadascomomediosdepruebaesindispensablequeentreelhechodemostradoyaquelquese tratadededucirhayaunenlaceprecisoydirecto, según las reglasdel criteriohumano”.Concepto tomadode lamanodeFenechMenDERECHOPROCESALTRIBUTARIO–Barcelona1951apágina292.



“ARTICULO18—Laestimacióndeoficiosefundaráenloshechosycircunstanciasconocidosque, por su vinculación o conexión normal con los que las leyes respectivas prevén comohecho imponible, permitan inducir en el caso particular la existencia ymedida delmismo.Podrán servir especialmente como indicios: el capital invertido en la explotación, lasfluctuacionespatrimoniales, el volumende las transacciones yutilidadesdeotrosperíodosfiscales, el monto de las compras o ventas efectuadas, la existencia de mercaderías, elrendimientonormaldelnegociooexplotaciónodeempresassimilares,losgastosgeneralesdeaquéllos, lossalarios,elalquilerdelnegocioyde lacasa-habitación,elniveldevidadelcontribuyente y cualesquiera otros elementos de juicio que obren en poder de laADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS o que deberán proporcionarles losagentes de retención, cámaras de comercio o industria, bancos, asociaciones gremiales,entidadespúblicasoprivadas,cualquierotrapersona,etc.

En lasestimacionesdeoficiopodránaplicarse lospromediosycoeficientesgeneralesqueatalfinestablezcaelAdministradorFederalconrelaciónaexplotacionesdeunmismogénero.

A los efectos de este artículo podrá tomarse como presunción general, salvo prueba encontrarioque:…..

b)Cuandolospreciosdeinmueblesquefigurenenlasescriturasseannotoriamenteinferioresalosvigentesenplaza,yellonoseaexplicadosatisfactoriamenteporlosinteresados,porlascondicionesdepago,porcaracterísticaspeculiaresdelinmuebleoporotrascircunstancias,laADMINISTRACIONFEDERALDEINGRESOSPUBLICOSpodráimpugnardichospreciosyfijardeoficiounpreciorazonabledemercado.”

Advertiremosentoncesqueelsistemaexpuestotratasobrepresunciones70queadmitenpruebaencontrarioy,concretamente,señalaelartículobajoreferenciaqueseráaplicablesiempreycuando“… ello no sea explicado satisfactoriamente por los interesados”71 con lo cual se visualiza la

70Recordemosquelaspresuncionespermitendeterminarlamagnituddelhechoimponible,demaneradirectaporelconocimientodirectodeciertoselementosque,normalmente,sevinculanconelhechoimponibletributario.Esteelemento,decertezaenelconocimientoesdenominadoindicioysibienla“regladeconexión”entreel indicioyelhechoimponibledeberespondersiemprealaexperienciaensurelacióncausa-efectoestarelaciónpuedeserubicadaen lanormaobienpuedeserpuestaaconsideracióndel juzgador.Enestemarcopodremos definir a las presunciones en a.- simples u hominis como aquellas en las que el juzgador se basa en diferentes indicios queentiendevinculadoalhechoimponibleysobreellosconstruyeladeterminacióntributaria.Sibienelelementoqueligaelindicioyelhechoimponibledebeserrazonable,laconexiónresponderáala“creatividad”deljuzgadormasnoestarádefinidoenlanorma.AlrespectodeestaspresuncioneslosDresSusanaNavarrineyRubenAsoreyensuobraPRESUNCIONESYFICCIONESENELDERECHOTRIBUTARIO–Ed.LexisNexis – ISBN 978-592-089-04 a página 82 manifiestan que “…presunción hominis porque remite al juzgador la utilización delrazonamientológicoparafijarlamedidadelhechoimponible”paraluegoagregar“…estapresunciónsevinculaconlasreglasdelasanacríticaqueseadoptapara lavaloraciónde lapruebaen laLeydeProcedimientoTributario…”porsuparte, la jurisprudencia judicialdenuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 30-04-1953 en autos YANKELEVICH fallos 225-412 ha dicho que losindiciostienenqueserrazonablesynoresponderaapreciacionessubjetivasdelfuncionariointerviniente,b.-lasiuristantumsonaquellaspresunciones donde la “regla de conexión” entre el indicio y el hecho imponible responde a una disposición normativa pero admitenpruebaencontrarioylasc.-iurisetdeiuredondela“regladeconexión”entreelindicioyelhechoimponiblerespondeaunadisposiciónnormativaperonoadmitenpruebaencontrario.

71 Al momento de analizar la presunción objeto de comentario Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana Navarrine en PROCEDIMENTOTRIBUTARIO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Ed. Abeledo Perrot – ISBN 978-950-20-2072-3 a página 164 advierte que de la literalinterpretacióndelelementopresuntivoexistendoselementosquedejanlibradoelcasoaladiscrecionalidadadministrativa;ellosson1.-elprecionotoriamenteinferioraldeplazay2.-cualeselpreciodeplazasituaciónquesemaximizacuando“estánalejadosdelarealidadporlainflaciónqueenestemomentoafligealpaís”



importante virtud de una presunción presentada por el fisco pero siempre con posibilidad deoposicióndepruebadepartedelcontribuyente;pruebaquedeberábasarseenelantecedentedelnegocio y las particularidades que han conducido las negociaciones o arreglo de partes comoveremosalreseñarjurisprudenciarelacionada.

El segundoelementode importante referenciaesaquelquecuentaconcapacidadde inicializarelprocesodeterminativodeoficio;estoes,elpreciodelinmuebleelcual,ensuredacción,encierraunelementoenprincipiodefinidosubjetivamenteporcuantolapropianormanoaclaraelalcancedeltérmino“seannotoriamenteinferiores“.Estasolopreguntarnos¿quéesnotoriamente?,¿apartirdequéesnotorio?o¿notorioconreferenciaaqué?.Naturalmenteesteelementodefuerzasubjetivacomoinstrumentoparadesplegarelaccionardelherramentalpresuntivo,enunanormadecaráctertributarionosolamenteimplicaunmaldiseñodelpreceptolegislativosinoque,además,resultadeuna gravedad palmaria puesto que dejaría, en cabeza del intérprete tributario, la definición, endefinitiva,deunodeloselementosdelhechoimponible.

Lasolucióna la interroganteesreglamentadaenelArt.15delDR1379-1979,reglamentariode laLey11.683, cuandodispone lascondicionesdel “precio”, suscaracterísticasyelementosobjetivosdelosquepodráservirselaDirecciónGeneralImpositivaaefectosdedeterminarsielcontribuyenteseencuentra incursoen la situaciónseñaladaenelArt.18 inc.b)de laLey11.683quehabilitaelinstrumentopresuntivo.

“Art.15-Aefectosdedeterminarelpreciorazonabledemercadoaqueserefiereelincisob)del artículo 25 de la ley, la Dirección General podrá solicitar valuaciones e informes aentidades públicas o privadas. Asimismo, dicho precio podrá establecerse mediante laaplicacióndetablasdevaluaciónelaboradasporelmencionadoOrganismosobrelabasedeinformación obtenida. En ningún caso el precio a que se refiere este artículo podrá serinferioralavaluaciónfiscaldelrespectivoinmueble.”

Este importante artículo reglamenta el método de obtención del valor del inmueble, de maneraobjetiva, que podrá ser indicio suficiente para la aplicación del vehículo presuntivo; es decir, unprocedimientodedeterminacióndeoficiorealizadaporelfisco.

Sin embargo este valor; parámetro objetivo, disparador del instrumento presuntivo pero nodeterminante de su aplicación, es decir, subsidiario del Art. 18 inc. b) Ley 11.683 contiene unadisposiciónvaluatoria“demínima”quetambiénmereceseñalamientodebidoaqueunaincorrectainterpretaciónpodríaterminarporforzarlapropialetradispuestaenlaLey11.683enelartículodereferencia.

De lo dicho deberá considerarse que la mecánica de determinación sobre base presunta yconsiderandocomoindicioaquellodiseñadocomo“valorrazonabledemercado”conformeArt.15delDR1379-1979 seráaplicable solo cuando ladiferenciaentreel valordeclaradoen la escritura



traslativa de dominio y el precio establecido en el mencionado Art. 15 no sea explicadosatisfactoriamenteporelcontribuyente72.

Sobreestapresunción,DinoJarach73opinaqueenrealidadsetratadeunafacultadotorgadaalfiscoparaapartarsedelopactadoporlaspartesynodeunapresunción.

Una de las hipótesis de incertidumbre que hemos planteado en el título I.- INTRODUCCION laencontramosenlamuycomúnprácticaderealizar lasadjudicacionesdelosbienesresultantesdelencargo fiduciario sin mencionar precio o valor alguno configurando, con ello, una situacióndiferentefrentealvehículopresuntivoantesreferenciadotodavezqueelArt.28delDR1379-1979establecelaconsecuenciadelacelebracióndelactotraslativodedominioodeadjudicacióndelasunidades funcionales resultantes del emprendimiento sin señalamiento de precio. En esta líneaadvertimoseltextodelanormaseñalada:

“Art. 28 -Cuando la transferencia de bienes se efectúe por un precio no determinado(permuta, dación en pago, etc.) se computará a los fines de la determinación de losresultados alcanzados por el impuesto, el valor de plaza de tales bienes a la fecha de laenajenación.“

Vemos entonces que, la falta de “precio” o “valor” en la transferencia rompe ya con el esquemadispuestoparalaaplicacióndepresuncionesennuestroderechotributarioreemplazándoloconunaficción74 por cuanto perderá importancia, de una primera vista a los actos jurídicos celebrados ybasadosenunaestricta interpretación literalde lanorma tributaria,elnegocio subyacentey, conello,laposibilidaddeoposiciónporpartedelcontribuyente.

II.b.-IMPRECEDENCIADELVEHICULODELART.71DELDR1379-1979

Antesdepasaralafamiliadejurisprudenciajudicialseleccionadaparalahipótesisdeestudioesjustomencionar que, al poco de analizar los actos dados en el marco de este tipo de estructurasfiduciarias,conmuevelaconcienciadelanalistatributariolosrecurrentesllamadosqueharealizadoel fisco nacional, bien directamente por el accionar fiscalizador o bien indirectamente enmediospúblicosymasivosde información inclusoalmomentode“promoción”de lasmedidas impulsadaspor lo que se dio en llamar el paquete ANTI-EVASION III, los efectos del Art. 71 del DR de la Ley

72 La posibilidad de oposición por parte del contribuyente y de explicación de las condiciones que llevaron a expresar el preciocontrovertido por el fisco obedece, entre otras consideraciones, al reconocimiento de que pueden existir diferentes situaciones que,económicamente, llevarona convenir lospreciospactados. Entreestas situacionesencontramos significativamentedecisivoel continuoprocesodedeteriorodelvalordeldineroobienladisparevolucióndelmercadoinmobiliarioquepuedeincidirentrelafechaenquesepactaunnegocio(inclusoconentregadeposesiónprevia)ylafechaenlaqueseotorgaelactodecarácterpúblico.

73EnsuobraFinanzasPúblicasyDerechoTributario,Ed.Cangallo,Bs.As.,1983apágina441

74 PerezdeAyalasostienequeunaficción“….constituyeununavaloraciónjurídica,contenidaenunpreceptolegal,envirtuddelacualseatribuyeadeterminadossupuestosdehechoefectosjurídicosqueviolentanoignoransunaturalezareal”.Porotrolado,OsvaldoSolerensuartículo“Reflexionesacercadelderechotributarioylanecesidaddevelarporlaaplicaciónplenadelosprincipiosconstitucionales”deconsultaenhttp://www.soler.com.ar/2010/reflex_der_trib.pdfenpunto5.1.-manifiesta:“Mediantelasficcionestributariasellegisladorprocura anticiparse a la creación de hechos que en forma engañosa realicen los particulares en fraude de ley. La ficción viene, así, aactualizar el mandato legal, adaptándolo a las situaciones cambiantes, ubicando la conducta de los sujetos en una norma legalcomprensivadelamisma,evitandoqueellaquedealmargendelmandatoquelaleyordena.”



20.628 T.O. 1978; reglamentario del tratamiento para el valor del inmueble en caso de retiro oreduccióndecapitalparadeterminadossujetosempresa:

“Art. 71 - Los bienes que las sociedades comprendidas en los incisos b), c) y en el últimopárrafodelartículo49delaleyylassociedadesderesponsabilidadlimitadayencomanditasimpleyporacciones,adjudiquenasussociosencasodedisolución,retirooreduccióndecapital, se considerarán realizados por la sociedad por un precio equivalente al valor deplazadelosbienesalmomentodesuadjudicación.”

Encuantoalencuadredelfideicomiso,independientementedequenosencontremosanalizandounafigurafiduciariaincorporadaalArt.49inc.d)segundopárrafodelaLey20.628obiendeunafiguraincluida en el Art. 69, inc a) punto 6 de la Ley 20.628; sujeto comprendido por tanto en lasprevisiones del Art. 49 inc a); y recordando que si bien en el caso de las figuras fiduciariasmencionadasenelArt.69inc.a)punto6delaLey20.628ellegisladorhadispuestoqueestasseránsujetospasivodelimpuestodereferencia,estasituaciónnopuedellevaraunainterpretacióndelanormaextendiendoelobjetoalqueapuntaelArt. 71delDR1379-1979haciaaquellos sujetosnomencionadostaxativamentenoincluyendo,portanto,alosfideicomisosenlasdisposicionesdelArt.71 del DR 1379-1979 debiendo descartar esta hipótesis de tributación por el artículomencionadoquedando,portanto,lahipótesisdeestudiocomprendidaenelArt.18incb)Ley11.683.

Porotrolado,alosefectosdeadscribirnuestroentendimientodeloimprocedentedeencuadrarelcasodeadjudicacióndebienesporpartedeunfideicomisoaltratamientocorrespondienteparaelcaso de disolución de sociedades de capital y, con ello, el valor de adjudicación de los bienesentregadospordichoacto,entendemosseránecesariorealizarunabrevereferenciade laopiniónfiscalrespectodelanormabajoseñalamiento.

La referencia realizada es útil no solamente para comprender la interpretación que de la normamencionadaharealizadoelfisconacionalsinoinclusoparainterpretarloslímitesenlautilizacióndeunaherramientaconclaravisiónantielusiva.

II.b.1.-DAT71-2004–DISOLUCIONDESOCIEDADESYRESTITUCIONDEACTIVOSAACCIONISTAS

Enesteantecedenteseanaliza laconsecuenciadesdeelpuntodevista tributariode ladisposicióndelúnicobienqueposeeunsujetopasivotributario,enestecasodesdeunaSociedadAnónimaasusaccionistas. Si bien, como se ha reiterado, el objeto de estudio del presente escrito son lasestructuras fiduciarias; estructuras que independientemente de su encuadre en el Art. 69 inc. a)punto6oenelArt.49inc.d)segundopárrafo,ambosdelaLey20.628,lasituacióneconómicamentedescriptahasidolaque,abstraídadelaliteralinterpretacióndelartículoreglamentario,llevaraalaintencióndeaplicarlaaestetipodeestructurasfiduciarias.Enestesentidohadichoelfisco:

“Latransferenciaasusaccionistasdelúnicobienqueposeeunasociedadanónimainvolucraen el caso particular la disolución de la sociedad y consecuentemente, el rescate de lasacciones emitidas, por lo que aquélla deberá computar como ganancia gravada, en elejerciciocorrespondienteasucesacióndenegocios,elresultadoprovenientedecompararelvalordeplazadelinmuebletransferidoconsucostoimpositivo.“



El párrafo seleccionado cuenta la “virtud” de advertir aquella manifestación de capacidadcontributiva exteriorizada por el negocio jurídico previamente descripto; ello soportado en larealidadeconómicadelnegociopero,por sobre todo,enque jurídicamente las sociedadesycadauno de los accionistas son personas diferentes. Esta situación no se presenta, desde el punto devista jurídico,en lasestructuras fiduciarias todavezqueel fideicomisonoesunapersona jurídicasinouncontrato75.

Pesealoexpuestoyqueeneldictamenbajoreferenciaseencuentraanalizandoelencuadredeese“mayorvalor”delbientransferido;encuadrequeesanalizadodesdeelpuntodevistajurídicoyenbasealarealidadeconómicaenlainterpretacióndelosactosdelcontribuyente,sinosabstraemosdelllamadorealizadoalapercepcióndeestemayorvalorelconceptopuedeseraplicadoacualquierestructura fiduciaria pero, particularmente deberá alertar nuestra atención aquella estructurafiduciariaqueseaorganizadasobrelabasedecertificadosdeparticipación76.

“Ahorabien,atendiendoalacircunstanciadequeelreferidopredioconstituyeelúnicobienintegrante del acervo societario, advertimos que el accionar proyectado implica, en loshechos,ladistribuciónfinaldelpatrimoniodelarubrada,auncuandonosellevenacabolostrámitesformalesqueatalesefectosexigeelpertinentemarcoregulatorio.“

En este caso es necesario remarcar que la rubrada es una SociedadAnónima, sujeto de derecho,situaciónquenosepresentaenelcasodelosfideicomisosquesonsimplescontratosperoque,porautonomíapropiadelderechofiscal,poseenpersonalidadalosfinesfiscales.

75DesdeelpuntodevistajurídicolapropiedadseráelelementodeterminantealanalizarlosposiblesefectosdelasdisposicionesdelArt.71 del decreto reglamentario de la Ley 20.628 sobre los fideicomisos. Pese a su importancia el desdoblamiento de propiedad en lasestructuras fiduciarias pocas veces fuera analizada desde el prisma tributario situación que se resuelve patente en autosMARIANALOPEZCNANCAF2013 cuando informael tribunal“…..Porende,eladministradornoostenta la ‘propiedad’de losbienessinoquesupotestaddeadministrarlos y disponerlos deacuerdo con el fideicomisootorgadodevienea título dedominio……..Precisado ello, debeentenderse que a través del convenio cuya gravabilidad se discute, al fiduciario se le ha transmitido no la propiedad sino el dominiofiduciario de determinados bienes inmuebles … La propiedad sobre los bienes recién se transmite al final del fideicomiso, ya que la‘propiedadfiduciaria’quedetentaelfiduciarionocomportalatitularidaddelosbienes.Tanesasíquenolospuedeincluirensupropiopatrimonio y debe llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso que constituya”. De lo dicho extraemos que comprendercorrectamenteelcarácterjurídicodelapropiedadfiduciarianospermite,fácilmente,apartarnosdeaquelloquefueraelpresupuestodehecho(latransferenciaderiquezaentresujetosdiferentes)paralaincorporacióndelArt.DereferenciaeneldecretoreglamentariodelaLeydelImpuestoalasGanancias.

76Elprincipiodelibertadcontractualimperanteennuestrorégimendederechotributariopermitequelasconvencionesentreparticulares(enestecasouncontratodefideicomiso)determine,dentrodelmarcodelasdisposicionesdefondocontenidasenlaLey26.94–CódigoCivilyComercialdelaRepúblicaArgentina,laformaenlaqueseorganizaelcapitalenlasestructurasfiduciarias.Deestamaneralomascomúnesquelosparticipantesdeunfideicomisoordinario(esdecir,unfideicomisonofinanciero)seaporsusimpleparticipaciónenelcontrato de fideicomiso o bien por su incorporación posterior por su adhesión a sus cláusulas; esta es la situación que presenta elantecedenteMARIANALOPEZCNACAF2013 señaladoennota (75). Sin embargo también seráposibleencontrar estructuras fiduciariasorganizadasenelmarcode“certificadosdeparticipación”pudiendoestossernominativosono,perosiemprerepresentativodederechos(y eventualmente obligaciones) respecto del patrimonio fiduciario con lo cual si bien jurídicamente existiría un dominio imperfecto encabezadelfiduciarioy,portanto,unatransferenciadominiofiduciarioperonolapropiedadaquellasituaciónenlaque,económicamente,la estructura fiduciaria se desenvuelve como una sociedad de capital; es decir, como una sociedad anónima, no ha sido tratada enjurisprudenciapudiendo,incluso,subvertirelsentidodealgunasdelasconclusionesqueacercamos.Pesealoexpuestosereiteraque,alosefectosde laaplicacióndelprincipioderealidadeconómicacontenidoenelArt.2de laLey11.683, lasestructurasutilizadasporelcontribuyentedebenser“manifiestamenteinapropiadas”paralosfinesperseguidos.



“Asuvez,laafirmaciónformuladaenúltimotérminoconduceainferirqueenelsub-examineestamos ante la disolución77 del ente societario, condición imprescindible ésta para quepuedaverificarselamentadadistribucióndelhabersocietario.”

Se debe advertir que la disolución es jurídicamente diferente a la liquidación del patrimoniofideicomitido. Señalo este párrafo a los efectos de tomar cuenta de las diferencias entreSOCIEDADES y FIDEICOMISOS y las diferentes regulaciones legales en cuanto a los efectos de laliquidacióndelpatrimoniofideicomitido.

Enlíneaconloexpuesto,entiendoseráprocedente,paraeloperadorjurídico,hacersedesucriterioencuantolaconsideraciónjurídicadelconceptodeliquidaciónfiduciaria.

Enapoyoaloexpuesto,ladoctrinahaexpresadoque“...ladisoluciónmarcaelprincipiodelfindelaexistenciadelapersonajurídica,abriendoautomáticamenteelperíodoliquidatorio”78,criterioésteasuvezrecogidoporlaDireccióndeAsesoríaLegalenlaActuacionesposteriores.

Llegados a este punto será necesario reseñar las normas del DR 1379-1979 que establece lasformalidadesacumplimentarenelcasodedisolucióndesociedades:

“Art. 5º -La cesación de negocios por venta, liquidación, permuta u otra causa, implica laterminacióndelejerciciofiscalcorrienteyobligaapresentar,dentrodelplazoqueestablezcalaADMINISTRACIONFEDERALDE INGRESOSPUBLICOS,entidadautárquicaenelámbitodelMINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, una declaración juradacorrespondientealejercicioasíterminado.”

”Art. 6º -Las sociedades en liquidación, mientras no efectúen la distribución final,estánsujetasalasdisposicionesdelaleyyestereglamentoquelesalcancen.

Al hacerse la distribución definitiva de lo obtenido por la liquidación, serán deaplicaciónlasnormasestablecidasenelartículoanterior.”

Rápidamenteadvertimosque:

a.-UnFideicomisonoesunasociedad

77Lanormamencionaeltérmino“disolución”situaciónsoloaplicablealossujetospasivostributariosquegocendepersonalidadjurídica,situaciónquenosepresentaenlasestructurasfiduciariasquesonsolamentecontratosy,porautonomíapropiadelderechotributario,enalgunoscasos(losnoincluidosenelArt.49inc.d)2dopárrafodelaLey20.628)poseenpersonalidadfiscalperonojurídica.Enestesentidodebemosrecordarqueladisolucióndelasociedadeselactoenvirtuddelcualsedeterminasuextinción,cuandodichaentidadhaperdidosucapacidadlegalparaeldebidocumplimientodesusobjetivosoalamanifiestaimposibilidaddemanteneractividades.Elobjetivodelasociedad es que estamantengapersonalidad jurídica quepermita finalizar los vínculos establecidos para con terceros, los de éstos conrelaciónalossociosoaccionistasylosqueexistanentrelospropiosinversionistas.Adiferenciadeesta,laliquidacióndeunasociedad(oeneste casoelpatrimonio correspondienteaun contrato fiduciario)eselconjuntode transaccionesquedicha sociedado contratoefectúapara cobrar sus cuentas, realizar sus activos, pagar sus pasivos y reembolsar el remanente –si lo hubiere- a sus socios, accionistas obeneficiarios.Mantillamolinaexplicaque“ladisolucióneselfenómenoprevioalaliquidación”.Delodichoseadviertequeladisolucióneselestadiojurídicoprevioalafinalizacióndelapersonalidadjurídica,carácterqueNOREVISTEuncontratofiduciario.

78“LeydeSociedadesComercialesComentada”);RicardoA.NISSEN;Ed.Abaco,TomoII,pág.157



b.- Aceptar que un fideicomiso ejecuta actividades comerciales sería aceptar,indirectamente,elfraudealaleycomercial79

Sobredichoparticular,cabetenerencuentaqueelartículo3ºdelaleydelgravamendispone:

“A los fines indicadosenesta ley,seentenderáporenajenación laventa,permuta,cambio,expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que setransmitaeldominioatítulooneroso”.

Enestepuntodelanálisisdebemosresaltarqueladistribuciónfinaltraeaparejado,enlageneralidaddeloscasos,laentregaporpartedelosaccionistasdelostítulosrepresentativosdesuparticipaciónenelcapitalsocial,esdecirelrescatedelasaccionesemitidas.

“Conrelaciónaello,esdelcasomencionarqueenoportunidaddedefinirelencuadre legalque cabe atribuir al rescate de acciones, la Dirección de Asesoría Legal tipificó a dichaoperatoriacomouncontratodepermuta,elloconformealasprevisionesdelartículo1485delCódigoCivil, el cualprevéque“El contratode truequeopermutación tendrá lugar, cuandounode loscontratantesseobligueatransferiraotro lapropiedaddeunacosa,contalqueésteledélapropiedaddeotracosa”-Cfr.ActuacionesNros....-.

Enloscitadospronunciamientosseseñalóque“...teniendoencuentalascaracterísticasdelaoperación motivo de la consulta ... resulta dable afirmar que la misma constituye unapermutaenlostérminosdelartículo1485delCódigoCivilprecedentementetranscripto.Elloporcuantounaparte seobligaaentregarunbienacambiodeotrobien;en los supuestosbajoanálisisseentregandosinmuebles...acambiodelatitularidaddeacciones”.”

“No afecta al encuadre formulado el hecho de que en el presente caso los socios norestituyeranalasociedadlostítulosqueposeen-elloenvirtuddela“informalidad”aquesealudeenlapresentación-,puesalperderéstostodocontenidoeconómicocomoconsecuenciadeladesaparicióndelpatrimoniosocial,searribaaigualesefectosquelosqueseproduciríanencasodeverificarsedichaentrega.

Como corolario de lo expuesto, y a los fines de esclarecer la inquietud planteada por laconsultante, este servicioasesor concluyeque la transferenciadel biena los accionistasdehecho involucra ladisoluciónde lasociedadyconsecuentemente,el rescatede lasaccionesemitidas, por lo que la sociedad disuelta deberá computar como ganancia gravada, en elejerciciocorrespondienteasucesacióndenegocios,elresultadoprovenientedecompararelvalordeplazadelinmuebletransferidoconsucostoimpositivo.

79GuillermoBurmanensucapítulo“FideicomisoySociedadComercial–ParteA-deTRATADODEFIDEICOMISO–TomoII-dirigidoporGabriel Gotlib,Mario A. Carregal y Fernando Vaquero, Ed. La Ley, ISBN 978-987-03-2571-0 a página 713 presenta a reflexión que enaquellas situaciones en las que concurran los elementos definitorios de una actividad y sociedad comercial, como ser a.- contratoplurilateral de organización, constitución de un capital social, c.- existencia de un fin común diferenciado del interés individual de lossocios, d.- la intenciónde las partes de compartir unproyecto en el que soporten las pérdidas y compartan las ganancias, entre otroselementos,podríaserinterpretado,alaluzdelasnormascorrespondientesalassociedadescomerciales,hoyLeyGeneraldeSociedades,comofraudealaleycomercial.Enestesentidoexpresa“…elusodeunfideicomisoimportaráelriesgodequeseconsiderequeexisteunasociedad de hecho y, consecuentemente, derive responsabilidad solidaria e ilimitada de sus socios”. Rápidamente advertimos lapeligrosidaddelmensaje,máximeparaaquellasestructurasorganizadasenbasea“certificadosdeparticipación”



Adviértase que un criterio opuesto al aquí esbozado conduciría a que se otorgue a laoperatoriasub-examineuntratamientotributariodisímilalquecabríaotorgarenelsupuestoque la sociedad hubiera enajenado el inmueble y distribuido posteriormente el producidoentresuscomponentes.”

Lanotacaracterísticadelcasoesqueentiendequeexisteonerosidadenlaoperaciónporelhechoderecibiracambiodeladistribuciónfinallasaccionesolosderechosrepresentativosdelcapitaldelente.Ladiferenciadeestasituaciónyladeunfideicomisoesqueestenorevistecarácterdesujetodederecho80.

Expuestoelpunto,sibiennosemodificanlasconclusionesalasquesellegadelestudiodelArt.71DRLEY20.628sedebeobservarqueelfundamentoparalagravabilidaddelactoseencuentraenladisposicióna tituloonerosoentendiendoqueesto sucedepor lapermutadeaccionesporelbienrecibido.

PorúltimoyalsolotítulorecordatorioseratificaquesibienelArt.71DRLEY20.628hacereferenciaal precio de realización, la realidad es que entre los sujetos comprendidos no incluye a losfideicomisos.

”Art. 71 -Los bienes que las sociedades comprendidas en los incisos b), c) y en el últimopárrafodelartículo49delaleyylassociedadesderesponsabilidadlimitadayencomanditasimpleyporacciones,adjudiquena sus sociosencasodedisolución, retiroo reduccióndecapital,seconsideraránrealizadosporlasociedadporunprecioequivalentealvalordeplazadelosbienesalmomentodesuadjudicación.”

II.a.2.-DAT78-2004–TRAMIENTOGANANCIASLIQUIDACIONSOCIEDADADJUDICACIONBIENESElantecedenteseleccionadosepresentahábilparaelestudiode laestructurafiduciariaobjetodereferenciadadoqueluegodedescribirelrégimenlegaldelassociedadesadviertelaseparacióndela personalidad jurídica que, si bien no sucede en el caso de los fideicomisos en general si sepresentanloselementosquefueronmencionadosalosefectosdeconcluirporlaseparacióndeestapersonalidad en el caso de los fideicomisos que, particularmente, se encuentran organizados pormedio de títulos valores y otras características que, funcionalmente, los asimilan a sociedadesanónimas.

Loselementosson:

a.-ExistenciadeTítulosValores,

b.-Posibilidaddecobrodeutilidades,

80Sinembargo,llamandonuevamentealcasodeaquellasestructurasfiduciariasqueseencuentranorganizadasenbaseacertificadosdeparticipación; documentos asimilados a as acciones en las sociedades de capital, encontramos que la teoría fundante de la soluciónaplicable al caso podría ser fácilmente presentada para aquella situación que represente la liquidación de un fideicomiso ordinarioorganizadomediantecertificadosdeparticipación,lodichoseadviertequesoportadosenelmensajedelsiguientepárrafo“alperderéstostodo contenido económico como consecuencia de la desaparición del patrimonio social, se arriba a iguales efectos que los que seproducirían en caso de verificarse dicha entrega”es fácil advertir que, con la liquidación de la estructura fiduciaria, los certificados departicipaciónpierdentodovalor.



c.-Voto,

d.-Asambleas,

e.-Independenciasocio-sociedad.

Lodicholoencontramosexpresadoenelsiguienteextracto

“Seadviertequeloselementostipificantesdelasociedadporaccionesaplicablestambiénalos fines impositivos es su personalidad separada de los accionistas, su patrimonio propiodistinto al de los socios, la liquidación del mismo ante la disolución y la distribución delresultante entre los socios, de lo cual se deriva que la sociedad en liquidación poseepersonalidad propia hasta su liquidación definitiva, constituyendo el accionista un tercero.Porello,laadjudicacióndebienesasusaccionistasdelamaneraquefuere,enefectivooenespecie,importalarealizacióndelosmismosencabezadelasociedadanónima.”

Dichas característicaspermitenavisorar, apriori, la separaciónde lapersonalidadeconómica81delosaccionistasrespectodelasociedad,todavezquelascircunstanciaspersonalesdelosmismosnointerfierenenelfuncionamientodelasociedad.

Delodichonoquedaespacioparadudasdequelosdictámenesadministrativosadvierten,entodomomento, la importancia de reconocer la transferencia de riqueza entre sujetos de derechodiferentes recordando este autor, por su parte, que las estructuras fiduciarias no cuentan conpersonalidadjurídica.

Sin embargo, las referencias realizadas no caen en abstracto toda vez que, si nos prestamos a lareflexión sobre las consecuencias tributariasde la liquidacióndeunpatrimonio fideicomitido, conobjetocomercialyorganizadoenbaseatítulosrepresentativosdecapitalcomosercertificadosdeparticipación, interpretadas las relaciones jurídicas no ya desde el prisma documental o desde elintentino juris sinodesde las verdaderas consecuencias funcionales y económicasperseguidasporloscontribuyentes,estoes,elintentiofacti,independientementedeque,paraatacaralaestructura,previamentedeberíaatacarsealcontratomismo,sehansentadolasbasesparaunafuturareflexiónsobreelpuntoexpuesto.

81Elartículo2delaLey11.683presentaelprincipioderealidadeconómicaparalainterpretacióndelosactosdeloscontribuyentes“Paradeterminarlaverdaderanaturalezadelhechoimponibleseatenderáalosactos,situacionesyrelacioneseconómicasqueefectivamenterealicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructurasjurídicasquenoseanmanifiestamente lasqueelderechoprivadoofrezcaoautoriceparaconfiguraradecuadamente lacabal intencióneconómicayefectivadeloscontribuyentesseprescindiráenlaconsideracióndelhechoimponiblereal,delasformasyestructurasjurídicasinadecuadas, y se considerará la situación económica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derecho privado lesaplicaríaconindependenciadelasescogidasporloscontribuyentesolespermitiríaaplicarcomolasmásadecuadasalaintenciónrealdelosmismos.”



V.-PRESUNCIONESTRIBUTARIAS–JURISPRUDENCIAJUDICIAL

AlúnicofindepresentareltratamientodelelementopresuntivoconformeArt.18incb)ley11.683,llamado a estudio para la hipótesis de trabajo propuesta, se transcriben diferentes referenciasjurisprudenciales que, conforme entendemos, ayudan a advertir las situaciones que se debenpresentarparaqueelvehículoseaaplicabley,conello,lasherramientasdeanálisisdelcaso.

V.a.-ROSMAN,CESARR.-TFN-SALAB–14-03-1994Elpresentecasosetratódeunaimpugnacióndelpreciodeventadeuninmuebleconsignadoenunaescriturabasandoseel fiscoenuna fotocopiadel boletode compraventa conun importe superiorparalocualeltribunalhadicho:

“Correspondeconfirmar laresolucióndelFiscopormediode lacualprocedióa impugnarelpreciodeventadeun inmuebleresultantede laescritura,en funciónde lodispuestoporelartículo 25 de la ley 11683 (t.o. 1978 y modif.), considerando como valor real de laadquisiciónelresultantedeunafotocopiadelboletodecompraventa(obtenidaatravésdelaapertura de una caja fuerte en virtud de la orden de allanamiento dictada por el juezcompetente) cuya autoría no fue discutida en autos, teniendo en cuenta las valuacionesrequeridasaentidadespúblicasyprivadasdeconformidadcon loquemandaelartículo15deldecretoreglamentariodelamencionadaley.”

Ennuestroentendimiento,loselementosdeterminantesdelcasofueron:

a.-Existenciadeunboletodecompraventaconvaloressuperioresalodeclaradoenescrituranocontrovertidoporlaspartes.

b.-PreciostestigosobtenidosporAFIPconformeactualArt.15DRLEY11.683.

Del caso, se advierte que la AFIP obtiene el valor de la adquisición el resultante del boleto porimpulsodelaaperturadeunacajafuerteenvirtuddelaordendeallanamientodictadaporeljuezcompetente llegando, de esta manera, al detalle cierto de la operación celebrada por elcontribuyentedebiendoadvertirque,enloimportante,serequirióalFISCOnosololapresentacióndeundocumentonocontrovertidoporlaspartessinoademáslaconfirmacióndelelementoVALORDE MERCADO emitido por terceros independientes y operadores habituales. Será entonces elconceptoVALORDEMERCADO,anuestrocriterio,elfactordecisivoparalaestructurabajoestudiodemostradoenlaimportanciaqueelprecedentebajoestudioleasigna.

”Sinembargo,laescrituratraslativadedominiosehizoporunimportemenoralconsignadoen el boleto (ver act. cuerpo principal ganancias fs. 50 vta.), el cual fue declarado en elformularioF.220/Aparaelaño1984,porelseñorCésarRubénRosman(act.adm.cuerpoprincipalgananciasfs.156).

QueelórganoFiscal,enfuncióndeloquedisponeeltercerpárrafodelartículo25delaley11683(t.o.1978ymodif.), impugnóelpreciodeventadelcitadoinmuebleresultantedelaescritura,considerandocomovalor realde laadquisiciónel resultantedelboleto, teniendoencuentalasvaluacionesrequeridasaentidadespúblicasyprivadasdeconformidadconlo



quemanda el artículo 15 del decreto 1397/79, reglamentario de la ley de procedimientotributario.”

Laimportanciadeesteúltimopárrafotranscriptoentendemosestádadadebidoaquelapresunciónpartedeunhechoexteriorizadoporelcontribuyenteysobre losbienesobjetodedisputamotivoporelcualseadscribeelfiscoalatareadeobtenerelpreciodeventaodemercadorealparaesemomento. En el punto se advierte también que ni la parte vendedora ni la compradoracontroviertenloexpuestoenelboletodecompraventa.

Otroelementoaconsiderar,extractodelantecedente.

“Elloasí,lacuestiónplanteadaesdehechoypruebaydebeacogerselapretensiónfiscal.”

Setranscribeaquíelpárrafoseguramentemasimportanteparaelobjetodeestudioqueconvocaelpresentetodavezque,seadvierte:

a.-laposibilidaddepresentarpruebaencontrarioparalapresunción,

b.-elvalordelapruebaencontrarioylajustificacióndelosnegocioscelebradosporelcontribuyente,

c.- el peso fiscal de la imposibilidaddeaportarpruebaen cuantoa la justificaciónargüidaporelcontribuyente(enestecasoarguyeelcontribuyentequeelvalordelboleto seencontraba ficticiamente sobrevaluadoa losefectosdeobtener créditosbancariosparaotrasoperaciones).

Continúaeltribunalanalizandolaconsideraciónsobrelasimulacióndelpreciopropuestoenelactodecarácterpúblico.

“Enefecto,lasimulacióndelpreciodelacitadapromesabilateraldeventa("coloremhabet,sustantiamveroalteram")noseencuentrarespaldadaporuncontradocumentoenelsentidoinvocado por el actor ni han sido probadas las gestiones para obtener las facilidadescrediticiasinvocadas,nisiquieraquehubierancomenzadoagestionarse.”

De la lectura del antecedente se advierte otro elemento que deberá ser considerado para eltratamientotributariobajoestudio.La faltadepruebade lamotivaciónrealdelprecioargüidoenescritura,conlocualnotendránméritolasmanifestacionesendichodocumento.Aestosedeberásumar ladispersiónentreelpreciocelebradoen laescriturayelvalordemercado informadoporoperadoreshabituales.

“porqueelextremoquedebióacreditaresquelafincaporsuestadoaltiempodesucomprateníaunvalorinferioraldemercado,yestonofueprobado.”

Sibienelpresenteantecedentese refiereaun inmuebleusado,sehanpresentado loselementosquehacenalaaplicacióndelinstrumentopropuestoporelArt.18inc.b)Ley11.683

“En consecuencia, atento a que el Fisco Nacional no apoya su pretensión en valores demercadosinoenelprecioconsignadoenunboletocuyaautenticidadnosediscute,elcual



resultacompatibleconlossusodichosvaloresdemercadohabidacuentadequeelactornoha demostrado el de las mejoras pretendidamente introducidas ni que éstas fuerannecesarias por el estado del inmueble al tiempo de su compra ni tampoco justificadofehacientemente la discrepancia entre el importe consignado en la escritura y el de lamencionadapromesabilateraldeventa,correspondeconfirmarenestepuntolaresoluciónapelada.”

Loimportantedelcasoesquesibienelfiscodemostró,pordiferentescotizaciones,queelvalordelinmueble transado, demercado estimadopor diferentes operadores, era superior al expuesto enescritura,lasentenciaserealizaafavordelfiscoproductodelaexistenciadeundocumentoprivadocuya fuerza no han discutido las partes no siendo, determinantes en el caso, las tasaciones deprivados y no explicando las partes la motivación para deprimir el valor de lo tranzado en eldocumentodecarácterpúblico.

V.b.-SUDACIASA-CNFCA-SALAIII–28-03-1995Elpresenteantecedentetratasobrelaimpugnacióndelpreciodeventadeuninmuebleconsignadoen una escritura soportado en la falta de consideración de las características específicas delinmueble.Serevocaladeterminaciónpracticada:

“NoseajustaaderecholaestimacióndeoficiopracticadaporelFisco,originadaalhaberésteimpugnado el valor por el que fuera escriturada la venta del campo en cuestión y tomadocomoreferencia,encambio,elprecioporhectáreainformadoporunafirmainmobiliaria.Elloesasí,habidacuentadelaexistenciadecircunstanciasquenopermitenafirmarconungradorazonable de convicción el valor así fijado. En efecto: a) no se hizo mérito expreso de lascaracterísticas específicas del referido campo, que en cambio acreditó la actora en suoportunidadacompañandounestudiodelsuelodeeseterreno;b)delalecturadelinformedelainmobiliariaconsultadaresultaquelamismanorealizóoperacionesalafechadelaventaen las inmediaciones de la localidad mencionada, limitándose a practicar una estimaciónaproximadadelpreciodelahectáreapartiendodeventasefectuadasencamposdeaptitudsimilaralosdeesazona;yc)elargumentoutilizadoporelTribunalaquoparadesestimarelrecursodelaactorayconfirmarlamodificacióndelprecioefectuadaporelEnteRecaudador,consistente en que el estudio del suelo acompañado, si bien menciona desmejoras quepueden influir en su precio, nada aportan sobre el valor de realización del bien, no resultaconvincente,puesprecisamentepara laactoraesevalorestaríadadoporaquelporel cualenajenóelinmueble.”

Ennuestroentendimiento,destacamoslossiguienteselementosdelcaso:

a.-Ventadeuncampo.Sedebeconsiderarelestadodelahectáreaynoelpreciodereferenciadelazona.

b.- Elemento determinante es la convicción “con grado de certeza” del valorestimadodeoficioporelfisco.



c.- Existencia de intermediaciones de la parcela en fechas recientes. Ladeterminaciónnopuedeserejecutadasobrelaexistenciadeunprecioestimadosinoperaciones.

d.-InexistenciadeoperacionesconPRECIOTESTIGOparaelcasodereferencia

Sepasaentoncesareferenciarlospárrafosqueentendemos,conducenaacercarladoctrinajudicialaplicablealcasobajoestudio:

“Corresponde revocarel criterio fiscal en cuantoa la impugnacióndel valorporelque fueescrituradouncampo,tomándosecomoreferenciaelprecioporhectáreainformadoporunafirmainmobiliaria,yaquelaestimacióndeoficionoaparececomoajustadaaderecho,puesexistencircunstanciasquenopermitenafirmarconungradorazonabledeconvicciónelvalorasífijado.”

Advierteeltribunalquelaestimacióndeberásersustentaconelementosqueofrezcanunrazonableparámetroparaladeterminaciónlacual,conformeelpárrafoqueseguidamenteseñalamos,estarádadapor:

a.-Existenciadeoperaciones¨testigo¨

b.-Referenciaciertaalestadodelinmueble

“b)partiendodeesadiscordanciayapoyándoseencircunstanciasfácticas:permanenciadelbienenelpatrimoniodelaactoraportodoelperíodoverificado(5años)ylainalterabilidadde su valor, lo que la descalificaba como "obra en curso", el Fisco Nacional desconoce lacalidaddebiendecambiodeeseinmuebleyleacuerdaeltratamientocorrespondientealosbienesdeuso”

Enelcasoseextraeestepárrafoporcuantohaceespecialmenciónalcarácterdelbienobjetodeladisputaydeltratamientodelquefueraobjetoenmateriacontable,esdecir,comofueraexpuestoenlacontabilidaddelcontribuyente.Paraelcasodereferenciadeberemosdiferenciar:

a.-valuacionesytratamientosimpositivosencasodebienesdeuso

b.- valuaciones y tratamientos impositivos en caso de bienes de cambio. Analizardisposicionesdepreciodesalida.SedestacalaimposibilidaddeaplicarlamecánicadeVENTAYREEMPLAZO.Porotrolado,siendoqueestamostrabajandoconbienesde cambio, se deberá tener en cuenta las prescripciones del DR LEY 20.628 encuantoaladeterminacióndelpreciodeventayutilidaddelnegocio.ConcretamenteencuantohacealpreciodeventayesimportanteparaelcasoanalizadodeberemostenerencuentaloprescriptoporelArt.88DRLey20.628:

“Art.88-Seconsiderapreciodeenajenaciónelquesurjadelaescrituratraslativadedominioodelrespectivoboletodecompraventaodocumentoequivalente.



Elcostocomputableseráelqueresultedelprocedimientoindicadoenlosartículos55ó59 de la ley, según se trate de inmuebles que tengan o no el carácter de bienes decambio.

En ningún caso, para la determinación del precio de enajenación y el costocomputable,seincluiráelimportedelosinteresesrealesopresuntos.”

Adviértaseentoncesquesehabladeprecioyestesolopuedeserelquesurjadelacuerdodepartes.

“Ladecisióndeacogerelrecursodelaactoraenestepuntosefundaenquelaestimaciónde oficio practicada por el Fisco no aparece como ajustada a derecho, pues existencircunstanciasquenopermitenafirmar conungrado razonablede convicciónel valorasífijado.Enefecto:a)nosehizoméritoexpresodelascaracterísticasespecíficasdelreferidocampo,queencambioacreditó laactoraensuoportunidad,acompañandounestudiodelsuelo de ese terreno; b) de la lectura del informe en cuestión resulta que la inmobiliariaconsultadanorealizóoperacionesalafechadelaventareferidaenlasinmediacionesdelalocalidadmencionada,limitándoseapracticarunaestimaciónaproximadadelpreciodelahectárea partiendo de ventas efectuadas en campos de aptitud similar a los de esa zona(cfr. fs. 8 del expte. adm. acompañado a la causa 7181-I del T.F.N.); c) el argumentoutilizadoporelTribunal"aquo"paradesestimarelrecursodelaactora,fundándoseenqueel estudio del suelo acompañado, si bienmenciona desmejoras que pueden influir en suprecio, nada aportan sobre el valor de realización del bien, no resulta convincente, puesprecisamente para la actora ese valor estaría dado por aquél por el cual enajenó elinmueble.”

Encontramos,portanto,importantelareferenciaalvalordeoperacionesrecientementerealizadas.Paraelcasodeestudioestepárrafopesaramuchosiendoqueseproponetrabajarconoperacionessobreunamismaparceladetierrayenespaciostemporalesrelativamentecerca.

V.c.-MONTERONI,JUANCARLOS-TFN-SALAA-30/04/2003Elpresentecasoseleccionadotratasobreladeterminaciónsobrebasepresuntaenelcasosiempredepreciosdeinmueblessobrelabasedelacomparacióndelvalordeterminadoafinesfiscalesenlajurisdicción de ubicación del terreno con el valor asignado por las partes en la negociación delmismo.Enelantecedentesehadicho:

“Corresponde confirmar el criterio seguido por elOrganismo Fiscal que, con sustento en elartículo 18, inciso b), de la ley 11683, fijó el precio de los inmuebles que figuran en lasescrituras.Enefecto,dichanormapermitealEnteFiscalprescindir-bajociertosrecaudos-delospreciosdelosinmueblesquefigurenenlasescriturascuandoseannotoriamenteinferioresalosvigentesenplazayfijardeoficiounpreciorazonabledemercado.”

En el caso, atento la notoria diferencia entre el precio de venta que se consigna en la pertinenteescritura, y el avalúo fiscal para el período 1990, actualizado a la fecha de escrituración, el Fiscoprocedióadeterminarelresultadodelaventadelcampo,utilizandocomopreciodeventaelcitado



avalúo fiscal actualizado. Así, se dijo que la estimación se sustentó en elementos concretos yrazonables, ya que al no contar con avalúo fiscal al momento de la escrituración, procedió aactualizarelmismoutilizandoelíndicedepreciosalpormayor,nivelgeneral,que lapropia leydeimpuestoalasgananciasprescribeparalasactualizacionesprevistasensutexto.Asimismo,consultóelpreciodelahectáreaavariasinmobiliariasdelazona,conelobjetodecorroborarlasubvaluacióndetectada.

Del caso se rescatan como elemento sustantivo, la notoria diferencia entre precio de escritura yavalúofiscalactualizado(actualizaciónrealizadaporAFIP)ylarazonabilidaddelmétodo

Sobrelanotoriadiferenciaysupuntodecomparaciónseexpuso:

“impugnó el resultado consignado en la declaración jurada presentada por el responsableparaelperíodofiscal1990,respectoalaventadel50%delcampoubicadoenelDistritoLaChispa,atentolanotoriadiferenciaentreelpreciodeventaqueseconsignaenlapertinenteescritura, y el avalúo fiscal para el período 1990, actualizado a la fecha de escrituración,procediendoluegoadeterminarelresultadodelaventadelcampo,utilizandocomopreciodeventaelcitadoavalúofiscalactualizado.”

Se transcribe en este párrafo uno de los elementos de los que fuera objeto el ajuste alcontribuyente. Diferencia sustancial entre el valor de la escritura y el avalúo fiscal. Luego elcontribuyentesufreunsegundoajusteenestesentidoperoconceptualmenteigual.

“Enelpresentecaso,elorganismofiscalaplicólapresuncióncontenidaenelartículo25-hoyartículo18-,incisob),delaley11683-t.o.1978ysusmodif.-,quepermitealFiscoprescindir-bajo ciertos recaudos- de los preciosde los inmueblesque figurenen las escrituras cuandoseannotoriamente inferioresa losvigentesenplazay fijardeoficiounpreciorazonabledemercado.

Alrespecto,elartículo15deldecreto1397/1979reglamentariodelaLeydeProcedimientoTributario expresa que "a efectos de determinar el precio razonable demercado a que serefiereelincisob)delartículo25delaley,laDirecciónGeneralpodrásolicitarvaluacioneseinformes a entidades públicas o privadas. Asimismo, dicho precio podrá establecersemediante la aplicación de tablas de valuación elaboradas por el mencionado organismosobre la base de la información obtenida. En ningún caso el precio a que se refiere esteartículopodráserinferioralavaluaciónfiscaldelrespectivoinmueble.

En este sentido, el ente fiscalizador sustentó su pretensión objetiva a través de elementosconcretos y razonables, ya que al no contar con el avalúo fiscal al momento de laescrituración, procedió a actualizar elmismo utilizando el índice de precios al pormayor,nivelgeneral,quelapropialeydegananciasprescribeparalasactualizacionesprevistasensutexto(artículo89,LeydeImpuestoalasGanancias).”

ElvalordelospárrafostranscriptossedaenqueeltribunalrealizaunainterpretaciónarmónicadelosArt.18incb)LEY11.683yArt.15DRLEY11.683porcuanto,deberáquedarenclaro,queanteunaabultadadiferenciaentrelosvaloresfiscalesalosefectosdelosimpuestosprovincialesolocales



ylosvaloresdeescritura,elfiscoseencuentrahabilitadoaimpugnarelvalortranscriptoaescrituraconellímiteinferiordelavaluaciónfiscal.

Siendoqueestamosanalizandonegociosdecompraventadeinmuebles,aunadeterminadafechayquetextualmenteelArt.18inc.b)LEY11.683advierte:cuando…“seannotoriamenteinferioresalosvigentesenplaza,yellonoseaexplicadosatisfactoriamenteporlosinteresados,porlascondicionesde pago, por características peculiares del inmueble o por otras circunstancias,” advertimosentonces como segunda línea investigativa concepto de circunstancia en un negocio fiduciarioinmobiliario que será, a nuestro criterio, el antecedente de la negociación de partes, lasmotivaciones para la conclusión de los negocios bajo estudio y cualquier otro elemento quecolaboreconladescripciónfieldeloshechosalmomentodelanegociacióninicial.

“Frente a lo expuesto, cabe destacar que la actora no pudo desvirtuar las conclusionesarribadas por el organismo fiscal señaladas "supra" a través de elementos probatoriossuficientes, pese a contar en esta instancia con amplias posibilidades para demostrar susafirmaciones.”

Refrendando el carácter de prueba en contrario del ajuste propuesto tornándose fundamentalentonces laposibilidaddedemostrarel tipodenegocio celebradoaunadeterminada fechaen labúsquedadequeesteseasustentosuficienteparalaposicióntributariadelcontribuyente,esdecir,queelcontribuyentepresenteelementossuficientesparadesvirtuarlatécnicaevasivaimputadaporelfisco.

V.d.-SIAS,ANTONIORAÚL-TFN-SALAA–14-7-2003El antecedente presenta una determinación sobre base presuntamotivada en la impugnación deescritura de compraventa donde se ha revocado la determinación de oficio efectuada por el entefiscal.EnelcasoelFiscoNacionalimpugnalaDDJJpresentadaporelrecurrenteconsiderandocomoverdaderoelmontoquesurgíadeunafotocopiasimple,encontradaporel inspectoractuante,queinstrumentaría unboletode compraventaquehabría sido celebradopor el actor para adquirir uninmueble.

Porsuparte, laSalaAdelTribunalconsideróquenoexisteunelementoquerespaldeel indicioenqueelFiscosustentasupretensión,yaquenohadesarrolladoactividadalgunaparademostrarqueelvalordelaoperaciónconsignadaenlaescrituranoerareal;nicitóalosfirmantesdelinstrumentoprivadopara indagarasurespecto;tampocoacreditódurante la inspecciónqueelpreciodeventaconsignadoenelboletodecompraventayenlaescrituraacompañadosporelactorerainferioralosvigentesenplazaalmomentodesucelebración.

Conformeelrelato,losentendemoscomoelementosdeterminantesdelcasolossiguientes:

a.- Fotocopia simple de boleto de compraventa, si no esta acompañada de otroselementos que permitan demostrar la improcedencia del valor declarado enescritura,noeshábilparasustentarunadeterminacióndeoficio.AlrespectotenerencuentaROSMAN,CESARR.-TFN-SALAB–14-03-1994

b.- Lanecesidaddesoportar ladeterminación fiscal sobre loselementosseñalados



enlosArt.18incb)delaLey11.683yenelArt.25delDRdelaleyprocedimental.

Delasentenciajudicialextraemoslossiguiente:

“Señala la inspecciónqueentre ladocumentaciónseconstató laexistenciadeunaescrituratraslativadedominiodefecha25/4/1992delaquesurgequedichaoperaciónfueefectuadaporelimportedeu$s420.000,encontrándoseglosadacopiadelamismaafs.170/173delosantecedentesadministrativos.Asimismo, sedetectóun supuestoboletodecompraventadefecha 15/1/1992 sin el correspondiente sellado de ley, del que surge que la operación fueefectuadaporunimportedeu$s1.400.000(copiadelamismaobraagregadaafs.174/176delosantecedentes).

Elloasí,elpersonalverificadorconcluyóqueladiferenciaentreambosvaloresconfigura,enlaparte correspondiente al contribuyente, un mayor activo que al no estar justificado hacepresumir la existenciadeuna rentagravadadeesemontopor el añoenque tuvo lugar laoperación,por lamencionadadiferenciaconelagregadodeundiezporcientoenconceptoderentadispuestaoconsumida,deacuerdoalodispuestoenelartículo25,incisoe)delaley11683, t.o. en1978y susmodif., generandoel correspondienteajusteenel impuestoa lasgananciasporelperíodo1992.”

Vistoelpunto,quedandoenclaroqueelobjetodelajustefuelaexistenciadeundocumento(copiasimple)quepareceríademostrarlaexistenciadeunacuerdodepartessustancialmentediferentealodocumentadoenactopúblicoladoctrinaaextraerdelpresenteantecedentequedaráexpuestaalrequerireltribunallarealizacióndeuna“mínimaactividadinvestigativa”quesedeberásoportar,yano soloen las condiciones fácticas impuestasporelArt.18 incb) Ley11.683sinoen informaciónobtenidaporpartedetercerosindependientes.

“Endefinitiva,delestudiodelasactuacionesadministrativas,seobservaqueelajustefiscalencuentrasustentoexclusivamenteenlafotocopiaglosadaafs.174/176delasactuacionesadministrativas,”

Únicoelementopruebadelainfracciónpresupuestaporelfisco.Sinembargonodebemosdejardeadvertir que, para el caso, el boleto de compraventa acercado además presentaba un viciofundamental.Lafaltadefirmadeunadelaspartes.

“Esta circunstancia obsta a que pueda considerarse que tal fotocopia corresponda a uninstrumento privado válido toda vez que carecería de uno de sus elementos esenciales, asaber, la firma de sus otorgantes. En efecto, el artículo 1012 del CC exige la firma de laspartescomorequisitoesencialde laexistenciade los instrumentosprivadosy lafaltade lafirmadealgunooalgunosdelosinteresados(solidariosomeramentemancomunados)quitavalidezalmismo.

Alserelloasí,cabeconcluirquelafotocopiaencuestiónnopuedeoponersealaexistenciadel boleto de compraventa glosado a fs. 248/250 de las actuaciones administrativas, queaparece suscripto por todos sus otorgantes, con sellado de actuación, y que fueraincorporadoporelescribanointervinientealaescrituracuarentaysiete,cuyacopiaobraa



fs.170/173delosantecedentes,porlacualseinstrumentólacompraventadelinmuebleencuestión.”

Aclaradoelpunto,pasemosaloqueeslacorrectaaplicacióndelaherramientapresuntivadispuestaporelArt.18incb)delaLey11.683.

“III. Que corresponde advertir que la presunción legal que pretende hacer valer el FiscoNacionalenlaespecie,consustentoenel18delaleyprocedimental-t.o.vigente-,despliegasusefectosapartirdelaconstataciónporaquéldelospresupuestosfácticosdelamisma.Laexistenciaymedidadelhechoimponibledeberesultardecircunstanciasfundadas,yaquelaeleccióndelosdiversosindiciosquedebenservirdebase,asícomotambiénelprocedimientoracionalparalasestimacionesnopuedentraducirsealapostreendecisionesdiscrecionales.Laestructuralógicaquedeberesultardeunadeterminaciónfundadanopuedeserarbitrarianiapoyarseencualquierindicio,pueselqueseelijadebeserunindiciorepresentativoparaelcasoparticular.”

Esteúltimopárraforesultafundamentaltodavezqueadviertesobrela lógicaquedebeprevalecerenlaseleccióndeloselementosindiciarios.Sehacenotarque,enelcaso,noesobjetodeanálisislas valuaciones fiscales del inmueble. De esta manera se convierte en fundamental la doctrinaexteriorizada en este párrafo toda vez que expone, en el caso, sobre el uso (o abuso) de loselementos indiciarios. Para el caso bajo estudio será fundamental tener en cuenta aquelloselementosque,dealgunamanera,fijaránpreciotestigodelasoperacionesdeparcelasadyacentesdebiendo considerar, para dentro de la estructura jurídica del negocio, si existe “similitudes denegocios“(enreferenciaaquesiescomparableelnegocioquerealizaquienaccedealaestructurafiduciaria por medio de un contrato de adhesión y quien accede a la misma por medio de lainversióninicial).

V.e.-PUERTOVALLARTATFN2003-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683Elpresenteesuncasotestigodepreciosde inmuebles"notoriamente" inferioresa losvigentesenplaza y la aplicación del Art. 18 inc b) de la Ley 11.683. La cuestión planteada estará dada por lafacultad fiscalde impugnacióndelpreciopactadocuandoestos seannotoriamente inferioresa losvigentes en plaza, lo que exige que la diferencia sea advertida sin necesidad de mayoresconstataciones pues ése es el sentido del vocablo "notorio". En esas condiciones, la diferencia deprecio debe surgir con nitidez y sin dudas sobre la misma. En el caso se revocó la resolución alcomprobarse que hasta los peritos del Fisco manifestaron que resultaba complejo alcanzar unavaluacióndelpreciodeventarazonabledemercado.

Porloexpuesto,lospuntossalientesdeesteantecedenteserán:

a.-ConceptodevalorNOTORIAMENTEDIFERENTEALDEPLAZA

b.-Elementosenlosquesebasaladificultaddedeterminarelpreciodeplaza

Paraextraerladoctrinadelantecedentecomenzaremosconeldetalledelorigendelaimpugnaciónfiscal.



“Quelosactosapeladosencontraronfundamentoenlaimpugnacióndelpreciofijadoenunaescrituradeventadeuninmuebleporconsiderarlo inferioralcorrienteenplaza,basándoseenlodispuestoporelartículo25,incisob)delaley11683(actualartículo18-t.o.vigente-).”

Origen del ajuste. Diferencia respecto del precio de plaza (lo que como hemos visto encierra ladificultaddedeterminar,enelmomentodeescrituraciónobienenelmomentoderealizacióndelnegocio, cual es el precio de plaza, situación manifiestamente diferente respecto de lascomparacionesquesedebenrealizarrespectodelasvaluacionesfiscalesalosefectosdeimpuestosprovincialesloque,objetivamente,esdeterminableparalocualelcontribuyentedeberádemostrarque,entodocaso,esavaluaciónfiscalnoobedecealnegocioporelencarado).

“Quefijadoellopuedeobservarsequeenelcasodeautos,nosereúnenaquellascondicionesyaquepuedecomprobarsequehastalamismaadministraciónfiscalatravésdesuspropiosperitos hamanifestado que "Resulta particularmente complejo alcanzar una valuación delpreciodeventarazonabledemercado"(fs.205/206ant.adm.)dandoacontinuacióndiversasrazonesquerespaldansuafirmación.”

Talcomosehaadvertidoenlosantecedentesseñaladosanteriormente,ladeterminacióndelpreciosobreelcualelfiscopodráaplicarelajustefiscaldeberáestardadosobreunmétodorazonabledeestimación,sobreunabaseciertaycomparablealosefectosdelcasoysobrelabasedeinformaciónobtenida de terceros independientes de modo tal que no pueda ser reputada de subjetiva ladeterminacióndelmismodebiendo,entodocaso,considerarnosoloelhechofácticodelaexistenciadeunaescritura traslativadedominio sinoque,además, sedeberánconsiderar las circunstanciasque llevaron al pacto que incluso pueden haber sido celebradas varios años antes del pacto bajoanálisis.

“Queconformealoexpuesto,noseadviertequesehayadadoenlaespeciela"notoriedad"exigida en la norma, ni que la prueba sobre la que se pretendió fundar tenga la solidezsuficientecomoparaconsiderarquelosmontosaquearribanlosinformespericialespuedanacreditarun"preciorazonabledemercado"encondicionesdeconfrontarseconelquesurgedelarespectivaescriturapública.”

Deestamaneranoquedaotrasolución,auntribunalindependiente,quedeclararquenosepuedefundamentar ladeterminacióntributariasobre labasedeunanotoriadiferenciadeprecios lacual,como seha visto, resultadedifícil demostraciónporpartedel fisco y entidadesprivadas afines almercadoque,porotrolado,debesiemprecontemplarlasparticularidadesquellevanalaspartesapactar.

V.f.-COMPAÑÍAARGENTINADESEGUROSLATITUDSURSATFN2005-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683Otro elemento a considerar en el caso será la vinculación económica de las partes que lleva,nuevamente,alacomparacióndelpreciopactadoconelvalordeplazaalmomentodelpactomismo.Sehadichoquenoresultasuficienteunaestimacióndelprecio,quesurjadeunameracomparacióndelmontoenquefuevaluadouninmueblecuatroañosantesdelaventaimpugnada,coneldeestaúltima.SerequirióalFiscoacompañar,entreotroselementos,ejemplaresdediariosdelaépocaenque se realizó la venta (clasificados) u oficios a dos o más inmobiliarias, entre otras posibles



opciones.

“Enotroorden,tampocoseacreditóqueexistieravinculacióneconómicaentrelasempresascomoparaconcluirqueelmontopactadoenlaventaimpugnadaseencontrabapordebajodelvalordeplazaono.

En el caso no se demostró que las sociedades almomento de la compra y de la venta seencontraban integradaspor losmismos socioso vinculadasporel origende los capitalesuotras formasde control. Loúnicoque surgíade losantecedentesera la coincidenciade losnombresdeldirectorysíndico,supuestoinsuficienteparaconsolidarlapresunción.”

EntendemosqueesteantecedenteesfundamentalparaelnegociobajoestudioporcuantodesechalaeficaciaprobatoriadevaluacionesefectuadasCUATROañosantesalaefectivaventa(alapostreen circunstancias demercado completamente diferentes a las actuales y con objetivos negócialesindudablementenoanálogosa lospresentadosconforme ladescripción realizadadelnegociobajoestudio) y requiere, para la fecha de la venta, que el fisco acredite que el precio se presentanotoriamentediferentealcelebradoentrelaspartes.

Enestemarco,entendemosquelospuntossalientesdelpresenteantecedenteson:

a.-Valuacionesyoperacionescelebradas4AÑOSANTESnosonhábilesparasustentar el precio de mercado a la fecha en que se realiza la operaciónagregando, a nuestro criterio, que deberán ser consideradas lasmotivacionesdecadaunodelosnegociosbajoestudio.

b.-SerequiereelementoquenodelugaradudasdelPRECIODEMERCADOafechadelaoperación.

c.-Serequierequeelfiscodemuestreelvalordelaoperaciónalafechadedisputa.

Sepresentaextractodelantecedentequeeslabasedeloexpuestoena.-supra.

“…para que prospere la impugnación de las operaciones que se pretende, se deberíacompararelprecioimpugnadoconelpreciodeplazaalmomentodelaventamisma.Esdecir,no resulta suficiente una estimación del precio, que surja de una mera comparación delmontoenquefuevaluadouninmueblecuatroañosantesdelaventaimpugnada,coneldeestaúltima.Paraello,elFiscodeberíahaberacompañado,porejemplo,ejemplaresdediariosdelaépocaenqueserealizólaventa(clasificados)uoficiosadosomásinmobiliarias,entreotrasposiblesopciones.”

V.g.-HODARIABRAHAMALBERTOTFN2005-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683Indirectamentesepresentóel casode la redarguciónde falsedaddeunaescriturapública,motivoporelcualentendemosprocedentehacerpresentenuestrainterpretacióndelseñaladoantecedente.

Enelcaso,elFiscoNacionalconsideróaplicablelapresuncióndispuestaenelartículo18,incisob)delaleyritual,estimandoelmontorealdelaventadelinmuebleenunmontosuperioralqueconstaen



laescrituratraslativadedominio.Elrecurrenteplantealanulidaddelactoporqueentiendequeantetodoelentefiscaldebióredargüirdefalsedadalinstrumentopúblico,planteoqueesrechazadoporlasaladondesibienconsideraquemientrasel instrumentopúbliconosearedargüidodefalsedadhaceplenafedeloshechos,firmasydemásformalidadeslegalesqueinvistenalacto,lociertoesqueelFisconoobjetaloconsignadoendichoacto.Porloexpuesto,enelactoimpugnatoriodelprecionosepusoen telade juicio la inexistenciade laoperacióndecompraventa, sinoque sólo se limitóaaveriguarsielprecioacordadoseajustaalarealidaddelmercado.

“SerevocólaresoluciónqueotorgóunavaluacióndiferentealaqueconstabaenlaEscrituraPública;elTFNtuvoencuentaelinformedelosingenieroscivilesylapruebainformativadela inmobiliaria de la zona ofrecida por la recurrente. En efecto, se dijo que en tren deadjudicarcertezay fea lastasaciones inmobiliariasnocabendudasdequeaquellasqueserefierenaunedificioperfectamente individualizadoyevaluado subjetivamente resultan serpreferibles a aquellas otras cuya estimación se basa en valores pormetro cuadrado, comoson las consultadasporel FiscoNacional, porelaltomargendeerrorque suelenaparejar,todavezqueenellasprevalecenlosfactoresobjetivos(zonificación,nivelbarrial,capacidadcomercial, etc.) por sobre los netamente subjetivos (calidad de construcción, antigüedad,estadodeconservación,adaptabilidadaotrodestino,etc.).Destacaqueladecisióndel juezadministrativoesderribadaporelinformetécnico,todavezquesesustentaendosinformesbrindados por inmobiliarias de la zona, sin haber tenido la precaución de recabaradicionalmenteotroselementosquesirvieranmedianamenteparaconfirmarloindicadoportalescomercios.”

Conformeelextracto,entendemoscomoelementosalienteslossiguientes:

a.- Las escrituras públicas no necesitan ser redargüidas de falsedad para atacar elprecio

b.-NoesválidosustentarunajustesobrelabasedeparámetrosgenéricosdePRECIOPORMETROCUADRARO(ovalorporhectáreaenelcasobajoestudio)dadoque loqueinteresaseráelestadogeneraldelinmueble(yenelcasobajoestudioeldestinodelmismo).

c.-FactoresObjetivosySubjetivosenlavaluación.

Encuantoaesteantecedentejudicialesinteresanteelmodoporelcualelcontribuyenteaccedealinmuebleelcualprovienedeunaempresaenquiebra(casosimilaralestudiado)yconelobjetoderefaccionaryvenderdebiendotenerencuentalasparticularidadesdelaadquisición.

“Explicaquelaestructuraoriginaldelinmueblefueadquiridaen1985ensedejudicialaunaempresaenquiebra,concluyéndoselaconstruccióncondestinoespecíficoparaapart-hotelen1987,vendiéndoseeledificioendiciembrede1999.Detalla lascaracterísticasdel inmueble,advirtiendoquelavisiónfísicadelmismonosecompadececonelplanodesubdivisiónpuestoquehaymuchasunidadesmodificadas.”

Análogamente, aplicable al caso de adquisición de un terreno y desarrollo de una obra sujeta a



declaraciónconformelasnormasdelajurisdiccióndeemplazamientodelmismo.

“Lafiscalizaciónactuanteestimóqueelpreciodeventaeraexiguoconrelaciónalasuperficietotal del edificio y la zona de ubicación, puesto que en atención a lo constatado el valorpromedio por metro cuadrado era de u$s 593,72. A fin de corroborar tal circunstancia sesolicitó la cotización a tres inmobiliarias de la zona con el objeto de conocer el valor demercadoalafechadetransferencia,lasqueinformaronunvalorpromediodeentreu$s800yu$s1185,73porm2,por loqueel fiscoconsiderócomovalorpromedio lasumadeu$s900porm2, tomando como parámetro para llegar a talmonto lo indicado por dos de las tresinmobiliariasa lasquese lescursóelrequerimiento,desechandoel informedondeseponíade resalto que el valor dado era estimativo por no haberle sido permitido recorrer elinmueble.”

Estepárrafoesútilparaadvertirelmétodoenbaseapromediosqueutilizaelfiscoparadeterminarlosposiblesdesvíosenlospreciosdeventadelosinmuebles.

“Queellonoimplicaque,comotambiénloexpresalarecurrente,elFiscosehubierabasadoenelprincipiode larealidadeconómicaprevistoenelartículo2de la ley11683(t.o.1998)dadoqueenlaresoluciónapeladanosurgequeelmismohayasidoexpresamenteaplicadoyporque como se indicó, la determinación se sustenta en las previsiones contenidas en elartículo 18, inciso b) de la ley citada, lo que habilita al ente recaudador a fijar un preciorazonable,sirviéndoseparaellodelasvaluacionesinformadasporlasinmobiliariasdelazonaalasquelefueracursadotalrequerimiento.”

Discutidoelmétododelfiscoparadeterminarelpreciodelaescritura(ysuposibledesvíorespectode los valores demercado) a la fecha de las transacciones es interesante lamención de que estaaplicación de la norma no obedece al principio de realidad económica sino a la aplicación de laspresuncionesestablecidasenelArt.18incb)LEY11.683.

“Quesiendoelcasodeautosunodeaquellosenlosqueladecisióndependedeloshechosypruebasincorporadosalacausa,elinformetécnicocitadoprecedentementeresultadecisivopararesolverlalitis.Quecomosedijera,delaescriturapúblicasurgequeelpreciopactadopor las partespor la operaciónen cuestión, endiciembrede1999 fuedeu$s3.485.999,98importequeesmayoralestimadoporlosperitosingenierosenautos,aloquecabeagregarquearmoniza con la tasaciónhechaporuna inmobiliariade la zona, tal comohaquedadoevidenciadoconlapruebainformativaproducidatambiénenestainstancia(fs.207).”

Enelcasoseadvierte la importanciadel informedeperitosespecialesrespectodelvalorvenaldelinmueble,enelestadoenqueseencuentranosiendorepresentativodelvalordelmismoelvalordemercado(porlaspropiasdificultadesparaobtenerelmismoylasparticularidadesdecadacaso).

V.h.-ELPRIVANEROSRLTFN1997-PRESUNCIONART18INCBLEY11.683Enprincipioenestacausaesimportantedestacarlaparticularexplicacióndepartedelcontribuyenteen cuanto a la forma en la cual realiza y documenta sus operaciones relacionándose esto con lamonedadetransacción:



“Quelaactoraconsideraquenoesprocedentetalimpugnaciónporajustarsedichoprecioala realidad de las circunstancias delmercado a la fecha del contrato; que las operacionesinmobiliarias llevan tiempo de gestión, en este caso dos años como consecuencia de laretraccióndelmercado;queenlaépocadelatransacciónsepactabanlospreciosendólares,cuyacotizaciónhasidoerrática;quelaventaseefectuóalcontadoloquesignificóunaliviopara la difícil situación financiera de la actora; que la tasación efectuada por el EnteRecaudador se lleva a cabo mucho después de la operación con lo que la misma pierdeexactitud; cita en ese sentido lo manifestado por el Banco Ciudad y que el Fisco no haimpugnado la falsedaddeldocumentopúblicoenquesehaconcretadoelacto,documentoquegozadelapresuncióndelegitimidad.”

Loselementosquellevanaresaltarelpárrafoaquípropuestoson:

a.-Situacióndemercadodiferenteentreelmomentoenquesetranzanlasoperacionesyelmomentoenqueestasquedanjurídicamenteconcluidas.

b.-2añosdegestiónysituaciónderetraccióndemercado

c.-PactoenUSD,cotizaciónerrática.

d.- Venta al contado, particular beneficio por situación financiera delcontribuyente. En relación a este punto será de destacar que incluso,avanzado el escrito, se hace referencias a situaciones de hecho que hanpermitido demostrar al contribuyente una difícil situación financiera queencerrólaparticularidaddelasoperaciones.Enreferenciaaestoseresalta,nuevamente,elvalordelaposibilidaddePRUEBAENCONTRAconformeArt.18incb)LEY11.683.

Pasemosahoraaanalizarelorigendelreclamofiscal:

“Que según los actos apelados "La inspección actuante ha efectuado la comparación delpreciodeventaescrituradoyelpreciorazonabledemercadodelmencionadoinmueble,paraellohasolicitadolacolaboraciónde:a)PeritosespecializadosdelDepartamentoContenciosoJudicialdeestaDirecciónGeneral,b)ElDepartamentodeTasacionesdelBancodelaCiudadde Buenos Aires, c) La Corporación de Rematadores, y d) La Cámara Argentina de laConstrucción".”

Observemosquenosehatratadoentoncesdeunadiferenciasustancialrespectodelvalorfiscaldelinmueblesinoqueestamoshablandodediferenciasdepreciosentreelvalordemercado(obtenidomediantelasinstitucionesmencionadas)yelvalorescriturado.

“Quecomosurgedeltextotranscriptolafacultadfiscaldeimpugnaciónprocedecuandolosprecios"seannotoriamenteinferioresalosvigentesenplaza",loqueexigenaturalmentequela diferencia sea advertible sin necesidad de mayores constataciones pues la palabra"notorio"precisamentesignificaqueadvertir taldiferenciapuedeseralgoposibleaunparapersonasquenotienenunconocimientoespecialencuantoavaluacionesdeinmueblessino



que con su simple experiencia puede darse cuenta en qué caso se trata de un precio noajustadoalosvaloresnormalesdeplaza.

Quedichacondiciónde"notoriedad"implicaasuvezqueladiferenciadepreciodebesurgirconnitidezy sindudassobre lamisma,de formaque lapresunciónsepresenteconsolidezfrentealapruebaencontrarioqueadmitelanorma,yaquesidichapruebaalcanzaaponerendudalamismaseestimaqueelloessuficientecomoparaderribarla.”

Adviértase el concepto de diferencia notoria. Esta notoriedad será entonces el elemento quehabilitará el análisis de la situación y circunstancias en las que el contribuyente ha celebrado lasoperaciones pero deberemos pasar luego a las particularidades que encierran cada una de lascircunstancias:

“Quefijadoellopuedeobservarsequeenlaespecienosereúnenaquellascondicionesyaquepuedecomprobarsequehastalamismaadministraciónfiscalatravésdesuspropiosperitoshamanifestadoque"Resultaparticularmentecomplejoalcanzarunavaluacióndel'preciodeventa razonable de mercado' dando a continuación diversas razones que respaldan suafirmación"(fs.7ant.adm.Cuerpotasación).Queenelmismosentidoseexpideel informedelBancoCiudaddeBuenosAiresafojas307delosantecedentesadministrativoscuerpoIVA2, manifestando que "Es de hacer notar que no contando con información sobre lascaracterísticas edilicias, estados de conservación, estado de obra, etc. al momento de laescrituracióndelasdistintasunidadesfuncionales,selastomaalasmismasdeacuerdoalaverificaciónefectuadaenoportunidadde lavisitarealizadaconfuncionariosde laDirecciónGeneralImpositiva".”

Visto el párrafo entendemos que, a ojos del juzgador, serán importante las dificultades expuestasparaconocerelpreciorazonabledemercadolascualessonmencionadascomosera.-característicasedilicias,b.-estadodeconservación,c.-estadodelaobra(peronomencionacuestionesdemercadooposibilidadesdedesarrollodelinmueble).

“Que,porotraparte,yenmateriadeacreditar,comoloexigeelartículo25,incisob)delaleydeprocedimientosfiscales,circunstanciasespecialesquejustifiquenlosvaloresporlosqueseefectuaralaoperación,laactorahaaportadopruebaencuantoasusdificultadesfinancieras,situacióndelmercadoalafechadelaoperación,demoraenefectuarselamisma,etc.,queacriteriodelsuscriptoexplicansuficientementelascondicionesenquelaventaseefectuara.”

Este párrafo resume la situación del contribuyente en la cual ha basado su defensa en cuanto alprecio de venta en sus particulares dificultades financieras, situación que ha podido demostrarquedandoexpuestoentonces,ennuestroentendimiento,laimportanciayanosolodelaposibilidadde habilitar prueba en contrario para el instituto presuntivo bajo referencia sino que, además, lamotivacióndelnegociodeberáestarclaramentedocumentadayjustificadadadoqueseráeste,ynootraconsideración,elelementoquedeterminaráelpreciojustodelatransacción.



VI.-RESUMEN

El presente escrito ha sido orientado a presentar, de manera resumida, pero documentada laimportanciadeanalizarelnegociosubyacentequeconllevatodaestructurafiduciaria.Desdeelplanofiscalhemosanalizadolasdiferenteshipótesisdeconflictoquesepuedenpresentarenoportunidadde determinar las consecuencias tributarias de un momento crucial y muy particular en todofideicomiso:laadjudicacióndelasunidadesconstruidas.

De lo expuesto debe quedar claro que no existe un negocio igual a otro pero, por sobre todo, ladiversidaddeformasenlasqueloscontribuyentespuedenorganizarserequiererealizarunanálisisjurídico-tributario del instrumento y sus relaciones. Completando este análisis, que siempre seránecesario realizarlo al momento de planificar la estructura, será prudente realizar un “testeo”generaldelmarcoenelquesedesenvuelvelaestructurafiduciariademaneraperiódicaenvistadelimportante peso que posee la jurisprudencia judicial en cuestiones que, pese a parecer zanjadas,siempre retornan a los tribunales; expresión de lo expuesto es lo sucedido en MARIANA LOPEZCNACAF2013.

Elpresentenopretendeseruntextodefinitivosinoqueelúnicoobjetivodelmismohasidoalertarsobre la alta conflictividad fiscal que encierran estas estructuras de negocios lo cual, a decirlo, noresta mérito al vehículo jurídico. Las ventajas jurídicas ofrecidas por el fideicomiso no deben serdesechadasporelplanificadorinmobiliarioalosefectosdeganar“certezajurídicatributaria”puestoque,desechandolasventajasjurídicasdeltributo,terminaporcambiarunacertezaporotra.

Desdenuestro ladoproponemos incursionaren lasestructuras fiduciariaspero“profesionalizando”los cuadros técnicos y cada etapadel negocio obligando, con ello, a realizar comopasoprevio unanálisis detallado, desde la óptica tributaria, de todas y cada una de las relaciones económicassubyacentesalcontratofiduciario.

FIDEICOMISO DE CONSTRUCCION - Asesoramiento Contable y … · del nuevo Código Civil y Comercial...

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