FIDEICOMISO

FLORES JULCA YELSIN JOEL 1

UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMERICAS

FACULTAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES

CONTABILIDAD Y FINANZAS

“CONTRATO MODERNO EMPRESARIAL: FIDEICOMISO”

PRESENTADO POR:

FLORES JULCA YELSIN JOEL

DOCENTE:

PACHECO CERMEÑO LOURDES ANGELICA

CURSO:

DERECHO EMPRESARIAL II

LIMA-PERÚ

2015


ÍNDICE

Pág.

Dedicatoria. 04 Agradecimiento. 05 El deber del contador. 06 Introducción. 07 1 Concepto del fideicomiso. 07 2 El fideicomiso en Inglaterra y en los estados unidos. 08 3 partes integrantes del fideicomiso. 08 Y 09 4 Obligaciones, Facultades y Derechos de las partes intervinientes en el Fideicomiso. 09 4.1 Obligaciones de los fiduciarios. 09 4.2 Facultades del fiduciario. 10 4.3 Derechos del fideicomitente. 10 4.4 Obligaciones del fideicomitente. 11 4.5 Derechos y obligaciones del fideicomisario. 11 5. Formas de manifestación del fideicomiso y requisitos. 12 6. Origen del fideicomiso. 12 7. Características del Contrato de Fideicomiso. 13


8. Naturaleza jurídica del Fideicomiso. 14 9. Similitudes y diferencias entre el mandato y el usufructo con el fideicomiso. 14 Y 15

10. Modalidades del Fideicomiso. 15 11. Ventajas del Fideicomiso dado en Garantía. 15 12. Facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el fideicomiso de acuerdo a nuestra legislación. 16 Y 17 13. Plazo máximo de la duración del Fideicomiso. 18 14. Nulidad del Fideicomiso. 19 15. Mencionar las modalidades de Fideicomiso en las operaciones bancarias internacionales. 20 16. Antecedentes legislativos del fideicomiso en el Perú. 20 Y 21 17. Ley 26702: Ley General del Sistema Financiero. 21 18. Decreto Legislativo Nro.681: Ley del Mercado de Valores. 22 19. Ejemplo o caso práctico de un fideicomiso. 23 20. Conclusiones. 24 21. Bibliografía. 25


DEDICATORIA.

A DIOS primeramente por la vida que me da y por permitirme

estudiar una vez más.

A Segundo Flores Huancas y Flormira Julca Flores por el ejemplo de amor de padres sin condiciones.

A todos mis hermanos, guías imperecederos de trabajo y dedicación.


AGRADECIMIENTO.

A toda aquella persona que paso por mi vida dejando una

huella imperdurable de enseñanza, amor y consejería incondicional.

A mis compañeros de labores de la asociación educativa internacional Elim y a mis compañeros de labores de la escuela

dominical del MMM.

Al maestro de este curso por su ardua labor de enseñanza y

dedicación, para hacer de nosotros una nueva sociedad cambiante de nuestro país.


EL DEBER DEL CONTADOR.

Entre lo que se debe y lo que va a haber,

Mientras el deudor paga al acreedor,

Quien lo interpretará, Quien más va a hacer,

Sino el inteligente y eficaz contador.

Cargas las energías y abonas la tristeza,

Regularizas tu vida con tu trabajo,

Con los impuestos pierdes la cabeza,

Y en cierres todos se vuelve un relajo.

Pero aun así, somos contadores,

Los que miramos las finanzas,

Somos los benditos consultores,

Que al cliente le damos esperanzas.

Manejamos las compras y las ventas,

Nuestro diario no es como los demás,

Clasificamos rentas brutas y exentas,

Nuestro trabajo nunca está de más.

Y que en esta investigación a todos,

Les deseo felicidad a diario,

Que lo Mayor sea el amor,

Y que el trabajo no sea rutinario.

Hagamos el cierre de las tristezas,

Y la apertura de nuevas oportunidades,

Que nuestro balance este sin asperezas,

Y que nuestro resultado sea sin falsedades.

. Atte. Yelsin Flores J.


INTRODUCCIÓN

A inicios de la inminente expansión y crecimiento económico en el Perú, muchas empresas, no asimilan la importancia que tiene el fideicomiso en la economía y las finanzas. En épocas de plena globalización económica, donde la producción de bienes y servicios se hace a mayor escala y en etapas cada vez menores, se hace necesaria la aplicación del fideicomiso, como fuente de recursos económicos y salvaguarda de los activos de las empresas. Considerándose para ello, la singularidad que tienen estos contratos, que es la, de la confianza mutua, hechos que deben de existir siempre, aún más dentro del derecho y la economía, y así permitir poder financiar la producción de bienes y servicios, para este mundo globalizado. Es necesario que los legisladores en el Perú, reglamenten todos los posibles, o en su defecto, la gran mayoría, de los diversos tipos de contratos que se pueden generar, a través de los contratos de fideicomiso. Los que existen actualmente en la legislación peruana, es un aporte importante, pero sería mejor si se anexan, las que pudiesen existir a futuro, con la única finalidad de hacerla más eficiente, en donde los actores económicos, la puedan utilizar con mayor amplitud, bajo reglas claras, haciendo que las empresas accedan a créditos financieros y económicos suficientes, como para producir, como para el consumo interno de nuestro país, como para exportar e importar a mayor escala, y sobre todo, en buenas condiciones económicas. 1.- Concepto de Fideicomiso. El fideicomiso es un esquema jurídico que se utiliza en el ámbito del comercio, de las finanzas y del derecho civil. Esta figura consiste en un encargo a una entidad llamada fiduciario para la administración de activos determinados (que pueden ser terrenos, inmuebles, máquinas, tesorería, derechos crediticios presentes y futuros, etc.) a favor de un beneficiario o varios beneficiarios según términos de un contrato. Se debe precisar que el fideicomiso no es una simple comisión de confianza, sino involucra la creación de un patrimonio autónomo adonde se transfieren los activos, el fiduciario es una entidad “neutra” reconocida normalmente por su seriedad (por ejemplo, bancos). También se puede decir que un fideicomiso, es un contrato o convenio en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario, cabe señalar que, al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas.


2.- El fideicomiso en Inglaterra y en los Estados Unidos. En Europa a través de las tierras ocupadas por los romanos, se imponían las costumbres, usanzas y normas legales de la madre patria. “Roma”. Es así que llego hasta las tierras lejanas del Imperio, conocidas ahora como Inglaterra (Reino Unido); y posteriormente los ingleses, luego los españoles que trasladaron estos avances sobre el fideicomiso, al continente Americano, cuando empezó el descubrimiento y la conquista del nuevo mundo. Es por esta razón de que cuando aconteció la invasión de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos últimos, mecanismos de utilización del fideicomiso, como la creación de tribunales especiales llamados “equity”. Para luego con mejoras en su estructura jurídica crearan el “trust”, no obstante los ingleses con el correr de los años y con el peso de nuevas ideas, fue concebido el “trust”, el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá. Mientras que el “trust” de origen Anglosajón, es una institución donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar; De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses. El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; Un trust ownership y un beneficial ownership. En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust por que la tradición romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law. Una vez que se introdujo el fideicomiso a Inglaterra, y posteriormente a Europa, y que más tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América, es así que ingreso el fideicomiso al Perú. 3.- Partes integrantes del Fideicomiso.

� EL FIDUCIANTE O FIDEICOMITENTE: Es la persona titular de los bienes o derechos que transmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad licita, debiendo contar con la capacidad jurídica para obligarse a disponer de los bienes. Es la persona natural o jurídica conocido también como constituyente o fiduciante, que entrega los bienes o derechos a ser administrados.

� EL FIDUCIARIO: Es la parte a quien se transfieren los bienes, y que está

obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios (administrar lo ajeno como propio), que actúa sobre la


base de la confianza depositada en él. Puede ser cualquier persona física o jurídica.

� EL BENEFICIARIO: Es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el

fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes. Pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas.

� EL FIDEICOMISARIO: Es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el

beneficiario y el fideicomisario son una misma persona. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona, puede ser un tercero, o el propio fiduciante.

4.- Obligaciones, Facultades y Derechos de las partes intervinientes en el Fideicomiso. 4.1. Obligaciones de los fiduciarios. El contrato incluye la mención de principios importantes del esquema del fideicomiso referente a las obligaciones del fiduciario.

� Asumir la defensa del patrimonio autónomo en caso de necesidad.

� Deben sujetarse a los términos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad.

� Mantener el patrimonio autónomo separado del propio patrimonio del fiduciario.

� Deben aceptar el fideicomiso, que es una potestad del fiduciario.

� Llevar la contabilidad del patrimonio autónomo en libros debidamente legalizados.

� Conservar y mantener los bienes.

� Presentar y rendir cuentas.

� Llevar por separado la contabilidad para cada fideicomiso.

� Cumplir las obligaciones tributarias derivadas del fideicomiso.

� Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario. Únicamente podrán delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias, que no impliquen facultades de mando, decisiones o actos discrecionales.

� Guardar reserva sobre los actos y documentos relacionados con el patrimonio autónomo, con los mismos alcances del secreto bancario.


4.2. Facultades del fiduciario.

� Tendrá las facultades que se le señalen en el acto constitutivo, pueden realizar actos de dominio.

� Permutar.

� Transferir la propiedad.

� Administrar y obtener créditos.

� Gravar.

� Arrendar.

� Efectuar operaciones y mejoras. 4.3. Derechos del fideicomitente.

� Designar a la empresa fiduciaria y señalar cuáles son los objetivos y destinos del fideicomiso.

� Reservarse los derechos que crea conveniente en el acto constitutivo.

� Exigir al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento de constitución.

� Ser titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario.

� Designar a uno o varios fideicomisarios.

� Convenir con el fiduciario la modificación o modificaciones que estime adecuadas al

instrumento de constitución y aun la resolución del fideicomiso, salvo que con ello lesione derechos adquiridos. Estas facultades no podrán ejercitarse si en la constitución interviene el fideicomisario a título propio, salvo que preste su consentimiento.

� Señalar los bienes, derechos y recursos identificables, así como integrar en el

patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos.

� Requerir cuentas al fiduciario.

� Exigir los remanentes del patrimonio fideicometido al término del fideicomiso, salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisión fideicomisaria corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.


� Exigir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que

pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidación del fiduciario. 4.4. Obligaciones del fideicomitente.

� Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados.

� Nombrar un comité técnico, de ser el caso.

� Pagar los gastos que origine la constitución y el manejo del fideicomiso.

� Pagar al fiduciario la retribución convenida.

� Pagar los honorarios fiduciarios.

� En el caso de que se transmitan inmuebles, estará obligado al saneamiento por el caso de evicción.

� Reembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administración del fideicomiso.

� Las demás que consten en el instrumento constitutivo. 4.5. Derechos y Obligaciones del fideicomisario.

� Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al instrumento constitutivo.

� Tienen derecho a recibir los rendimientos o los remanentes que queden después de la extinción del fideicomiso, salvo pacto en contrario.

� Exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que

ofreció.

� Derecho a exigir rendición de cuentas.

� Derecho a modificar el fideicomiso si es irrevocable por parte del fideicomitente.

� Facultad para transferir sus derechos a otro fideicomisario.

� Derecho a revocar y dar por terminado anticipadamente el fideicomiso si asi lo prevé en el acto constitutivo.


� Obligación de pagar los impuestos, derechos y multas que se causen con la ejecución del fideicomiso.

� Obligación de pagar los gastos que se causen en la ejecución del fideicomiso y su

extinción. 5.- Formas de Manifestación del Fideicomiso y Requisitos. El fideicomiso debe formalizarse mediante un contrato donde se define claramente la responsabilidad de las partes así como el mecanismo de desembolso y afectación de los activos desde el patrimonio autónomo facilitando de esta manera la rendición de cuentas. Si bien el fideicomiso presenta grandes ventajas pueden también surgir problemas en su aplicación. Uno de ellos es que los fideicomisos están sujetos al secreto bancario. El riesgo es que se aproveche el secreto bancario para ocultar información y utilizar el fideicomiso para operaciones poco transparentes. Uno de los efectos generados por el fideicomiso y la transmisión de la propiedad de los bienes del fideicomitente que pasan a formar lo que se conoce en el uso bancario como el patrimonio fiduciario cuyo titular será el fiduciario, a partir de la fecha en que surta efectos el contrato del fideicomiso. Para algunos en el fideicomiso hay un desdoblamiento de propiedad, pero no es así porque los derechos de los fideicomitentes y fideicomisarios una vez constituido el fideicomiso, son personales y exigibles frente al fiduciario y de ninguna manera derechos reales, es más se afirma que la propiedad fiduciaria y la titularidad sobre la misma son consecuencia o efecto del fideicomiso, mas no la naturaleza jurídica del mismo. 6.- Origen del Fideicomiso. La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél, con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los


encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba. En el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los artículos 10240 y 18070, sobre la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisión de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedió en el Código Civil de 1984. En la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicándole 34 artículos a partir del Art. 241º, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolución N0 1010-99 de 11 de noviembre de 1999. 7.- Características del Contrato de Fideicomiso. Las características son:

� Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en fideicomiso.

� Es de carácter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a tracto sucesivo.

� Es un contrato de carácter exclusivo, en la misma medida que el derecho de

propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).

� Es un contrato real y solemne, señalamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pública.

� Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.

� Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos (mínimamente): el fideicomitente y el fiduciario.

� Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables monetariamente.

� Es un contrato autónomo y principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para su validez.


� El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia) 8.- Naturaleza jurídica del Fideicomiso. En lo concerniente a la naturaleza jurídica del Fideicomiso existen discusiones, pero he creído conveniente citar estas dos teorías que son: 1.- La Teoría de la Unidad del Negocio.- Los defensores de esta teoría señalan que el contrato fiduciario es uno solo que está conformado por dos relaciones jurídicas que son:

� Una Relación Real.- Esta hace posible la transmisión del bien o derecho del fiduciante al fiduciario.

� Una Relación Obligatoria.- Mediante esta relación el fiduciario se halla compelido frente al fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de transmitírselo a un tercero. 2.- Teoría de la Separación del Negocio.- Los enmarcados en esta posición afirman que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes, que son:

� Un Contrato Real, Positivo.- Este contrato ha de hacer efectiva la transferencia de la propiedad o del crédito que se realiza de modo perfecto e irrevocable.

� Un Contrato Obligatorio, Negativo.- Este contrato ha de permitir usar sólo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido después a un transferente o a un tercero.

� Existe otra teoría que es la teoría del desdoblamiento de la propiedad y principales defensores sostienen que hay dos titulares de un mismo derecho; el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurídica y el fideicomisario tendrá la titularidad económica.

9.- Similitudes y diferencias entre el mandato y el usufructo con el fideicomiso. 1. Mandato.- Existen autores que configuran el Fideicomiso como un mandato irrevocable; sin embargo téngase en cuenta que:

� El mandato es un contrato que, por su naturaleza, deviene en revocable sin expresión de causa.

� El mandatario actúa a nombre del mandante; a contrario sensu en la fiducia el fiduciario actúa a nombre propio.


2. Usufructo.- Derecho real de goce que permite a una persona disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa.

� La similitud entre el usufructo y el Fideicomiso, radica en que ambos son de carácter temporal. La diferencia estriba en que tal cual lo estipula el artículo 1016° del Código Civil de 1984, el usufructuario recibe los frutos del bien, esto no ocurre en la fiducia. 10.- Modalidades del Fideicomiso.

� Fideicomiso secreto.

� Fideicomiso sucesivo. � El Fideicomiso en nuestra legislación (Ley 26702), puede clasificarse en las

siguientes modalidades:

� Fideicomiso vitalicio.

� Fideicomiso cultural.

� Fideicomiso filantrópico.

� Fideicomiso de titulización.

11.- Ventajas del Fideicomiso dado en Garantía. El fideicomiso de garantía es de los más utilizados, especificando que en el mismo el fideicomitente aporta un bien mueble (acciones, compromisos) al fiduciario para que éste lo conserve, y se garanticen obligaciones futuras, como es el caso del crédito puente. Ventajas.

� Permite la afectación de los bienes inmuebles que se destinan para fines determinados, en beneficio de un tercero o del dueño original.

� La administración está garantizada, el objeto del fideicomiso se cumple por tiempo indefinido bajo los lineamientos establecidos en el mismo y el fiduciario no puede desapegarse de los mismos.

� La neutralidad del fiduciario, ya que no está por los intereses de ninguna parte y solamente sigue los fines pactados en su momento, bajo la responsabilidad del


fideicomitente, y a veces del fideicomisario. Es decir, se tiene a una persona neutral y que es la dueña del bien, con la ventaja de que no puede hacer lo que quiera. 12.- Facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el fideicomiso de acuerdo a nuestra legislación. Conforme a lo estipulado en nuestra ley de la materia 26702, ídem normas concordantes, las principales facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el fideicomiso son los siguientes: � Facultades del fideicomiso sobre bienes que recibe.

El fiduciario ejerce el patrimonio fideicometido, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario. La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria (art. 252° de la Ley 26702). � Obligaciones de la empresa fiduciaria.

Las obligaciones principales de la empresa fiduciaria son las siguientes: 1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador. 2. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad. 3. Proteger con pólizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo. 4. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos. 5.- Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales.


6. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y de los fideicomisarios, sin perjuicio de su presentación a la Superintendencia. 7. Guardar reservas respecto a las operaciones, actos, contratos, documentos en formación que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la ley establece para el secreto bancario. 8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de 10 días de que el beneficio esté expedito. 9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponde la entrega a los fideicomisarios o a otras personas. 10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso. 11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del fideicomiso o de su intervención en él (artículo 256° de la Ley 26702).

� Prohibiciones de la empresa fiduciaria.

Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fiduciarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. Son nulos el pacto en contrario así como las garantías y compromisos que se pacten en contravención a lo dispuesto en este artículo (art. 257°).

� Prohibición de realizar operaciones en beneficio de determinadas personas.

La empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicometidos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comité a cargo del fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su departamento fiduciario, y los contratados para el fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participan en las labores de auditoría de la propia empresa. Los impedimentos citados, alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas indicadas así como a las personas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en conjunto, tengan personalmente una participación superior al cincuenta por ciento ( art. 258° de la ley).

� Derechos de la empresa fiduciaria.

Dentro de los derechos de la empresa fiduciaria, los principales son los siguientes:


1. Cobrar una retribución por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor del mercado de los bienes fideicometidos. 2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad (art. 261° de la Ley 26702).

� Obligaciones del fideicomitente. Es obligación del fideicomitente o de sus causahabientes integrar ben el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados (art. 262°).

� Derechos del fideicomisario de exigir los bienes que se generen.

Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, según se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La acción puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del interés común. Pueden también, en el caso del primer párrafo del artículo 259°, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció ( art. 263°). 13.- Plazo máximo de la duración del Fideicomiso. El plazo de duración de estos contratos es de treinta años como máximo, con las siguientes excepciones: a. El fideicomiso vitalicio, en beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios. b. En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, entre otros, el plazo puede ser indefinido. c. El fideicomiso filantrópico, que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede ser igualmente indefinido.(art.251


14.- Nulidad del Fideicomiso. El fideicomiso es nulo:

� Si contraviene el requisito establecido en el artículo 243°.

� Si su objeto fuese ilícito o imposible.

� Si se designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulización.

� Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso.

� Si todos los bienes que los deben integrar están fuera del comercio.

� TÉRMINO DEL FIDEICOMISO. El fideicomiso termina por:

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia.

2. Liquidación de la empresa fiduciaria.

3. Remoción de la empresa fiduciaria.

4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.

5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.

8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250°.

9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del artículo 250°.

10. Vencimiento del plazo.

� En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.


� Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso

con los bienes que se integren el patrimonio (art. 269° de la ley pertinente). 15.- Mencionar las modalidades de Fideicomiso en las operaciones bancarias internacionales. Dentro de estas modalidades tenemos:

1. Fideicomiso de administración.

2. Fideicomiso de inversión.

3. Fideicomiso de Garantía.

4. Fideicomiso de testamento.

5. Fideicomiso de seguros.

6. Fideicomiso de desarrollo.

7. Fideicomiso de inmobiliarios.

8. Fideicomiso de prestaciones o de fondos de pensión.

9. Fideicomiso de fondos de inversión.

10. Fideicomiso del gobierno.

11. Fideicomiso de nacionalización.

16.- Antecedentes legislativos del fideicomiso en el Perú. En el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los artículos 10240 y 18070, sobre la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisión de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedió en el Código Civil de 1984. En la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicándole 34 artículos a partir del Art. 241º, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolución N° 1010-99 de 11 de noviembre de 1999.


En el Perú, el fideicomiso actualmente está normado por una ley, la denominada Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), la misma que con el tiempo ha sido modificada. Cabe señalar además que en nuestro país ya habíamos adoptado el fideicomiso desde el derogado Decreto Ley 770, Ley General de Instituciones Financieras, Bancarias y de Seguros, que le otorgo netamente un arraigo legal de contrato bancario, esto hasta la vigente Ley N° 26702, que amplía sus alcances en forma contundente, dotándole de características propias, a tal punto que pueda ser utilizado como cualquier otro contrato privado, pero guardando sus caracteres propios y específicos. Como contrato bancario, el fideicomiso es una fuente inagotable de recursos económicos, traducido en la posibilidad de financiamiento, tanto así, como un instrumento para los procesos de securitización o titulización de activos, transformándose en una herramienta de gran utilidad en los mercados de capitales. 17.- Ley 26702: Ley General del Sistema Financiero. En el Perú, los fideicomisos bancarios se constituyen según las normas de la Ley de Bancos N° 26702 (artículos 241 y siguientes), pero también existe el esquema de fideicomiso dentro de procesos de titulización3 según Ley del Mercado de Valores D.L. 861 (artículo 291 y siguientes). En principio, los fideicomisos públicos se rigen por la Ley de Bancos. El fideicomiso de nuestros días es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca. Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal en función de la Ley N° 26702, está destinado a convertirse en valioso instrumento jurídico dentro del sistema financiero. La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley N° 26702, modificada por las Leyes N° 27008 y N° 27102, en adelante Ley General, en su ARTÍCULO 242º establece que las empresas de operaciones múltiples, empresas de servicios fiduciarios, empresas de seguros, empresas de reaseguros y COFIDE pueden desempeñarse como fiduciarios en operaciones de fideicomiso; Asimismo, la Ley General establece en el Capítulo II del Título III de la Sección Segunda, las normas generales para la realización de las operaciones de fideicomiso, que resulta necesario establecer precisiones para la realización del fideicomiso en sus diversas modalidades y para el funcionamiento de las empresas de servicios fiduciarios. Estando a lo opinado por las Superintendencias Adjuntas de Banca, Seguros y Asesoría Jurídica, así como por la Gerencia de Estudios Económicos; y en uso de las atribuciones conferidas por los numerales 7 y 9 del ARTÍCULO 349º de la Ley General:


Resuelve: Artículo Primero.- Aprobar el Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios, que forma parte integrante de esta Resolución. Artículo Segundo.- La presente Resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”. 18.- Decreto Legislativo Nro.861: Ley del Mercado de Valores. Con respecto a este decreto legislativo, se hace referencia a uno de los tipos de modalidades o clase de fideicomiso que es el de titulizacion la cual actualmente es la más usada en la economía mundial y que en el Perú no tiene mayor desarrollo. La titulizacion es una forma de acelerar el ciclo de flujos y agrupando diversos activos de algunos negocios en la cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio, en si es la transformación de activos o líquidos en valores negociables, por la cual al ser colocadas en el mercado de capitales proporcionan dinero en efectivo. Las ventajas que puede tener es tipo de fideicomiso es el de reducir los costos de financiamiento posibilitando a las empresas o bancos fiduciarios la obtención de fondos en el mercado, disminuye el costo del endeudamiento ya que se aleja de los créditos, proporciona un instrumento de menor riesgo y eventualmente en de plazos mayores de los activos que lo respaldan, estos por mencionar algunas de las más importantes ventajas del fideicomiso de titulizacion. Los participantes en un proceso de titulizacion son: El originado (fideicomitente), el emisor, el servidor o administrador, el colocador o tomador, el clasificador de riesgo, los inversionistas y otros. El acto constitutivo de la titulizacion es el mismo para constituir un fideicomiso. 19.- Ejemplo o caso práctico de un fideicomiso. En el siguiente caso de este capítulo se desarrollara, el caso de fideicomisos en proyectos de desarrollo regional relacionados más específicamente con la canalización de aportes de empresas mineras.

� Las Bambas

En caso del “Fideicomiso Aporte Social Proyecto Las Bambas” se trata de un aporte inicial de la empresa inversionista suiza XSTRATA ascendente a US$ 45.5 millones que se destinará a obras sociales (capacitación, infraestructura básica y proyectos


de desarrollo agropecuario) en la zona de Cotabambas y Grau del departamento de Apurímac. El proyecto Las Bambas se encuentra actualmente en la fase de exploración (contrato de opción) con la posibilidad que XSTRATA ejerza su opción de invertir para la explotación. En caso que XSTRATA decida prorrogar el contrato de opción el aporte social adicional será entre US$ 500000 y US$ 750000 anual según términos del Reglamento de Funcionamiento del Fideicomiso. Si XSTRATA decide ejercer su opción e invertir en el proyecto (firma del contrato de transferencia), su aporte social adicional al fideicomiso debe ser US$ 13.5 millones así como montos anuales de US$ 500000 en los 3 primeros años. Referente a la formulación y ejecución de los proyectos sociales, la organización es la siguiente. Se designa un Consejo Ejecutivo (representante de Pro inversión, representante XSTRATA, alcaldes de la zona de intervención) que tiene como función principal aprobar los proyectos sociales y definir el orden de prioridad en la ejecución de estos proyectos. Las otras instancias son: un comité de administración (administración, coordinación, apoyo logístico, recepción de los proyectos sociales, y también monitoreo), comités técnicos (encargados de elaborar los proyectos sociales), ejecutor (órgano encargado de la ejecución de los proyectos sociales). Referente al fideicomiso se designa un fiduciario (encargado de la administración del patrimonio fideicometido, en este caso Banco Wiese Sudameris). El fideicomitente es Proinversión. Según el Reglamento (art. 9.1), “los recursos que conforman el Patrimonio Fideicometido del Proyecto serán administrados por el Fiduciario, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Fideicomiso. Proinversión, en su calidad de fideicomitente, será quien emitirá las instrucciones al fiduciario para efectos de los pagos y desembolsos de recursos que deban realizarse, de conformidad con los acuerdos adoptados en el Consejo Ejecutivo. El uso y la administración de los recursos del Patrimonio Fideicometido serán transparentes, efectuándose reportes contables al Consejo Ejecutivo en forma trimestral y anual.” Los recursos del patrimonio autónomo se destinan exclusivamente para la ejecución de proyectos de inversión en la zona de intervención, lo que significa que no podrán utilizarse, por ejemplo, para gastos corrientes de las municipalidades. Según un artículo en El Comercio, 13 de Junio del 2006, se están percibiendo algunos resultados gracias a los proyectos sociales financiados por el fideicomiso: ejemplos de la mejoría del colegio del distrito de COTABAMBAS así como de la instalación de Internet en 40 centros poblados de la zona de intervención. Fuentes: Alberto Pasco-Font – El Comercio (13 de Setiembre del 2005), “Fideicomisos y Desarrollo Regional” en http://www.ofimatic.cnd.gob.pe/PORTALES/000000/NOTICIAS/99999782.HTM y Reglamento de Funcionamiento del Fideicomiso “Aporte Social Proyecto Las Bambas”


www.lasbambas.org/images/upload/paginaweb/archivo/Reglamento_Funcionamiento_Fideicomiso. Y Artículo de Juan José Rizo Patrón, El Comercio, 13 de Junio del 2006. 20.- Conclusiones

� El fideicomiso de desarrollo, y en general el fideicomiso público, es todavía muy incipiente en el Perú y falta perfeccionar su regulación.

� En materia económico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfacción obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.) que pueda generar los contratos de fideicomiso a las empresas en el Perú.

� Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y también para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarán una cartera de inversiones. Todo ello plasmado en los contratos de fideicomiso, con la finalidad de hacerlos claros y precisos, para que sean utilizados por los abogados con mayor amplitud.

� El contrato de fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.

� La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva.

� Las entidades financieras pueden tomar parte activa en la constitución de los fondos fiduciarios, pero también otros entes, con la aprobación de las respectivas autoridades de aplicación, podrán asumir el rol de fiduciantes. De esta manera, se propiciarían los mecanismos de generación de capital y un vínculo más estrecho de la actividad productiva con las finanzas.

� Con el financiamiento de proyectos particulares y con la formación de un club de compras, consorcios y la presencia de licitaciones internacionales, pueden exportarse productos e importarse insumos y equipamiento.

� La utilización del fideicomiso debe partir de un diagnóstico de situación y de un cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato.

� Problemas que presenta: falta jurisprudencia, falta de promoción doctrinaria y sobre todo poca jurisprudencia de procesos judiciales que tengan como elemento controversial los contratos de fideicomiso.


21.-Bibliografía

� Contratos Modernos. Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Primera Edición.

� Bravo Melgar, Sídney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales. Tomo I, Editora Feca T. Lima.

� Bravo Melgar, Sídney Alex (Febrero 2003): Contratos Atípico e Innominados –Contratos Modernos Empresariales-, Ediciones Legales Iberoamericana E.I.R.L., Lima.

� Lavalle Zago, Eduardo (2008): Contratos Modernos. Ediciones Jurídicas, Lima Perú.

� Rodríguez Velarde, Javier (Septiembre 2000): Contratos e Instrumentos Bancarios, Doctrina-Modelos-Legislación Bancaria. Editorial RODHAS.

Recursos web consultados.

� Banco de la nación-http://www.bvl.com.pe/index_fide.html

� http://www.peru.gob.pe.

� http://www.congreso.gob.pe.

� Decreto Legislativo Nro.861: Ley del Mercado de Valores.

� http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/regu_leygralbancseguro/2013/Ley_26702_24-12-2013.pdf.

Normas legales.

� Proyecto de ley de facilitación de crédito, en Uruguay.

� Proyecto de ley Nº 4579, en el Perú.

� Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

� Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores.

� Resolución S.B.S. Nº 1010-99 (11-11-99), Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

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