EL CONTRATO DE FIDEICOMISO1. ANTECEDENTES HISTRICOSEl termino fiducia (del cual deriva el fideicomiso), proviene del vocablo fides, que se traduce como confianza[footnoteRef:1]. La fides es la confianza en algo, y en alguien, merced a ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad, conciencia impoluta. Aqu la fides yace en una propiedad moral que, atribuida a una persona, genera confianza de una en otra. [1: Diccionario Anaya de la Lengua (1980): Pg. 328.]

Los antecedentes histricos del contrato de fiducia (fideicomiso), obran en el derecho romano. En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratacin[footnoteRef:2]. Por consiguiente se puede afirmar que el fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, puesto que le dio la normatividad y la legalidad correspondiente, y sobre todo que vino a solucionar varios de los problemas jurdicos que se presentaban en esa poca. [2: Max Arias-Schreiber Montero y otros (1999): Ob. Cit., Pg. 177.]

El negocio fiduciario, remontndose al derecho romano, se bifurcaba en: El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra, en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quera favorecer. El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Segn las finalidades que cumpla poda ser de dos formas: - El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligacin, (antecedente de la fiducia en garanta). - El fiducia cuna mico que consista en la defensa y administracin de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo. Debido a la influencia que tuvo la invasin de las islas inglesas por los romanos, no fue extrao que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices muy propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es as como crearon sus propios mecanismos, a travs de tribunales especiales denominados equity. Se form algo as como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el propietario del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de los aos y con el peso de nuevas ideas fue concebido el trust, el cual pas a las colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr un gran desarrollo en los Estados Unidos de Amrica y en Canad.En el Per, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de 1852 y que en el Cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al fideicomiso en los artculos 10240 y 18070, sobre la constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisin de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedi en el Cdigo Civil de 1984. En la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicndole 34 artculos a partir del Art. 241, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolucin N 1010-99 de 11 de noviembre de 1999. 2. CONCEPTO:Bravo Melgar[footnoteRef:3] considera que el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o ms personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones. [3: BRAVO MELGAR, Sdney Alex (Febrero 2003): Contratos Atpico e Innominados Contratos Modernos Empresariales-, Ediciones Legales Iberoamericana E.I.R.L., Lima. Pag.]

Conforme al Artculo 241 de la Ley N 26702, el fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o ms bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de aqul, o de un tercero, denominado fideicomisario, constituyndose en patrimonio fideicometido.Para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios- Resolucin S.B.S. N 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artculo 2do. Conceptualiza al Fideicomiso como() una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin o fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.Segn Javier Rodrguez Velarde[footnoteRef:4]: De la definicin extraeremos los siguientes elementos: [4: Rodrguez Velarde Javier (2000): Contratos e Instrumentos Bancarios, Doctrina-Modelos-Legislacin Bancaria. Editorial RODHAS.Pg. 152.]

a) Comporta una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs de testamento, o plurilateralmente, en funcin de un contrato.b) Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.c) Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.d) La utilizacin puede ser a favor de fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.e) El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.[footnoteRef:5] [5: Rodrguez Velarde Javier (2000): Ob. Cit., Pg. 152.]

En sntesis podramos sealar que no puede existir el fideicomiso, sin que est, no se plasme en un contrato, es decir que const por escrito, que sea lcito, que sea sujeto a ser verificado las partes contratantes.3. PARTES INTEGRANTES DEL FIDEICOMISOSon tres los actores de este mecanismo[footnoteRef:6]. [6: BRAVO MELGAR, Sdney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales. Tomo I, Editora Feca Lima.Pag.]

3.1. Fideicomitente: Es la persona titular (propietaria) de los bienes o derechos de un bien, sobre el que se constituye, por testamento u otro acto jurdico, un patrimonio fideicometido, para el cumplimiento de un fin especfico. A efectos de poder celebrar esta operacin requiere contar necesariamente con la facultad de disposicin de los bienes o derechos que transmita en fideicomiso.3.2. Fiduciario: Es la persona a favor de quien se transfiere la propiedad referida anteriormente, y la encargada de realizar el fin para el cual ha sido constituido el Fideicomiso. Conforme a lo sealado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, en nuestro pas pueden desempearse como fiduciarios (a) la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (b) Las empresas de operaciones mltiples, (c) las empresas de servicios fiduciarios y, (d) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorizacin de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones. Tambin cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las sociedades titulizadoras en los casos de fideicomiso de titulizacin.Una caracterstica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al hecho de que el desarrollo de sus operaciones y actividades se encuentra supervisado y controlado, segn sea el caso, por la Comisin Nacional Supervisora de empresas y Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situacin, creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el desarrollo de las operaciones y actividades a cargo de estas sociedades, circunstancia que debe contribuir en una buena medida a lograr su desarrollo futuro.3.3. Fideicomisario:Es la persona fsica o moral que tiene la capacidad jurdica necesaria para recibir el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepcin hecha del fiduciario mismo.[footnoteRef:7]Esto es, se trata de la persona que recibe el beneficio del fideicomiso (que no siempre existe), o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a travs del Fideicomiso. Pueden existir en un Fideicomiso desde la perspectiva tcnica, diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios, pero generalmente un fiduciario.[footnoteRef:8] [7: http://www.zonagratuita.com/curiosidades/DicEconomia/F.htm.] [8: Eduardo Lavalle Zago (2008); Contratos Modernos. Ediciones Jurdicas, Lima Per. Ob. Cit., Pg. 290.]

De acuerdo a la definicin contenida en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, el mismo fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso, o una tercera persona, en cuyo caso, esta ltima ser denominada fideicomisario. Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser establecido a favor de personas indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos, o del pblico en general. Para ello, se exige que en el documento de constitucin del fideicomiso se indiquen los medios adecuados, as como las dems disposiciones que resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso. Tambin se permite que se constituyan fideicomisos a favor o en beneficio de varias personas que se vayan sustituyendo en forma sucesiva, ya sea por muerte de la anterior o por cualquier otra causa o evento, siempre que la sustitucin se d a favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado. Finalmente, debe tenerse en consideracin que cuando el fideicomisario interviene en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere ttulo propio los derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en estos casos el contenido y alcance de los documentos de constitucin del mismo no pueden ser modificados o dejados sin efecto sin contar con su consentimiento.4. RGIMEN DE PROTECCIN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros efecta una precisin importante respecto a la titularidad de los bienes que son objeto de un fideicomiso. Seala que los bienes que son transmitidos en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo, el cual es distinto del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o los derechos que se transfieren en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo y diferente del patrimonio general del fiduciario.En este contexto, el patrimonio fideicometido no responde ni podr encontrarse afectado por las obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso, de sus herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal responsabilidad tampoco se podr extender sobre los bienes del fideicomiso, sino slo respecto de los frutos o las prestaciones que se encuentren a su disposicin derivadas del fideicomiso, pero en ningn caso, al patrimonio fideicometido mismo.As, la nica afectacin que puede recaer sobre los bienes o derechos que integran el patrimonio fideicometido se puede encontrar referida a las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del dominio fiduciario, derivadas de los actos que ste realice para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, as como respecto de todas aquellas obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en su documento constitutivo.En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos que forman parte del patrimonio fideicometido no pueden ser objeto de ninguna medida judicial o extrajudicial en relacin a las obligaciones y responsabilidades de ninguna de las partes intervinientes en el contrato, salvo en los siguientes casos: Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las que se trate se refieran a aquellas asumidas por el fiduciario en el ejercicio del dominio fiduciario y se deriven de los actos que efecte para el cumplimiento de la finalidad para la cual se ha constituido el fideicomiso. Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en el documento constitutivo del mismo; y Cuando se trate del fideicomisario, respecto a los frutos o las prestaciones que se encuentren a su disposicin derivados del fideicomiso.5. NATURALEZA JURDICA:En lo concerniente a la naturaleza jurdica del fideicomiso existen discusiones, sin embargo el autor ha credo conveniente citar dos teoras que son:a. La teora de la unidad del negocio: los defensores de esta teora sealan que el contrato fiduciario es uno solo que est conformado por dos relaciones jurdicas que son:Una relacin real: esta hace posible la transmisin del bien o derecho del fiduciante al fiduciario.Una relacin obligatoria: mediante esta relacin el fiduciario se halla compelido frente al fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de retransmitrselo a un tercero.b. teora de la separacin del negocio: los enmarcados en esta posicin afirman que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes que son:Un contrato real positivo: este contrato ha de hacer efectiva la trasferencia de la propiedad o dl crdito que se realiza de modo perfecto e irrevocable, yUn contrato obligatorio negativo: este contrato ha de permitir usar tan solo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido despus a un transferente o aun tercero.Existe otra teora que es la teora del desdoblamiento de la propiedad y sus principales defensores sostienen que hay dos titularidades de un mismo derecho, el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurdica y el fideicomisario tendr la titularidad econmica.6. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO6.1. Caractersticas del contrato en general.Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos de caractersticas a los contratos de fideicomiso, esto depende lgicamente del pas de procedencia y a la legislacin imperante en los diversos pases, que reglan y encaminan estos tipos de herramientas jurdicas, por tal motivo y en aras de aclarar la visin imperante, hacemos mencin de tres doctrinarios, los mismos que de forma clara y precisa explican cules son los elementos caractersticos de los contratos de fideicomiso, as tenemos a:BRAVO ESCATEPER

KARINA BARBOZAARGENTINA

MAX ARIASPER

Contrato GeneralDe carcter temporalDe carcter exclusivoContrato real y solemneContrato consensualContrato bilateralContrato onerosoContrato autnomo yprincipalEnmarca transferencia del bienContrato consensualContrato bilateralContrato onerosoContrato no formalContrato onerosoEs autnomoEs tpicoEs complejoEs constitutivoEs conmutativoDe tracto sucesivoDe prestaciones recprocaEs formal

a) Bravo EscateDoctrinario peruano que seala que las principales caractersticas del contrato trado a colacin son las siguientes a tomar en cuenta[footnoteRef:9]: [9: H. SOLER, Osvaldo; CARRICA, Enrique; NIETO BLANC, Ernesto y MORENO GUERRA, Jos (Febrero 2000): Fideicomiso. Buenos Aires.]

Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en fideicomiso. Es de carcter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensin limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a tracto sucesivo. Es un contrato de carcter exclusivo, en la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos). Es un contrato real y solemne, sealamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contrado con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pblica. Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces. Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos (mnimamente): el fideicomitente y el fiduciario. Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables monetariamente. Es un contrato autnomo y principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para su validez. El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia). b) Karina BarbozaDoctrinaria de nacionalidad Argentina, seala los siguientes caracteres, con las que debe conjugar el contrato de fideicomiso, son: Consensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan recprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecucin del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes. Bilateral, pues genera obligaciones recprocas para fideicomitente (debe entregar la cosa y la remuneracin del encargo) y fiduciario (debe administrar la cosa de acuerdo con las disposiciones de la convencin). Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes slo le es concedido por una prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una comisin. No formal, aunque en su constitucin requiere escritura pblica u otras formas determinadas, segn la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada su importancia econmica lgica su conclusin debe efectuarse en forma escrita, an en documentos privados [footnoteRef:10] [10: Karina Barboza (karlala76@hotmail.com) - Legislacin Argentina, 17:40 p.m. horas.]

a. Max Arias-Shreiber PezetPara este doctrinario aejo peruano, el contrato de fideicomiso como tal cuenta con los siguientes caracteres jurdicos: Es tpico, ya que est enmarcado dentro de la Ley N 26072. Aunque es nominado, no le damos esta caracterstica debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla. Es autnomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En ciertos casos est vinculado a otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso residual ni la sustitucin fideicomisaria condicional, como s sucede en Espaa. Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carcter obligacional. Es constitutivo, pues da lugar a la creacin de figuras jurdicas diferentes, dentro del mecanismo de administracin que est a cargo del fiduciario. Es conmutativo, pues se puede prever con anticipacin sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribucin en tanto que el fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso. Es de tracto sucesivo, ya que su ejecucin, a travs de actos de administracin, est diferida en el tiempo. Es de prestaciones recprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de las partes est sujeta al juego de la prestacin y contraprestacin. Es formal, pues as lo establece el artculo 246 de la Ley, que exige se formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposicin testamentaria tambin deber ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que se constituya por escritura pblica.Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisin de los bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro pblico que corresponda, segn la naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradicin, endoso u otro requisito exigido por la ley (artculo 246 de la Ley).[footnoteRef:11] [11: Max Arias-Schreiber Montero y otros, Ob. Cit., Pg. 183-184.]

6.2. Caractersticas del contrato en particular. Confianza.- el fideicomitente o fiduciante se acerca al fiduciario para que los ayude con sus conocimientos tcnicos. Finalidad por cumplir.- el fiduciario como gestor de negocios debe cumplir con lo encomendado en el acta de constitucin del contrato para provecho del mismo fiduciante o para un tercero llamado fideicomisario. Formacin de patrimonio autnomo.- este se constituye a travs del contrato de fideicomiso y es administrado por la sociedad fiduciaria, sin que ello implique que esta pase a ser duea absoluta. Separacin absoluta de bienes.- la fiduciaria debe mantener una separacin total entre su patrimonio y los bienes que le entregues los clientes, as como tambin entre los de estos ltimos de manera que no se confundan entre s.7. FORMAS DE CONSTITUCIN. El Fideicomiso puede ser constituido a travs de dos formas:a) Fideicomiso contractual - convencionalEn este caso, fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes que intervienen en la celebracin del mismo.En el fideicomiso podr intervenir solamente el fideicomitente y el fiduciario, en cuyo caso ser bilateral. Si es que tambin interviene el fideicomisario - cuya intervencin no constituye un elemento indispensable para su validez -, el fideicomiso contar con la intervencin de tres partes.En cuanto a la forma del contrato el fideicomiso podr formalizarse mediante (i) documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario pblico.Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe tener en consideracin, principalmente, la naturaleza de los bienes a transferirse, la necesidad de proceder a la inscripcin registral o no del fideicomiso, la modalidad de fideicomiso de la que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo, tratndose de un fideicomiso en garanta referido a un inmueble resulta necesario contar con un documento pblico para proceder a la inscripcin registral de este contrato en el Registro Pblico correspondiente.b) Fideicomiso testamentario.Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de esta forma de fideicomiso deben tenerse en cuenta las formalidades y exigencias para otorgar testamentos contenidas en el Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.Esta forma de constitucion de fideicomiso es muy utilizada en otros pases y se da con la finalidad de que la administracin y disposicin de los bienes del causante sea realizada por entidades que manejen dichos procesos sucesorios con cierta autonoma e independencia respecto a los herederos o legatarios designados, as como de acuerdo a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el testamento.8. SEMEJANZAS O DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS.Para Arias -Schreiber [footnoteRef:12] el fideicomiso guarda afinidad y tambin diferenciacin con las siguientes figuras jurdicas. [12: Arias Schreiber Pezet. Ob Cit, p 76-77.]

Con la compraventa se vincula por la transferencia de dominio a que ambas conducen, si bien su diferencia est en que en el fideicomiso el ius abutendi no alcanza a los bienes fideicometidos y se reduce a sus frutos y productos, con los cuales el fiduciario opera haciendo circular la riqueza en beneficio del fideicomisario o del fideicomitente. Adems, la transferencia no es perpetua sino temporal, pues al vencimiento del plazo se produce la reversin.Con el depsito se identifica en el deber de custodia que tambin es propio del fideicomiso, pero se distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el depositario no puede administrar los bienes, lo cual es caracterstica propia del fideicomiso.En el mundo existe la obligacin del deudor de pagarle al acreedor la suma recibida, en tanto que en el fideicomiso la devolucin del bien fideicometido se hace al fideicomitente o a la persona designada en el instrumento constituido.Tambin tiene afinidad con el mandato, dado que el fiduciario se obliga a realizar actos jurdicos siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el mandato no existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento de las indicaciones que figuran en el instrumento constitutivo, como sucede en el fideicomiso.Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no cabe que el fiduciario transfiera a terceros los bienes que administra en fideicomiso y las transferencias que hace de los frutos y productos son para administrar adecuadamente el patrimonio fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.En la cesin de crdito el cedente slo est obligado a facilitar y no entorpecer el disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco fiduciario est en el derecho de exigirle al fideicomitente la integracin de los bienes que ofrece en fideicomiso.De consiguiente, el fideicomiso es un contrato autnomo que plantea una propiedad sujeta a encargo, denominada dominio fiduciario.9. MODALIDADES Una vez expuestos los elementos y las caractersticas ms importantes relacionados con el fideicomiso, creemos que resulta conveniente dar a conocer las principales modalidades de fideicomiso que se vienen utilizando, en la actualidad.9.1. Fideicomiso InmobiliarioEsta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de que esta lo administre, desarrolle un proyecto de construccin y luego de ello, transfiera las unidades inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios (beneficiarios del fideicomiso).La ventaja que ofrece esta modalidad de fideicomiso radica en el hecho de que la intervencin de la sociedad fiduciaria otorga a los inversionistas interesados en adquirir determinadas unidades inmobiliarias que forman parte del proyecto, mayor seguridad que se desarrollar el proyecto de construccin que se ha planificado sobre el terreno transferido, as como que los recursos y montos que hubieses entregado sern destinados en forma efectiva a la construccin y desarrollo del mismo.Por otro lado, la intervencin de la sociedad fiduciaria tambin otorga mayor confianza y respaldo a las entidades que podran financiar el proyecto, a los contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los proveedores de bienes y servicios en general, a las autoridades municipales, y a las dems personas que se vinculasen al proyecto.En tal sentido, debemos ver que la intervencin de una sociedad fiduciaria en el desarrollo y ejecucin del proyecto genera confianza en los diferentes agentes econmicos para poder reducir los riesgos propios de este tipo de negocios.Adicionalmente, esa confianza podra determinar la reduccin de costos derivados del proyecto. Ello originado por la solvencia de la sociedad fiduciaria interviniente en el proyecto, la experiencia que la misma pudiese tener en el desarrollo de esta tipo de fideicomisos, la constitucin de un patrimonio autnomo referido a los bienes fideicometidos, la posibilidad de obtener mejores condiciones de financiamiento por parte de las entidades financieras, la reduccin de los costos adicionales derivados de la intervencin de intermediarios en las construcciones, entre otros aspectos que determinan, en alguna forma, la reduccin de costos en los que se incurren cuando se utilizan otro tipo de figuras o modalidades para la ejecucin y desarrollo de proyectos de construccin.Esta modalidad de fideicomiso la podemos considerar dentro del Artculo 22 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N1010-99, conformado as:

Leyenda: El cliente promotor/constructor transfiere a la Fiduciaria S.A. derechos de cobro, planos, licencias y otros. Los adquirientes entregan el dinero a la Fiduciaria. Con el dinero, la fiduciaria cancela gastos y costos destinados exclusivamente al proyecto. La Fiduciaria S.A. entrega la vivienda a los adquirientes. La Fiduciaria luego de transferir propiedad y constituir las hipotecas que correspondan, reparten los excedentes de la forma establecida en el contrato.

9.2. Fideicomiso en GarantaA travs de esta modalidad de fideicomiso, el fideicomitente, quien tiene la calidad de deudor o garante de un deudor, transfiere un inmueble a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligacin u obligaciones que se encuentran pendientes de pago, en beneficio de uno o varios acreedores (beneficiarios).Con ello, se sustraen los bienes del patrimonio del deudor o del tercero garante, constituyndose un patrimonio autnomo que deber ser administrado y conservado por la sociedad fiduciaria.En esta modalidad, segn se establezca en el documento constitutivo del fideicomiso, el fideicomitente podra mantener la posesin del bien, as como continuar usando y explotando los bienes entregados en garanta, pero siempre bajo el control y supervisin de la sociedad fiduciaria.En nuestra legislacin nacional este tipo de contratos se encuentra legislado en el Titulo III, De las Clases Especiales del Fideicomiso, Capitulo I.- Del Fideicomiso en Garanta, Articulo 15 y 16 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N 1010-99; para lo cual es importante sealar que se traducira de la siguiente manera:

Leyenda: El Fideicomitente requiere de un prstamo y lo solicita al Fideicomisario. El Fideicomitente nos transfiere bienes para garantizar sus obligaciones para con el Fideicomisario. El Fideicomitente cancela la deuda con el Fideicomisario, por lo que se le restituyen sus bienes. El Fideicomitente incumple con sus obligaciones, por lo que se ejecuta la garanta y se aplica al crdito del Fideicomisario.Las ventajas de esta modalidad de fideicomiso son bsicamente las siguientes: Permite una rpida ejecucin de los bienes entregados en garanta cuando se da el incumplimiento de una determinada obligacin por parte del deudor, evitando que se tenga que recurrir al Poder Judicial para solicitar la ejecucin y venta judicial de los bienes entregados en garanta. Este constituye uno de los mecanismos que vienen siendo utilizados en otros pases con la finalidad de descongestionar la labor del Poder Judicial, as como para brindar a los agentes econmicos mecanismos ms efectivos y eficientes de ejecucin de los bienes otorgados en garanta por parte de los deudores o sus garantes. Establece la posibilidad de que se obtengan mejores condiciones de venta de los bienes otorgados en garanta, hecho que beneficia tanto al acreedor como al deudor o tercero ejecutado, ya que se reducen los riesgos de que los bienes sean vendidos por debajo de su valor real, as como que las operaciones de venta se realicen a travs de mecanismos que garanticen la transparencia de la ejecucin de los bienes.Estos mecanismos de venta y valorizacin de los bienes debern establecerse en el documento constitutivo del fideicomiso.9.3. Fideicomiso de InversinSe encuentra referido a todas aquellas modalidades de fideicomiso en las que el o los fideicomitentes transfieren en fideicomiso a favor del fiduciario una suma de dinero, con la finalidad de que la sociedad fiduciaria lo invierta en determinados valores y activos, y los beneficiarios del fideicomiso puedan obtener con ello una rentabilidad determinada por su dinero.Lo usual en este tipo de fideicomisos es que se designe a un factor fiduciario que sea especialista en la realizacin de inversiones, quien a travs del anlisis y la adquisicin de distintos valores mobiliarios, la diversificacin del riesgo en las inversiones, la utilizacin de productos financieros derivados, as como otras tcnicas y mecanismos destinados a la obtencin de rentabilidad y cobertura de riesgos, pueda manejar los recursos transferidos en fideicomiso con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible en beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso.En este caso, como hemos visto anteriormente al referirnos al rgimen tributario aplicable al fideicomiso, existe un rgimen legal claro que incentiva la realizacin de determinadas inversiones en valores, situacin que permitira a las sociedades fiduciarias obtener resultados convenientes para los fideicomisarios de los fideicomisos que administran.Por otro lado, resulta conveniente que la sociedad fiduciaria apruebe un reglamento Interno referido al manejo de las inversiones, el cual deber redactarse teniendo en consideracin lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso, as como la finalidad para la cual se ha establecido el mismo. Por otro lado tambin se estila que el documento de constitucin del fideicomiso se establezca la existencia de un Comit de Administracin de Inversiones que tiene la funcin de sealar las polticas y directivas aplicables para la adquisicin y venta de valores. Este Comit de Administracin de Inversiones, normalmente se encuentra conformado por fideicomitentes o representantes elegidos por estos.Debemos destacar que una nota caracterstica de los fideicomisos en general, pero que resulta aplicable a los fideicomisos de inversin, se encuentra referida al hecho de que, de acuerdo a lo establecido por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, los fiduciarios se encuentran prohibidos de garantizar en cualquier forma los resultados del mismo.Por otro lado, debemos tener en cuenta que las empresas fiduciarias, segn corresponda debern ser supervisadas por la Conmocin Nacional Supervisora de Empresas y Valores o la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que le da mayor credibilidad y solvencia al sistema fiduciario que se pretende establecer.Ahora bien, entre las modalidades de fideicomiso de inversiones entre otras tenemos las siguientes: Fideicomisos de inversin propiamente dichos:Son aquellos fideicomisos que son constituidos por personas que transfieren recursos a determinada sociedad fiduciaria con el objeto de que los administren y efecten inversiones en general.Esta es una modalidad similar a los denominados Fondos mutuos de Inversin en Valores o a los Fondos de Inversin que se encuentran regulados por la Ley de Mercadeo de Valores y por el Decreto Legislativo 862, Ley de Fondos de Inversin y sus Sociedades Administradoras.Estos fideicomisos se basan en el principio de que, en muchos casos, la realizacin de inversiones por montos significativos, aplicando criterios de diversificacin y anlisis de riesgo por parte de profesionales de experiencia y conocimiento en estos campos, permiten obtener mrgenes de rentabilidad que normalmente no pueden obtenerse cuando los inversionistas actan en forma independiente y aislada, con un conocimiento e informacin parcial de materias relacionadas con inversiones. Fideicomisos de Fondos Privados de Pensiones:que se refieren a la transferencia de dinero a favor de una sociedad fiduciaria por parte de personas que se encuentran interesadas en construir un fondo provisional, con la finalidad de que se encarguen de administrar e invertir dichos recursos y obtener una rentabilidad por ello.En este caso, se establecen fondos individuales por cada uno de los fideicomitentes, los cuales son entregados a los beneficiarios en el caso de que se presente cualquiera de los supuestos establecidos en el Reglamento Interno que se apruebe y resulte aplicable a cada fideicomiso.Estas modalidades de fideicomiso resultan de mucho inters para personas que no tienen la obligacin de realizar aportaciones o contribuir al Sistema Nacional de Pensiones o a una administracin privada de pensiones, o para aquellas personas que desean constituir un fondo previsional voluntario de carcter adicional a aquel en el que se encuentran.9.4. Fideicomiso de Administracin.Esta modalidad de fideicomiso se encuentra relacionadas con todas aquellas operaciones en las que el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria cualquier clase de bienes distintos a dinero con la finalidad de que sean administrados o sean destinados al cumplimiento de una finalidad especfica establecida en el documento constitutivo del mismo.Actualmente este contrato est circunscrito en el Artculo 22 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N1010-99, siendo as: Leyenda: El Fideicomisario realiza un prstamo al Fideicomitente. El Fideicomitente transfiere flujos para que la Fiduciaria S.A. los administre. La Fiduciaria administra los flujos de acuerdo a lo acordado. Cuando se cumple el fin se restituyen los bienes o derechos al Fideicomitente.9.5. Fideicomiso de TitulizacinEl fideicomiso de titulizacin se sujeta a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y sus normas reglamentarias. Cuando las empresas sujetas a la supervisin de esta Superintendencia participen en dichos fideicomisos en calidad de fideicomitentes.10. FACULTADES, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES EN EL FIDEICOMISO DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACIN[footnoteRef:13]. [13: BRAVO MELGAR, Sdney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales. Tomo I, Editora Feca T. Lima.pag 392.]

Conforme a lo estipulado en nuestra ley de la materia 26702, dem normas concordantes, las principales facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el fideicomiso son los siguientes:

10.1. Facultades del Fiduciario sobre bienes que recibeEl fiduciario ejerce el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal contra el patrimonio fiduciario.La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efecte en contravencin de lo pactado son anulables, si el adquirente no actu de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria (art. 252de la Ley 26702).10.2. Obligaciones De La Empresa FiduciariaLas obligaciones principales de la empresa fiduciaria son las siguientes:a) Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador;b) Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad;c) Proteger con plizas se seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo;d) Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos;e) Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislacin de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales;f) Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los fideicomitentes y de los fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia;g) Guardar reservas respecto a las operaciones, actos, contratos, documentos en formacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la ley establece para el secreto bancario;h) Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de 10 das de que el beneficio est expedito;i) Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes al trmino del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponde la entrega a los fideicomisarios o a otras personas;j) Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y,k) Rendir cuenta a los fideicomitentes y ala Superintendencia al trmino del fideicomiso o de su intervencin en l (artculo 256de la Ley 26702).10.3. Prohibiciones De La Empresa FiduciariaEs prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fiduciarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos.Son nulos el pacto en contrario as como las garantas y compromisos que se pacten en contravencin a lo dispuesto en este artculo (art. 257).10.4. Prohibicin De Realizar Operaciones En Beneficio De Determinadas PersonasLa empresa fiduciaria est prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicometidos, en beneficio de:a) La propia empresa.b) Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comit a cargo del fideicomiso.c) El factor o factores fiduciarios.d) Los trabajadores de su departamento fiduciario, y los contratados para el fideicomiso de que se trate.e) Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participan en las labores de auditora de la propia empresa.Los impedimentos citados, alcanzan al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas as como a las personas jurdicas en que el cnyuge y los parientes en conjunto, tengan personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento (art. 258de la ley).10.5. Derechos De La Empresa FiduciariaDentro de los derechos de la empresa fiduciaria, los principales son los siguientes:a) Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor del mercado de los bienes fideicometidos.b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad (art. 261de la Ley 26702).10.6. Obligacin Del FideicomitenteEs obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar ben el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados (art. 262).

10.7. Derecho Del Fideicomisario De Exigir Los Bienes Que Se GenerenLos fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, segn se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participacin. La accin puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del inters comn.Pueden tambin, en el caso del primer prrafo del artculo 259, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreci (art. 263).11. PLAZO MXIMO DE LA DURACIN DEL FIDEICOMISOConforme a la ley de la materia el plazo mximo de la duracin de un fideicomiso es de 30 aos con las excepciones siguientes:a) En el fideicomiso vitalicio el plazo se extiende hasta la muerte del ltimo de los fideicomisarios.b) En el fideicomiso cultural el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propsito para el que hubiere sido constituido.c) En el fideicomiso filantrpico el fideicomiso subsistir hasta tanto sea factible cumplir el propsito para el que se le hubiere constituido (art. 251 de la Ley 26702).12. NULIDAD DEL FIDEICOMISOEl fideicomiso es nulo:a) Si contraviene el requisito establecido en el artculo 243.b) Si su objeto fuese ilcito o imposible.c) Si se designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulizacin.d) Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso.e) Si todos los bienes que los deben integrar estn fuera del comercio.Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 slo recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es vlido respecto a los restantes (art. 265).13. TRMINO DEL FIDEICOMISOEn el Per la legislacin atribuye al fideicomiso algunas premisas, que se deben considerar para dar por terminado un contrato de fideicomiso, es as que el contrato de fideicomiso bancario puede concluir por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en causa justificada y aprobada por la S.B.S.; por la remocin de la sociedad fiduciaria; por la prdida de los bienes que integran el fideicomiso o una parte sustancial de ellos; por haberse cumplido su finalidad; tambin por revocacin del fideicomitente o por vencimiento del plazo establecido convencionalmente o, en su defecto del plazo que seala la ley, ste es de treinta (30) aos.[footnoteRef:14] [14: Zegarra Aguilar Adolfo, http://usuarios.cepymenet.com/lex-web/fidei.html, 14:00 p.m. horas.]

La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros en su Artculo 269, establece el trmino del Fideicomiso como: El fideicomiso termina por:1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia.2. Liquidacin de la empresa fiduciaria.3. Remocin de la empresa fiduciaria.4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto.8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250.9. Revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer prrafo del artculo 250.14. VENCIMIENTO DEL PLAZO.En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el trmino de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.Si la revocacin a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren el patrimonio (art. 269de la ley pertinente). [footnoteRef:15] [15: Bravo Melgar Sidney Alex, Ob. Cit., Pg. 389-393.]

CONCLUSIONES1. El fideicomiso en la economa real garantiza la inversin y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnologa, la mano de obra y las finanzas.2. En materia econmico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfaccin obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.).3. Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parmetros ms importantes son: la inversin, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluacin podr ser individual para cada emprendimiento y tambin para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarn una cartera de inversiones.4. La aplicacin intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitara la produccin de operaciones en la economa productiva.5. Las entidades financieras pueden tomar parte activa en la constitucin de los fondos fiduciarios, pero tambin otros entes, con la aprobacin de las respectivas autoridades de aplicacin, podrn asumir el rol de fiduciantes. De esta manera, se propiciaran los mecanismos de generacin de capital y un vnculo ms estrecho de la actividad productiva con las finanzas.6. La utilizacin del fideicomiso debe partir de un diagnstico de situacin y de un cuidadoso anlisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato.