Ferrer Milennys

7/24/2019 Ferrer Milennys

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICASDIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS

EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN REALIZADO COMO REQUISITOS PARA OPTAR ALTITULO DE MAGÍSTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

AUTORA: Abog. Milenny Ferrer

TUTOR: Dr. José Manuel Guanipa Villalobos

.

MARACAIBO, ENERO DE 2008



EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS

EN EL DERECHO CIVIL VENEZOLANO

Autor: ABOG. MILENNY FERRER

FIRMA: _______________________C. I. V-7.612.249

Dirección: Av. 3G Calle 68ª Edificio Residencias La Mansión Piso 9 Apartamento 9ATeléfono: (0261) 79389787 – (0414) 613.07.02

E-mail: [email protected]

Tutor: Dr. JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS

FIRMA: __________________________________C.I. V- 7.758.632

Dirección:

Teléfono:E-mail: [email protected]



APROBACIÓN DEL TUTOR

En mi carácter de Tutor de la Investigación, realizada por la participante: Abogada

MILENNY FERRER, C.I. 7.612.249, quien realiza la investigación EFECTOSJURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL

DERECHO CIVIL VENEZOLANO, le comunico al Comité Académico de la Maestría

Derecho Procesal Civil, considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos

suficientes para ser sometido a la evaluación correspondiente.

En la Ciudad de Maracaibo a los 27 días del mes de Noviembre de 2007.

________________________Dr. José Manuel Guanipa Villalobos

C.I.: 7.758.632Tutor



DEDICATORIA

A Dios, luz de mi vida.

A mi madre, mujer abnegada y a mipadre, consagrado en la luz divina.

A mis hijos, Mily, Ana y Ángel, fuerzasde mi existencia.

A mis familiares y amigos…

A Patricia mi amiga de siempre…



RECONOCIMIENTOS

A la Universidad del Zulia, por su laboracadémica.

A mi tutor Académico Dr. ManuelGuanipa, cuyos aportes fueronsignificativos para el desarrollo de estainvestigación.

A mi Tutora Metodológica Dra.Mercedes Carrasquero de Pirela quienfue un pilar fundamental para eldesarrollo de este trabajo.

Al personal docente y de investigaciónde la Maestría de Derecho ProcesalCivil.

Al personal de archivo de los juzgadosde Primera Instancia en lo Civil yMercantil de la Circunscripción Judicialdel Estado Zulia.

A mis compañeros de Maestría.



ÍNDICE DE CONTENIDO

Pág.FRONTISPICIO.................................................................................................... 2APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................ 3DEDICATORIA..................................................................................................... 4

AGRADECIMIENTO ............................................................................................ 5ÍNDICE DE CONTENIDO .................................................................................... 6RESUMEN ........................................................................................................... 8ABSTRACT .......................................................................................................... 9INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 10

CAPÍTULO I. ANTECEDENTES DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMOMEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 11

1. Revisión de algunos antecedentes de la investigación .................................. 112. Valoración de la investigación......................................................................... 143. La medida cautelar de anotación de la litis como problema............................ 15

4. Delimitación del problema .............................................................................. 175. Objetivos fundamentales de la investigación................................................... 176. Metódica jurídica aplicada .............................................................................. 187. Procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la Investigación............. 20

CAPÍTULO II. MEDIDAS CAUTELARES ............................................................ 22

1. Medidas cautelares. Noción ........................................................................... 222. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares .................................... 243. Medidas cautelares innominadas. Justificación ............................................... 26

CAPÍTULO III. LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR

ESPECÍFICA ....................................................................................................... 29

1. Naturaleza jurídica de la anotación de la litis en la simulación de ventas debienes inmuebles............................................................................................ 29

2. Regulación en el derecho venezolano ........................................................... 333. Presupuestos de procedencia ........................................................................ 354. La anotación de la litis como medida innominada ........................................... 425. Procedencia de la anotación de la litis ............................................................ 446. Demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles ........................... 467. Elementos de la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles ..... 49

CAPÍTULO IV. EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHOPROCESAL VENEZOLANO ................................................................................ 52

1. Efectividad de la anotación de la litis ............................................................... 522. Aspectos procedimentales ................................................................................... 54

CAPÍTULO V. CONCLUSIONES ......................................................................... 60

CAPÍTULO VI. RECOMENDACIONES .............................................................. 62

ÍNDICE DE REFERENCIAS................................................................................ 63



FERRER, Milenny. “EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”.Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en DerechoProcesal Civil. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 64 p.

RESUMEN

El objetivo de esta investigación estuvo centrado en analizar los efectos jurídicos de lamedida cautelar de anotación de la litis en el Derecho Civil Venezolano. Teóricamentese sustentó en Ortiz-Ortiz (2002), Henríquez (2000), Ortiz-Ortiz (1999), ConstituciónBolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995), entre otros. Esteobjetivo se procesó a través de una categoría y subcategorías de análisis. El estudiorespondió a una metódica investigación de tipo documental – jurídica, con un diseñodocumental - bibliográfico. Las fuentes de información fueron textos, leyes,

jurisprudencias, que permitieron focalizar la relevancia teórica del estudio sobre elefecto jurídico de la medida cautelar de anotación de la litis en el derecho procesal civilvenezolano, lo cual permitió establecer la importancia de la anotación de la litis comomedida innonminada, en el sistema cautelar para lograr la tutela jurídica efectiva dentrodel marco del debido proceso, evitando daños irreparables a las personas. Se concluyeque esta medida es de importancia para las partes en disputa, ya que logra mantenersu igualdad. Se recomienda posicionar las medidas innominadas en cualquier estado ygrado de la causa, por supuesto siempre y cuando concurran para ellos los requisitosde ley.

Palabras clave: Efectos jurídicos, medidas cautelares, medida cautelar innominada,anotación de la litis.

e-mail: [email protected]



FERRER, Milenny. “LEGAL EFFECTS OF THE MEASUREMENT TO PREVENT OF ANNOTATION OF THE LITIS IN THE PROCEDURAL RIGHT CIVIL VENEZUELAN”.Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en DerechoProcesal Civil. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 64 p.

ABSTRACT

The objective of this investigation was centered in analyzing the juridical effects of theprecautionary measure of annotation of the litis in the Venezuelan Civil right.Theoretically it will be sustained in Ortiz-Ortiz (2002), Henriquez (2000), Ortiz-Ortiz(1999), Constitución Bolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995),among other. This objective was processed through a category and analysissubcategories. The study responded to an investigation of documental type. artificial,with a documental design - bibliographical. The sources of information, texts, laws,

jurisprudences, interviews to judges, which were analyzed to emit that the obtainedresults converge in the following conclusions: the juridical effect of the precautionarymeasure of annotation of the litis in the right Venezuelan procedural civilian plays afundamental role since it serves as execution of the preventive system to achieve the itguides artificial effective in the mark of the due process, avoiding irreparable damagesto people.

Words key: Juridical effects, precautionary measures, precautionary measureinnominada, annotation of the litis.

e-mail: [email protected]



INTRODUCCIÓN

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger

o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su

ejecución; de esta manera, puede destacarse que las medidas cautelares son

esencialmente preventivas aún cuando no todas tengan la finalidad de precaver la

ejecución de un fallo.

Esto hace suponer que todas las necesidades cautelares son preventivas, pero no

todas las medidas preventivas son cautelares; por cuanto pueden tener otra finalidad

que no es en estricto sentido la protección de la ejecución de un fallo jurisdiccional. Por

ende, el poder cautelar implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para

evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto, inminente en el marco

de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la

administración de justicia. Asimismo, sirven de complemento del sistema cautelar para

lograr la tutela judicial efectiva en el marco del debido proceso, no es jurídicamente

coherente que se decreten límites que la ley establece para estas medidas, bajo la

excusa de que se decreta en forma innominada.

La presente investigación es de carácter documental jurídica, descriptivo,

desarrollado bajo un diseño de tipo bibliográfico. Utilizando como técnicas de

recolección de datos la observación documental y la técnica del fichaje, y para el

análisis se empleó el método jurídico y el análisis documental.

Asimismo, para lograr el desarrollo de esta investigación, el estudio se dividió en

seis capítulos de acuerdo a la siguiente estructuración:

El Capítulo I, ilustra los antecedentes del problema de la investigación, valoración

de la investigación, la medida cautelar como problema, delimitación de la situación

problemática, objetivos fundamentales, tipo y diseño de la investigación, modelo jurídico

metodológico y procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la investigación.

El Capítulo II, esboza las medidas cautelares con respecto a la noción, los

requisitos de procedencia y las medidas cautelares innominadas en el marco de su

justificación.



10

El Capítulo III, comprende el análisis de la anotación de la litis como medida

cautelar especifica, en cuanto a su naturaleza jurídica, su regulación en el derecho

venezolano, presupuesto de procedencia, la anotación de la litis como medida

innominada, procedencia de la anotación de la litis, demanda de la simulación de

ventas de bienes inmuebles y sus elementos.

El Capítulo IV, resalta los efectos de la anotación de la litis en el derecho procesal

venezolano.

El Capítulo V, esboza las conclusiones referentes a la investigación.

El Capítulo VI, comprende las recomendaciones relacionadas con la situación

estudiada.



11

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR

1. Revisión de algunos antecedentes de la investigación

El tratamiento del tema de las medidas cautelares innominadas en el

procedimiento laboral venezolano es una de las novedades en materia de justicia

laboral que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

de 1999.

En este sentido, Peñaranda (1999) realizó el trabajo de grado denominado “De las

Medidas Cautelares Típicas a las Innominadas en el Derecho Venezolano”. Se trata de

una investigación descriptiva-documental, la búsqueda de la información se realizó,

tomando en cuenta los objetivos y las preguntas planteadas en la misma. Se utilizó

la técnica de observación documental y el autor obtuvo los datos deseados de una

fuente primaria.

De este análisis jurídico se obtuvieron las conclusiones y recomendaciones.Concluye señalando que no está previsto en el Código de Procedimiento Civil un

procedimiento expreso respecto a las medidas cautelares innominadas que, como se

desprende de su contenido, consisten en autorizaciones o prohibiciones de la ejecución

de determinados actos o providencias destinadas a lograr el cese de la lesión. El Código

de Procedimiento Civil se limita a señalar que, decretada cualquiera de las medidas, la

parte contra quien obre puede hacer oposición a la misma, la cual se sustanciará por el

procedimiento que rige a las medidas cautelares típicas.

De allí que, el único elemento expreso que aparece en las cautelas innominadas

es el relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas. En este sentido, la

oposición podrá ser formulada dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la

medida si la parte estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación. La

oposición deberá fundarse en razones expresas.



12

Otro estudio fue el de Jiménez (1999) titulado “Las Medidas Cautelares

Innominadas en la Legislación Venezolana” cuyo objetivo fue el de analizar las medidas

innominadas su definición, naturaleza jurídica, características, antecedentes y tipos de

medidas. De acuerdo a los objetivos establecidos, el trabajo es un estudio descriptivo -

monográfico. La información por la cual se documentó el presente trabajo deinvestigación, son datos que se analizaron en forma cualitativa, pues la información se

extrajo básicamente de documentos, tales como: textos de Derecho, Leyes, artículos y

notas de jurisprudencias, entre otros.

Del análisis cualitativo ejecutado surgieron las conclusiones y recomendaciones

generales del problema de estudio, las cuales fueron evaluadas y perfeccionadas

mediante un proceso de síntesis que fue entendida como la recomposición de las

partes o elementos de un todo que el análisis había separado, para integrarlas en unaunidad coherente y con sentido pleno que condujo a conclusiones finales,

tradicionalmente fundamentadas.

Concluye el investigador que uno de los problemas que plantean las medidas

cautelares innominadas es el de la ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso

de que sus destinatarios se nieguen a cumplirlas voluntariamente.

Además, en las medidas cautelares típicas, el propio legislador estableció el

procedimiento para su ejecución, pero la naturaleza misma de las medidas cautelares

innominadas, y el hecho de que ellas, esencialmente, contengan una orden de actuar o

de abstenerse, plantea la duda de cuál es la forma de asegurar su cumplimiento.

Por otra parte, la doctrina que ha analizado la materia, sostiene que, en principio,

cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del legislador

sobre el modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las prescripciones

generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa Indica ladoctrina que el legislador no ha establecido un limite a las medidas cautelares

innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del procedimiento de ejecución

ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad de las formas. El único límite

que podría oponérsele a la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar un medio

específico.



13

Asimismo, Pérez (2003) en su tesis “Reflexiones sobre las Medidas Innominadas en

el Procesal Laboral Venezolano”, hace un análisis de la solicitud de las medidas

cautelares en el proceso laboral venezolano, requisitos de procedibilidad, el decreto

cautelar por parte del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución y los medios de

impugnación a las medidas cautelares decretadas por el juez laboral. En estainvestigación descriptiva, las fuentes primarias de donde se obtuvo la información esta

constituida por textos de derecho, leyes, artículos y jurisprudencias del Tribunal Supremo

de Justicia.

El análisis de la información se realizó a través del método jurídico y concluye

señalando el autor, que es preciso destacar que en modo alguno la aplicación de

soluciones que brinda el Código de Procedimiento Civil, a las vicisitudes procesales que

surjan en el procedimiento laboral, no implican una afrenta a los nuevos principios quegobiernan el procedimiento especial, toda vez que la misma legislación (artículo 11

LOPT) consagra una herramienta que puede utilizar el juez laboral para aplicar

supletoriamente cualquier norma consagrada en el estamento jurídico procesal del país,

siempre que se respeten en lo posible los principios del nuevo proceso laboral.

Por su parte Chacín (2005), en su trabajo de investigación “Poderes cautelares del

juez de sustanciación, mediación y ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”,

tuvo por objeto analizar los poderes cautelares del juez de sustanciación, mediación y

ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se soportó en la temática

relacionada con el derecho del trabajo. Se tipificó como una investigación documental,

el diseño fue bibliográfico y no experimental, las unidades de análisis estuvieron

apoyadas en los textos legales y doctrina. La técnica usada para la recolección de

información fue la observación documental bibliográfica directa, el análisis de contenido

y la hermenéutica.

El análisis permitió concluir que los poderes cautelares conferidos al juez laboral

en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son discrecionales y podrá

utilizarlos de acuerdo a la normativa laboral, entre las cuales están: el poder

jurisdiccional, la quaestio iuris y quaesti facti, la cautelaridad en el proceso laboral

venezolano se encontró el embargo de bienes, también se identificó la prohibición de



14

enajenar y gravar bienes inmuebles, establecida en el Parágrafo Primero del artículo

588 del C.P.C., al establecer la naturaleza y características de las medidas cautelares

en el proceso laboral venezolano, tienen como misión el eficaz aseguramiento de que la

función jurisdiccional no será burlada.

Asimismo, el criterio diferenciador de las mismas no es homogéneo, después de

haber revisado la doctrina y la normativa legal, se desprenden por analogía las

siguientes características, la jurisdiccionalidad, la cual está relacionada con la exigencia

que únicamente el órgano jurisdiccional es facultado por la Constitución y la Ley para

poder decretarlas, en este caso por el juez de sustanciación, mediación y ejecución

establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, el principio inquisitivo

establece que estas son de derecho singular. Las recomendaciones se dirigieron

principalmente al poder nacional, sobre la instrumentalización del procedimiento dadoque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no contempla.

El aporte a esta investigación, está dado, por la forma en que fueron tratadas las

medidas cautelares, en cuánto a su naturaleza y características, lo cual es de

importancia para esta investigación, por contemplar uno de sus objetivos específicos

sobre este tema.

En suma, los antecedentes anteriormente señalados expresaron un conjunto de

teorías y situaciones investigadas que fortalecieron el desarrollo de las categorías y

subcategorías del presente estudio, relacionadas con los efectos jurídicos de la

medida cautelar de anotación de la litis en el derecho procesal civil venezolano.

2. Valoración de la investigación

La valoración de estudio de esta investigación es un referente a los efectos

jurídicos de la medida cautelar de anotación de la litis en el derecho venezolano. La litis

es una disposición que amerita ser objeto de estudio y sobre todo en lo que concierne a

la importancia de las medidas cautelares ante un conflicto (intersubjetivo) de intereses

calificados por una pretensión revestida (discutida) y esa litis, producto de un conflicto

intersubjetivo de intereses según el ámbito que se investiga está relacionada con la

vinculación de ventas de bienes inmuebles. Para ello, es pertinente responder a la

pregunta de porqué esta temática debe ser estudiada.



15

Es preciso considerar que esta investigación tiene utilidad e importancia en la

actualidad puesto que las diversas situaciones de carácter social, económico y política

que atraviesa el país, ha incidido notablemente en la constitución de la litis ante juicios

por simulaciones de venta, traspaso o ceñimiento de inmuebles, generando una lesión

patrimonial a la parte demandante; por lo tanto se ven en la necesidad de acudir a laprotección del Estado para evitar la destrucción definitiva de su patrimonio.

El Estado para proteger a estas personas utiliza el beneficio de la anotación de la

litis, lográndose operar decretos de medidas cautelares que buscan dar respuestas a

dicha problemática. Asimismo, es significativo destacar que sobre el beneficio de la litis,

en cuanto a sus efectos jurídicos sobre las medidas cautelares que se pueden decretar

en proceso existe limitada literatura, lo cual implica plantear líneas de investigación

relacionadas con la materia de la litis.

En este orden, el presente estudio sirve de apoyo para otras investigaciones cuya

temática está relacionada con las medidas cautelares de la litis. Además, plantea

nuevos escenarios para la revisión de los fundamentos jurídicos relacionados con la

temática que se pretende estudiar.

La investigación propuesta contribuirá a fortalecer los conocimientos e información

que poseen las instituciones, abogados e inclusive las personas que de una u otra

manera estén interesadas en la problemática que se estudia.

3. La medida cautelar de anotación de la litis como problema

El poder cautelar constituye la potestad otorgada a los jueces y dignamente a la

voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y

pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional con la finalidad inmediata de evitar

el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y

respeto a la justicia. Este planteamiento visualiza la concreta posibilidad de dictar

medidas cautelares adecuadas en el contexto de un proceso.

De esta disposición emergen las medidas cautelares preventivas nominadas e

innominadas, constituyen un fenómeno no esencial a los procesos judiciales, pues

sirven para un eficaz aseguramiento de que la función jurisdiccional no será igualada, y



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como consecuencia las medidas cautelares están en función del estado de derecho y la

legitimidad del estado mismo. En este mismo sentido, las medidas cautelares son para

las partes una petición (petición cautelar) y para el juez una función (función cautelar).

En este contexto, las medidas preventivas innominadas constituyen una concesión

de un poder cautelar general para el juez, hecho que colocó al proceso civil nacional a

la vanguardia de los ordenamientos jurídicos más avanzados, pues estableció la

ampliación del marco referencial necesario de una tutela judicial efectiva y la más noble

concesión de la justicia material preventiva.

Dentro de esta medida, existe la anotación de la litis en la simulación de ventas de

bienes inmuebles, la cual se decreta a solicitud de parte actora para evitar cualquier

lesión o daño que la demandada pueda causarle, mientras dura el proceso judicial, a

fin de garantizar la eficacia y efectividad de la sentencia definitiva para dar cumplimiento

a la función jurisdiccional.

Desde esta perspectiva, nace la naturaleza jurídica de esta medida fundamentada

en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 3 de los artículos

49 y 115, en el artículo 1.921, numeral 2º de Código Civil, y en el artículo 588 del

Código de Procedimiento Civil (1987). Sin embargo, se percibe que el contenido de las

normas mencionadas que el legislador no desarrolló la medida que se analiza,

fundamentalmente en cuanto a sus efectos se refiere, lo cual genera una limitación

práctica a este mecanismo de precaución procesal.

Del mismo modo, los requisitos de procedencia de la anotación de la litis en cuanto

al peligro de infructuosidad del fallo, la apariencia de buen derecho y el peligro

inminente del daño, su cumplimiento no se esta llevando de manera efectiva por parte

de los registradores, pues en este proceso suelen tener ciertos desconocimiento del

alcance jurídico que tiene esta medida preventiva. Igualmente, se percibe mala praxisen los órganos jurisdiccionales para llevar a feliz término la aplicabilidad de la medida

preventiva innominada de anotación de la litis.

Ante la problemática anteriormente focalizada, surge otro nudo crítico relacionado

con los efectos jurídicos de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes

inmuebles en lo concerniente a la modificación del registro de propiedad y el traslado de



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la propiedad, centrado en la poca garantía que se le da al demandante y al objeto de

su pretensión para garantizar sus derechos, por cuanto en algunos casos no se le

advierte al comprador que sobre el bien inmueble que adquiere existe un juicio por

simulación de venta y en otros casos el inmueble se vende, cede o traspasa en varias

oportunidades sin ningún límite ocasionando una lesión patrimonial al demandante. Porconsiguiente, el uso que se le ha dado a las medidas innominadas en particular

requiere de una revisión científica que logre precisar los límites y los contornos de la

institución de la cual se trate; caso contrario se corre el riesgo de aumentar las

probabilidades de abusos y atropellos.

4. Delimitación del problema

El estudio se enmarca en la línea de investigación correspondiente al área del

derecho procesal civil, en lo concerniente a los efectos jurídicos de la medida cautelar

de anotación de la litis en el derecho civil venezolano. Con respecto a la ubicación

temporal, se ejecutó en el periodo de enero de 2007 a octubre de 2007. En cuanto a la

ubicación teórica, entre los autores que fundamentaron la investigación, se pueden

señalar: Ortiz-Ortiz (2002), La Roche (2000), Ortiz-Ortiz (1999), Constitución Bolivariana

de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995), entre otros.

5. Objetivos fundamentales de la investigación

Analizar los efectos jurídicos de la medida cautelar de anotación de la litis en el

Derecho Civil Venezolano.

Explicar los antecedentes de la medida cautelar de la anotación de la litis como

problema.

Analizar las medidas cautelares con respecto a su noción, ámbito de susrequisitos de procedencia y justificación

Determinar la anotación de la litis como medida cautelar especifica.

Describir los efectos de la anotación de la litis en el derecho procesal venezolano.

Establecer las conclusiones y recomendaciones derivadas del estudio realizado.



18

6. Metódica jurídica aplicada

La metódica jurídica aplicada en la presente investigación fue documental-jurídica.

Documental, porque se usó el análisis de documentos registrados, leyes, normas,

escritos, informes de investigación, entre otros, los cuales permitieron examinar las

diversas teorías que han explicado los efectos jurídicos de la media cautelar de

anotación de la litis, en el derecho civil venezolano, constituyéndose en la categoría de

análisis principal del presente estudio, las cuales se procesaron a través de

subcategorías y unidades de análisis que le son propias.

Según Finol y Nava (1996) la investigación documental es “un proceso sistemático

de búsqueda, selección, lectura, registro, organización, descripción, análisis e

interpretación de datos extraídos de fuentes documentales existentes en torno a un

problema, con el fin de encontrar respuesta a interrogantes planteadas en cualquier

área del conocimiento humano” (p. 73).

Asimismo, es jurídica, porque hubo una revisión metódica de un fenómeno

jurídico, analizado con juicio crítico en atención al valor del deudor. Al respecto, Jáñez

(1996) afirma que “la metodología del conocimiento del derecho marca sus pasos a

través de criterios metodológicos acordes con la dinámica jurídica” (p.81).

La investigación desarrollada respondió a los criterios del diseño documental, de

acuerdo a lo establecido por Jánez (1996, p. 79), cuyo fundamento “es el análisis

detallado de una situación específica, apoyándose estrictamente en documentos

confiables y originales”. El análisis se estableció con base al ámbito del tema, criterios

semántico-críticos, y aporte significativo al área del conocimiento en derecho

procesal civil.

Según este autor, el diseño metodológico indica un esquema orgánico y coherentepara una investigación jurídica: definición del problema planteado, objetivos formulados,

justificación de la investigación, revisión bibliográfica, marco histórico-conceptual, marco

metodológico empleado en el desarrollo, análisis crítico lógico-hermenéutico. Estas

pautas orientaron la organización del informe final del presente trabajo de investigación.



19

Dentro de este diseño jurídico se establecen métodos, técnicas e Instrumentos, los

cuales permiten fortalecer el tratamiento de la información. De acuerdo al contenido de

esta investigación el método aplicado fue el hermenéutico, el cual según, Jánez (1996)

es aplicable a las ciencias humanas y científicas, hace uso de los denominados

enunciados cognoscitivos-veritativos, definidos como:

Aquellos que en alguna manera, nos (sic) comunican verdad y gozan deveracidad, han de apoyarse en algún dato o experiencia de lo real, han detener algún fundamento predicativo controlable. Estos sabere oconocimientos los distinguimos de las apreciaciones o meras opiniones, por iracompañadas de algún grado de objetividad y razón precisa defendibles (p.44).

La información obtenida de jurisprudencias consideradas como referentes

documentales apoyaron la explicación e interpretación de la categoría y sub categorías

de análisis, establecidas en el presente estudio. Mientras que la aplicación del método

lógico permitió estructurar los contenidos y fundamentos sustantivos del trabajo de

investigación ejecutado.

En este sentido, Jánez (1996) afirma:

Cada trabajo científico debe tener una estructura que resulte lógica(coherente)..., cumplir con las exigencias mínimas detodo proceso coherente y consistente... hacer derivarlógicamente la conclusión... pudiendo luego, dar informaciones, proponerrecomendaciones... organizar toda la información (aspectos conocidos,teorías, concepciones, sistemas (p.p. 102-103).

Al respecto, Perdomo (2005) señala que los métodos anteriormente mencionados

son garantes tanto de la fuerza probatoria como de la dinámica de interpretación que

hacen válido y meritorio el desarrollo de un trabajo de investigación.

Se aplicaron dos técnicas, la observación documental y el análisis de contenido.

Estas técnicas permitieron focalizar los nudos significativos y criterios para examinar y

explicar cada una de las unidades, subcategorías y categoría de análisis que

fundamentaron el desarrollo de la presente investigación.

Mediante la observación documental se logró obtener datos de mayor relevancia

que fueron analizados y procesados en atención a las unidades, categorías y

subcategorías de análisis que estructuran este estudio.



20

El análisis del contenido, permitió identificar, examinar y explicar la información

obtenida de documentos y de algunas entrevistas informales, que se realizó a

profesionales del Derecho con experiencia en funciones públicas que se desempeñan

como jueces de Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En lo que respecta al análisis del contenido, según Finol y Nava (1996) se apoyó

en el contenido de los documentos; cuando afirman que este análisis “permite,

mediante una operación intelectual objetiva, la identificación, la descripción objetiva y

sistemática de los elementos del contenido, significado y forma del documento y su

comparación con otros documentos de similar significado y valor” (p 71).

Igualmente, señalan que “lo fundamental en el establecimiento previo de ciertas

categorías sobre las cuales va a recaer el análisis (unidad de análisis), que pueden ser

palabras, frases, párrafos, entre otros, cuya presencia va a ser estudiada y clasificada

en cada documento” (p. 72).

Para la recolección de la información se utilizaron las técnicas siguientes: el

fichaje, el sistema fólder. Estas técnicas permitió llevar registros permanentes de todas

las indagaciones bibliográficas y testimoniales realizadas, seleccionando las

informaciones de mayor pertinencia para la problemática que se investigó. Finol y Nava

(1996) indican que el sistema Fólder, “recoge la información en hojas sueltas que luego

se van agregando a una carpeta organizada en función del plan o esquema de trabajo”

(p. 70).

7. Procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la Investigación

El procesamiento de la información se ejecutó en base a los objetivos

establecidos en el estudio. En primer término la autora exploró el material bibliográfico

de las bibliotecas de las distintas Universidades del Municipio Maracaibo, y los archivos

de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a

objeto de hallar todo el conjunto de fuentes de utilidad para la investigación, tales como:

libros, códigos, jurisprudencias y en general todo el material escrito sobre el tema. Se

utilizó la técnica del fichaje para compilar la información necesaria. Asimismo, se

navegó en Internet. a los efectos de obtener legislación extranjera. Y se empleó el



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método jurídico, el método inductivo y la técnica de la hermenéutica jurídica para

analizar la información recopilada.

Se consultó la bibliografía relacionada con el problema, empleando la técnica de la

observación documental y la técnica del fichaje. Para recopilar la información necesaria

se efectuó un análisis de la anotación de la litis como medida cautelar innominada en la

simulación de ventas de bienes inmuebles, contenida en el artículo 588 del Código de

Procedimiento Civil. Los métodos utilizados para analizar la información recopilada

fueron el jurídico y el deductivo, se empleó como técnica la hermenéutica jurídica.

La autora realizó un análisis de algunos de los elementos de la demanda de

simulación de ventas de bienes inmuebles, utilizando la técnica de la observación

documental y la técnica del fichaje, para recolectar los datos necesarios. Como métodos

para analizar la información se empleó el jurídico, el análisis documental, el método

inductivo y como técnica de análisis se empleó la hermenéutica jurídica.



22

CAPÍTULO II

MEDIDAS CAUTELARES

1. Medidas cautelares. Noción

Con respecto de las medidas cautelares se hacen algunas explicaciones. El

término “medida” indica una “proporción o correspondencia de una cosa con otra”, y por

ello también implica “contenerse o moderarse, es decir o ejecutar alguna cosa”, ésto,

implica la acción de medir pero al mismo tiempo contempla “medirse”. Por su parte

Cabanellas (1999) recoge el uso jurídico del término, así “tomar medidas” es: “adoptar

las disposiciones o dar las órdenes que las circunstancias impongan; de modo singular,

para restablecer el orden, cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina”.

La denominación de medidas es más comprensiva que la de simple resolución o

la providencia cautelar, siguiendo el criterio de Podetti. En efecto, el autor en comento:

“se acoge la designación de medida, que en su criterio logra dar una idea integral de la

institución, al ser su sentido más amplio que el de resolución judicial, por cuanto implica

también su ejecución”. Pues bien, la terminología más usada es, precisamente, la de

medidas cautelares, aunque el propio Alsina acoge el nombre de “medida precautoria”

Goldschimidt, que se refiere al embargo preventivo y a las medidas provisionales

de seguridad.

El término cautelar es elegido, ante sus acepciones “prevenir” y “precaver”, como

así mismo da la idea de anticipación de lo “por venir” y de “interinidad”, es el mismo

sentido de la palabra “precautorias’ El Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia de la Lengua Española establece que por cautela debe entenderse como un

conjunto de “medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o

precaver lo que pueda dificultarlo. Acción, procedimiento, sentencia, etc.”, la voz

precautelar la define como “prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir

un riesgo o peligro”. En cambio, la voz “precaver—precautorio” se trata de “prevenir un

riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo”.



23

De tal forma que todo lo que sirve de cautelo o precautelo implica evitar un peligro

o daño, pero en modo alguno corregirlo; por todo esto, ambos términos pueden ser

utilizados como sinónimos, así se desprende de Cabanellas (1999), quien acoge como

cautelar “prevenir, adoptar precauciones, precaver (cautelares, precautelar)”.

Todas las medidas cautelares tienen un fin preventivo y nunca ejecutivo, aun

cuando una misma institución puede funcionar como preventivo o ejecutivo (pero no

ambas al mismo tiempo por el principio lógico de no-contradicción), el embargo el cual

puede ser preventivo y ejecutivo, pero el mismo código procesal patrio se encarga de

diferenciarlos pues los regula en capítulos distintos, en sede preventiva en el Libro

Tercero, mientras que en el embargo ejecutivo está previsto en el Libro Segundo

relativo al Procedimiento Ordinario, específicamente en el Título IV que regula la

ejecución de la sentencia.

La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características

necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor Gutiérrez De

Cabiedes, señala que es necesario abordar el estudio de las características

fundamentales de las medidas cautelares, o si se quiere de aquellos elementos de que

debe constar una medida para que pueda ser conceptuada de cautelar.

De esta manera, sostiene Gutiérrez De Cabiedes, que entre las características o

elementos para que una medida se considere como cautelar, están las siguientes:

a) el elemento asegurativo de la medida; b) estar preordenada a un proceso pendiente;

c) exhibición de título; d) homogeneidad y no identidad entre la medida cautelar y el

derecho sustantivo tutelado; e) carácter dispositivo de la medida cautelar;

f) levantamiento o modificación de las medidas cautelares.

No hay duda, que la prevención constituye un elemento fundamental de la tutela

jurisdiccional efectiva, de modo que prevención y justicia preventiva refiere una mismarealidad. Las medidas cautelares no son más que uno de los modos de manifestarse la

justicia preventiva de carácter material, esto es, en orden a garantizar la real y efectiva

satisfacción de los derechos e intereses debatidos en un proceso.

De allí, que el tema de las medidas cautelares como manifestación de la justicia

preventiva, permite señalar, en principio, que justicia preventiva y justicia cautelar



24

pueden ser empleados como equivalentes. Sin embargo, puede verse más bien en una

relación entre esos términos, que una identificación. Para Font (1974) la tutela

preventiva es: aquella función que pueden asumir, en ciertos casos, los órganos

jurisdiccionales, para proteger el derecho a la justicia de los ciudadanos ante el peligro

genérico que pueda ocasionarse un daño jurídico, en cambio que la tutelaespecíficamente cautelar se ejerce por los tribunales con la finalidad de anticipar la

actuación del Derecho, no ante la aparente existencia de un peligro genérico, sino la de

un determinado peligro específico; es decir, por el peligro de que la actuación definitiva

y directa del Derecho sea, en su momento, imposible, por haberse alterado

maliciosamente la situación de hecho y de derecho, durante el transcurso del proceso.

2. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares

La posición jurídico constitucional tutelable, establece que la tutela anticipada

debe tener una justificación es decir, no es suficiente con invocar un derecho

constitucional, y demostrar la situación fáctica del solicitante posición jurídica tutelable

es necesario justificar esa injerencia anticipada, en principio indebida y prohibida, pero

habilitada frente a dos circunstancias específicas:

- Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional

lesionada, y tal restablecimiento provisional puede ser volver las cosas a la situación

que se encontraba “antes” de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que

más se asemeje a ella.

- Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño

temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales.

Pues bien, en ambos casos, poco importa que el fallo resulte ejecutable o ilusorio,

lo importante y determinante a los efectos de la tutela anticipada es la protección

constitucional invocada, sea para restablecerlo provisionalmente cuando ello sea

indispensable para garantizar el bloque constitucional, sea para prevenir que ese daño

invocado y demostrado se concrete en la realidad. En principio, el Peri culum in damni,

es un requisito de las medidas cautelares innominadas, no por capricho, sino por

expreso mandato del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento

Civil cuando permite la adopción de medidas cautelares ad hoc dependiendo del daño



25

que se trate “siempre y cuando” una de las partes amenace a la otra con quebrantar

sus derechos.

De modo que, cuando algún aspecto de la doctrina los ha catalogado de ser

excesivamente exigente y riguroso con respecto de las cautelas innominadas, debe

responderse que no se trata, como antes se dijo, de un capricho o de un invento

trasnochado, antes por el contrario el requisito encuentra justificación legal y práctica en

el ordenamiento, y en general en todos los ordenamientos procesales donde la cautela

innominada se ha previsto.

Dentro de ese ámbito, el periculum in damni significa literalmente “peligro de daño”,

o peligro con ocasión a un daño, y ello porque este requisito no apunta tanto a la futura

ejecución del fallo (periculum in mora), sino de manera preferente a tutelar un derecho

que se ve amenazado por la conducta de la parte contraria en el marco de un proceso,

por ello es un claro error de alguna doctrina venezolana de querer identificar el periculum

in mora y el periculum in damni, tanto por su sentido como por exigencia expresa de ley.

Se ha denominado así el periculum in damni recordando su más fiel antecedente en el

Derecho romano, las “instituciones pretorianas”, en las cuales se encontraban la cautio

per iudicatum solvi, y la cautio per damni infecti, las cuales se destinaban a garantizar

que durante la pendencia del juicio las partes no se insolventaran y se comprometieran a

cumplir patrimonialmente con la decisión, y por otro lado, la cautio per damni infecti queperseguía que no se infligieran daños entre las partes durante la pendencia de

un proceso.

Ahora bien, ¿cómo opera este requisito en el campo de la tutela anticipada? La

respuesta debe partir de la consideración que la anticipación de la tutela de mérito es

una situación extraordinaria y excepcional en el marco del moderno Derecho procesal,

se trata de la supresión práctica, a los efectos del mandamiento, de la fase de cognición

completa. Esta cognición es necesaria o esencial en cuanto a sus formalidades, a los

efectos que las partes puedan tener los medios de defensa adecuados y el tiempo,

razonablemente suficiente, para ejercer todas sus posibilidades, probatorias de

alegaciones y de impugnación. Esa fase de cognición previa, desde luego,

consustancial con el derecho fundamental del debido proceso y de tutela

judicial efectiva.



26

3. Medidas cautelares innominadas. Justificación

El investigador poco avezado tenderá naturalmente a confundir las medidas

cautelares innominadas con la tutela constitucional anticipada sobre’ la base de

considerar que “toda cautela que no tenga nombre, es una medida cautelar

innominada”, lo cual es, a nuestro modo de ver, completamente desacertado. La

cautelar innominada no es la denominación genérica e indeterminada de múltiples

fenómenos procesales, al contrario, se trata de una institución específica, centrada y

precisada tanto en nuestra legislación como en el Derecho comparado.

Al respecto, Ortiz Ortiz (1999), señala que las medidas cautelares innominadas

constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar, cuyo contenido no está

expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar

general del juez quien, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas

adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes

amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto

la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función

jurisdiccional misma.

Las medidas cautelares innominadas, como toda cautela, resultan instrumentales

con respecto de un proceso pendiente, provisionales en función del status quo o lasituación fáctica de los sujetos involucrados, urgentes por cuanto se trata de prevenir un

daño inminente y serio que afectaría sensible e irremediablemente los derechos de la

parte solicitante y, fundamentalmente, es una medida de carácter cautelar porque su

función, está dirigida a la eficacia y efectividad del fallo y del proceso mismo. Desde

luego que no se trata de esa genérica noción de que toda medida que no tenga

nombre, es “innominada”, nada más lejos de la Ciencia Procesal. La nota cualificante

de esta modalidad cautelar es su “generalidad” en cuanto a cuatro aspectosespecíficos:

a) Generalidad formal: en cuanto que las medidas pueden dictarse en cualquier

tipo de proceso aun cuando no haya una previsión expresa, basta con la invocación del

Código de Procedimiento Civil como norma marco de todos los procesos en Venezuela,

según se establece en el artículo 22 de dicho texto procesal.



27

A diferencia de las medidas cautelares “especiales” o “típicas” que están

diseñadas para ser dictadas en tipos específicos de procedimiento y frente a una norma

expresa que lo habilite, así ocurre con el embargo previsto en el artículo 588 del CPC,

el embargo previsto en la Ley sobre el Derecho de Autor, y el embargo establecido en

el Código Orgánico Tributario. Un ejemplo mostrará mayor claridad: la suspensión delos efectos de un acto administrativo requiere que el acto que se pretenda suspender

hubiese sido retado jurisdiccionalmente en nulidad, tal norma no pudiera emplearse

“analógicamente” ni por principio general.

En cambio las medidas cautelares innominadas, repetimos, pueden dictarse en

cualquier estado y grado de la causa, y en todo tipo de procedimiento, cuando hubiere

remisión expresa de la legislación especial al Código de Procedimiento Civil, e incluso,

sin que exista tal remisión, por aplicación del mencionado art. 22 eiusdem.

b) Generalidad material: en el sentido de que el contenido de la medida no está

“tasado” o fijado por el legislador, sino que las partes pueden crear la medida cautelar

que mejor convenga y mejor se adecue al daño que se teme. En este sentido puede

afirmarse que responden a una necesidad ad hoc y el juez se convierte en un

verdadero creador judicial de Derecho’ por cuanto habrán tantas posibilidades

cautelares como necesidades materiales haya que salvaguardar.

c) Previsión normativa: las cautelas innominadas no son un invento trasnochado

del procesalismo teórico, responden más bien a una clara previsión legislativa

consagrada exclusivamente en los tres parágrafos del artículo 588 de nuestro Código

de Procedimiento Civil. Desde esta norma es perfectamente aplicable a todo tipo de

procedimiento por vía de la remisión expresa que los instrumentos procesales hacen a

dicho Código, y en caso de ausencia de esta remisión, de todos modos resultan

aplicables por vía del invocado artículo 22 eiusdem.

d) Denominación: bien que ésta denominación no responde exactamente a su

verdadera dimensión procesal ni a su justa naturaleza, sin embargo frente a otras

nociones la doctrina patria ha convenido en la denominación de medidas innominadas

pero en algún momento se les invocó bajo diversas denominaciones medidas

innovativas, medidas generales, medidas atípicas, medidas precautelares, providencias



28

precautelativas, entre otras; y ciertamente en el Derecho comparado se consiguen otras

denominaciones, así en España se llaman medidas indeterminadas, en Brasil son

medidas inespecíficas, en Argentina se conocen como medidas genéricas, México las

nombra medidas generales, Italia como providencias de urgencia, y en Alemania como

Medidas provisionales de seguridad.

Lo significativo, es que la tutela anticipada no se debe confundir con las medidas

innominadas, aquella tiene un fundamento constitucional y no en el Código de

Procedimiento Civil; la tutela constitucional puede anticipar totalmente los efectos de la

sentencia de mérito, la cautelar sólo puede fungir de prevención en el proceso, con

homogeneidad pero sin llegar a la identidad; la primera está en función de la tutela de

los derechos fundamentales por mandato expreso de la Constitución (artículos 19, 2 y

27), en cambio las cautelas innominadas están en función del proceso en curso y de lasentencia que debe dictarse al final del mismo.

Esto no impide que ambas instituciones tengan elementos comunes, en tanto y en

cuanto es común su naturaleza preventiva, de allí que ambas sean provisionales.

“instrumentales, por diferente razón, pero la idea es que no pueden subsistir por sí

mismas, se pueden dictarse en cualquier estado y grado de la causa, pueden

‘adecuarse’ al daño que efectivamente se tema, pueden ser modificadas por la

sentencia de mérito y por último, como ha dicho la doctrina española, en ambas debehacerse una ponderación de los diferentes intereses involucrados en el proceso dentro

del cual se dictan.



29

CAPÍTULO III

LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA

1. Naturaleza jurídica de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes

inmuebles

Esta categoría de análisis se refiere a los efectos jurídicos de la medida cautelar de

anotación de la litis, cuyo proceso delimita el campo de acción del juzgador, indica sus

límites con miras al cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la sentencia.

La medida de anotación preventiva de la litis, ampliamente conocida en el Derecho

comparado, no había tenido consagración expresa en Venezuela, hasta que se dictó el

Decreto-Ley de Registro Público y Notariado (Decreto n° 1.554 del l3-ll-2001) publicado

en la G.O. N° 37.333 de 27-11-2001, con el objeto de regular la organización, el

funcionamiento, la administración y las competencias de los registros y de las notarías.

Esta ley derogó tanto la Ley de Registro Público de fecha 5 de octubre de 1999, como el

Reglamento de Notarias Públicas dictado el 11 de noviembre de 1998.

En verdad que los registros y, fundamentalmente, la actividad notarial en Venezuela

requerían, con urgencia, una mejor sistematización, aunque algunas previsiones del

nuevo ordenamiento legal parecieran francamente contradictorias. Así por ejemplo,

dentro de las evidentes ventajas, está el carácter optativo del agotamiento de la vía

administrativa, con lo cual, el administrado pudiera acudir directamente ante los órganos

competentes en lo contencioso administrativo cuando se trate de rechazo o negativa en

la inscripción de un documento o acto (art. 39).

No obstante, resulta una contradicción lo establecido en los artículos 40 y 41. En

efecto, el artículo 40 dispone que “Al momento de calificar los documentos, el Registrador

Titular se limitará exclusivamente a lo que se desprenda del título y a la información que

conste en el Registro, y sus resoluciones no prejuzgarán sobre la validez de título ni de

las obligaciones que contenga”; mientras que el artículo 41 dispone que:



30

La inscripción no convalida a los actos o negocios jurídicos inscritos que seannulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los asientos registrales enque consten esos actos o negocios jurídicos solamente podrán ser anuladospor sentencia definitivamente firme.

No se entiende cómo las calificaciones que haga el Registrador no prejuzgan sobre

la validez del título pero los asientos registrales solamente podrán ser anulados por

sentencia definitivamente firme. La contradicción es obvia: si un acto sólo puede ser

”anulado” por sentencia, entonces debe presumirse su validez hasta que ocurre el acto

anulatorio, máxime cuando el artículo 25 de la ley establece que los asientos e

informaciones registrales contenidos y emanados oficialmente del sistema registral

surtirán todos los efectos jurídicos que corresponden a los documentos públicos.

La anotación preventiva de la litis, llamada también anotaciones provisionales o

asientos registrales de naturaleza cautelar es una medida cautelar por medio de la cual

se le ordena al Registrador, estampar en la propiedad una nota en la cual se deja

constancia de la existencia de un juicio cuyo objeto pudiera incidir directamente sobre la

propiedad o posesión del bien objeto de registro. De esta definición pueden deducirse los

siguientes elementos:

a) Se trata de una orden judicial dirigida al Registrador para que éste coloque una

nota en el asiento respectivo del bien de que se trate, en consecuencia, el Registrador se

hace responsable por la omisión en el cumplimiento del rnandato judicial, y la medida se

entiende “ejecutada” cuando materialmente se coloque la nota marginal respectiva;

b) La medida no opera solo con respecto de bienes inmuebles sino sobre cualquier

bien objeto de registro público, tales como las naves, aeronaves, etc.;

e) La finalidad de la medida es dar al conocimiento de los terceros (eventuales

adquirentes del bien) sobre la existencia del litigio entre partes procesales y con ello ya

no podrán alegar el carácter de “buena fe” a la hora de la ejecución;

d) La anotación preventiva no es una “prohibición” de enajenar o gravar el inmueble

(art. 600 del CPC), no implica una orden de abstención para el Registrador de darle curso

a las operaciones mercantiles sobre el bien por cuanto no afecta ni la propiedad ni la

disposición, sino que los terceros adquirentes quedan sujeto a la futura ejecución del fallo

sobre ese bien, aun cuando lo hubiesen adquirido con anterioridad.



31

La anotación preventiva es realmente una medida “cautelar” si se piensa que su

finalidad última es lograr la eficaz ejecución de una sentencia. pues, los terceros

adquirentes del bien no podrán alegar contra ella, la titularidad de la propiedad

En Venezuela no existía una norma de donde se pudiera afirmar la existencia de

esta medida, hasta que fue consagrada de manera expresa en el artículo 42 del Decreto-

Ley de Registro Público y Notariado de 2001, el cual plantea las anotaciones

provisionales, cuando tipifica:

Se anotarán las demandas y medidas cautelares sobre la propiedad de bienesy derechos determinados, y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechosreales, o en las que se pida la constitución, declaración, modificación oextinción de cualquier derecho real sobre inmuebles.

Esta norma contiene dos aspectos que vale la pena destacar en primer lugar, seordena anotar las demandas sobre la propiedad y derechos determinados y, en segundo

término, se ordena anotar las medidas cautelares sobre la propiedad. Las demandas que

deben anotarse son todas aquellas que versen sobre la propiedad o en las que se pida la

constitución, declaración modificación o extinción de cualquier derecho real sobre

inmuebles, aunque nada obsta que también se aplique esta posibilidad los bienes

muebles objeto de registro.

En consecuencia, la propiedad es un derecho directamente tutelado por laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, la intencionalidad es aplicar

medidas innominadas que asegure menores riesgos, pues las medidas nominadas

afectan directamente el derecho de propiedad de la parte afectada. En este marco, el

artículo 588 alude necesariamente a la constitución de la litis, a través de la

contestación de la demanda.

Al respecto Ortiz-Ortiz (2002), señala:

La razón de ser de esta circunstancia viene dado por la necesidad deasegurar preventiva y sumariamente las garantías suficientes para la futuraejecución del fallo. Si se permitiera la necesaria notificación o contestaciónde la otra parte, iríamos contra el sistema cautelar mismo.Estas consideraciones son aplicables también a las medidas cautelaresinnominadas en tanto que una especie de medidas cautelares, sería absurdopensar que al demandado se le permitiera causar el daño o la lesión alegadapor el actor bajo la sola consideración de que no ha contestado la demanda,



32

o que no ha habido citación, con ello estaríamos otorgando una herramientaal litigante de mala fe para retrasar la contestación y mientras tanto cometerel daño que, precisamente, las cautelas innominadas tienden a impedir.

En este sentido, la litis, según las enseñanzas de Carnelutti, puede definirse como

un conflicto (intersubjetivo), de intereses calificado por una pretensión resistida

(discutida), y esa litis, en tanto que es un conflicto intersubjetivo de intereses, tiene

necesariamente dos sujetos. Cada uno de estos sujetos toma el nombre de parte, con

lo cual se indica más bien su posición que su individualidad, esto es, forma parte de él.

La noción de parte, precisamente porque es propio del conflicto jurídicamente relevante

en general, no de la litis en particular, y por ende es común el derecho procesal y al

derecho material.

En este sentido, se puede decir que la noción de parte no es un constructo delproceso, sino previo a él, en tanto y en cuanto el conflicto o la litis no nace con el

proceso aunque es allí donde se desarrolla, el conflicto es previo al desarrollo de la

pretensión como exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio y la

reestructuración de un interés ajeno al interés propio y la resistencia entendida ésta,

como la no adaptación a la subordinación de un interés previo al interés ajeno. En

consecuencia, la constitución de la litis sirve para delimitar el campo de acción del

juzgador para indicarle sus límites con miras al cumplimiento de los requisitos formalesy materiales de la sentencia.

Al respecto, Liebman (1980), señala que la determinación del concepto de parte

no tiene relación alguna con el problema de la legitimación para accionar, el cual tiene

que ver con la identificación de las justas partes o legítimos contradictores, respecto

de un determinado objeto; son, en cambio, partes en el proceso aquellos que de hecho

son sujetos del mismo y tal cualidad de los mismos con todas las consecuencias que de

ello derivan, es independiente de la circunstancia de que sean o no sean en relación a

la acción propuesta, también las partes legítimas.

El planteamiento anterior denota la importancia tanto para las partes, el juez y los

apoderados, del hecho de conocer no sólo la verdadera dimensión, extensión y límites

de las medidas cautelares, sino también el procedimiento y su naturaleza. Sólo de esta



33

manera, se puede conocer que el derecho se aplica con justicia y evitar los excesos y

los defectos en la aplicación de las normas jurídicas.

Cabe resaltar que las medidas innominadas como la anotación de la litis tienen

una amplitud tal, que es incluso difícil clasificarlas por cuanto el juez puede ordenar

una cautela especial para cada caso. Así lo refiere Ortiz (1999), cuando destaca la

norma es muy amplia cuando le permite al juez autorizar la ejecución de determinados

actos y aún más adoptar la providencia que tenga por objeto hacer cesar la continuidad

de la lesión.

2. Regulación en el derecho venezolano

En el ámbito de la función tutelar del estado emerge, por sus efectos en la esfera

jurídica de los administrados, la noción de la tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales y en cuyo centro gravita con inusitada fuerza la institución de las

medidas innominadas también llamadas inespecíficas, atípicas, generales, genéricas,

indeterminadas, entre otros; esta noción constituye el producto del poder cautelar

general del juez, siendo exclusiva del Código de Procedimiento Civil, concretamente la

posibilidad prevista en los tres parágrafos del artículo 588, a saber:

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente

enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el

tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando

hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de

difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal

podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las

providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares

previstas en el parágrafo primero de este articulo, la parte contra quien obre la

providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a

lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este código.

Parágrafo tercero: El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la

providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución



34

de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la

garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Al detallar el contenido de los parágrafos del artículo 588 se visualiza de manera

exclusiva, la institución de las medidas innominadas; de la redacción del artículo puede

observarse que se utiliza la expresión genérica las providencias cautelares que

considere adecuadas, y esta observación es lo que permite visuailzar, no sólo un grado

de discrecionalidad del juez, sino una indeterminación en el contenido de la medida.

Ante estas medidas, Palacio (1969), destaca que con el fundamento de que el

poder de juzgar lleva implícito el de hacer cumplir las decisiones judiciales y el de evitar

la obstrucción del curso de la justicia, las legislaciones modernas conceden a los jueces

el poder cautelar genérico, en virtud del cual pueden dictar medidas cautelares no

previstas específicamente por la ley por cuanto constituye facultad insita en el referido

poder, consistente en exponer la posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces

resulten eventualmente inoperantes o inocuos.

Este artículo 588 permite determinar que las medidas cautelares innominadas no

están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las

medidas ejecutivas, pues para ello se disponen de las medidas típicas, sino la de evitar

que la conducta de las partes pueda causar con su conducta una lesión irreparable porlo cual se permite autorizar o prohibir la realización de determinados actos.

En este sentido, las cautelas innominadas previenen conductas y, muy

excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la

conducta dañosa. Cuando procede una medida cautelar típica es porque no procede

una cautelar innominada siempre y cuando tengan el mismo objeto y contenido. Las

cautelas innominadas pueden coexistir con las típicas, conjunta o independientemente

pero no para tener el mismo contenido. Puede perfectamente dictarse un embargo yademás prohibirse una conducta lesiva, pero no puede la cautelar innominada recaer

sobre un bien a través del cual se cumplirá la futura ejecución del fallo.

Cuando las cautelas recaen sobre bienes es porque a través de dichos bienes se

materializa la conducta y entonces la medida frena tal actuación dañosa a través de

prohibiciones o autorizaciones.



35

Lo anteriormente señalado devela que la anotación de la litis delimita el ámbito

donde el juzgador puede ejecutar acciones con ciertos límites a fin de lograr el

cumplimento de los requisitos formales y materiales de la sentencia.

Dentro de este contexto jurídico la anotación de la litis permite al juez regir a

plenitud el principio dispositivo, en todo caso, no puede actuar de oficio, sino sólo a

instancia de parte; en estos casos el juez debe verificar los requisitos, finalidad

idoneidad y pertinencia de la medida a los efectos de su decreto, pero no puede crear

medidas cautelares o cambiar el petitum de las partes por las medidas que a su

capricho considere procedentes. La facultad del juez, está restringida a la valoración de

las pruebas aportadas. Tal cálculo de efectividad entre la medida solicitada y la lesión

denunciada como inminente.

Puede decirse que existe una mayor amplitud en el ámbito objetivo de procedencia

de las medidas cautelares innominadas ya que se materializan en el campo de las

autorizaciones y prohibiciones y con ello se conecta al campo de la conducta humana,

al ser infinita ésta, las posibilidades cautelares en esta materia es de imposible

enumeración taxativa.

3. Presupuestos de procedencia

Partiendo de la tesis de que el juez está sometido a mayores requisitos que en las

medidas cautelares típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar),

debido a que el legislador estableció mayores condiciones que para el decreto de las

medidas innominadas.

En virtud de ello, según Ortiz- Ortiz (2002), se establecen requisitos exigidos por el

artículo 585: en efecto esta norma que sirve de marco a todas las medidas cautelares

exige que se cumplan dos requisitos, en primer lugar que exista prueba del riesgomanifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periclum in mora), y en segundo

lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable (Fumus boni iuris);

Dentro de este mismo contexto, para Cazal y Zerpa (2006) el fumus boni iuris

constitucional o situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos

constitucionales o constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter



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internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos

humanos). Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la

ley, y ello no es obstáculo para acordar la tutela privilegiada.

En principio la expresión f umus boni iuris significa, literalmente, humo o apariencia

de buen derecho, se trata, como decía Calamandrei de un cálculo de probabilidades de

que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; a

nuestra manera de ver, el fumus boni iuris en materia de tutela anticipada se concreta

en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de

carácter constitucional fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente

prueba, al menos presuntiva, de su posición jurídico material.

Así por ejemplo, si se solicita protección al derecho constitucional de educación, el

solicitante debe ostentar una situación concreta en la cual demuestre que se encuentra

en una posición jurídica capaz de exigir su resguardo; si se solicita protección a la

maternidad, derecho fundamental de carácter constitucional, debe, sin duda alguna,

demostrar la posición jurídico material del embarazo, y así con todas las circunstancias

concretas.

Del mismo modo, la condición exigida por el artículo 588: no sólo basta que se

hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual

constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de

medidas sólo es procedente “siempre y cuando hubiere fundado temor de que una de

las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”

(Periculum in damni), y según se infiere también es procedente cuando la lesión es de

carácter continuo y se requiere alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.

Este escenario jurídico admite la presencia de un tercer requisito de carácter

especial y concreto, un “peligro de daño inminente, inmediato y además dentro delproceso”, ya que la noción de “partes” implica que haya contención, juicio, conflicto; por

el denominado a este tercer requisito Periculum in mora específico, esto es, Periculum

in damni (peligro de daño inminente).

En el mismo orden de ideas, Cazal y Zerpa (2006) refiere además de la posición

jurídico constitucional tutelable, la tutela anticipada debe tener una ‘justificación”, es



37

decir no es suficiente con invocar un derecho constitucional, y demostrar la situación

fáctica del solicitante (posición jurídica tutelable), es necesario ‘justificar’ esa injerencia

anticipada, en principio indebida y prohibida, pero habilitada frente a dos circunstancias

específicas:

a) Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional

lesionada, y tal “restablecimiento” provisional puede ser volver las cosas a la situación

que se encontraba “antes’ de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que

más se asemeje a ella,

b) Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño

temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales.

En ambos casos, poco importa que el fallo resulte “ejecutable” o “ilusorio”, loimportante y determinante a los efectos de la tutela anticipada es la protección

constitucional invocada, sea para restablecerlo provisionalmente cuando ello sea

indispensable para garantizar el bloque constitucional, sea para “prevenir” que ese daño

invocado y demostrado se concrete en la realidad. El periculum in damni es un requisito

de las medidas cautelares innominadas, por expreso mandato del parágrafo primero del

artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cuando permite la adopción de medidas

cautelares ad hoc dependiendo del daño que se trate siempre y cuando una de las

partes amenace a la otra con quebrantar sus derechos.

De modo que cuando algún sector de la doctrina ha catalogado de ser

excesivamente exigente y riguroso con respecto de las cautelas innominadas, debe

responderse al requisito que encuentra la justificación legal y práctica en el

ordenamiento jurídico y en general en todos los ordenamientos procesales donde la

cautela innominada se ha previsto.

Al respecto García (1995), resalta los tres presupuestos procesales de las medidas

cautelares a saber:

a) La apariencia de buen derecho

El primer requisito, la apariencia de buen derecho, implica la carga del solicitante

de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder



38

Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifica

la adopción de la tutela cautelar para lo cual el órgano jurisdiccional debe efectuar una

doble valoración.

Por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección

cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos

que demuestran que el solicitante es el titular del derecho; y por la otra, determinar si la

actividad o inactividad que presuntamente desconoce o afecta la existencia del derecho

controvertido es contraria al ordenamiento jurídico, en cuyo caso, al existir fundadas

probabilidades de éxito de la pretensión principal, deberá adoptar la tutela cautelar,

para evitar la producción de un daño grave e irreparable o de difícil reparación por la

sentencia que finalmente reconozca el derecho.

b) El peligro en la mora

El segundo requisito, el peligro en la mora, lleva al solicitante de la tutela cautelar

a alegar y probar que la situación jurídica cuya tutela judicial reclama, se puede ver

afectada deforma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente

debe esperarse, mientras se tramita el proceso que será resuelto en la sentencia

definitiva, que reconocerá la existencia del derecho.

Este presupuesto se encuentra constituido por dos elementos: uno, el daño

eventual y grave que puede experimentar quien reclama el reconocimiento de su

derecho; y el otro, la necesaria e inevitable lentitud del proceso, en el cual las partes en

conflicto, ejercerán todas las garantías fundamentales en defensa de sus pretensiones.

Tal lentitud produce un retraso o tardanza en la decisión jurisdiccional definitiva, que

reconocerá o no la existencia del derecho y que genera un peligro de insatisfacción del

mismo o de satisfacción tardía, peligro que el órgano jurisdiccional constitucionalmente

está llamado a conjurar, por mandato del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto. el órgano jurisdiccional debe realizar una apreciación real y objetiva,

sobre la posibilidad o imposibilidad de que una u otra de las partes experimente un

perjuicio efectivo, mientras espera el reconocimiento definitivo del derecho o cuando

perciba que, por la espera de la decisión definitiva que resuelva la controversia, se

pueda producir una inminente inejecución de la sentencia.



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c) La ponderación de los intereses contrapuestos

La doctrina científica ha debatido respecto al deber del órgano jurisdiccional de

efectuar una ponderación de los intereses concurrentes en el proceso, pero

antagónicos en sus posiciones, para determinar si la concesión de la pretensión

cautelar en beneficio de un interés particular, no va a afectar el interés general.

Este debate ha llevado a parte de la doctrina científica ha sostener que el interés

general no puede ser invocado para justificar la negativa de la medida cautelar y en

consecuencia, la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo

orden de ideas, se ha señalado que al órgano jurisdiccional le corresponde realizar una

ponderación de los intereses en presencia, con el objeto de evitar que al tutelar un

interés particular, no se ocasione un perjuicio al interés general. Es por ello, que tal

valoración no puede establecerse apriorísticamente, sino apreciando cada caso en

concreto.

Otro sector de la doctrina científica sostiene que la ponderación de los intereses

en presencia debe realizarla el órgano jurisdiccional a los fines de conceder la tutela

cautelar, lo que implica que debe efectuar una ponderación entre el interés general y el

particular. Así, ante la patente presencia de los presupuestos de apariencia de buen

derecho y peligro en la mora, deberá otorgarse la tutela cautelar frente al interés

general que tutela la Administración; en tanto, que si fallan o son débiles algunos de

estos presupuestos, deberá prevalecer el interés general con respecto a la pretensión

cautelar y, en consecuencia, se deberá declarar improcedente la medida cautelar.

En suma, será procedente la tutela cautelar cuando se aleguen y prueben

plenamente, los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, en

cuyo caso ningún interés general podrá impedir la concesión de la tutela cautelar por

interpretación en contrario, será imposible conceder la tutela cautelar cuando no seencuentran presentes de manera concurrente los mencionados presupuestos, pues

ningún interés individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir una razonable

apariencia de conformidad a Derecho y por ende de éxito en el Proceso.

El periculum in damni significa literalmente peligro de daño, o peligro con ocasión a

un daño, y ello porque este requisito no apunta tanto a la futura ejecución del fallo



40

(periculum in mora), sino de manera preferente a tutelar un derecho que se ve

amenazado por la conducta de la parte contraria en el marco de un proceso, por ello es

un claro error de alguna doctrina venezolana de querer identificar el periculum in mora y

el periculum in damni, tanto por su sentido como por exigencia expresa de ley.

Cabe resaltar que el periculum in damni tiene su más fiel antecedente en el

derecho romano, las cuales se destinaban a garantizar que durante la pendencia del

juicio las partes no se insolventaran y se comprometieran a cumplir patrimonialmente

con la decisión, y por otro lado, la cautio per damni infecti que perseguía que no se

infligiera daños entre las partes durante la pendencia de un proceso legal.

Es pertinente acotar, que esto es una situación extraordinaria y excepcional en el

marco del moderno Derecho procesal, se trata de la supresión práctica, a los efectos

del mandamiento, de la fase de cognición completa. Esta cognición es necesaria y

esencial en cuanto a sus formalidades, a los efectos que las partes puedan tener los

medios de defensa adecuados y el tiempo, razonablemente suficiente, para ejercer

todas sus posibilidades probatorias, de alegaciones y de impugnación. Esa fase de

“cognición” previa es, desde luego, consustancial con el derecho fundamental del

debido proceso y de tutela judicial efectiva.

Al respecto, Zoppi (1990, p. 38), resalta la necesidad que exista otro temor o

riesgos: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente

irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra. De allí la trascendencia que ese

temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas para que

no se haga ilusoria la ejecución, por cuanto aquí de lo que se trata es la actitud positiva

o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la

otra, y luego agrega “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de

precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner

coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique elderecho de la otra.

Por su parte, Ortiz Alvarez (1999, p. 370), propone:

Simplificar el problema, y darle entrada a un criterio unificador del periclum inmora, el cual debe valorarse como único y global, relativo simplemente aasegurar la efectividad de la sentencia definitiva a través de las medidas



41

cautelares que resulten adecuadas. Claro está, ello no impide considerar queexisten varios tipos de Periculum in mora, o miles de situaciones que puedenconstituirlo.

Dentro de este escenario, se encuentra el daño que se teme no su causa, en la

ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el

proceso se teme, fundamentalmente, que una de las partes, con su conducta, amenace

con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la

cual se concibe a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro

del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la

otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a

conductas. A esta circunstancia, exigida en el parágrafo primero del artículo 588,

denominada Periculum in mora específico y, más acertadamente, Periculun in damni,

para referirse a un peligro de daño inminente, serio, probable, causal, concreto,

determinado en los derechos de la otra parte que, además, trae como consecuencia que

la ejecución del fallo sea ilusoria no por eficacia, sino por inefectividad.

Cabe destacar que si existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria del fallo

(periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya

presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris),

el juez puede acordar la medida preventiva que estime adecuada para el caso, si,

además de las dos circunstancias expresadas en el parágrafo primero del artículo 588

hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de

difícil reparación en el derecho de la otra.

En este sentido, es necesario la presencia de dos condiciones fundamentales para

la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora.

Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos,

en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el

solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo

manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria.

Por ello, emerge el hecho que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad de

reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos,

sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o

de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.



42

En este sentido, es necesario considerar la ponderación de intereses, tomando en

cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre

el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de

intereses con el periculum in mora.

Es significativo señalar que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de

Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las

medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de

las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

(periclum in mora específico).

4. La anotación de la litis como medida innominada

La anotación de la litis como medida innominada tiene su consagración en elartículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual a la letra dice: En

conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier

estado y grado de la causa.

Lo preceptuado en este artículo autoriza al Juez a obrar prudencialmente para

lograr una justicia particular, consultando lo más equitativo y racional para las partes. En

este sentido, Cabanellas y col. (1997, p. 285), definen el poder discrecional de la

siguiente manera: facultad de proceder libre pero fundamentalmente una autoridad,

dentro de sus atribuciones y jurisdicción jurídica.

En este sentido, la constitución de la litis es una disposición jurisdiccional en aras

de proteger o precaber que el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su

ejecución y por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta

definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de

jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a lafinalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental está en proteger la futura

ejecución de un fallo y los fallos pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los

órganos jurisdiccionales.

En la perspectiva que aquí se adopta el legislador ha diseñado en el artículo 588

las tres medidas típicas que tienden a garantizar la ejecución forzosa de la sentencia,



43

ejecución ésta que puede versar sobre el patrimonio del obligado, por esta razón las

tres medidas allí consagradas son exclusivamente patrimoniales.

Evidentemente, la noción de parte no es un constructo del proceso sino previo a

él, en tanto y en cuanto el conflicto o la litis no nace con el proceso, aunque es allí

donde se desarrolla: el conflicto es previo al desarrollo de la pretensión, es decir es una

exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio y la resistencia con

respecto a la no adopción a la subordinación de un interés propio al interés ajeno. La

llamada constitución de la litis sirve para delimitar al campo de la acción del juzgador

para indicarle sus límites con miras al cumplimiento de los requisitos formales y

materiales de la sentencia.

En la opinión de Ortiz – Ortiz (1999), resulta contradictorio que el legislador

permita que, a través de las medidas innominadas, se tergiverse el sistema cautelar

patrimonial, es decir, es contra toda lógica jurídica que con el uso de medidas

innominadas se pretenda embargar preventivamente un inmueble, o extender las

causales de secuestro, o dictar medidas innominadas sobre bienes inembargables.

Del mismo modo, este teórico estima que el legislador ha pretendido ser

congruente con el sistema diseñado que es uno de los más completos del mundo,

estableciendo medidas que tiendan a evitar que la conducta de las partes pueda afectarde una u otra manera, la eventual ejecución del fallo jurisdiccional. En lo esencial, se

complementaría estructuralmente el sistema: las medidas típicas para garantizar bienes

suficientes para la ejecución forzada del fallo y las medidas innominadas para evitar la

conducta desleal de las partes, o la acción u omisión en la conducta de las partes

pueda afectar a la ejecución de la sentencia.

De esto se desprende claramente que la procedencia de las medidas cautelares

innominadas en los procesos cautelares innominados de procedimiento, es un hecho

indispensable, no solo en virtud de la especialidad de dichos procedimientos, sino por el

carácter de generalidad que tienen las normas del Código de Procedimiento Civil. Por lo

tanto, es significativo considerar que dichos procedimientos constituyen un

procedimiento especial con respecto de las normas del proceso civil que serian

generales, y en atención de lo preceptuado en el artículo 22 resulta de aplicación



44

preferente, a saber: las disposiciones y los procedimientos especiales del presente

Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto

constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las

disposiciones generales aplicables al caso.

A pesar de que el Código se refiere a procedimientos especiales del presente

Código, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes que dicho lineamiento

es aplicable también a los casos de procedimientos especiales previstos en leyes

también ‘especiales’, dentro de cuya categoría entran la anotación de la litis, no por ello

deben dejar de aplicarse las reglas generales debe entenderse que, al menos que haya

una norma expresa que regule en concreto una situación fáctica, es aplicable las

normas del Código de Procedimiento Civil.

Cabe añadir que, en los procedimientos mercantiles y, en general en ningún

procedimiento especial, se encuentra norma alguna que regule la institución de

medidas cautelares innominadas y complementarias, de donde se concluye que

perfectamente en dichos procedimientos son aplicables ambas instituciones.

5. Procedencia de la anotación de la litis

Las medidas innominadas deben analizarse en congruencia con el sistema

cautelar, pues el requisito esencial de su procedencia es el denominado periculum in

damni, esto quiere decir: evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al

derecho de la otra, de tal forma que si se atiende a la naturaleza de la lesión, ésta sólo

puede promover de un acto de las partes.

Resulta claro que dicho requisito es fundamental de la medida, siendo aplicable

tanto a las autoridades y prohibiciones como a esa expresión cualquiera otra que hagan

cesar la continuidad de la lesión. De todo lo cual se infiere que si se deriva de la

naturaleza de la lesión, la cual proviene de la actividad o actuación de las partes, se

colige que otras providencias también están dirigidas a evitar que las actuaciones de las

partes causen una lesión en los derechos de la otra; esta disposición amplía el compás

de las autorizaciones y prohibiciones a cualesquiera otras situaciones que verse sobre

la conducta de las partes en el proceso.



45

A este planteamiento, hay que adicionar otras situaciones en cuanto a la conducta

que se autoriza o prohíbe como contenido aspectos patrimoniales, es decir, prohibir la

venta de un inmueble es prohibir una conducta, y embargar unos bienes muebles es

prohibir su disposición. En la práctica ocurren casos en que las conductas lesivas de las

partes se exteriorizan en bienes, por ejemplo en el caso de la publicación o distribuciónde un texto que atente contra el honor y reputación de una persona.

De allí, pues que según Ortiz – Ortiz (1999), destaca que la aplicación de las

medidas cautelares innominadas a los procedimientos jurisdiccionales previstos en la

Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público es posible por la expresa remisión

que hace el artículo 108 ejusdem, aplicación que es de carácter supletorio, el cual a la

letra establece las disposiciones de los Códigos Penal, Civil, de Enjuiciamiento Criminal,

y de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente en cuanto no colidan con la

presente ley.

Visto de esta manera, esto es significativo por cuanto al utilizar una institución,

supletoriamente, deben llenarse requisitos y trámites procedimientales previstos

en el ordenamiento remitido, de modo que cuando se dicta una medida cautelar

cualquiera en estos procedimientos deben cumplirse con los requisitos previstos en el

texto procesal.

Se quiere con ello significar de acuerdo a Ortiz – Ortiz (1999), que existen tres

requisitos trascendentales de procedencia de la anotación de la litis, a saber: el peligro

de infructuosidad del fallo, la apariencia del buen derecho, y el peligro inminente del

fallo, por lo cual deben establecerse las providencias necesarias y pertinentes para

evitar la actuación de este peligro de daño.

Ante este escenario, la Corte Suprema de Justicia (1998), con fecha 16 de junio,

actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda parcialmente la

solicitud del Fiscal General de la República, relativa al aseguramiento de los bienes de

los encausados, en el sentido de que, por vía cautelar innominada, en la forma prevista

en los artículos 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP),

y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se ordena a los



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registradores de las circunscripciones donde se encuentran los bienes inmuebles de los

indiciados, abstenerse de registrar cualquier tipo de actos que versen sobre los mismos,

advirtiendo que la presente medida podría ampliarse sobre otros bienes de igual

naturaleza, cuyos datos sean perfectamente identificados de su existencia y ubicados,

cuando fuere solicitado en la forma de Ley por el Ministerio Público.

Sin embargo, se observa que acudir a las medidas innominadas en el caso

concreto de esta sentencia, es imposible por el objeto de la medida tener conductas de

las partes y no bienes, pero además es innecesario por cuanto el artículo 55 de la

LOSPP es suficientemente amplia como para asegurar preventivamente los bienes de

las personas investigadas por algún ilícito previsto en la ley especial de salvaguarda.

En suma, el fumus boni iuris o ‘verosimilitud del derecho’ que se alega mediante

un cálculo de probabilidades derivado de las prueba aportadas al proceso: el periculum

in mora, o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es

el simple retardo de la decisión judicial, sino del fallo, de modo que no es el simple

retardo de la decisión judicial, sino que debe haber un fundado temor de que de no

tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio y

esta circunstancia también debe constar en el proceso; por último el periculum in damni,

por el peligro de daño inminente de que la actuación u omisión de una de las partes va

a generar una lesión.

Sin duda, las cautelas innominadas como la anotación de la litis comportan un

verdadero amparo en el proceso, atendiendo a la posibilidad del derecho al amparo

consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela y mecanismo idóneo para hacer realidad el principio de la tutela

judicial efectiva.

6. Demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles

La demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles es un proceso

cautelar que no pueden infringir derechos constitucionales, esta premisa que debe

servir de marco a cualquier interpretación. Las limitaciones al derecho de propiedad, por

ejemplo, deben ser aquellas establecidas en las leyes vigentes de la nación. De hecho



47

las cautelas afectan el derecho de propiedad cuando inmovilizan bienes, pero es que

precisamente la ley dispone «taxativamente» los supuestos, requisitos, el procedimiento

y los mecanismos de impugnación. No hacerlo así es convertir el Estado Social de

Derecho en una displicente actuación, tergiversando las más altas conquistas de los

ciudadanos.

Ahora bien, frente a este escenario, el derecho se expresa en el mundo de la

realidad, en la crudeza de los hechos; se trata de otra dimensión: la ontológica, la del

derecho aplicado del ser, de lo que acontece. Podría decirse, que en esta manera de

expresarse, el derecho es trascendente a la norma, por cuanto vive en: los hechos, los

actos jurídicos, las interacciones, las relaciones entre las personas, es decir la

intencionalidad se fundamenta en la actuación de los individuos, tanto en la sociedad

como en la formación de grupos.

Asi se enmarca que, este estado social de derecho implica el reconocimiento de

una serie de facultades, derechos o garantías para cada uno de los ciudadanos.

Cuando éstos se encuentran previstos en el texto constitucional en forma de Derechos

individuales o sociales se tienen los «derechos constitucionales o ‘constitucionalizables’

en virtud de que hay derechos inherentes a la persona humana que la Constitución no

enumera de modo expreso, tal como lo señala el artículo 50 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999).

Del mismo modo, este estado social de derecho implica el reconocimiento de una

serie de facultades, derechos o garantías para cada uno de los ciudadanos. Cuando

éstos se encuentran previstos en el texto constitucional en forma de Derechos

individuales o sociales se tienen los «derechos constitucionales o ‘constitucionalizables’

en virtud de que hay derechos inherentes a la persona humana que la Constitución no

enumera de modo expreso (artículo 50 de la CRBV).

En la opinión de Casal y Zerpa (2006), en este ámbito, cada cual se apega a su

sentido común, a su conciencia propia y social, a sus particulares convicciones y por

ellas, realiza negocios jurídicos, acomete actos de la más amplia variedad, producto de

la libre autonomía de la voluntad. Del mismo modo, los órganos del Estado actúan,

despliegan sus funciones, ya no en orden a sus propias convicciones, sino en estricto



48

apego a la legalidad, sustituyendo la libre autonomía del albedrío por el respeto o la

sujeción imperiosa a la norma. También en este plano se suceden los hechos jurídicos,

las situaciones más diversas e insospechadas; en fin, es la contundencia de la realidad,

del hecho jurídico.

Evidentemente, el legislador ha dispuesto no sólo los tipos de medidas cautelares

patrimoniales sino que ha indicado los bienes sobre los cuales pueden recaer. Así que

el embargo sólo procede sobre bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar

sobre bienes inmuebles, y el secuestro sobre bienes determinados o determinables. El

principio rector para la interpretación de estas medidas es de carácter restrictivo por

afectar derechos de rango constitucional.

En este marco de argumentación legal, donde el Tribunal establece que lasmedidas preventivas han sido consagradas por el legislador como un medio eficaz para

asegurar las resultas del fallo y de que las pretensiones de la parte que la haya

solicitado no se hagan ilusorias.

Tales medidas, por ser restrictivas del derecho de propiedad, son claras,

específicas y taxativas, las mismas se concretan al secuestro, el embargo y la

prohibición de enajenar y gravar inmuebles, según sea el caso concreto que se

pretenda asegurar y con vista a las pruebas producidas con el libelo de la demanda

debe considerarse la existencia de una presunción grave del derecho reclamado por los

accionantes y, en tal sentido, se impone acordar en forma cautelar aquellas

providencias necesarias encaminadas única y exclusivamente a preservar los derechos

de los arrendatarios en el goce pacifico de la cosa arrendada pues ello atiende a las

necesidades esenciales del ser humano para la correcta existencia.

La anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes inmuebles en cuantoa su eficacia como medida cautelar para cumplir con su finalidad preventiva, esto es,

que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la

efectividad dictada y al mismo tiempo que sea suficiente para garantizar que el daño

temido, denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las

partes en el proceso.



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La efectividad de la anotación de la litis en la simulación de bienes inmuebles se

evidencia cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la

ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en

cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida y cuando la medida es

suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de lasentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar

solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede

denominarse pertinencia de la medida.

En este sentido, Ortiz – Ortiz (1999), afirma que no basta para motivar el decreto

de las medidas innominadas, la simple presunción de un peligro, sino también que ese

daño sea individualizable en el tiempo y en el espacio; asimismo, de carácter inminente

e irreparable.

7. Elementos de la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles

De acuerdo a Carnelutti (1928), la litis es el conflicto de intereses regulado por una

norma jurídica y sus elementos son las partes, el objeto y la pretensión. Las partes son

el sujeto activo que se afirma titular del derecho invocatorio y el sujeto pasivo contra

quien se dirige la invocación de tutela; el objeto de la litis es el bien al cual se dirige elinterés de las partes; la pretensión es la exigencia (manifestación de voluntad) de la

subordinación de un interés ajeno al propio.

El proceso es el instrumento jurídico para la solución de la litis: esta es su

contenido o supuesto y aquél su continente o expresión. Son elementos del proceso:

las partes (actora y demandada) y el juez, quienes constituyen los sujetos; el elemento

objetivo es el conjunto de actividades que estos desarrollan hasta la sentencia

inclusive. Ordinariamente, la litis es extraña al juez y de allí que esas actividades

comprendan dos aspectos: el de investigación y el de apreciación. Como no es

posible que el juez vaya en busca de la litis; sino que son las partes quienes deben

poner la litis en presencia del juez, a ellas corresponde la formación de los hechos

y la aportación de la prueba. Al juez, en cambio, corresponde la función de apreciación

en la sentencia.



50

En consecuencia, toda esa actividad que las partes despliegan durante el proceso

y que se inicia con la demanda, constituye la acción, palabra que deriva precisamente

de actividad, que supone movimiento. La acción es un derecho independiente del

derecho material y su objeto es provocar la actividad jurisdiccional. Conforme al criterio

que antecede, para poder actuar en el proceso hay que permanecer a la litis que le danacimiento y esa correspondencia se determina a través del interés y más exactamente,

del interés jurídico, pero que aún no se ha ocupado de las situaciones derivadas de las

necesidades de tutela de los intereses transpersonales.

Una de las maneras que menos ha sido utilizada para tratar de entender cuándo

se configura una situación jurídica que amerita la tutela de un interés supreindividual y

más concretamente, cuándo se verifica una solicitud de tutela basada en un interés

colectivo y difuso es el uso de los principios que nutren la teoría general del proceso.

Es importante reseñar que la doctrina internacional se ha dejado seducir por la

especificidad del tipo de asunto o materia del que surge un determinado interés,

elaborando un elenco de intereses reunidos por similitudes materiales y clasificados en

dos grandes grupos: los intereses que se consideran colectivos y los intereses que se

consideran difusos. Es esta preasignación, casi de esencia normativa, la que puede

haber provocado la enumeración de diferencias que antes se señaló, las cuales, si bien

permiten una especie de aislamiento abstracto de cada uno de los dos tipos de interéstranspersonales indicados, no logran el definitivo propósito de concebirlos claramente

en la aplicación de tales enunciaciones a los casos reales, en lo que podría

denominarse la experiencia jurídica.

De acuerdo a los criterios de Reales (1999), si se atiende al concepto de interés, y

mejor aún, al concepto de interés procesal, se puede aspirar a soluciones más eficaces,

dado que, cuando se sabe, en este caso lo que se analiza es la tutela jurisdiccional de

este tipo de intereses y tal tutela ha sido estudiada con profundidad, a través de

diversas y no pocas tesis que tiene su mejor manera de comprenderse en la idea

tridimensional del derecho.

Dentro de este ámbito, según el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil

ninguna de las medidas cautelares podrá decretarse, sino sobre bienes que sean



51

propiedad de aquel contra quien se liberen; en consecuencia, el juez debe limitar las

medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las

resultas del juicio (Artículo 596 del CPC).

Estas disposiciones hacen alusión directa a la circunstancia, de que las medidas

cautelares relacionadas con la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles

permiten asegurar la aplicación de que el derecho sustentativo sea reclamado,

privilegiando un marco de satisfacción en el escenario jurídico.

La razón de ser de este hecho viene dada por la necesidad de asegurar preventiva

y sumariamente las garantías suficientes para la futura ejecución del fallo. Implica esto

que debe verificarse previamente la citación para que el demandado adquiera la

cualidad de parte, así la constitución de la litis, se produce cuando el demandado ha

dado contestación a la demanda, es allí cuando puede decirse que la litis se ha trabado,

es decir se ha fijado el thema desidendum sobre el cual deberá versar la sentencia.



52

CAPÍTULO IV

EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHO PROCESALVENEZOLANO

1. Efectividad de la anotación de la litis

La efectividad de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes

inmuebles, se da cuando se logran alcanzar los objetivos planteados, es decir,

solucionar el problema que se demanda. Es pertinente acotar, que como quiera que la

eficiencia o efectividad del fallo depende de las conductas de las partes, se establece

una suerte de poder cautelar general o genérico para que las partes y el juez pudieran

crear la media más adecuada para evitar que esa conducta se concrete, ya sea

autorizando o prohibiendo la realización de determinados actos.

La efectividad apunta al proceso con resultados ‘efectivos’, de allí que esta

categoría tiene un peso importante en la anotación de la litis, pues durante el proceso

de ejecución se pueden dar situaciones con muy buen resultado jurídico en calidad. En

ese sentido se habla de la efectividad, porque existen procesos eficaces en cuando a

resultados de alta calidad pues durante la toma de decisiones se logro consumir menor

energía y por consiguiente mayor racionalidad de la aplicación de los preceptos

constitucionales.

De allí, que la efectividad es trascendental dentro de los procesos jurisdiccionales,

por cuanto puede ocurrir que se tenga una hermosa sentencia en el cual se concede lo

que se merece y puedan satisfacerse materialmente, pero para lograrse se tuvo quegastar el doble de lo que obtuvo, o se cometieron algunos daños que la sentencia no

puede reparar, en este caso el proceso a pesar de su aplicabilidad es inefectivo.

Pues bien, en justicia, el proceso debe garantizar el resultado (efectividad de la

sentencia) pero en el menor tiempo posible al más bajo costo y sobre todo se evita que

se cometan daños que la sentencia por sí no puede reparar, dándose así la efectividad



53

del fallo, estableciéndose entonces modificación del registro de propiedad y el traslado

de la propiedad.

Al respecto, Ortiz-Ortiz (2002), destaca que las medidas preventivas se

caracterizan por la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia

definitiva del juicio para asegurar su efectividad. Además, es importante por

cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación

con los derechos o de pertinencia de la medida pero es inadecuada para

evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente

como inadecuada.

De lo que se trata es que en el proceso de simulación de ventas de bienes

inmuebles se determine un sistema concatenado de instituciones jurídicas

destinadas al cumplimiento efectivo de la voluntad de la ley al caso administrativo

jurisdiccional cuando van dirigidos a la solución permanente de los conflictos o

de sus intereses.

Es conveniente y oportuno advertir que las innominadas proceden sólo cuando

estén los extremos de ley, establecidos de manera que no se permite acordarlas

mediante caución o fianza del interesado, aún cuando es admisible la posibilidad de

suspenderla mediante caución. Por lo tanto, se deja establecido que, en el caso de

autos, no cabría acordar la medida mediante garantía ofrecida y prestada, pues siempre

deberá cumplirse los tres extremos: presunción grave del derecho que se reclama, el

riesgo de que quede ilusoria la ejecución, y fundado temor de que una parte pueda

lesionar o perjuiciar a la otra.

Cabe resaltar que en el actual Código, siguen vigente las medidas preventivas

tradicionales de embargo de muebles, de secuestro de bienes determinados, y deprohibición de enajenar y gravar inmuebles. Además, conforme al parágrafo primero

arriba transcrito, se ha introducido la posibilidad de acordar otras providencias

cautelares, para lo cual se exige estar llenos los extremos del artículo 585, y

adicionalmente, que exista fundado temor de que una parte pueda causar lesiones

graves o de difícil reparación al derecho de la otra.



54

Lo anterior significa que a las tradicionales medidas normadas establecidas en el

artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció la facultad que

tiene el Juez de acordar otras medidas, las cuales fundamentalmente estarían dirigidas

a prohibir o autorizar algunos actos que podrían ocasionar lesión de un derecho; estas

son las medidas innominadas o atípicas.

Sin embargo, ha sido criterio sostenido por el alto tribunal, de que cuando se trata

de demandas sobre bienes muebles, el juzgador aplicando un criterio sano y analizando

los elementos fundamentales de la acción, pueda decretar la entrega material de los

mismos, ya que estos podrían ser susceptibles de sufrir deterioros o daños irreparables

y en algunos casos susceptibles de desaparición en materia de bienes muebles,

cuando se demanda la resolución o el cumplimiento del contrato, el fin de la acción es

por supuesto que se le entrega al demandante el bien inmueble en litigio, pero ello debeocurrir salvo excepciones en Sentencia definitiva y no como medida cautelar.

En consecuencia, acordar por vía innominada que se entregue la cosa arrendada al

demandante y arrendador es dirigir la medida hacia un bien inmueble, cuando ello no es

ni puede ser el objeto, alcance, finalidad y propósito de la innominada.

2. Aspectos procedimentales

Según Quintero (1961) la medida de prohibición de enajenar y gravar bienesinmuebles y la de embargo de bienes muebles está supeditada al análisis de algunas

situaciones de interés por la necesidad de fijar posición con respecto de

algunas cuestiones discutidas en doctrinas y las jurisprudencias en atención

a los siguientes aspectos.

Con respecto a los bienes secuestrables, el secuestro procede exclusivamente

sobre bienes que sean objeto de litigio, sean expresamente determinados o al menos

determinables por la autoridad judicial. En este sentido no existe en nuestra legislación,como lo comentaba Borjas, las diferencias que establece la italiana entre secuestro

simplemente preventivo, sólo ejecutable sobre bienes inmuebles, y el secuestro judicial

propiamente dicho, que, aunque es una medida preventiva:

Tiene por objeto asegurar la integridad de la cosa que se necesita poner en

depósito, sin que sea siempre menester que haya un litigio pendiente sobre ella; en



55

cambio en nuestra legislación no admite un secuestro preventivo, sobre cosa no

litigiosa, y sobre cosa litigiosa ‘que sea diferente de los autorizados por el Código de

Procedimiento Civil’.

Para que proceda el secuestro no sólo se requiere la iniciación de un juicio, al

menos con la presentación del libelo de demanda, sino que el objeto de la perdida debe

encuadrar en alguna de las causales taxativamente establecidas el artículo 599 del

vigente Código de Procedimiento Civil. Estas causales se refieren siempre a bienes que

son objeto de litigio o controversia; los mismos deben estar expresamente

determinados, los ordinales: 1° referido a un bien mueble determinado; 2° la posesión

dudosa de la cosa litigiosa; 5° la cosa comprada y no pagada; 6° la cosa litigiosa en los

casos de apelación sin fianza; : 7° la cosa arrendada. En los demás casos, bienes de la

comunidad conyugal ordinal 3°) y los bienes de la herencia (ordinal 4°) no estánexpresamente determinados en el tiempo y en el espacio, sin embargo pueden ser

determinables por el Tribunal.

En cuanto al decreto del secuestro con caución, el secuestro, dice Quintero Muro,

no puede ser nunca decretado, como si se autorizara para la prohibición enajenar y

gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles, mediante caución o garantía

suficiente a juicio del tribunal, a fin de responder en caso de daños y perjuicios al

afectado, debido a la naturaleza precisa de esta medida, ya que como se sabe, no

recae sino sobre ciertos bienes que sean objeto del litigio.

Borjas, por su parte, afirma que el secuestro “no puede recaer sino sobre bienes

determinados que constituyan el objeto del litigio o sobre los cuales, por lo menos, deba

ser ejecutada la sentencia definitiva”. En consecuencia, no podría el juez decretar una

medida de secuestro con caución o garantía pues, como también se han dado los

casos de procedencia del secuestro son taxativas, y su finalidad consiste en proteger

un bien cuya propiedad está siendo cuestionada.

Dos razones legislativas avalan esta percepción: la primera tiene que ver con la

suspensión de la medida con caución que se le plantea de seguidas; la segunda está

establecida en el artículo 590, el cual establece que “Podrá también el juez decretar el

embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin



56

estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías

suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y

perjuicios que ésta pudiera ocasionar. No es un desliz legislativo la exclusión del

secuestro de esta posibilidad, antes bien, responde a la estructura general de la

institución, pues sólo podrá decretarse y ejecutarse sobre bienes litigiosos, y ademásporque sus causales de procedencia son rigurosamente taxativas. La extinta Corte

Suprema de Justicia había señalado en diversas ocasiones que:

Tal como expone el sentenciador del fallo transcrito, el artículo 589 del Código

nuevo, bajo cuyo imperio se decretó el secuestro, después de suspendido, es una

disposición general en materia de medidas preventivas que sólo permite la fianza para

decretar o suspender el embargo y la prohibición de enajenar y gravar; hay exclusión

del secuestro por expresa voluntad del legislador, y es obvio que el legislador en dichadisposición legal sólo se refiere al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar, sin

aludir en modo alguno al secuestro.

En lo concerniente a la suspensión de la medida con caución: la afirmación

anterior nos lleva a considerar la posibilidad de suspender la medida con caución, cuya

afirmación sería una contradicción lógica. En efecto, si decimos que no es posible

decretar medida porque el objeto del secuestro es el mismo objeto litigioso, no tendría

sentido que una de las partes pueda caucionar y luego malbaratar, ocultar o enajenar elobjeto motivo del litigio. Además, los bienes sobre los cuales las partes han establecido

el pleito no tendrían equivalente monetario alguno, pues hay un componente adicional a

la mera materialidad, y es el interés de las partes en los bienes por los cuales discuten.

Dentro de este contexto, Quintero Muro (1961), ha señalado que parece

igualmente imposible levantar la medida y ser decretada, mediante la constitución de

fianza que viniese a responder a los resultados del litigio en curso, ya que, como se

sabe, con el secuestro se pretende embargar en la mayoría de los casos un bien o

bienes determinados, los cuales muchas veces interesarán al demandante por la

naturaleza propia de ese bien y no por el valor monetario que pueda tener.

En consecuencia nada ganaría el demandante con permitir fuese levantado el

secuestro sobre la cosa que a él le interesa, para que en su lugar se constituya fianza o



57

caución la cual, llegados a sentencia final favorable a sus aspiraciones, tan solo podrían

compensarlo en forma metálica y no con el mismo bien objeto del litigio. De forma pues

que el secuestro no puede ser decretado o revocado mediante caución pues no habría

garantía suficiente del interés de las partes por el objeto litigioso.

A la misma consideración se llegó, partiendo de la lectura del artículo 589 del

vigente Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “no se decretará el embargo ni

la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas,

si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente

de las establecidas en el artículo siguiente”. Así, el mismo Código excluye la posibilidad

de revocar la medida de secuestro decretada o ejecutada aún cuando la parte afectada

por la medida diere garantías suficientes para responder de eventuales daños y

perjuicios.

En atención a la posición de parte de la misma manera que opera la “oposición de

parte” con respecto del embargo, procede esta oposición contra la medida de

secuestro, para lo cual son válidas las observaciones que se hiciera al respecto,

fundamentalmente en el hecho de que la oposición puede interponerse “contra el

decreto” sin necesidad de esperar la ejecución de la medida; esto es posible si,

previamente, se inaplica el artículo 602 en lo que respecta a esta previsión, de

conformidad con el artículo 20 (control difuso de la constitucionalidad) ambos delCódigo de Procedimiento Civil.

Y en lo correspondiente a la posibilidad para una oposición de terceros a la luz de

la Constitución de 1999: tradicionalmente en Venezuela se ha sostenido que los

terceros no pueden oponerse sino al embargo con las limitaciones que allí se

estableció, por lo que ese tercero no podría oponerse al secuestro. Tal modo de

razonamiento encontraba mucho sentido al analizar el artículo 546, el cual sólo prevé la

oposición de los terceros en los casos de embargo, y los artículos 370 y siguientes, lo

cual permitía concluir que cuando un tercero pretenda tener un derecho sobre la cosa

secuestrada debe ejercer la demanda de tercería prevista en esas disposiciones.

Así se desprende del artículo 370 según el cual “Los terceros podrán intervenir, o

ser llamados a la causa o pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:



58

Ordinal 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante,

o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son

suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una

prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos”, y luego establece el

Código que la intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º delartículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes

contendientes, que se propondrá ante el juez de la causa en primera instancia. (artículo

371 eiusdem)132. De hecho, con la actual Constitución, se estima que esta posición

que una vez se sostuvo, debe ser ”revisada”, es decir debe dársele una ”nueva lectura”,

a tales efectos se señala que es posible la “oposición” de terceros a las medidas de

secuestro y prohibición de enajenar y gravar.

En este sentido, se conoce como prohibición de enajenar y gravar aquella medida

cautelar a través de la cual el tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos

del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, impide que el afectado por la

medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble,

(litigioso o no) o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte. Se entiende

pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes

inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:

- Que exista un juicio pendiente, esto es, que se haya entablado o iniciado con la

presentación del libelo de la demanda y la admisión por parte del tribunal (salvo los

excepcionales casos de secuestro extralitem los cuales están sustraídos de las

previsiones que sobre esta medida recoge el artículo 599 del CPC, tal corno ocurre con

los artículos 112 y siguientes de la Ley sobre el Derecho de Autor, y los artículos 296 y

siguientes del Código Orgánico Tributario, y la retención prevista en los artículos 13 y

14 del Decreto-Ley de Comercio Marítimo);

- La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes (aunque en la

práctica sea generalmente el actor quien realiza la petición; pero la realidad puede

mostrar casos en que tanto el actor corno el demandado puedan tener interés en la

medida, por los juicios de partición de herencia, comunidad, etc.);



59

Debe cumplirse con los extremos del artículo 585 (periculum in mora y el f umus

boni iuris) aun cuando la ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y

constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y

perjuicios;

- El objeto de la medida, esto es, el bien inmueble sobre cuya prohibición de

enajenación o gravamen se pide, debe ser suficientemente identificado con sus datos

de registro, linderos, entre otros, por el solicitante

- Según criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, si la medida de

prohibición de enajenar y gravar recae sobre un inmueble que exceda el monto de las

resultas del juicio, no podría el juez disponer la reducción del monto de la medida como

lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose que el

bien es indivisible e integral, salvo que se trate de varios inmuebles.

Estas características son comunes a todas las cautelas, pues no existe, en el

marco de la ley procesal, medidas sobre bienes genéricos o indeterminados sobre la

universalidad de bienes, y menos sobre la totalidad del patrimonio del afectado por la

medida.



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CAPÍTULO IV

CONCLUSIONES

Del análisis de cada uno de los aspectos tratados en el desarrollo del presente

trabajo, las conclusiones derivadas son las siguientes:

- El marco jurídico de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes

inmuebles es de suma importancia en la protección del derecho de la propiedad.

- Los requisitos de procedencia juegan un papel de carácter especial dentro de la

esfera o símbolo legislativo-jurídico de modo que, a través de los órganos

jurisdiccionales, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones. En ese sentido, se

puede afirmar que la medida innominada de la anotación de la litis responde a una

misión de prevención, la cual a través de los órganos judiciales tienen el derecho de dar

cumplimiento al estado de derecho, tutelando un interés colectivo.

- Con la demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles, se afecta elderecho de propiedad. De hecho las cautelas afectan el derecho de propiedad cuando

inmovilizan bienes, pero es precisamente la ley quien dispone taxativamente sobre los

supuestos, requisitos, el procedimiento y los mecanismos de impugnación. No hacerlo

así es convenir el Estado Social de Derecho en un displicente hecho sin peso jurídico,

tergiversando las más caras conquistas de los ciudadanos.

- Sobre el espacio de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares y una

detenida revisión de las diversas posiciones, se sostiene la tesis de que las cautelas no

pueden responder al concepto de acción y mucho menos al de proceso o providencia,

sino a una institución procesal autónoma e instrumental.

- Con el decreto de la anotación de la litis, se evita que el beneficio de la medida

sea unilateral, sólo hacia una parte y sea víctima de actos que menoscaben, dejando



61

burlada la eficacia de la especial protección que brinda la concesión del mencionado

poder cautelar.

- Las cautelas innominadas no pueden contener prohibiciones o autorizaciones a

terceros, sino exclusivamente a las partes: en otras palabras, el ámbito de las medidas

innominadas es inter partes ya que la norma es clara “cuando una de las partes pueda

causar lesiones al derecho de la otra” de modo que no tienen cabida los terceros ni

como destinatarios de la medida ni como sujetos activos.

- En Venezuela, es irremediable, que mas temprano que tarde se produzca una

urgente reforma del Código de Procedimiento Civil, no solo para adaptar sus normas a

las nuevas corrientes del procesalismo universal, sino fundamentalmente para hacer

realidad el modelo de justicia que postula la constitución.

- Por último, es preciso señalar que la mayoría de la información existente sobre la

anotación de la litis, es escasa. Aunado a está situación, son muy pocos los autores

que detallan todo lo relativo a dicha medida cautelar.



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CAPÍTULO VI

RECOMENDACIONES

Vistos los resultados y las conclusiones señaladas anteriormente, se presentan las

siguientes recomendaciones:

- Posicionar las medidas innominadas en cualquier estado y grado de la causa, por

supuesto siempre y cuando concurran para ellos los requisitos de ley.

- Promover la ejecución de talleres y cursos sobre la anotación de la litis como

medida innominada.

- Es fundamental que las escuelas de derecho de las distintas universidades,

organicen foros, con el fin de brindar información actualizada sobre el tema objeto de

esta investigación, ya que en la práctica existen algunos nudos críticos con respecto a

la intervención de un tercero en la relación jurídica procesal.

- Es necesario que las bibliotecas de las distintas universidades, así como la del

Colegio de Abogados del Estado Zulia, elaboren una base de datos, que contenga toda

la información existente sobre la temática investigada, con el fin de facilitar la labor y

preparación de estudiantes y de los profesionales del derecho interesados en este

ámbito jurídico.



63

ÍNDICE DE REFERENCIAS

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Ferrer Milennys

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