Felipe Pardo - osce.gob.pe · LAUDO DE DERECHO Laudo de Derecho ... 2010 en mØrito a la Carta...

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TribunalArbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría Elena Juscamaita Aranguena

LAUDO DE DERECHO

Laudo de Derecho dictado por el Tribunal Arbitral presidido por el doctor

Luis Felipe Pardo NarvÆez e integrado por los doctores Randol Campos

Flores y Maria Elena uscamaita Aranguena en la controversia surgida

entre la empresa Eske SRLde una parte y el Seguro Social de Salud

Essalud de la otra

Resolución N 21

Lima 19 de Setiembre de 2011

En Lima a los tres días del mes de octubre del aæo dos mil once el Tribunal

Arbitral integrado en la forma seæalada luego de haber realizado las actuaciones

arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes

actuadas las pruebas escuchados los argumentos sometidos a su consideración y

deliberado en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y contestación

de la demanda por unanimidad dicta el laudo siguiente

ICONVENIO ARBITRALS

El convenio arbitral estÆ contenido en el numeral 2 de la ClÆusula TrigØsimadel Contrato N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010 en adelante el

CONTRATO que celebraron la empresa Eske SRL en adelante ESKE o

la demandante y el Seguro Social de Salud Essalud en adelante

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Tribunal Arbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaria Elena Juscamaita Aranguena

ESSALUD o el demandado con relación a la Adjudicación de Menor

Cuantía por Subasta Inversa Presencial No 1099IM1291 AMC 1292010

ESSALUDGCL derivada de la Licitación Pœblica por Subasta Inversa

Presencial N102009ESSALUDGCL el mismo que se encuentra regulado

por las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado

aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 en adelante la Ley y por

su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No 1842008EF en

adelante el Reglamento de la Ley

Dicho convenio establece que Cuaquieta de as partes tiene e derecho de

dar inicio al Arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto

eneArdcuo Z15del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado

II VISTOS

21 INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Con fecha 21 de diciembre de 2010 se instaló el Tribunal Arbitral

constituido por los Ærbitros doctores Luis Felipe Pardo NarvÆez como

Presidente del Tribunal Arbitral María Elena Juscamaita Aranguena y Hugo

Bauer Bueno este œltimo posteriormente mediante escrito de fecha 25 de

enero de 2011 renunció al cargo de Ærbitro nombrÆndose en su reemplazof

al doctor Randol Campos Flores quedando firme su designación mediante

Resolución No 07 de fecha 3 de marzo de 2011 En la mencionada Audiencia

de Instalación se hizo presente en representación del Seguro Social de

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Salud Essalud la doctora Alice Karina Bejar Pezo representante de la

Procuraduría Pœblica del Ministerio de Trabajo y la doctora Jacqueline Irene

Flores SantibÆæez Asimismo se dejó constancia de la asistencia de los

representantes de la empresa Eske SRL seæor JosØ Martín Liza Villalobos y

seæor JosØ Roberto Bruzón Díaz asistidos por su abogado doctor Elbert

Milciades Vargas Escobar En dicho acto se estableció que el arbitraje se

regirÆ de acuerdo a las reglas seæaladas en el Acta de Instalación del

Tribunal Arbitral y en su defecto de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto

Legislativo N 1017 en adelante la Ley su reglamento aprobado mediante

Decreto Supremo N 1842008EFen adelante el Reglamento de la Ley y

supletoriamente por el Decreto Legislativo N 1071 que norma el Arbitraje

22 PRETENSIONES Y HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA

La empresa demandante mediante escrito N 1 de fecha 13 de enero de

2011 presentó su demanda arbitral contra el Seguro Social de Salud

Essalud formulando sus pretensiones en base a los fundamentos de hecho

y derecho que expuso

221 PRETENSIONES

PRETENSIÓN PRINCIPAL Que el Tribunal Arbitral se sirva

declarar la ineficacia de la resolución del Contrato de Suministro N

4600035435 celebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de

2010 en mØrito a la Carta Notarial N 3264GCLOGAESSALUD

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2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 remitida por ESSALUD a

la recurrente recibida con fecha O1 de octubre de 2010 en razón

que a causal invocada para dicha resolución sobre un presunto

incumplimiento de obligaciones a cargo de mi representada es

inexistente en consecuencia la resolución del contrato de suministro

es encausado esto es no se fundamenta en una causal vÆlida de

resolución

PRETENSIONES ACCESORIAS Como consecuencia de la

declaración de ineficacia de la resolución del contrato de suministro

se ordene a ESSALUD la recepción del producto objeto del

suministro METILPREDNISOLONA Sodio Succinato Acetato

500mg por la cantidad de 52858 unidades ampollas pagando la

contraprestación correspondiente por la suma de S 75091150

Setecientos Cincuenta Mil Novecientos Once con Cincuenta Centavos

de Nuevos Soles

Asimismo de conformidad con el Art 69 del Decreto Legislativo N

1071 la demandante hizo extensiva su demanda arbitral al pago de

los costos del arbitraje que serían fijados en su oportunidad por el

colegiado

222FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

r

22 1 Indica la demandante que ESSALUD con el objeto de

contratar el suministro centralizado de medicamentos convocó

bajo el sistema de precios unitarios la Adjudicación de Menor

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Cuantía por Subasta Inversa N 1099IM1291 resultando

adjudicatario de la buena pro ESKE para el suministro del

medicamento METILPREDNISOLONA Sodio Succinato

Acetato 500mg ˝tem N 10150008 por una cantidad de

52858 unidades ampollas y un monto adjudicado

ascendente a la suma de S 750 91150 Nuevos Soles

2212Asimismo refiere que con fecha 29 de marzo de 2010 se

suscribió el Contrato de Suministro N 4600035435 en

adelante el Contrato entre las partes actuando ESKE en

calidad de contratista proveedor y ESSALUD en calidad de

entidad suministrada considerando importante destacar las

siguientes estipulaciones contractuales

a En la ClÆusula Primera objeto se estableció que el

producto objeto del suministro sería entre otros el

medicamento METILPREDNISOLONA antes

detallado

b En la ClÆusula Tercera se estableció que El Contratista

se comprometía a entregar los bienes a la Entidad en

los lugares fechas de entrega cantidades y condiciones

que precisarÆ la respectiva orden de compra

En la Clausula DØcima numerales 101 104y 106 se

acordó que el medicamento sería suministrado en 12

d ce entregas debiendo reaizarse a primera entrega

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a los 60 sesenta díascaendarios luego de la firma del

contrato y las siguientes entregas a tercera semana de

cada mes las mismas que serían formalizadas en las

respectivas Órdenes de Compra para tal efecto las

orden de compra para la primera entrega se

proporcionaría al contratista a la firma del contrato A

partir de la segunda entrega con una anticipaciónmínima de 15 quince días calendarios con respecto al

primer día de la fecha de entrega

d En la Clausula DØcimo Cuarta numeral 1423

oportunidad se recalcó que la entrega de los

medicamentos se realiza en el plazo seæalado en el

contrato

2213 Seæala la demandante que con la finalidad de dar cabal

cumplimiento a las obligaciones asumidas por ella tan pronto

se suscribió el contrato de suministro con fecha 03 de marzo

de 2010 ESKE giró la Orden de Compra N 00020002171

dirigida a su proveedor en la India la empresa Vital Health

Care orden de compra interna con la finalidad de adquirir el

producto y dar inicio al procedimiento de importación del

medicamento

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Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría Elena Juscamarfa Aranguena

2214 Afirma tambiØn la demandante que debido a un evento

fortuitos y como tal absolutamente ajeno a la diligencia y

control de la misma al presentarse en forma extraordinaria

imprevisible e irresistible cuyo impacto repercutió en forma

directa en el proceso de importación del producto a tal punto

que los plazos previstos para su llegada a Lima desde la India

no iban a ser cumplidos y con ello no sería posible realizar

las entregas en las fechas programadas en las órdenes de

compra luego de sendas comunicaciones e intercambios de

información para hallar una solución de cara a mantener la

vigencia del contrato y que a la vez sea de comœn interØs

para las partes ESKE y LA ENTIDAD acordaron celebrar

una Addenda al Contrato cuyo objeto consistió en la

modificación de pazo contractual previsto en su ClÆusua

DØcima Es así que con fecha 16 de agosto de 2010 las

partes suscriben la referida Addenda siendo del caso resaltar

las siguientes estipulaciones

a En la ClÆusula Preliminar Antecedentes tercer

parÆgrafo se seæala textualmente lo siguiente

Seæala la demandante que el evento fortuito al cual se refiere se debió al fenómeno natural producido en la

India denominado Monz n que se define como un cambio estacional del viento Este fenómeno es de pœblicoconocimiento debido a I s notas periodísticas que se le dedican muchas de ellas relacionados con acddentes

marítimos por cuanto ficho fenómeno entre otros sectores afecta el transporte marítimo de mercaderías

Impidiendo su embarqu en alguno casos y en otros retrasando la llegada al puerto de destino de lasmercaderías

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Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos Flores

María Elena Juscamaita Aranguena

A fin de ejecutar e 100 de la prestación y de

acuerdo con los requerimientos presentados la

Gerencia de Programación mediante Carta N941SGP

GPGCLOGAESSALUD2010 solicito se gestione a

modificación del cronograma de ejecución de contratocorrespondiente a ítem OIOi50008 Metilprednisonasodio succionato acetato SOOmg a fin de cubrir los

requerimientos de as redes asistenciales de acuerdo a

lo siguiente

Item Red Asistencial UM Fecha de Inicio Giro de OC

010150008 Metilprednisolona AM 30032010 01092010

al

31072010

b En la ClÆusula Primera objeto se seæala que las partes

acuerdan modificar el plazo contractual de contrato

suscrito el 29 de marzo de 2010 ampliando su vigencia

de acuerdo a las fechas indicadas

c Por œltimo en la Clausula Segunda se establece que en

todo lo que no se oponga a o pactado en este

documento se seguirÆn aplicando as condiciones de

contrato suscrito con fecha 29de marzo de 2010

2215 imismo la demandante refiere que de las ClÆusulas de la

ADDENDA precitada se colige que la comœn intención de las

artes er la continuación del CONTRATO cuya œnica

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modificación consistió en el cronograma de entregas del

medicamento y por lógica consecuencia de las órdenes de

compra que se giraron con motivo de su celebración

quedando subsistentes todas as demÆs estipuaciones

contenidas en sus ClÆusulas Esto quiere decir que para que

el CONTRATO siga siendo operativo en orden a regir los

plazos de entrega del medicamento conforme a sus

previsiones ClÆusulas ESSALUD con ocasión de la

celebración de la ADDENDA debía girar nuevas órdenes de

compra en las que se precise el lugar fecha de entrega

cantidades y condiciones de suministro conforme a lo

dispuesto en la ClÆusula Tercera del CONTRATO mÆxime

que conforme a lo establecido en su Clausula DØcima

numeral 106 las entregas serÆn formalizadas en las

correspondientes órdenes de compra

2216 Afirma tambiØn que ESSALUD no giró las nuevas órdenes de

compra las mismas que debían guardar relación conenuevo

plazo contractual previsto en a ADDENDA 01092010 a

31072010J lo cual trajo como consecuencia que ESKE se

vea imposibilitado de cumplir con las entregas en la forma y

condiciones previstas en el CONTRATO

r

Z E DE APor medio del presente contrat EL CONTRATISTA se compromete a entregar los bienes a EL sEGURO segœnlo seæalado en la ClÆusula Pri era e

brayado de la demandante

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2217De otro lado manifiesta la demandante que para sorpresa de

la misma mediante Carta Notarial N 3264GCLOGA

ESSALUD2010 remitida por ESSALUD a ESKE recibida con

fecha O1 de octubre de 2010 se les comunicó que por

Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL

OGAESSALUD2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 se

ha dispuesto la resolución del CONTRATO por

incumplimiento de obligaciones respecto al producto

METILPREDNISOLONA

2218 Seæala la demandante que en lo que concierne al

Considerando de la Resolución de la Gerencia Central de

Logística antes citada de su lectura y anÆlisis cabe destacar

los siguientes hechos

a En el primer pÆrrafo se hace referencia al plazo del

Contrato N 4600035435 seæalÆndose que su ejecucióntiene como fecha de inicio el 30 de marzo de 2010 y

finaliza el 31 de julio de 2011 sin embargo en ninguno

de sus pÆrrafos siguientes se hace referencia a la

celebración de la ADDENDA de fecha 16 de agosto de

2010 que precisamente modifica e plazo del contrato y

el cronograma de entregas el mismo que debe guardar

relación y coherencia con las órdenes de compra que

debieron ser giradas por EESALUD en la oportunidad de

su celebr ción

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b Como consecuencia de dicha omisión la Resolución en

cuestión hace referencia a una Carta Notarial N 267

SGSCyAPGAGCLOGAESSALUD2010notificada a ESKE

el 03 de agosto de 2010 es decir antes de la firma de la

ADENDA16082010 razón por la cual no tiene ningœnvalor ni fuerza legal en orden a formuar un

apercibimiento de resolución de contrato en caso de

incumpimiento Por otro lado la Carta Notarial N 300

SGSCyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 22

de septiembre de 2010 hace referencia a órdenes de

compra derivadas de Contrato de Suministro N

4600035435 as mismas que quedaron sin efecto al

estabecerse un nuevo plazo contractual con la

cebración de la ADDENDA

2229 Manifiesta la demandante que ante tales circunstancias

ESSALUD no giró nuevas órdenes de compra con la

celebración de la ADDENDA resultaba de aplicación el

cronograma de entregas previsto en la ClÆusula DØcimanumeral 104 del CONTRATO que establece que a primera

entrega del producto esa os 60 sesenta días de su

cebración debiendo realizarse las siguientes entregas la

tercera semana de cada mes En ese orden de ideas si la

ADDENDA se suscribió con fecha 16 de agosto de 2010 la

primer entrega debió producirse el 15 de octubre de 2010 y

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las demÆs entregas en los meses subsiguientes Esto quiere

decir que ESSALUD tuvo suficiente tiempo para reguarizar la

omisión incurrida y proceder a girar las órdenes de compra

sin embargo procedió a resolver e contrato antes que venza

e plazo para la primera entrega y lo que es peor

subsistiendo la necesidad de contar con la atención del

producto METILPREDNISOLONA para satisfacer las

ingentes necesidades de los asegurados

22210 A su vez indica que con posterioridad a la ilegítima resolución

del CONTRATO ESSALUD ha venido realizando compras

directas a ESKE del producto METILPREDNISOLONA

como da cuenta la Orden de Compra N 4501405269 con

fecha de emisión 16 de noviembre de 2010 por la cantidad

de 440 ampollas con un valor total de S625240 Nuevos

Soles y la Orden de Compra N 4501405866 con fecha de

emisión 17 de noviembre de 2010 por la cantidad de 150

ampollas con un valor total de S213000 Nuevos Soles

Asimismo efectuada la consulta del proveedor ESKE a

ESSALUD mediante Carta N 644VENTASESKE2010 de

fecha 16 de noviembre de 2010 en relaciónala cantidad

programada de adquisición para el 2010 conforme al petitorio

farmacológico de la entidad y de acuerdo a la necesidad de

los centros asistenciales como tambiØn la cantidad requerida

para el ejercicio presupuestal 2011 absolviendo dichas

consulta ESSALUD mediante Carta N 010GPGCLOGA

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ESSALUD2011 del 07 de enero de 2011 y Carta N 097

GCLOGAESSALUD2011 del 11 de enero de 2011 informó

que a necesidad institucional de producto fue de un

promedio mensual de 4392 ampollas durante el 2010 y se

estima que la necesidad para e periodo 2011 es de un

promedio de5138ampollas mensuales

22211En ese sentido seæala la demandante que de las cifras que

anteceden no cabe ninguna duda de que ESSALUD

necesitaba ser abastecido con el producto

METILPREDNISOLONA para atender las necesidades de

los centros asistenciales empero en vez de expedir las

órdenes de compra para el despacho del producto en los

tØrminos estipulados en el CONTRATO optó por resolverlo

sin tomar en cuenta la modificación de los plazos previstos en

la ADDENDA y antes del vencimiento para la primera entrega

22212Asimismo afirma que en lo que concierne a la resolución del

CONTRATO dispuesta por la Gerencia Central de Logísticadel tenor de la ResoluciónN1538GCLOGAESSALUD2010

del 30 de septiembre de 2010 se desprende que la causal

invocÆda por ESSALUD es el incumplimiento de obligaciones

a cargo de ESKE específicamente la primera segunda y

tercera entrega periódica citando como fundamento legal

para dicho efecto el Art 169 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado

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Maria Elena Juscamaita Aranguena

22213 La demandante afirma que ha quedado demostrado que no

ha existido un incumplimiento de la obligación a cargo de

ESKE lo que ha sucedido es que ESSALUD ha incurrido en

tres errores3 consecutivos que precisa a continuación

1 Ha desconocido la existencia de la ADDENDA que

modificó los plazos de entrega del producto

METILPREDNISOLONA previstos en la órdenes de

compra que se giraron con ocasión de la celebración de

CONTRATO razón por la cual no la mencionan en la

ResoluciónN1538GCLOGAESSALUD2010 del 30 de

septiembre de 2010 expedida por la Gerencia Central de

Logística que dio lugar a la Carta Notarial N 3264GCL

OGAESSALUD a travØs de la cual comunican a ESKE la

resolución del contrato

2 ESSALUD con motivo de la celebración de la

ADDENDA no implementó el giro de las nuevas órdenes

de compra para que ESKE dØ cumplimiento a las

entregas del producto en los lugares fechas cantidades

y condiciones previstas en dichos documentos de

conformidad con la ClÆusula Tercera del CONTRATO

3 ESSALUD comunicó a ESKE la resolución del contrato

antes del vencimiento del plazo de 60 sesenta días

calendarios para que efectœe la primera entrega

3 Seæala la demandante ue en sentido I to se rnmprende tambiØn a las omisiones

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conforme a lo previsto en la ClÆusula DØcima numeral

104 del CONTRATO

22214Como colofón la demandante menciona que cabe agregar

que los errores incurridos por ESSALUD no son supuestos de

incumplimiento de obligaciones a cargo de ESKE y en dicha

medida no le son imputables en tal virtud no habiØndose

configurado una causal vÆlida de resolución conforme a lo

establecido en el Art 40 inciso c del Decreto Legislativo N

1017 en concordancia con el Art 168 del Reglamento a

resolución deviene en ineficaz por ser incausada

22215 Asimismo seæala la demandante que el Tribunal al momento

de juzgar los hechos deberÆ tener presente lo dispuesto en

el Art 168 inciso 1 del Reglamento acotado que establece lo

siguiente

La Entidad podrÆ resolver el contrato de

conformidad con el inciso c de Art 40 de la Leyen os casos en que el contratista

1 Incumpa injustificadamente obligaciones

contractuales legales o reglamentarias

A su vez seæala que una interpretación contrario sensu del

citado ículo nos lleva a considerar que mientras el

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incumplimiento a cargo del obligado tenga una justificación

vÆida el contrato no podrÆ ser resuelto

Finalmente afirma la demandante que como se ha venido

sosteniendo en tantas oportunidades la omisión en el giro de

las nuevas órdenes de compra por parte de ESSALUD con

motivo de la celebración de la ADDENDA constituían un

grave impedimento para que ESKE puede cumplir con

despachar los medicamentos objeto del suministro en tal

sentido en tanto subsistiera dicho impedimento ESKE

contaba con una justificación para no hacer entrega de os

medicamentos por una causa no imputable a su conducta

inclusive aun en el caso que se hubiera vencido el plazo de

60 sesenta días computados a partir de la suscripción de la

ADDENDA por cuanto ante la falta de información sobre los

lugares y cantidades y condiciones de entrega es imposible

cumplir con la prestación

23 CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y ARGUMENTOS DE DEFENSA

Con fecha 10 de febrero de 2011 ESSALUD contestó la demanda

solicitando que la misma se declare improcedente o infundada en todos sus

extremos con expresa condena de costas y costosR

231C NTE ACIÓN DE DEMANDA

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La demandada sustenta su contestación en los siguientes

fundamentos de hecho y derecho

2311Seæala que respecto al acÆpite primero de los fundamentos de

hecho de la demanda es cierto que ESSALUD convocó a la

Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa

Presencial N 1099IM1291 AMC 1292010ESSALUDGCL

derivada de la Licitación Pœblica por subasta inversa

presencial N102009ESSALUDGCL para la adquisición de

medicamentos por subasta inversa presencial 12 meses

2312 Asimismo indica que respecto al acÆpite segundo de los

fundamentos de hecho debe referir que es cierto que se

firmó el CONTRATO N 4600035435 con el contratista

ESKE el 29 de marzo de 2010 con el objeto que se

suministre 52858 unidades de Metilprednisolona Sodio

Succinato acetato 500 mg ascendente al monto de S

75091150 nuevos soles Agrega tambiØn que Øn la clÆusula

tercera del contrato se estipula expresamente que el

contratista se compromete a entregar los bienes a

ESSALUD segœn lo seæalado en la clÆusula primera en los

lugares fecha de entrega cantidades y condiciones que

precisarÆ la respectiva orden de compra y en la clÆusula

dØcima respecto a la entrega se manifiesta que el contrato

tiene d ce entregas y que debía ser distribuido en los lugares

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establecidos segœn el cuadro de distribución de entrega la

primera entrega 60 días calendarios luego de la firma del

contrato segœn el plazo establecido en el cuadro de entrega y

las siguientes entregas la tercera semana de cada mes

recalcando que la entrega se debía efectuar en los almacenes

de los diferentes centros asistenciales de ESSALUD a nivel

nacional cuyas direcciones se seæalaron en las respectivas

órdenes de compra

2313La demandada afirma que respecto al acÆpite tercero de los

fundamentos de hecho de la demanda se debe referir que

como el contratista mismo manifiesta giró la Orden de

Compra ESKE No 00020002171 con fecha 03032010 27

días antes de firmar el contrato con ESSALUD teniendo un

tiempo prudencial para prever si habría algœn tipo de

contratiempo respecto a las entregas que realizaría a futuro

2314 Agrega tambiØn que respecto al acÆpite cuarto de los

fundamentos de hecho de la demanda se debe tener en

cuenta la fecha en que el contratista ESKE solicitó el

producto o sea cuÆntos días de antelación tuvo para prever si

habría algœn contratiempo respecto del producto Se debe

tener en cuenta que si bien es cierto ESSALUD y el

tratista firmaron una ADDENDA al CONTRATO Østa se

daba a fin de ejecutar el 100 de la prestación y de acuerdo

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María Elena Juscamaita Aranguena

con los requerimientos presentados por las redes

asistenciales la Gerencia de Programación mediante Carta N

941SGPGPGCLOGAESSALUD2010 solicitó se gestione la

modificación del cronograma de ejecución de contrato

correspondiente a Metilprednisolona 500 mg a fin de cubrir

los requerimientos de las Redes Asistenciales modificando

sólo ese aspecto de la siguiente forma

Item Red Asistencial UM Fecha de Inicio Giro de OC

010150008 Metilprednisolona AM 30032010 01092010

500 mg al

31072010

Así tambiØn refiere que es preciso dejar en claro que la

ClÆusula Primera de la ADDENDA al CONTRATO es un

resumen de los antecedentes sucedidos en el primer contrato

no dando ninguna modificación excepto al cronograma de

entrega de las redes asistenciales

2315 Respecto al acÆpite quinto y sexto de los fundamentos de

hecho de la demanda la demandada seæala que el referido

contratista atendiendo a lo solicitado por Essalud tal y como

se detalla en la ADDENDA al CONTRATO N 4600035435

en donde taxativamente se describe que la firma de la

modifi9 ción al contrato originario obedece œnica y

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Tribunal Arbitral


exclusivamente a los requerimientos presentados de las

Redes Asistenciales y al consecuente pronunciamiento de la

Gerencia de Programación de Essalud y no a un evento

fortuito que imposibilitó la oportuna entrega como sin

sustento alguno que corrobore lo expresado ESKE comunica

a ESSALUD con las Cartas Ns421VENTASESKE2010 y

504VENTASESKE2010 En ese sentido la demandada

seæala que las causales de ampliación del cronograma estÆ

referido sólo a la atención de las necesidades de las Redes

Asistenciales mÆs no a una modificación de las obligaciones

ya vigentes del contratista

2316 Respecto al acÆpite sØptimo de los fundamentos de hecho de

la demanda la demandada seæala que es cierto Asimismo

indica que respecto al acÆpite octavo de los fundamentos de

hecho de la demanda se debe precisar que la interpretaciónrealizada es errónea ya que el CONTRATO primigenio se

encontraba establecido todos los cronogramas y estaban

pactadas todas las reglas a seguir debiØndose tener en

cuenta que solamente la ADDENDA es algo que se incorpora

al contrato no lo modifica

231 imismo la demandada sostiene que respecto al acÆpite

noveno dØcimo y undØcimo de los fundamentos de hecho de

la dema a ESSALUD puede realizar compras directas

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Tribunal Arbitral


respecto a medicamentos y material que crea conveniente sin

exceder lo previsto por ley De igual manera seæala que

respecto a los acÆpites dØcimo segundo y tercero de los

fundamentos de hecho de la demanda es cierto

2318Con relación al acÆpite dØcimo cuarto de los fundamentos de

hecho de la demanda la demandada expresa que ESSALUD

no desconoce sus actos Asimismo respecto al acÆpitedØcimo quinto de los fundamentos de hecho de la demanda

ESSALUD manifiesta que ESKE no cumplió con sus

obligaciones contractuales en el tiempo oportuno motivo por

el cual sería erróneo hablar de una ineficacia de resolución de

contrato

232 ARGUMENTOS DE DEFENSA

2321 La demandada sostiene que mediante Carta Notarial N 267

SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 03 de

agosto del 2010 se le otorgó al citado contratista el plazo de

tres 03 días calendario para que realice la entrega entre

otros ítems del medicamentos METILPREDNISOLONA

Sodio succ Acet 500 mg habiendo vencido el plazo de

entrega el 28 de mayo del 2010 y 18 de junio del 2010

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María Elena Juscamaifa Aranguena

2322 Asimismo la demandada seæala que mediante Cartas Ns

421VENTASESKE2010 y504VENTASESKE2010 recibidas

el 09082010 y 20092010 ESKE comunicó sin emitir

documentación sustentatoria que el ˝tem antes mencionado

se encuentra en proceso de importación por lo que sería

entregado a la brevedad Agrega tambiØn que debido a los

requerimientos de las Redes Asistenciales de ESSALUD en

los que se presentó una fluctuación en el consumo del

medicamento la Gerencia de Programación a travØs de la

Carta N941SGPGPGCLOGAESSALUD2010 solicitó la

gestión de la ampliación del cronograma de ejecución del

Contrato N 4600035435 hasta el 31 de julio del 2011

2323Manifiesta ESSALUD que el referido contratista atendiendo a

lo solicitado por ESSALUD tal y como se detalla en la

ADDENDA al CONTRATO N 4600035435 en donde

taxativamente se describe que la firma de la modificación al

contrato originario obedece œnica y exclusivamente a los

requerimientos presentados de las Redes Asistenciales y al

consecuente pronunciamiento de la Gerencia de

Programación de Essalud y no a un evento fortuito que

imposibilitó la oportunidad entrega sin sustento alguno que

corrobore lo expresado ESKE comunicó a ESSALUD con las

rtas Ns 421VENTASESKE2010 y 504

VENT ESKE2010 En ese sentido ESSALUD seæala que

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Tribunal Arbitral


las causales de ampliación del cronograma estÆ referido sólo

a la atención de las necesidades de las Redes Asistenciales

mÆs no a una modificación de las obligaciones ya vigentes del

contratista

2324Así tambiØn sostiene que en atención a la Carta Notarial No

300SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 22

de setiembre del 2010 se reitera a ESKE que realice la

entrega del referido ˝tem cuyo plazo había vencido el 28 de

mayo del 2010 18 de junio del 2010 y 23 de julio del 2010

otorgÆndosele el plazo perentorio de tres 03 días

calendarios Agrega que de la verificación realizada por el

sistema SAPR3 se observa que luego de vencido el plazo

perentorio otorgado ESKE persiste respecto de la primera

segunda y tercera entrega periódica del ítem sobre cuyo

incumplimiento estÆn referidas las Cartas Notariales Nys 267

300SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2009 y 225SGCSyAP

GAGCLOGAESSALUD2009 antes indicadas

2325Como fundamentos jurídicos ESSALUD afirma que segœn lo

seæalado en la ClÆusula Tercera del CONTRATO ESKE se

obligó a entregar los bienes a ESSALUD en los lugares

fechas cantidades y condiciones que precisarÆ la respectiva

Orden de Compra en la ClÆusula DØcima del CONTRATO

numeral 10 5 se indica que las entregas deben efectuarse en

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Tribunal Arbitral


los almacenes de los diferentes Centros Asistenciales de

Essalud a nivel nacional y la vigencia del referido contrato fue

ampliada hasta el 31 de julio del 2011 con la finalidad de

ejecutar el 100 de la prestación y a fin de cubrir los

requerimientos de las Redes Asistenciales previa aceptacióndel contratista indicado

2326 La demandada seæala que el artículo 169 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado DS N 1842008E

establece que si alguna de las partes falla al cumplimiento de

sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirla

mediante carta notarial para que la satisfaga en un plazo no

mayor de cinco 05 días bajo apercibimiento de resolver el

contrato y que de acuerdo a lo establecido en el numeral 1

del artículo 168 del Reglamento la Entidad podrÆ resolver el

CONTRATO de conformidad con el inciso c del artículo 40

de la Ley cuando el contratista incumpla sus obligaciones

contractuales legales o reglamentarias a su cargo pese a

haber sido requerido para ello

24 PROCESO ARBITRAL

241 DIENCIA DE ONCILIA IÓN FI7ACI N DE P NT S

NTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIO PR BATORI

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TribunalArbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaria Elena Juscamarfa Aranguena

Con fecha 24 de marzo de 2011 se realizó la Audiencia de

Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios

Probatorios la misma que se llevó a cabo con la asistencia de los

miembros del Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis Felipe

Pardo NarvÆez y los Ærbitros doctora María Elena Juscamaita

Aranguena y doctor Randol Campos Flores conjuntamente con la

Secretaria Arbitral Ad Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejóconstancia de la asistencia de ambas partes y se dio inicio a la

referida audiencia procediØndose de la siguiente manera

1 El Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdo

conciliatorio que les permita concluir con las controversias materia del

presente arbitraje no obstante los representantes de Østas

expresaron que de momento resulta imposible anibar a una

conciliación Estando a la invocación del Tribunal Arbitral y a la

declaración de las partes el Tribunal Arbitral dispuso seguir adelante

con la audiencia

2 En ese contexto el Tribunal Arbitral contando con la anuencia de

las partes estableció como puntos controvertidos del presente

proceso arbitral los siguientes

i Determinar si corresponde o no declarar la ineficacia de la

re olución del Contrato de Suministro N 4600035435

c lebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de 2010 en

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TribunalArbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆez

Randol Campos FloresMaría Elena Juscamaifa Aranguena

mØrito a la Carta Notarial N3264GCLOGAESSALUD2010

de fecha 30 de setiembre de 2010 a travØs de la cual Essalud

resolvió el contrato antes mencionado

ii Determinar si corresponde o no como consecuencia de la

declaración de ineficacia de la resolución del contrato de

suministro se ordene a Essalud a la recepción del producto

objeto del suministro METILPREDNISOLONA SODIO

SUCCINATO ACETATO 500 mg por la cantidad de 52858

unidades ampollas pagando la contraprestación

correspondiente por la suma de S 75091150

iii Determinar a quiØn y en quØ proporción corresponde el pago

de los gastos arbitrales costas y costos resultantes del

arbitraje

3 Luego de ello el Tribunal Arbitral admitió a trÆmite todos los

medios probatorios ofrecidos por ambas partes admitiendo tambiØn

la declaración testimonial ofrecida por Essalud en su escrito de

contestación de demanda subsanada mediante escrito de fecha 28

de febrero de 2011 de los funcionarios pertenecientes a la Gerencia

Central de Logística de Essalud seæores Rodolfo Paz Peæa y Mery

Carol Quiroz Espinoza En ese sentido el Tribunal Arbitral citó a las

partes a la Audiencia de Declaración Testimonial que se realizaría el

07 de a ril de 2011 a las 1200 horas

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TribunalArbitral


242AUDIENCIA DE PRUEBAS

Con fecha 07 de abril de 2011 se realizó la Audiencia de Pruebas la

misma que se llevó a cabo con la asistencia de los miembros del

Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis Felipe Pardo NarvÆez y

los Ærbitros doctora María Elena uscamaita Aranguena y doctor

Randol Campos Flores conjuntamente con la Secretaria Arbitral Ad

Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejó constancia de la

asistencia de ambas partes Asimismo se dejó constancia de la

asistencia del testigo ofrecido por Essalud seæor Rodolfo Enrique Paz

Peæa identificado con DNI No 16793963 y de la inasistencia de la

otra testigo ofrecida por Essalud seæorita Mery Carol Quiroz Espinozamotivo por el cual con la anuencia de las partes el Tribunal Arbitral

reprogramó la continuación de dicha Audiencia para el día 20 de abril

de 2011 a las 1200ama fin de que la testigo que inasistió rinda su

declaración testimonial En ese estado se dio inicio a la Audiencia de

Pruebas procediØndose de la siguiente manera

El Tribunal Arbitral dio apertura al pliego interrogatorio y procedió a

formular las preguntas contenidas en Øl las mismas que fueron

absueltas por el testigo seæor Rodolfo Enrique Paz Peæa Asimismo a

fin de culminar con la declaración del testigo el Tribunal Arbitral

realizó preguntas adicionales que consideró conveniente

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Tribunal Arbitral


243 CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

Con fecha 20 de abril de 2011 se realizó la Continuación de la

Audiencia de Pruebas la misma que se llevó a cabo con la asistencia

de los miembros del Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis

Felipe Pardo NarvÆez y los Ærbitros doctora María Elena uscamaita

Aranguena y doctor Randol Campos Flores conjuntamente con la

Secretaria Arbitral Ad Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejóconstancia de la asistencia de ambas partes Asimismo se dejóconstancia de la asistencia de la testigo ofrecida por Essalud seæora

Mery Carol Quiroz Espinoza En ese estado se dio inicio a la

Audiencia de Pruebas procediØndose de la siguiente manera

El Tribunal Arbitral dio apertura al pliego interrogatorio y procedió a

formular las preguntas contenidas en Øl las mismas que fueron

absueltas por la testigo seæora Mery Carol Quiroz Espinoza

Asimismo a fin de culminar con la declaración del testigo el Tribunal

Arbitral realizó preguntas adicionales que consideró conveniente

244ALEGATOS

Dentro del plazo otorgado mediante Resolución No 13 de fecha 25

de abril de 2011 sólo ESKE presentó sus alegatos mediante escrito

de fecha 10 de mayo de 2011

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Tribunal Arblbal


245AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

Con fecha 18 de agosto de 2011 se realizó la Audiencia de

Informes Orales la misma que se llevó a cabo sin la asistencia de la

`rbitro doctora María Elena Juscamaita Aranguena la misma que

informó la imposibilidad de asistir a dicha audiencia por motivos de

fuerza mayor Se dejó constancia de la asistencia de ambas partes y

se dio inicio a la referida audiencia procediØndose de la siguientemanera

El Presidente del Tribunal le concedió el uso de la palabra al

abogado de Eske SRL doctor Percy Edmundo Rebaza Vigo con

Registro CAL N 09473 y posteriormente a la abogada del Seguro

Social de Salud doctora Jacqueline Irene Flores SantibÆæez con

Registro CAL N 42401 quienes realizaron su exposición oral la

rØplica dœplica y respondieron las preguntas formuladas por el

Tribunal Finalmente el Tribunal Arbitral atendiendo a lo dispuesto

por el numeral 35 del Acta de Instalación estableció en veinte 20

días hÆbiles computados a partir de realizada dicha audiencia el

plazo para laudar pudiendo por œnica vez prorrogar dicho plazo por

un tØrmino de veinte 20 días hÆbiles adicionales de considerarlo

necesario a su sola discreción

Mediante Resólución N 20 de fecha 14 de setiembre de 2011 el

Tribunal Arbitral resolvió prorrogar por veinte 20 días hÆbiles

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Tribunal Arbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría Elena Juscamafta Aranguena

adicionales el plazo para laudar plazo que vencería

indefectiblemente el 17 de octubre de 2011

III CONSIDERANDO

31 DE LA CONTROVERSIA

311 Analizando los actos postulatorios de demanda y contestación este

Tribunal identifica el contenido del conflicto referido a la resolución

por parte de ESSALUD del CONTRATO DE SUMINISTRO DE

MEDICAMENTO N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010

respecto al ítem 17 Código SAP producto Metilprednisolona

modificado por la ADDENDA de fecha 16 de agosto de 2010 por la

causal de incumplimiento del contratista ESKE de la primera

segunda y tercera entrega del producto objeto del suministro

conforme a las órdenes de compra que le fueron entregadas para

dicho efecto conforme da cuenta la Resolución de Gerencia

Central de Logística N 1538GCLOGAESSALUD20104 de

fecha 30 de septiembre de 2010 que obra en autos

Resolución de Gerencia Central de Logística N1538GCLOGAESSALUD2010de fecha 30 desetiembre de 2010

ConsiderandoQue de la verlflcación realizada en el Sistema SAPR3 se observa que luego de vencido el plazo perentoriootorgado el contratista persiste en el incumplimiento respecto de la primera segunda y tercera entregaperiódica del ftem 010150008 Metllprednlsolona sodio succ Acet 500 mg correspondiente alas órdenes de

compra detalladas en el anexo al presenteEn uso de las atribuciones conferidas

SE RESUELVE

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Tribunal Arbitral


312En consecuencia todas las alegaciones o argumentaciones efectuadas

por la demandante o demandada respecto a causas o hechos

distintos al que efectivamente produjo la resolución del contrato se

encuentran fuera de anÆlisis en el presente Laudo por no guardar

congruencia con el contenido de la itis ni con la fijación de los

puntos controvertidos a que se contrae el Acta de la Audiencia de

fecha 24 de marzo de 2011

313 En dicho contexto antes de examinar cada uno de los puntos

controvertidos el Tribunal estima pertinente hacer algunas

precisiones de carÆcter conceptual en relaciónalas instituciones

jurídicas que inciden en la resolución del presente conflicto y su

tratamiento legislativo

3 DEL CONTRATO

321 El contrato es la manifestación mÆs importante del acto jurídico

patrimonial Es el acuerdo de dos o mÆs partes para crear regular

modificar o extinguir relaciones jurídicas conforme a la noción

contemplada en el Art 1351 del Código Civil En ese sentido la

doctrina seæala que el contrato es a decaración conjunta de a

voluntad comœn de dos o mÆs partes que por permitirlo el

1 RESOLVER por Incumpllmlento de obligaciones el Contrato N 4600035435 respecto al 010150008

Metllprednisolona 8 dio succ Acet 500 mg suscrito entre Fske SRLy Issalud derivado del Proceso N

1099IM1291

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Tribunal Arbitral



ordenamiento jurídico tiene por efecto crear regular modificar o

extinguir entre sí obligaciones lícitas de carÆcterpatrimoníai6

322Asimismo nuestra normativa de contrataciones del Estado Decreto

Legislativo N 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo

N 1842008EF contempla disposiciones específicas sobre el

contenido del contrato y su obligatoriedad para las partes Así el Art

142 del Reglamento acotado establece

E contrato estÆ conæormado por e

documento que o contiene as bases

integradas y as oæerta ganadora así

como os documentos derivados de

proceso de seción que esbbezcan

obligaciones para aspartesyque hayan

sido expresamente seæalados en e

contrato

E conhato esobígaMrio para aspartes

y se regua por as normas de este

Ytuon

323 En la teoría general del contrato el principio de vinculación u

obligatoriedad resulta fundamental para las partes en orden a crear

relaciones jurídicas de sujeción a los tØrminos y condiciones

5 DE LA PUENTE Y LAV Manuel E Contrato en Gene2 T 1 Lima Pontlflcla Universidad Católica del Perœ1991 p 52

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Tribunal Arbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría ElenaJuscamaita Aranguena

pactados así la cØlebre locución latina Pacta SuntServanda antes

como ahora grafica perfectamente la función que cumple el contrato

como instrumento de autorregulación ysatisfacción de intereses En

tal sentido el Art 1361 del Código Civil recogiendo el citado

principio establece con meridiana claridad que

Los contratos son obligatorios en

cuanto se haya expresado enes

Se presume que a declaración

expresada en e contrato responde a a

vountad comœn de as partes y quien

niegue esa avincidencia debe probarlan

23 En el caso que nos ocupa en autos obra el Contrato N

4600035435 proveniente del proceso de selección de Adjudicaciónde Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial N 1099IM1291

derivada de la Licitación Pœblica por Subasta Inversa Presencial

0999IL0101 celebrado por la demandante ESKE y el demandado

ESSALUD con fecha 29 de marzo de 2010 Dicho contrato es uno de

suministro de medicamentos dentro de los cuales se encuentra el

ítem 17 referido al producto METILPREDNISOLONA sodio

succinato acetato 500mg por una cantidad de 52858 unidades

con un monto adjudicado ascendente a S75091150 Nuevos Soles

c Comœnmente se tradu e como opactadoobfga

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Tribunal Arbitiral



324 Acorde con la naturaleza de los contratos de suministró el contrato

sub examine tiene por objeto la entrega periódica del producto

Metilprednisolona en los almacenes de los diferentes centros

asistenciales de ESSALUD a nivel nacional cuyos lugares se

encuentran establecidos en el Cuadro de Distribución seæalado en el

Anexo 7 de las Bases

325 Resulta de particular interØs la forma en que las partes han regulado

el cumplimiento de las prestaciones en el CONTRATO habiØndose

previsto en la ClÆusula Tercera que e contratista se

avmpromelía a entregar os bienes a a entidad en os

upares fechas de entrega cantidades y avndiciones que

pnecísaría a respectiva orden de avmpra seæalÆndose ademÆs

en el numeral 106 de la ClÆusula DØcima que las entregas serían

formalizadas en las correspondientes órdenes de compra de lo que

se colige que dichos documentos resultaban de capital importancia

para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista

26 Cabe indicar que ademÆs de las órdenes de compra el CONTRATO

tiene clÆusulas muy precisas en lo que respecta a la cantidad

oportunidad y lugar de entrega del medicamento así la ClÆusula

DØcima del CONTRATO numeral 101 establece que el proceso

En líneas generales por el contrato de suministro el titular de los medios el suministrante se obliga a

proveer al suministrado los bienes que este le requiera en la medida que a este œRlmo le resulten necesarios

Parta ello el suministran e dependiendo de la modalidad pactada en el negocio deberÆ cumplir prestacionesperiódicas o continuadas urante un tØrmino sea este determinado o indeterminado Pozos HnvasHton JavierSuministro en Cddlg LYvi Comentado VII Tomo Contratos Nominados Primera Parte Gaceta Jurídica2007p333

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Tribunal Arbitral


tiene doce 12 entregas y serÆ distribuido en los lugares establecidos

en el cuadro de distribución seæalado en el Anexo 7 a su turno en el

numeral 102 se seæala que las cantidades de entrega estipuladas en

el Anexo 7 podrÆn tener una variación en 30 finalmente el

numeral 103 establece que la cantidad total a adquirir corresponde

al 100 que se indica en el Anexo 7

327 En el numeral 104 de la ClÆusula DØcima se establece el cronograma

de entregas bajo los siguientes tØrminos i Primera Entrega 60

días calendarios luego de la firma del contrato iiSiguientes

Entregas ara semana de cada mes El numeral 106 de la

ClÆusula DØcima seæala que las órdenes de compra para la primera

entrega se proporcionarÆn al contratista a la firma del contrato y a

partir de la segunda entrega con una anticipación mínima de quince

15 días calendarios con respecto al primer día de la fecha de

entrega

3 8 Con fecha 16 de agosto de 2010 las partes celebraron una

ADDENDA al CONTRATO cuyo objeto conforme a lo

expresamente pactado por las partes en la ClÆusula Primera8 fue

MODIFICAR EL PLAZO CONTRACTUAL del contrato suscrito con

fecha 29 de marzo de 2010 ampliando su vigencia de acuerdo a

las fechas indicadas

a

Estando a lo expues en la clÆusula Preliminar y a areptación de CONTRATISTA las pactes acuerdan

i r delcontrato suscrita con fecha 19 de marzo de 2010 entre ESSALUD y EL

CONTRATISTA ampcan o su vigencia de acuerdo a as fecfias indicadas el resaltado es nuestro

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Tribunal Arbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría Elena Juscamada Aranguena

329 Para este Colegiado resulta de suma importancia hacer una

disquisición entre la diferencia que existe entre modificar el plazodel contrato y modificar el cronograma de ejecución del

contrato que no es lo mismo y por dicha razón tampoco lo son

sus efectos Lo dicho anteriormente viene a colación en atención a lo

seæalado en la Addenda ClÆusula Preliminar Antecedentes tercer

acÆpite que textualmente dice

CausuaPreiminarAntecedentes

A fin de ejecutar e 100 de a

prestación y de acuerdo cnn os

requerimientos presentados a Gerencia

de Programación mediante Carta N

941SGPGPGCLOGAESSALUD2010

soicito se gestione a modificación de

cronograma de ejecución de ciontrato

correspondiente a ítem 010150008

Metiprednisona sodio succionato

acetato SOOmg a fn de cubrir os

requerimientos de as redes

asistenciaes

3210 Si bien es cierto que en la precitada ClÆusula Preliminar la solicitud

de la Gerencia de Programación se refiere a la modificación del

crono rama de ejecución del contrato lo cierto es que este

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TribunalArbibal


Colegiado evidencia que en la ClÆusula Primera que

estableció el objeto de la Addenda lo que se modificó fue el

PLAZO DEL CONTRATO suscrito con fecha 29 de marzo de

2010 y no el cronograma de ejecución del CONTRATO

3211 Suma a lo afirmado en el pÆrrafo precedente el tenor de las

ClÆusulas de la ADDENDA en las que este Tribunal advierte que en

ninguna de ellas se seæaló un cronograma distinto al previsto en el

numeral 104 de la ClÆusula DØcima del CONTRATO

3212 El segundo parÆgrafo del Artículo 1361 Código Civil antes glosado

contiene una prescripción de carÆcter procesal relativa a la carga de

la prueba respecto a la parte que niegue la coincidencia entre lo

expresado en el contrato y lo realmente querido al momento de

obligarse lo cual resulta una pauta de singular importancia a tener

en cuenta al momento de analizar las cuestiones que se presentan

sobre el significado y sentido de las ClÆusulas Contractuales lo que

obviamente guarda una estrecha relación con la interpretación del

Acto Jurídico institución regulada por los Artículos 1689 169io y

170p11 del Código Civil

e Articv o168 Interpretadón objetivaEl acto j rídlco debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en Øl y segœn el prindpio de la

buena f

10 Artíc o 169 Interpretadón sistemÆtioLas dÆus las de los dos jurídicos se Interpretan las unas por medio de las otras aMbuyØndose a las dudosas

el sentido ue resuR del conjunto de todas

1 Articulo 170 In erpretadón Integral

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TribunalArbitral


3213 Este Colegiado tambiØn tiene en consideración que conforme se

desprende de las Actas de Audiencia de Pruebas de fecha 07 y 20 de

abril de 2011 en las que obran las declaraciones testimoniales de los

funcionarios de la Gerencia Central de Logística de FSSALUD Sr

RODOLFO PAZ PEÑA12 y Srta MERY CAROL QUIROZ

ESPINOZA13 ambos al absolver la segunda pregunta del Pliego

Interrogatorio presentado por ESSALUD para que diga la verdad

ipor quØ se firmó una Addenda del contrato y cuÆl era su

Fnaidad coincidieron en que la Addenda tuvo como finalidad I

ampliación o extensión del plazo del contrato siendo dichas

declaraciones sustanciales para que este Colegiado realice una

interpretación objetiva sistemÆtica y finalista de las ClÆusulas de la

ADDENDA y en función a ello concluya que el plazo de vigencia del

CONTRATO fue ampliado de comœn acuerdo por las partes

debiendo computarse el plazo para la primera entrega del producto

conforme al cronograma del contrato de suministro a partir del día

siguiente de la suscripción de la Addenda esto es el 17 de agosto

de 2010 En atención a ello la fecha de vencimiento para la primera

entrega 60 días calendarios luego de la firma de la Addenda debió

producirse el 16 de octubre de 2010 que por tratarse de un día

inhÆbil corresponde ser prorrogada al primer día hÆbil siguiente esto

es el 18 de octubre de 2010 conforme a lo dispuesto en el Art

Las expre iones que tenga arios sentidos deben entenderse en el mÆs adecuado a la naturaleza y al objetodel acto

Declara ión parte pertinent13 Declara ión parte pertinente

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TribunalArbitral


15114 del Reglamento en concordancia con los Artículos 183 y 184

del Código Civil

33 DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

331 La resolución del contrato del latín resolurio15 es la institución por la

cual se deja sin efecto un contrato vÆlido por causal sobreviniente a

su celebración lo cual impide que cumpla su finalidad económica La

causal sobreviniente puede deberse a un hecho ajeno a la voluntad

de las partes y por tanto no imputable a ninguna de ellas caso

fortuito o fuerza mayor o a un hecho dependiente de la voluntad de

una de ellas y en tal medida le es imputable caso este œltimo donde

nace una obligación de indemnizar los daæos y perjuicios causados a

la parte afectada

332 La resolución no supone un acto arbitrario ni caprichoso antes bien

debe estar establecida con toda claridad y precisión en el contrato 0

puede deberse al incumplimiento injustificado de las obligaciones

contractuales En este œltimo sentido el Art 168 numeral 1 del

Reglamento establece lo siguiente

14Reglame to de la Ley de Corrtrataciones

Atícuo1 Cómputo deaspatasDurante la encía de rontrato losplazos se romputarÆn en días calendario excepto los casas en los queeRegamentn dique lo rnntrarloElpazo de Øcución mntractua se cromputa en días calendario desde e dasiguiente de a susvipGÓn de

rontrato

En ambas ca se aplicarÆ suple rlamente lo dispuestas poros artfcvos i83y 184 del Código Civilis

Significad hacer destruir d tar disolver extinguir un contrato

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TribunalArbitral


Art 168 Causaesde Renoaciónpor

Incumpímiento

La EntidadpodrÆ rasovereconiraM de

conformidad cone inciso cdeArt 40

de a Ley en os casos en que e

avntratistar

i Incumva injustificadamente

obligaciones contractuaes legaes o

reglamentarias a su cargo pese a haber

sido requerido para e

subrayado nuestro

333 ESSALUD procedió a resolver el contrato de suministro de fecha 29

de marzo de 2010 mediante Resolución de Gerencia Central de

Logística N1538GCLOGAESSALUD201016 de fecha 30 de

septiembre de 2010 invocando la causal de incumplimiento de las

obligaciones a cargo de ESKE primera segunda y tercera entrega

periódica del ítem 010150008 La resolución del CONTRATO fue

comunicada a ESKE mediante Carta NotarialN3264GCLOGA

ESSALUD2010 recibida con fecha 01 de octubre de 2010

conforme aparece en autos

33 En lo que co Terne al incumplimiento de obligaciones invocada por

ESSALUD en la Resolución de Gerencia Central de Logística

16OPUS Lilæ

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TribunalArbitral


N1538GCLOGAESSALUD2010 de sus considerandos este

Colegiado advierte que ESSALUD remitió a ESKE la Carta Notarial

N267SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 en la que

otorgó a ESKE un plazo perentorio de tres 03 días para atender los

productos pendientes de entrega bajo apercibimiento de resolver el

contrato y comunicar el hecho al Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado OSCE no obstante como tambiØn indica

la resolución dicha carta fue notificada el 03 de agosto de 2010

es decir antes de la celebración de la Addenda al contrato de

suministro por la cual se modifica el plazo del contrato hecho

ocurrido el 16 de agosto de 2010 En consecuencia al entender de

este Colegiado el requerimiento contenido en la citada Carta carece

de toda eficacia jurídica en orden a facultar a la Entidad a resolver el

contrato puesto que con la celebración de la referida Addenda

ESSALUD expresó su voluntad e interØs en mantener vigente el

CONTRATO a fin de ejecutar el 100 de la prestaciónconvalidÆndose toda cuestión que se haya presentado con

anterioridad relacionado con supuestos incumplimientos de la

prestación a cargo del contratista

3 En lo que respecta a la Carta Notarial N 300 SGCSyAPGA

GCLOGAESSALUD2010 tambiØn aludida en la Resolución de

Gerencia Central de Logística N 1538GCLOGAESSALUD

2010 esta fue notificada al contratista el 22 de septiembre de 2010

en la que se le torgó un plazo perentorio de tres 03 días para

atender los prod os pendientes de entrega bajo apercibimiento de

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Tribunal Arbitral

Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMarfa Elena Juscamaita Aranguena

resolver el contrato y comunicar el hecho al Organismo Supervisor de

las Contrataciones del Estado OSCE AI igual que en la Carta

anterior al entender de este Colegiado el requerimiento no tiene

ninguna eficacia jurídica en orden a facultar a la Entidad a resolver el

contrato de suministro habida cuenta que como consecuencia de la

celebración de la Addenda16082010 el plazo para que la Entidad

cumpla con ejecutar la primera entrega del producto vencía el 18 de

octubre de 2010 por las razones que han sido expresadas por este

Tribunal en el numerales 328329321032113212 y3213

del presente Laudo

336Ajuicio del Tribunal resulta una omisión sustancial el hecho de que

la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL

OGAESSALUD2010 no haya considerado en su motivación a

efecto de resolver el Contrato de Suministro de fecha 29 de marzo de

2010 la Addenda que modificó su plazo lo cual explica el contenido

de las Cartas Notariales antes mencionadas las mismas que

devinieron en jurídicamente ineficaces para el propósito de resolver el

contrato

34 AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

i34 ado a esta etapa del Laudo corresponde a este Tribunal dar

respuesta a los puntos controvertidos que han sido determinados en

el Acta de fecha 24 de marzo de 2011 que son los siguientes

i Determin r si corresponde o no declarar la ineficacia de la

resolució del Contrato de Suministro N 4600035435

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TribunalArbitYal


celebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de 2010 en

mØrito a la Carta Notarial N 3264GCLOGAESSALUD2010

de fecha 30 de setiembre de 2010 a travØs de la cual Essalud

resolvió el contrato antes mencionado

ii Determinar si corresponde o no como consecuencia de la

declaración de ineficacia de la resolución del contrato de

suministro se ordene a Essalud a la recepción del producto

objeto del suministro METILPREDNISOLONA SODIO

SUCCINATO ACETATO 500 mg por la cantidad de 52858

unidades ampollas pagando la contraprestación

correspondiente por la suma de S75091150

iii Determinar a quiØn y en quØ proporción corresponde el pago

de los gastos arbitrales costas y costos resultantes del

arbitraje

342 Con relación al primer punto controvertido este Colegiado considera

que la causal de incumplimiento injustificado de las prestaciones a

cargo del contratista respecto a la primera segunda y tercera

entrega periódica del ítem 010150008 invocada por ESSALUD en la

Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL

OGAESSALUD2010 no se uroduio en los hechos toda vez

que al haberse celebrado una ADDENDA que modificó el plazo del

CONTRATO de fecha 29 de marzo de 2010 dicho acto tuvo

implicancia en el cronograma de entregas del producto previsto en su

ClÆusula DØ ma numeral 104 el cual debía computarse

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TribunalArbitral


considerÆndose dicha modificación así el plazo para la primera

entrega del producto se inició el 17 de agosto de 2010 y finalizó el

18 de octubre de 2010 primer día hÆbil posterior a la fecha de

vencimiento conforme hemos fundamentado en el numeral3213

del Laudo

343En atención a lo dicho el contratista tenía una causa justificada para

no realizar la ejecución de las entregas del producto

Metilprednisolona antes del 18 de octubre de 2010 y esa causa es el

plazo establecido contractualmente en beneficio del contratista

conforme a lo dispuesto en el Art 17917 del Código Civil

343 Por las razones antes expuestas este Tribunal considera que la

resolución del CONTRATO suscrito con fecha 29 de marzo de 2010

por parte de ESSALUD no se encuentra sustentada en una causa

vÆlida y ampÆrable en consecuencia debe declararse su ineficacia

344 Con relación al segundo punto controvertido atendiendo a lo

expresado en la ClÆusula Preliminar de la ADDENDA del 16 de

agosto de 2010 respecto a la necesidad de las redes asistenciales de

ESSALUD de contar con el medicamento Metiprednisolona así como

S la Carta N010GPGCLOGAESSALUD2010 en la que el Gerente de

Programación de la Gerencia Central de LogísticaOGA Sr Luis

HernÆn Contreras Bonilla informa a la Gerente Central de LogísticaSra Seæora Marcy Muæoz Correa que la estimación del medicamente

17i el PI z

El plazo suspe sivo se presume blecido en beneficio del deudor a no ser que del tenor del Instrumento 0

de otras dreu ndas resulta haberse puesto a favor del acreedor o de ambos

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Tribunal Arbitral


Metilprednisolona para el periodo 2011 es de 5138 ampollas

mensuales estando a que la resolución ha devenido en ineficaz y

subsiste la necesidad de contar con el medicamento el Tribunal

considera que ESSALUD debe cumplir con recibir el producto

ejecutÆndose de esta manera las prestaciones del contratista

345 En lo que respecta al tercer punto controvertido los artículos 70 y

73 del Decreto Legislativo disponen que el Tribunal Arbitral

distribuirÆ los gastos del arbitraje teniendo presente de ser el caso

lo pactado en el convenio y que si el convenio no contiene pacto

alguno los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su condena o

exoneración teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo

Los gastos arbitrales incluyen pero no se limitan a las retribuciones

de los Ærbitros secretaria arbitral y de los abogados de las partes

AdemÆs la norma establece que el Tribunal Arbitral podrÆ distribuir y

prorratear estos costos entre las partes si estima que el prorrateo es

razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso En ese

sentido este Tribunal Arbitral considera a efectos de regular el pago

de tales conceptos el correcto comportamiento procesal de las

q partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó

el presente arbitraje al margen del hecho de que en concepto de

este Colegiado ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles

para litigar por cuanto debían defender su pretensiones por esta vía

Por lo expues este Tribunal considera que cada parte debe asumir

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TribunalArbitral


María ElenaJuscamaita Aranguena

directamente los gastos en los que incurrió como producto de este

proceso arbitral

Por las razones expuestas y conforme a lo establecido por el Decreto

Legislativo N 1071 Ley de Arbitraje así como el Acta de Instalación este

Tribunal en DERECHO

LAUDA

PRIMERO Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el

demandante ESKE SRL contra el demandado SEGURO SOCIAL DE

SALUD en consecuencia se declara la INEFICACIA de la resolución del

Contrato de Suministro N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010 el

cual se encuentra vigente para todos los efectos que este produzca para las

partes

SEGUNDO ORDENAR que el SEGURO SOCIAL DE SALUD cumpla con

recibir el producto Metilprednisolona en la cantidad contratada de

conformidad con el Contrato de Suministro N 4600035435 y la Addenda de

fecha 16 de agosto de 2010

t

R ERO ORDENAR que ambas partes asuman en forma equitativa los

gastos del presente arbitraje esto es que cada parte asuma los gastos

costas y costos que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente

arbitraje como son los honorarios de los Ærbitros secretaria arbitral su

defensa legal entre tros

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S

Tribunal Arbitral


CUARTO ESTABLECER los honorarios del Tribunal Arbitral y de la

Secretaría Arbitral en los montos previamente cancelados por concepto de

anticipo de honorarios

QUINTO AUTOR˝ZASE a la Secretaria Arbitral a remitir al OSCE dentro

del quinto día copia del presente laudo

NARVAE

Presidente el ibunal Ar ral

RI AMAITA A VENA

`rbitro

KA MENDOZA MURGADOS etaria Arbitral

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