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ARBITRAJE~~ CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEtOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO:, .

Demandante CONSORCIOPEBCO, integrado por los

Consorciados la empresa. JG-- . ...::--::: .~_. '. '. ~ i o,"~

INVERSIONES Y CONSTRUCTORA

E.I.R.L., Y la empresa MAQUICENTRO

CHIMBOTE S.A.C.

(En ad-elante EL DEMÁNDANTE)

Demandado PROYECTOESPECIALCHINECAS -

GOBIERNO REGIONAL DEANCASH

(En adelante LA DEMANDADA)

Tribunal Arbitral Dr. Luis Felipe Pardo Narváez - Presidente del

l"ribunal Arbitral

Dr. Rafael James Tapia Quiroz - Árbitro

Dra. María Esther Dávila Chávez - Árbitro

1Fecha Chimbote, 11 de setiembre de 2015

\ANTECEDENTES

Resolución N° 15

Chimbote, 11 de setiembre de 2015.

VISTO: El caso arbitral CONSORCIO PEBCO vs. PROYECTO ESPECIAL CHINECAS-

GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH seguido ante el Tribunal Arbitral integrado por los

señores abogados Luis Felipe Pardo Narváez, que lo preside, Rafael James Tapia Quiroz Y

María Esther Dávila Chávez, llevada a cabo la Audiencia de Saneamiento, Conciliación,

Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, concluido el plazo

para la -presentación de los Alegatos y habiéndose llevado a cabo la Audiencia de Informes

Orales, corresponde emitir pronunciamiento:

Con fecha 18 de febrero de 2012, el CONSORCIO PEBCO (en adelante, el

CONTRATISTA) y el Proyecto Especial Chinecas (en adelante, la ENTIDAD)

suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N° 002-2012-GRA-P.E para el

"Mejoramiento en la Automatización y~Telecomunicaciones de la Infraestructura

•

ARBITRAJECONSORCIO PESCO ~ PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

Hidráulica Mayor del Proyecto Especia:1Chinecas", por un monto de SI. 5.693,637.18

(Cinco Millones Seiscientos Noventa yi Tres Mil Seiscientos Treinta y Siete con 18/100

Nuevos Soles - Incluido IGV) y un plazo de ejecución de 150 días calendario.

• El día miércoles 20 de

realizar la ejecución

Telecomunicaciones de

Chinecas.

diciembre de 2012, se dio inicio al

de la obra -"Mejoramiento en

la Infraestructura Hidráulica Mayor

plazo contractual para

la Automatizagón y

del Proyecto Especial

•11l~}

Con fecha 27 de enero de 2014, sJ llevó a cabo la Audiencia de ~nstalaClon del

Tribunal Arbitral en el "Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de<c{mercio y

Producción del Santa", sito en Jr. Enrique Palacios NO 530, tercer piso, Distrito de

Chimbote, Provincia del Santa, Departamento de Ancash; donde se reunieron los

abogados Luis Felipe Pardo Narváez, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el

abogado Rafael James Tapia Quiroz, árbitro designado por el Consorcio Pebco y, la

abogada María Esther Dávila Chávez, árbitro designado por el Proyecto Especial

Chinecas - Gobierno Regional de Ancash, con el propósito de instalar el Tribunal

A.rbitral-que se encargaría de resolver ia presente controversia.

• Con fecha 10 de septiembre del 2,014, el demandante presentó su escrito de

demanda, el mismo que procedió a ser admitido a trámite mediante Resolución N° 02,

de fecha 18 de setiembre del 2,014 corriéndose a su vez, traslado de dicho escrito a

la demandada para que cumpla con contestarla y, de considerarlo conveniente,

formule reconvención dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, que en fecha 24

de setiembre del 2014, el demandante presento escrito de Acumulación de pretensión

arbitral, el cual se corrió traslado, computándose nuevamente el plazo de diez (10)

días hábiles para que la conteste y, de considerarlo conveniente, formule

reconvenciónl tanto de la demanda como del escrito de la reconvención.

• Con, LA ENTIDAD no contestó la demanda arbitral, dentro del plazo establecido, a

pesar de estar debidamente notificado.

2

• Con fecha 24 de setiembre de 2014 el CONTRATISTA presenta su escrito de

Ampliación de Medida Cautelar.

•

•

Mediante escrito de fecha 30 de setiembre de 2014, la ENTIDAD presentó su escrito

de oposición a la Medida Cautelar solicitada por el CONTRATISTA.

Mediante Resolución N° 04 de fecha 31 de octubre de 2014, se citó a las partes a la

Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios

Probatorios para el día 26 de noviembre de 2014 a horas 10:00 a.m.

Estando a la citación efectuada, en el- día y hora fijados para ello, en la sede del

arbitraje, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos

j ARBITRAJE:.. CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

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•

Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, contando con la asistencia de una

de las partes, el Consorcio Pebco. No siendo posible realizar acuerdo conciliatorio

entre las partes, por la inasistencia de la Entidad a través de su representante y

Procurador Publico. Acto seguido, se procedió a determinar las cuestiones materia del

arbitraje.

. -Que, con fecha 24 de enero del 2015, se dio cuenta de la razón se d';-cu~e-~ta'de la

razón de Secretaria Arbitral que da cuenta que por una omisión involuntaria no se

puso en conocimiento a la demandada de un ejemplar del Acta de Instalación, a fin de

que tomen conocimiento de las regl~s del proceso y obligaciones que se desprendan

de ella; ante ello, mediante resolución N° 06, de fecha 05 de febrero del 2015, se

declaró la nulidad de los actos procesales a partir de la resolución N° 03,

procediéndose volver a notificar con las resoluciones anteriores y con un ejemplar del

Acta de Instalación, y escritos presentados por el demandante.

• Mediante resolución N° 07, de fecha 13 de marzo del 2015, se declara infundado el

recurso de reconsideración presentado en fecha 26 de febrero del 2015, por el

demandante contra la Resolución N° 06; improcedente la splicitud de convalidación

del demandante; improcedente la solicitud de apartamiento del secretario arbitral,

solicitado por el demandante, en el mencionado escrito de fecha 26 de febrero del

2015. Asimismo, en la mencionada resolución se declara tener por no contestada la

demanda y se fija fecha para la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos

Controvertidos para el día 26 de marzo del 2015, a horas 11:30 a.m.

• Mediante resolución N" 08, de fecha 25 de marzo del 2015, se resolvió agregar un

escrito denominado alegatos formulado por el Consorcio Pebco; declarar

extemporánea el escrito de Contestación de la demanda de fecha 18 de marzo del

2015 presentada por el Procurador Publico del Gobierno Regional de Ancash.

Finalmente tener por presentado el Acta de Conciliación realizada en fecha 21 de

octubre del 2014 con la parte demandante, presentado mediante Oficio N° 388-2015-

GRA/PROCURADURIA,y recepcionada mediante fecha 25 de marzo del 2015.

3

• Con fecha 26 de marzo del 2015, a horas 11:30 a.m., se llevó a cabo la Audiencia de

Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, contando con la asistencia de ias

partes, la demandante Consorcio Pebco, a través de su representante y de la

demandada a través del Procurador Publico. No siendo posible realizar acuerdo

conciliatorio entre las partes, por falta de acuerdo entre las mismas. Acto seguido, se

procedió a determinar las cuestiones materia del arbitraje.

• Con fecha 26 de marzo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Fijación de Puntos

Controvertidos, en la cual se procedió a fijar los puntos controvertidos y admitir los

medios probatorios de la siguiente manera:

Puntos Controvertidos:

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TRIBUNAL ARBlTRALOR.lUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

Determinar si corresponde o no,. Ordenar a PROYECTOESPECIAL CHINECAS-

Gobierno Regional de Ancash, cumpla con el pago de las valorizaciones

devengadas correspondientes a los meses de junio de 2013 por el monto

ascendente de 5/. 656,001.67 (SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL UNO Y

67/100 NUEVOSSOLES), de las obligaciones contractuales derivado del Contrato

de Ejecución de Obra; Mejoramiento en la Autom'atización y Telecomunicaciones

de la Infraestructura Hidráulica Mayor del Proyecto Especial Chinecas.

Determinar si corresponde o no, Declarar que el PROYECTOESPECIALCHINECAS

- Gobierno Regional de Ancash cumpla con el pago de las Valorizaciones por

mayores gastos generales ascendentes a 5/. 504,S01.63 (QUINIENTOS CUATRO

MIL OCHOCIENTOSUNOY 63/100 NUEVOSSOLES).

Determinar si corresponde o no, Declarar la Nulidad de la Resolución Gerencial N0

147-2014- P.E. CHINECAS donde se declara Improcedente la Ampliación de Plazo

N° 04.

Determinar si corresponde o no, Declarar procedente la Aprobación de la

Ampliación N° 04 por 92 días calendarios.

Determinar si corresponde o no, Declarar el pago de las valorizaciones por

mayores gastos generales respecto a la ampliación de plazo N0 04.

Determinar si corresponde o no, Declarar el pago de las Valorizaciones de los

interés respecto a todas y cada una de las ampliaciones de plazo.

4

Pretensiones accesorias

Determinar si corresponde o no, Declarar procedente el reconocimiento y pago de

indemnización por daño contractual por las sumas de 5/. 1'971,137.29 por daño

emergente y 5/. 1'000,000.00 por lucro cesante.


la indemnización por daño moral y desprestigio empresarial, por la suma de 5/.

SOO,OOO.OO.

Determinar si corresponde o no, Declarar procedente y ordene el pago de los

intereses compensatorios y moratorios por los importes no pagados y que debe

ser caiculados hasta la fechas en que se dicte el laudo arbitral, tomando como

referencia el factor fijado por el Banco Centrai de Reserva.

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los gastos administrativos, los gastos por conceptos de honorarios

correspondientes al Tribunal Arbitral (generados a partir del presente proceso

arbitral), así como los gastos generados por el asesoramiento en que incurrió el

demandante en el presente proceso, costas y costos, sean pagados en su

totalidad,'por .Ia demandada Proyecto Especial Chinecos y.el Gobierno Regional

Ancash.

Pretensiones acumuladas

Determinar si corresponde o no, Declarar la Nulidad de la Resolución del Contrato

de Ejecución de Obra N° 002-2012-GRA-P.E, del Mejoramiento en le

Automatización y Telecomunicaciones de la Infraestructura Hidráulica Mayor del

Proyecto Especial Chinecas comunicada al CONTRATISTA a través de la carta

N007S-2014- GRA-P.Ede fecha 22 de setiembre de 2014.

Determinar si corresponde o no, se Declare que una vez establecida de manera

indubitable que el contratista Consorcio Pebco no incurrió en ninguna causal de

incumplimiento de obligaciones que importe resolución de contrato, se otorgue la

Ampliación de plazo N° 04, solicitado en la demanda arbitral como pretensión

principal N° 04 Y W OS.5

Admisión de Medios Probatorios:

De la parte demandante:

Se admiten los medios probatorios ofrecidos en la demanda y que se encuentran en los

Anexos lA a lZ y 2A Y 28 presentados por el demandante.

• Con fecha 17 de abril de 2015 y 10 de junio del 2015 el CONTRATISTAy la ENTIDAD

cumplen con presentar sus alegatos escritos, respectivamente.

• Mediante Resolución N° 01 del Cuaderno cautelar, el Tribunal resuelve conceder en

parte la Medida Cautelar de No Innovar solicitada por el CONTRATISTA con fecha OS

de marzo de 201S.

De la parte demandada:

No se admite medio probatorio alguno, puesto que la demandada ha contestado la

demanda en forma extemporánea.

Mediante Resolución N° 13 de fecha 07 de julio de 2015, el Tribunal Arbitral

estableció el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, prorrogables por quince

días hábiles adicionales.

•

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• Mediante Resolución NO14 de fecha 24 de agosto de 2015, este Colegiado resolvió

prorrogar el plazo para laudar por 15 días hábiles adicionales, cuyo vencimiento es el

día 17 de setiembre de 2015

y CONSIDERANDO:

ASPECTOS GENERALES

Antes de entrar a analizar las materias controvertidas,. corresponde confirmar lo

siguiente:

Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con los convenios arbitrales

celebrados entre las partes y la Ley de Arbitraje.

Que en ningún momento se ha recusado a alguno de los árbitros o se ha impugnado o

reclamado contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de

Instalación de este Tribunal Arbitral.

Que ELDEMANDANTEpresentó su demanda dentro de los plazos dispuestos.

Que LA ENTIDAD DEMANDADA fue debidamente emplazada con la demanda, no

obstante ello, se tiene por no contestada la demanda por haber sido presentada de

forma extemporánea.

6

Que las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer y actuar las pruebas

ofrecidas, habiendo sido el Tribunal Arbitral totalmente permisivo con las partes

respecto de la presentación de pruebas adicionales para que las ~artes sustenten en

profundidad sus pretensiones.

Que las partes han tenido la facultad de presentar alegatos e informar oralmente.

Que, el Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado todos los argumentos de

defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por éstas de

acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración de la prueba

recogido en el artículo 430 del Decreto Legislativo NO 1071 Y que el sentido de su

decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al

margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los

argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el

presente laudo.

Que el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos dispuestos en el

presente proceso arbitral.

ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LOS TEMAS CONTROVERTIDOS

ARBITRAJE,¡, CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ.

'En este tema, el Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relación a cada

una de las pretensiones que se procede a analizar, se han tenido en cuenta los

sustentos de hecho y de derecho invocados por cada una de las partes en el

transcurso del presente proceso arbitral, sin excepción alguna. En este sentido, las

conclusiones que 'se alcanzan corresponden a la reaLY cabal convicción de este

Tribunal sobre cada uno de los puntos establecidos por las partes como puntos

controvertidos sujetos a la competencia resolutoria de este Tribunal.

ANÁLISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Ordenar a PROYECTOESPECIAL CHINECAS - Gobierno Regional de Ancash,

cumpla con el pago de las valorizaciones devengadas correspondientes a los

meses de junio de 2013 por el monto ascendente de S/.656,001.67

(SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL UNO Y 67/100 NUEVOS SOLES), de las

obligaciones contractuales derivado del Contrato de Ejecución de Obra;

Mejoramiento en la Automatización y Telecomunicaciones de la Infraestructura

Hidráulica Mayor del Proyecto Especial Chinecas".

PRIMERO.- La DEMANDANTEen su escrito de demanda arguye lo siguiente:

• Que, en primer término, es necesario precisar que las obligaciones nacen para ser

cumplidas; esto es, para satisfacer el interés del acreedor mediante la ejecución de la

prestación asumida por el deudor.

7

• En el marco de las Contrataciones del Estado, el CONTRATISTAse obliga frente a la

respectiva .contraprestación

la prestación pactada.

a su favor determinada prestación o prestaciones, en unEntidad a prestar

determinado plazo; por su parte, la ENTIDAD se obliga a pagar al CONTRATISTA la

cuando este haya cumplido con ejecutar, debidamente,

Exceptio Non Adimpleti Contractus

• El articulo 1426 regula esta excepción estableciendo que "En los contratos con

prestaciones reciprocas e que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte

tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que

se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento"

Sentencia del Tribunal ConstitucionalResolución N° 1705-2010- Te-51Sumiffa: "En consecuencia, en base a los criterios antes indicados,corresponde decfarar no ha lugar a la imposición de sanción"(...) cabe indicar que el artículo 1426° del código civil estableció laexcepción de incumplimiento en virtud del cual "en los contratos conprestaciones reciprocas en que estas deben cumplirsesimultáneamente,. cada parte tiene derecho de suspender elcumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la

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contraprestación o se garantice el cumplimiento", es por ello que estecolegiado considera que la decisión de no. atención por parte delContratista, se encuentra plenamente justificada en la medida que laEntidad no ha satisfecho el pago (...), en correcta aplicación del citadoartículo 20. Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo1314 del Código Civil, quien actúa con la diligencia ordinaria requerida,no es imputable por la inejecución de la obligación, o por suincumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

• Que, pese a que mi representada cúmplió a cabalidad sus obligaciones contractuales,

de una manera arbitraria, EL PROYECTOESPECIAL CHINECAS viene incumpliendo

sistemáticamente el pago de las contraprestaciones (valorizaciones), tal como

graficamos con los siguientes elementos de prueba:

ANEXO l-B: Acta de Paralización temporal de ejecución de la obra, documento donde

se deja expresa constancia que el motivo de la paralización es por incumplimiento

injustificado de las obligaciones de la Entidad consistentes en la DEMORA

INJUSTIFICADA del pago de valorizaciones NO03, 04, 05, 06 Y 07 correspondiente a

los meses de febrero, marzo, abrii, mayo del 2013; asimismo en el punto cuatro de

dicha acta se deja constancia que la obra se ha ejecutado en un 83% corroborado y

firmado por la supervisión CONSORCIOPROCESS¡\jET.'

ANEXO l-C: Carta N0032-2013-CP/RL de fecha 08/07/2013, donde expresemos el

sustento fáctico que conlleva a la paralización de la obra, por hecho no imputable a

mi representada. 8

ANEXO l-D: Carta N° 085-2013-GRA-P.E.CHINECAS/G.G donde se remite la

Resolución Gerencial NO055-2013-GRA-P.E CHINECASy se aprueba la ampliación de

plazo NO 1; donde recogen en sus considerandos que la Gerencia de Obras según

Informe N° 051-2013-GRA-P.E CHINECAS, que según Informe NO2 del mes de enero

2013 el cual reporta un avance físico acumulado de 37.64% versus el avance

programado acumulado de 25.57% determinando que la obra se encuentra

adelantada según calendario de obra.

ANEXO l-E: Carta NO0226-2013-GRA-P.E CHINECASy se aprueba la ampliación de

plazo NO 2; donde recogen en los considerandos lo observado por la supervisión

CONSORCIO PROCESSNET, señalando que la entidad no está satisfaciendo

oportunamente la contraprestación económica al no cancelar las valorizaciones (...);

asimismo la Gerencia de la Obra mediante Informe NO 162-2013-GRA-P.E.

CHINECAS recoge en sus considerando ( ...) que la Entidad se ha visto imposibilitada

de cumplir con su contraprestación debido a una dación de una Ley que este evento

de fuerza mayor ha sido vinculada a intervención irresistible que escapa a voluntad

de la Entidad (...)

ARBITRAJE:. CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZORA, MARIA ESTHER DAVILA CrlAVEZ

ANEXO 1-F: Carta NO022-2014-GRA-P.E CHINECAS y se aprueba la ampliación de'

plazo NO3; donde escogen en sus considerandos exactamente a los expresados en la

ampliación de plazo NO2; el argumento de falta de pago y la dación de una Ley que

imposibilita el pago por parte de una ENTIDAD, pese a que estos pagos de

valorización se encuentran presupuestados y con certificación presupuestaria.

ANEXO 1-G: Carta Notarial de fecha 02-12-2013 diligenciada por la Notaría Froilán

Tejo Peña las cartas notariales donde exigimos el pago de las valorizaciones

devengadas correspondientes a los meses de Marzo, Abril, Mayo y Junio de2013 por. 1,

un monto ascendente de 5/. 1'807,307.79 (UN MILLON OCHOCIENTOS SIETE MIL

TRESCIENTOSDIESCISITE y 79/00 NUEVOSSOLES).

SEGUN00.- Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación de

demanda por ser extemporánea,

TERCERO.- Al respecto, este Tribunal debe manifestar lo siguiente:

• Prev!amente a determinar S! corresponde o no ordenar al Proyectc\ Especial C:HI~:EC:f'S

el pago de la valorización correspondiente al mes de junio, el Tribunal debe verificar si

dicha valorización fue elaborada de acuerdo a lo establecido en la normativa de

contrataciones y a las cláusulas contra,ctuales,

• Al respecto, en el contrato se deja constancia expresa de que las valorizaciones han

de ser elaboradas de conformidad al artículo 197° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado1, por lo que tratándose de obras contratadas bajo el

1Artículo 197.- Valorizaciones y metradosLas valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y serán elaboradas el último día de cadaperíodo previsto en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista.

En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones seformularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregandoseparadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista;a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a lasVentas.

En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra,las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los preciosunitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastosgenerales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor derelación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, elporcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.

En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitariOS se valorizará hasta el total de losmetrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzadase valorizará hasta el total de los metra dos del presupuesto de obra.

LoSmetra dos de obra ejecutados serán formulados y valorizados conjuntamente por el contratista yel inspector o supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato.Si el inspector o supervisor no se presenta pat'a la valorización conjunta con el contratista, éste laefectuará. El inspector o supervisor deberá revi~ar los metrados durante el período de aprobación dela valorización. :

9

ARBITRAJE• CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

, -,,1" '." .•

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁVllA CHÁVEZ

sistema de precios unitarios, serán efectuadas en función del total de los metrados

realmente ejecutados, los cuales serán presentados por el CONTRATISTA y el

SUPERVISORa la ENTIDAD dentro del plazo establecido en las bases del contrato.

• En ese sentido, mediante Informe 140-2013-GRA-P.E.CHINECASG.OBRAS el Ing.

Samuel Minaya Prieto informa el avance físico de la obra de los meses mayo y junio

2013, concluyendo que la obra al-mes de junio se encuentra con un avance del

83.36%.

• "Asimismo, el Acta de Paralización Temporal suscrita por las partes con fecha 09 de

julio de 2013, determina que "se deja constancia de que la obra a la fecha se ha

ejecutado en un 83% del cronograma programado, según el calendario de avance de

obra valorizado; asimismo se realizó un inventario detallado de los bienes que se

encuentran en el lugar de la ejecución de la obra y un informe ( ..)'; lo cual crea

convicción en el Tribunal sobre la existencia de metrados ejecutados cuya valorización

correspondiente al mes de junio no ha sido pagada.

. • Par .otro lado, el Ing. Jimmy Agi..:iiar O!gu¡~, insp2'Cto:- de lü 00i',J dC$ignadb-por la

ENTIDAD para verificar los metrados por valorización, emite el Informe 063-2013-

GRA-P.E.CHINECAS-OPP/JAAO,indicando que al mes de junio la obra se encontraba

con un avance del 83.36%, cuyo monto parcial correspondiente a la valorización del

mes de junio conforme dicho informe asciende al monto de 5/.656,001.67 nuevos 10soles.

• En ese sentido notamos que efectivamente existe un porcentaje de avance de obra

ejecutado, cuya contraprestación correspondiente al mes de junio no ha sido hasta el

momento efectuada, pese a contar con la aprobación de la ENTIDAD acorde a los

supuestos expresos en la normativa, máxime si ha transcurrido plazo excesivo para la

oportunidad de pago establecida en el articulo 180' del Reglamento de La Ley de

El plazo máximo de aprobación por el inspector o el supervisor de fas valorizaciones y su remisión ala Entidad para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a partir del primer día hábil delmes siguiente al de la valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en fecha no posterioral último día de tal mes. Cuando fas valorizaciones se refieran a períodos distintos a los previstos eneste párrafo, las Bases establecerán el tratamiento correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en elpresente artículo.

A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones, por razonesimputabfes a fa Entidad, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, deconformidad con fas artículos 1244°, 1245° Y 1246° del Código Civil. Para ef pago de los intereses seformulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.

2Artículo 180.- Oportunidad del pagoTodos 105pagos que fa Entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes oservicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación; salvo que,por razones de mercado, el pago def precio sea condición para la entrega de los bienes o larealización del servicio.La Entidad podrá realizar pagos periódicos al contratista por el valor de los bienes y servicioscontratados en cumplimiento del objeto del contrato, siempre que estén füados en las Bases y que elcontratista los solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite fa existencia

ARBITRAJEJi CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA C:-1ÁVEZ

iContrataciones del Estado (Decreto Supremo NO 184-2008-EF); que establece los

pagos sean efectuados después de ejecutada la prestación.

• Asimismo la doctrina comparada concibe la idea de valorización como la cuantificación

económica que corresponde abonarle al CONTRATISTA,por el trabajo ejecutado en un

periodo de tiempo determinado, usua,lmente menslJal.-- '..,.-' ~.- -..-. -

. • Por lo tanto, atendiendo a los criterios expuestos el Tribunal no solo ha corroborado

que la aprobación de la valorización correspondiente al mes de junio cumple con la

normativa, además ha verificado; que la cuantificación de dicha valorización,1 _ . .

efectivamente asciende a la suma de S/.656,001.67,"cuyo monto fue acreditado con

la aprobación del Informe NO 063-2013-P.E CHINECAS-OPP/AJAAO por parte del

misma ENTIDAD, correspondiendo en ese orden de ideas declarar FUNDADOel primer

punto controvertido.

ANÁLISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde

o no, Declarar que el PROYECTO ESPECIAL CHINECAS - Gobierno Regional de

Ancash cumpla con el pago de las Valorizaciones por mayores gastos generales

ascen'dentes éi S/504~8(j1.63 (QUiNIEIVTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS uNo y63/100 NUEVOS SOLES)"_

CUARTO.- El DEMANDANTE en su' demanda y escritos presentados arguye

principalmente, con respecto a este punto controvertido, lo siguiente:

PAGO DE LAS VALORIZACIONES MAYORES GASTOS GENERALES

• En principio, el incumplimiento del plazo o plazos pactados durante la ejecución

contractual determina la aplicación de la penalidad por mora al contratista, o, incluso,

la resolución del contrato; no obstante, el artículo 41 de la ley ha previsto la

posibilidad de que el contratista solicite la ampliación de plazo o los plazos pactados

"por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y

que modifiquen el cronograma contractual" , siendo el Reglamento el que establece

las causales en virtud de las cuales el CONTRATISTApuede solicitar dicha ampliación.

• En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el

artículo 200 del Reglamento, en los siguientes términos:

1. Atrasos y paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.

de los bienes o la prestación de los servicios, Las Bases podrán especificar otras formas deacreditación de la obligación. Los montos entregados tendrán el carácter de pagos a cuenta,En el caso que se haya suscrito contrato con un consorcio, el pago se realizará de acuerdo a lo quese indique en.el contrato de consorcio.

11

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TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

2. Atrasos en el cumplimiento dé sus prest~ciones por causas atribuibles a la

Entidad.

3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.

4. Cuando se aprueba la prestación adicional de la obra. En este caso, el contratista

ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado."

• Nótese que las causales tienen en común el recoger supuestos de atrasos yloparalizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el

contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que

presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractual" y, 'pese a

ello, tales hechos o situaciones determinarían que este incumpla el plazo o plazos

pactados.

"

•

•

Messineo, al delimitar el concepto de "culpa contractual", precisa el significado del

"deber de diligencia contractual", de la siguiente manera: " El concepto de culpa

contractual no se comprende, si no se pone en relación con el concepto de deber de

diligencia (contractual), el cual significa el cuidado que el deudor debe emplear el

. desarroiro de su actividad para ponerse 'en 'situación de cumplir exactamente su

obligación (...) En efecto, la culpa contractual consiste en la omisión del deber de

diligencia que acabamos de referiremos o, en una sola palabra, en la negligencia (...)

En otras palabras, Messineo está señalando que el "deber de diligencia contractual"

no es otro que la diligencia ordinaria recogido en el articulo 1314 del Código Civil;

sobre esta última, Ferrero Costa se pregunta: "¿Qué se entiende por diligencia

ordinaria?" y, citando a Messineo, se responde que "aquel comportamiento del

deudor que consiste en determinada relación obligatoria y a cada circunstancia - lo

pongan en condiciones de poder cumplir". Así, este autor es de la opinión que el

"deber de diligencia contractual" o "diligencia ordinaria" del deudor no implicará otra

cosa que "lo que normalmente se puede pretender que este haga para lograr la

satisfacción del acreedor".

12

• Ahora bien, la consecuencia natural de que el deudor actúe con "diligencia ordinaria"

durante la ejecución de la prestación o prestaciones pactadas, sería que, cuando

incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad

contractual. En ese sentido, el artículo 1314 del Código Civil establece que: "Quien

actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la

obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". (El subrayado es

agregado).

• Al respecto, Ferrero Costa indica que "Cuando el incumplimiento o incumplimiento

inexacto no sea el resultado de una "falta de diligencia" el deudor es exonerado por la

ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el

. ARBITRAJEI CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

deudor no ha podido lograr la satisfacción de su acreedor. Ello puede deberse a

múltiples causas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de

colaboración del propio acreedor, etc. ", siendo que "al obligado solamente le

correspondería probar que pese a que actuó con la 'diligencia que requería la

naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida oha podido serlo

solo en forma inexacta, pero por causa .no imputable a él."(EI subrayado es

agregado).

• De conformidad' con lo expuesto, las causales de ampliación de plazo contractual sería

una especie de eximentes de responsabilidad contractual, pues se entiende que pese

a que el contratista observó el "deber de diligencia contractual" o actuó con "diligencia

ordinaria", se materializó un .hecho o situación ajena a su voluntad que determinó el

incumplimiento del plazo o plazos pactados; no obstante, este incumplimiento no le

resulta imputable y, por ello, se extiende o amplía el plazo contractual, siempre que

se compruebe la ocurrencia de tal hecho o situación y se modifique la ruta critica del

cronograma de ejecución de obra.

• Cabe precisar que, de verificarse algún de las causales previstas en el artículo 200 del

Reglamento, el contratista debe observar el plazo y procedimiento previstos en el

artículo 201 del Reglamento, para solicitar la ampliación de plazo o plazos pactados.

• Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que el artículo 202 del Reglamento

regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los

contratos de obra, conforme a lo siguiente:

"La ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores

gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación

multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras

adicionales que cuenten con presupuestos específicos".

• Solo en el caso que la ampliación sea generada por la paralización de la obra por

causas no atribuibles ai contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales

variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la

estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del

valor referencial, según el caso.

• En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los

menores gastos generales se calcularan siguiendo el procedimiento establecido en el

párrafo precedente.

13

ARBITRAJECONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER DAvlLA CHÁVEZ

• En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros

contratos celebrados por esta y vinculados directamente al contrato principaL" (El

subrayado en agregado).

• Como se parecía, los dos primero párrafos del articulo citado regulan las

consecuencias económicas de la ampliación de plazo de ejecución contractual en losl.

contratos de obra; esto es, el pago de mayores gatos generales variables al

contratista.

• El primer párrafo del artículo citado ~stablece la' obligación general de la Entidad de

pagar al contratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al número

de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable

diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de

prestaciones adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos. Por su

parte, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores gastos

generales variables, específicamente, cuando la ampliación de plazo contractual fue

generada por la paralización de la obra., .

• En el caso concreto, se dieron los argumentos fácticos y jurídicos recogidos en lo

párrafos precedente, por lo que se adeuda por concepto de pago de las valorizaciones

Mayores Gastos Generales, ascendente a 5/.504,801.64 (Quinientos cuatro mil,

ochocientos uno con 64/00 Nuevos Soles) disgregando según cuadro que detallo:

• Dado que el artículo 201 del Reglamento establece que la ampliación de plazo

contractual solo ante el atraso o la paralización en el ejecución de la obra, la

diferencia entre el primer y segundo párrafo del artículo 2020 del Reglamento

radicaría en que el primer párrafo regula el pago de mayores gastos generales

variables cuando la ampliación de plazo contractual es generada por el atraso en la

ejecución de la obra; en cambio, el segundo párrafo del referido artículo regula el

pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo

contractual fue generada por la paralización de la obra.

14

No está demás resaltar que la aplicación de los dos primero párrafos del artículo 202

del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralización que dan origen a

la ampliación del plazo contractual hayan sido generadas por hechos o situaciones

(causas) ajenas a la voluntad del contratista y, por tanto, que no son imputables a

este, pues; de lo contrario, no cabría la autorización de la ampliación de plazo

contractual ni mucho menos el pago de gastos generales variables.

ITEM DESCRIPCION , " .' ' TOTAL •" "" .

1 AMPLIACION DE PLAZO 2 (HASTA 31/12/13) 5/. 245,440.00

2 , AMPLIACION DE PLAZO 3 (HASTA 30/06/14) 5/. 365,700.00

~.

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TRIBUNAL ARBITRALDR.lUIS FELIPE PARDO NARvÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QuIROZDRA. MAR~ ESTHER OÁVlLA CHÁVEZ

COSTO DIRECTO 5/. 611,140.00

RENUNCIA 30% Sj. 183,342.00

SUB TOTAL 5/.427,798.00

IGV 18% 5/.77,003.64

TOTAL 5/504,801.64

• Que los elementos de prueba los acredito en el Anexo 1-h donde obra el resumen de

Mayores Gastos Generales acreditables:

.¡' ANEXO 1-H.1 donde acredito los mayores gastos generales de la ampliación de

plazo 02 y se detalla en cuadro de Excel el detalle de mayores gastos generales

variables acredita bies por un importe de 5/.202,733.44 .

.¡' ANEXO 1-H.2 donde obra el resumen de gastos varios - personal/ampliación de

plazo 02 acreditables por un importe de 5/.97,200.00 .

.¡' ANEXO 1-H.3 donde obra el resumen de gastos varios - oficina/ampliación de

plazo 02 acreditables por un importe d" 5/. 13,OOI'.af'!.

.¡' ANEXO 1-H.4 donde obra el resumen de gastos varios - camioneta/ ampliación de

plazo 02 acreditables por un importe de 5/. 56,120.00

.¡' ANEXO 1-H.5 donde obra el resumen de gastos varios - vigilancia/ampliación de

plazo 02 acreditables por un importe de 5/. 80,480.00 .

15

.¡' ANEXO 1-H.6 donde acreditó los mayores gastos generales de la Ampliación de

Plazo 3.y se detalla en cuadro Excel, el detalle de mayores gastos generales

variables acreditables por un importe de 5/.302,068.20 .

.¡' ANEXO 1-H.7 donde obra el resumen de gastos varios - personal/ampliación der

plazo 03 acreditables por un Importe de 5/. 145,800.00 .

.¡' ANEXO 1-H.8 donde obra el resumen de gastos varios - oficina/ampliación de

plazo 03 acreditables por un importe de 5/. 19,500.00 .

.¡' ANEXO 1-H.9 donde obra el resumen de gastos varios - camioneta/ampliación de

plazo 03 acreditables por un importe de 5/.82,800.00 .

.¡' ANEXO 1-H.10 donde obra el resumen de gastos varios - vigilancia/ampliación de

plazo 03 acreditables por un importe de 5/.118,800.00.

QUINTO.- Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación de demanda

por ser extemporánea.

SEXTO.- Respecto a este punto controvertido, el Tribunal Arbitral señala lo siguiente:



• Para determinar si corresponde ordenar a la ENTIDAD pague por los mayores gastos

generales de las ampiiaciones de plazo 2 y 3, debemos examinar si el pedido del

CONTRATISTAse subsume dentro de los criterios para el reconocimiento de mayores

gastos generales, así como verificar que la cuantificación de las valorizaciones

solicitadas hayan sido elaboradas de conformidad a la normativa y acuerdo

establecido entre las partes.

• En el arbitraje ha quedado demostrado que las ampiiaciones de plazo NO2 Y NO3

fueron soiicitadas por el CONTRATISTA invocando como causal el. inciso. 1)

( ...)paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, del articulo 200° del

reglamento, por lo que la ENTIDAD a través de la Resolución Gerencial NO170-2013-

GRA-P.E.CHINECASde fecha 27 de agosto de 2013 y la Resolución Gerencial NO024-

2014-GRA-P.E.CHINECAS de fecha 15 de enero de 2014, aprobó ambas ampiiaciones

de plazo por 131 y 181 días caiendario respectivamente, dejando constancia de que

se aprueba dichas resoluciones con la renuncia voluntaria del CONTRATISTAdel 30%

de pago por mayores gastos generales que le corresponde.

• Al respecto, ia doctrina y la normativa en contrataciones comprende que la

aprobación de una ampliación de plazo en un contrato de obra, generará como efecto

económico mayores gastos generales variables; es decir, surge la obligación de la

Entidad de pagar los mayores gastos generales variables al CONTRATISTA,

así como, el derecho del contratista de cobrarlos.

• Entonces, de conformidad con io establecido en el segundo párrafo del artículo 2020,"sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la

obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos

generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman

parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del

contratista o del valor referencial, según el caso".

• En ese sentido, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores

gastos generales variables, específicamente, cuando la ampiiación del plazo

contractual fue generada por la paraiización de la obra. En este supuesto, se reconoce

al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados de

aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables

de la oferta económica del contratista o del valor referenciai, según corresponda3. En

este punto, es importante indicar que debe existir una relación de causalidad entre la

paraiización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le

3 El artículo 203 del Reglamento señala que en los contratos de obra a precios unitarios se utilizan losgastos generales variables de la oferta para calcular el gasto general diario. Asimismo, en loscontratos de obra a suma alzada, se utilizan los gastos generales variables del valor referencial paracalcular el gasto general diario.

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ARBITRAJE• CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZORA. MARIA ESTHER DAVILA CHAvEZ

reconozcan, los que se acreditan con j!a presentación de documentos que demuestren.

fehacientemente, gue el contratista incurrió en estos, ya sea con comprobantes de

pago, planilla, o cualquier otro documento' que resulte pertinente, teniendo en

consideración el tipo de gasto general variable del que se trate,

• Por tanto el Tribunal ha corroborado que el CONTRATISTA ha acreditado.. - , .

fehacientemente los gastos generale's solicitados, a través de los comprobantes de

pago, planillas, u otros documentos que resultan para el caso pertinente, teniendo en

consideración el tipo de gasto general variable, por lo que corresponde declarar

.FUNDADOel segundo punto controvertido,

ANÁLISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde o

no, Declarar la Nulidad de la Resolución Gerencial N° 147-2014- P.E. CHINECAS

donde se declara Improcedente la Ampliación de Plazo NO04".

SETIMO,- El DEMANDANTEen su demanda y escritos presentados arguye con respecto al

segundo punto controvertido lo siguiente:

• Argumentos porque se debe declarar Nulo la Resolución Gerencial NO147-2014-GRA-

P,E.CHINECAS (ANEXO 1-1 CARTANO203-2014-GRA-P,E.CHINECAS/SG,G) donde se

declara improcedente la Ampliación de plazo NO04:

• Que, tal como acreditamos en el ANEXO 1-J cargo de la carta N° 017-2014-CP/RL,

solicitamos la ampliación NO04 parcial en concordancia con el artículo 410 de la Ley

de Contrataciones del Estado.

Que con fecha 15/07/2014 remitimos al Proyecto Especial CHINECAS un documento

de descargo objetando los fundamentos de la Resolución Gerencial N0 147-2014-

GRA-P.E.CHINECAS, la carta N° 021-2014-CP/RL tal como corre en el anexo 1-k

• Que, pese a que con fecha 04/07/2014 la Gerencia de obra mediante Informe N°

062-2014-GRA-P,E CHINECA/OBRAS informa que la Entidad le ha cancelado al

contratista CONSORCIO PEBCOpor concepto de valorizaciones N0s 01, N0 02, NO03

la suma de S/,2' 938,085,73 Nuevos Soles, correspondiente a un avance físico

acumulado del 51.62%, información recogida del propio informe acotado en

observación, en la pagina 3 parte introductoria,

• Intrépida y torpemente, con el único afán y ánimo de no pagarnos nuestras correctas

valorizaciones, el Ing, Jeff Cárdenas Concha emite el Informe NO 008-2014-GRA-

P.E.CHINECAS-OPEMAN-ING,TEL/JE(ANEXO 1-L) informando que el avance de obra

es de 9,24%;' cometiendo el delito: de falsedad ideológica, delito tipificado en el'- _ ..Articulo 428 de nuestro Código Penal,Sustantivo, ai insertar declaración alejada de ia

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ARBITRAJE, CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZORA MARIA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

realidad, y contradecir dolosamente informe aprobados de valorizaciones de obra que

sustenten al 83%, con el único ánimo de perjudicar al CONSORCIOPEBCOy el no

pago de las valorizaciones por parte de la ENTIDAD CHINECAS.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL, INCONDUCTA

FUNCIONAL y DOLOSA POR PARTE DE LOS INGENIEROS: JEFF CÁRDENAS

CONCHA, SAMUEL MINAYA PRIETO:

• Las valorizaciones de los meses de: diciembre 2012, enero 2013, febrero 2013,

marzo 2013, abril 2013, mayo 2013 y junio 2013, las cuales fueron revisadas,

evaluadas y aprobadas por el Ingeniero Samuel Minaya Prieto. Pruebas

documentarias y fehacientes que demuestran categóricamente que el avance de

obras se encuentre en un 83%.

• El Memorándum N° 139-2014-GRA-P.E.CHINECAS/OPEMAN el Ing. Samuel Minaya

Prieto, informa al Ing. Samuel Mendez Siccha - Gerente de Obras del P.E CHINECAS

las conclusion~s del informe del Ing. Saml.lel MinAYAPrieto y en lng. Samuel Mende?,

Siccha indicando que la obra se encuentra en 9.24%

•

•

•

Estas diferencias de Informes de valorizaciones realizadas por el Ing. Jeff Cárdenas

Concha sobre un mismo hecho de las valorizaciones de avances de obra, que

contrasta entre el 9.24% y el 83%, responden a una sola finalidad: al no pago de las

valorizaciones aprobadas. con antelación por la propia Supervisora Consorcio

PROCESSNET,que categóricamente expresa que el avance de obras se encuentra en

83% tal como se desprende de la aprobación de las valorizaciones NOs01,02, 03,

configurándose otro delito como es el retardo injustificado del pago, delito tipificado

en el artículo 390 de nuestro Código Penal vigente.

Los Ing. Samuel Minaya Prieto y el Ing. Samuel Méndez Siccha - Gerente de Obras

del P.E.CHINECASy, al avalar y hacer suya las conclusiones del Informe del Ing. Jeff

Cárdenas Concha, cometieron el delito de abuso de autoridad.

Documentos que viene fabricando dolosamente la entidad para perjudicarnos

económicamente y evadir el pago de nuestras correctas valorizaciones, y evidencia el

ánimo de resolver el contrato.

Que, al advertir la Entidad, tan craso error y/o flagrantes delitos convocan al

Consorcio PEBCOa una reunión en la sede del Proyecto Especial CHINECAS,tal como

se puede apreciar del Acta de reunión y. acuerdo de fecha 23/07/2014, medio de

prueba que adjunto a la presente en el ANEXO 1-M Y donde arriban acuerdos

concretos y los propios funcionarios y supervisores aseveran que el avance de obras

se encuentran al 81.68% corroborando lo vertido en el Informe N° 063-2013-GRA-

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ARBITRAJECONSORCIO PE8CO- PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DAvlLA CHÁVEZ

"

P.E.CHINECAS(OPP(JAAOemitido por el Ing. Jinimy Aguilar Olguín. Informe que

corre en el Anexo 1-N.

• Que, con fecha 25(07(2014 mediante Memorándum N0263'2014-GRA-

P.E.CHINECAS(OAJ la oficina de Asesoría Jurídica, dirigiéndose a la Gerencia de

Obras solicita opinión al ex inspector y supervisor de obras a efectos de que el_. , --departamento legal se pronuncie sobre la resolución de contrato de prestaciones de

servicios N° 001-2013-GRA-P.E.CHINECAS DEL CONSORCIOPROCESSNET y sobre

las observaciones a la Resolución Gerencial N0147-2014- GRA-P.E.CHINECAS,medio

de prueba que corre en el anexo 1-0.

• Que, incumpliendo lo arribo en el acta de acuerdo de fecha 23(07(2014 y sus propias

disposiciones, el Proyecto Especial CHINECAS, nos remite vía notarial, la CARTA N°

073-GRA-P.E.CHINECAS, medio de prueba que corre en el anexo 1-p, insistiendo que

nuestra representada el Consorcio PEBCO se encuentra paralizada por causa no

imputable al Contratista y la existencia del No Pago oportuno de nuestras correctas

. valorizaciones;

OCTAVO.- Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación de demanda

por ser extemporánea.

NOVENO.- Al respecto el Tribunal Arbitral señala lo siguiente:

• Para determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución Gerencial NO

147-2014-P.E.CHINECAS que declaró Improcedente la Ampliación de Plazo NO 04

solicitado por el CONTRATISTA,primero ha de constatarse si la referida resolución ha

sido emitida con los requisitos mínimos que podrían determinar su validez, para el

caso en concreto este Tribunal deberá analizar si ios fundamentos por los cuales el

CONTRATISTA solicita la nulidad se subsumen dentro de las causales para la

concesión de la misma, así como verificar si dicho acto administrativo carece de

validez.

• Siendo ello así, tenemos que el artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, establece como causal de nulidad los

siguientes supuestos:

Artículo 10.- Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, lossiguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alquno de sus requisitos de validez, salvo que sepresente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere elArtículo 14.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobaciónautomática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando

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ARBITRAJECONSORCIO PEBCO- PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAvlLA CHAvEZ

i. .-no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para suadquisición.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que sedicten como consecuencia de la misma.

• De la lectura del artículo en mención, podemos señalar que el acto administrativo que

no cumpla con todos los requisitos de validez, incurrirá en causal de nulidad; lo que

genera que previo a analizar la nuíidad de la Resolución Gerencial NO 147-2014-

P.E.CHINECASemitida por la ENTIqAD, se analice previamente sus requisitos de

validez.

• Al respecto, el artículo 3° de la Ley NO27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece lo siguiente:

ArticuI03.- Requisitos de validez de los actos administrativos. Sonrequisitos de validez de los actos administrativos:1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmentenominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendolos requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensablespara su emisión.2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivoobjeto, de .tal modo que pueda d~terminarse incc;ufvocaJnente sus efectosjuridicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico,debiendo ser lícito, preciso, posible física y juridicamente, y comprender lascuestiones surgidas de la motivación.3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas porlas normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que puedahabilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad 20sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad públicadistinta a la prevista en la ley. Laausencia de normas que indique los fines de unafacultad no genera discrecionalidad.4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado enproporción al contenido V conforme al ordenamiento jurídico.5. Procedimiento regular. - Antes de su emisión, el acto debe ser conformadomediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para sugeneración

De la lectura del artículo precedente y del análisis de la ResoluciónGerencial NO147-

2014-P.E.CHINECASemitida por la ENTIDAD, este Colegiado pude apreciar que el

requisito de validez que no cumple el Acto administrativo por medio del cual

se declaró improcedente la Ampliación de Plazo NO 4 está referido a la debida

motivación de la citada Resolución Gerencial Regional, ello atendiendo a lo

siguiente:

• Señala la Entidad dentro de la resolución materia de análisis lo siguiente: "Oue con

fecha 04.07.2014, la Gerencia de Obras mediante Informe NO062-2014-GRA-

P.E.CHINECAS/OBRAS. informa que la Entidad le ha cancelado al Contratista

Consorcio Pebco Dar concepto de valorizaciones N° 01. N° 02 v N0 03, la

suma de S/.2 '938,835.73 nuevos soles. correspondiente a un avance físico

acumulado del 51.62%. v con respecto a las valorizaciones N° 04. NO05. NO

06 Y N° 07 las cuales han contado con la conformidad para su paqo por la

SUPERVISIÓN Consorcio PROCESSNET. la Gerencia de Obras presume que se

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TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

le adeuda por cpncepto de valorizaciones al Contratista Consorcio PESCO la

suma de 5/.1'807,317.79 nuevos soles, correspondiente a un avance físico

acumulado del 31,74% f •.• )"; Uf", )Oue, del informe del especialista en

automatización v telecomunicaciones del P,E.CHINECA5 v del Consultor, se

evidencia que el Contratista CON50RCIO PESCO no ha cumplido con sus

obliqaciones contractuales señaladas mediante informes de valorizaciones,

donde aparentemente la Entidad le adeudaría la suma de 5/.1 '807,307.49

nuevos soles equivalente a un avance de 31,74, f", )"

• Que, como se puede apreciar, el argumento por medio del cual la Entidad deélara

improcedente el pedido de ampliación de plazo N° 4 al Contratista se basa en hechos

que nada tienen que ver con el motivo que genera la solicitud de dicho pago, cuyo

fundamento se basa en atrasos ylo paralizaciones en el cumplimiento de sus

prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, POR LA DEMORA

INJUSTIFICADA EN EL PAGO DE LAS VALORIZACIONES TRAMITADAS Y

APROBADAS POR LA PROPIA ENTIDAD DE LOS MESES DE MARZO. ABRIL,

MAYOY JUNIO DELAÑO 2013.

• Es decir, que desde el momento de la aprobación de las valorizaciones en mención la

ENTIDAD generó un compromiso de cumplimiento de pago conforme a lo establecido

en la normativa de Contrataciones del Estado, motivo por el cual argumentar que no

le corresponden los mismos al Contratista como argumento para declarar 21improcedente la Ampliación de Plazo solicitada, es un hecho totalmente contradictorio

a la secuela de hechos por los que se solicita la ampliación de plazo materia de

controversia, con lo cual se carece de motivación en este aspecto.

• Al. respecto, la doctrina concibe como motivación del acto administrativo a la idea de

reconducir la decisión que contiene una regla de derecho, que autoriza tal decisión o

de cuya aplicación surge. Por ello, motivar un acto administrativo obliga a fijar, en

primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en

los supuestos de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo dicha

norma jurídica impone ia resolución que 'se adoptará enla parte dispositiva del acto.

• Siendo ello así se determina que lo señalado por la Entidad no guarda congruencia

con el contenido ni determina motivadamente su improcedencia; y que, por el

contrario se ha determinado que el CONTRATISTAtuvo razones suficientes para

acceder a la ampliación de plazo NO 04, toda vez que es causa imputable a la

ENTIDAD, que el contratista se vea imposibilitado de concluir la ejecución de la obra,

máxime si dentro de las cláusulas contractuales se ha establecido el cumplimiento

oportuno del pago de las valorizaciones, siendo en este caso un contrato de

prestaciones reciprocas donde la ejecución de una prestación por una de las partes

supone la contraprestación pecuniaria de la otra.

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TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR, RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

• Por lo que analizando dichos presupuestos las razones por las cuales el CONTRATISTA

demanda la nulidad de la Resolución Gerencial NO 147-2014-P.E.CHINECAS, este

Colegiado determina que la citada resolución, carece de validez al haber sido emitida

sin la debida motivación, lo cual conlleva a estar incursa en causal de nulidad.

• Sin perjuicio de ello, también se debe alegar que la Resolución Gerencial 147-2014-

P.E.CHINECASque declaró improcedente la Ampliación de Plazo NO4 solicitada por el

Contratista, fue emitida fuera del plazo establecido en el artículo 2010 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado, señala lo siguiente:

Articulo 201°.- procedimiento de ampliación de plazoPara que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en elartículo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, elcontratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obralas circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, elcontratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará susolicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, segúncorresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de'ejecuci6n de obra vigente y el plazo adici~.'-"'c;¡ resulte dec.\...'$úrio para /Qculminación de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazovigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimientodel mismo.El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitudde ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete(7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La Entidad 22emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días,contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe.De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se consideraráampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. (...)

4Artícul0 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán endías calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique Jo contrario.

• Siendo ello así, la Entidad debía emitir una resolución pronunciándose sobre dicha

ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de

la recepción del indicado informe, plazo que venció el día viernes 4 de julio de 2014,

en aplicación de lo establecido en el artículo 15104 del Reglamento de ía Ley de

Contrataciones del Estado, y siendo que la Resolución Gerencia fue emitida recién el

día 8 de julio de 2014, la misma deviene en extemporánea.

En ese sentido y atendiendo a lo expuesto, el Contratista solicitó la ampliación de

plazo NO 4 con fecha 17 de junio de 2014, es decir dentro del plazo vigente de

ejecución de obra, por lo que el plazo de siete (7) días previsto para que la

supervisión emita a la Entidad un Informe sobre la Ampliación de plazo venció el día

24 de junio de 2014, fecha en la que el Supervisor Ing. Jorge Arroyo Tirado remitió a

la Entidad el "Informe sobre la Ampliación de Plazo de Obra NO04".

" .

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• Por lo tanto, en este extremo corresponde declarar FUNDADA la nulidad de la

Resolución Gerencial N° 147-2014,P.E.CHINECAS que declaró improcedente la

Ampliación de Plazo NO4 solicitada por el Contratista.

ANÁLISIS DEL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Declarar procedente la Aprobac;ión de la Ampliación N0 04 por 92 dias

• ". • - ".' - ,.", w

calendarios".

DÉCIMO.- Al respecto la parte DEMANDANTEseñala lo siguiente:

• Que, se declare procedente la aprobación de la Ampliación NO 04 por 92 días

calendarios en concordancia con lo establecido en el artículo 410 de la Ley de

Contrataciones con el Estado y artículo 200 y 201 del Reglamento de la Ley de

Contratacion~s del Estado.

• Como hemos expresado en los párrafos precedentes, de las consideraciones de la

presente demanda arbitral, debemos reiterar que la paralización de la obra se debió a

-hechos- no. imputables .al contrat:ca¡ '-Sino.por ei lricumplimiento contractual d-c lb

Entidad, el no pago de las correctas valorizaciones.

• La ampliación NO 4, debió ser concedida por la Entidad tal como se dio las

resoluciones de ampliación de plazo NO 2 Y NO3 , ya que se trata de los mismo

hechos y circunstancias enmarcado dentro de las causales de la Ley de

Contrataciones; prueba de ello son el anexo 1.e CARTANO170-GRA-P.E.CHINECASy

se aprueba la ampliación de plazo N° 2, donde recogen en sus considerandos lo

observado por la supervisión CONSOCIO PROCESSNET,señalando que la Entidad no

está satisfaciendo oportunamente la contraprestación económico al no cancelar las

valorizaciones( ...)

23

DÉCIMO PRIMERO.- Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación

de demanda por ser extemporánea.

DECIMO SEGUNDO.- Respecto a este punto controvertido, el Tribunal Arbitral señala lo

siguiente:

• Al respecto, no obstante haberse determinado en el punto anterior la nulidad de la

Resolución Gerencial NO147-2014-P.(CHINECAS, ahora corresponde determinar bajo

Asimismo la Gerencia de la Obra mediante Informe NO162-2013-GRA-P.E. CHINECAS

recoge en sus considerandos exactamente a ios expresadas e las ampliación de plazo

NO2; el argumento de falta de pago y la dación de una ley que imposibilita el pago

por parte de la Entidad, pese a q estos pagos de valorización se encuentran

presupuestados y con certificación presupuestaria.

\

. ARBITRAJE,to ,CONSORCIO PEBCO- PROYECTO ESPECIAL CH1NECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

"~'.,>"::' . .'~~"4.-.~"tqué argumentos fácticos ha de establecerse si corresponde o no aprobar la ampliación

de plazo NO4 por 92 días calendarios'.' .'

• El Tribunal considera que, la existencia de una Ampliación de Plazo para los efectos

del contrato celebrado entre las partes está regulada por el numerai 41.6 del artículo

410 de la Ley de Contrataciones del Estado (aprobado con Decreto Legislativo 1017):...•.', '. . '-" _.

I '

Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones(. ..)41.6 El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado poratrasos y paralizaciones :''.JJjenas a. su voluntad debldamente-comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.41.7. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación delplazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el literal b) delartículo 40 de la presente ley..

• En tal sentido para su procedencia, la parte que la solicita debe adecuarse

estrictamente al procedimiento 'establecido en el articulo precitadb y haber procedido

de conformidad con el segundo y tercer párrafo artículo 2015 del Reglamento de la

Lev de Contrataciones del Estado (aprobado con Decreto Supremo NO184-2008-EF)::~ .:.-'::""" ... , ". ~ :. ".' "' . ," -. .' ..'

5 Artículo 2010.- procedimiento de amplia~iónde plazoPara que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículoprecedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de suresidente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten 24ampliación de plazo.Dentro de 105 quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o surepresentante legal solicitará, cuantificará y sustenta'rá su solicitud de ampliación de plazo ante elinspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programade ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesarIo para la culminación de la obra. Encaso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud seefectuará antes del vencimiento del mismo,

\

El inspector o supervisor emitIrá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación deplazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día

" siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliacIón en un plazomáximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del Indicado Informe.

~

De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo,bajo responsabilidadde la Entidad.Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra,fuera del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo.Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud deampliación de plazo deberá tramitarse y ser resuelta Independientemente, siempre que las causalesdiferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo sea este parcial o total,En tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusión, hecho que deberá serdebidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra, la Entidad pOdrá otorgarampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir ,que los contratistas valoricen los gastos generalespor dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se seguirá el procedimiento antes señalado.La ampliación de plazo obligará al contratista a presentar al inspector o supervisor un calendario deavance de obra valorizado actualizado y la programación PERT-CPMcorrespondiente, considerandopara ello sólo las partidas que se han visto afectadas y en armonía con la ampliación de plazoconcedida, en un plazo que no excederá de diez (10) dfas contados a partir del dfa siguiente de la. fecha de notificaciónal contratista de la Resoluciónque aprueba la ampliación de plazo. El inspectoro supervisor deberá elevados a la Entidad, con 105 reajustes concordados con el residente, en unplazo máximo de siete (7) dfas, contados a partir de la recepción del nuevo calendario presentado

I por el contratista. En un plazo no mayor de siete (7) dfas, contados a partir del día siguiente de larecepción del informe del inspector o supervisor, la Entidad deberá pronunciarse sobre dichocalendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplazará en todos sus efectos al anterior. De nopronunciarse la Entidad en el plazo señalado, "?e tendrá por aprobado el calendario .elevado por el

-"~." 'inspector o supervisor. Cualquier controversia, relacionada con el pronunciamiento de la Entidad:respecto a las solicitudes de ampliación de plazos pOdrá 'ser sometida a conciliación y/o arbitrajedentro de 105 quince (15) dlas hábilesposterioresa la comunicaciónde esta decisión.

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Artículo 201,- Procedimiento de ampliación de plazo(,,) El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opiniónsobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, enun plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente depresentada la solicitud, La Entidad emitirá resolución sobre dichaampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde eldía siguiente de la recepción del indicado informe, Toda solicitud deampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente deejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las solicitudes deampliaciones de plazo(".)

• En ese orden de ideas, la solicitud de ampliación de plazo presentada por el

CONTRATISTA, debe en primer lugar, anotar las circunstancias que a su juicio

ameriten su solicitud en el cuaderno de obra, durante la concurrencia de la causal,

posteriormente dentro de los (15) quince días de concluido el hecho generador de la

causal, el contratista o su representante legal, deben solicitar la ampliación de plazo

ante el inspector o supervisor, según corresponda; posteriormente dentro de los (7)

siete días siguientes de presentada su solicitud ante el inspector o supervisor, este

emitirá un informe manifestando su opinión respecto a la ampliación de plazo

solicitada por el CONTRATISTAy io emitirá a la ENTIDAD,

• Ahora bien, ia parte que solicita una ampliación de plazo no solo debe de hacerlo en la

oportunidad debida, sino también en el modo adecuado; es decir, debe especificar

con mediana claridad en primer lugar, la causal o causales que invoca y en las que

ampara su derecho alegado, conforme las causales taxativamente establecidas en el

artículo 2006 del Reglamento de las Contrataciones del Estado, En segundo lugar el

CONTRATISTA deberá fundamentar adecuadamente su solicitud y probar sus

alegaciones, no siendo suficiente la sola invocación de la causal o causales,

Finalmente, debe precisar la cantidad de días de ampliación de plazo que requiere

dependiendo del tipo de contratación, así como, el tramo o tramos del contrato,

afectados por el hecho que justifica la ampliación de plazo solicitada,

• Lo señalado en el párrafo anterior permitirá que el supervisor o inspector en una

primera instancia pueda evaluar el pedido de ampliación de plazo solicitada por el

CONTRATISTA,es decir no resulta posible trasladar a la parte que evaluará el pedido

de ampliación de plazo la responsabilidad de determinar las características, detalles y

condiciones del petitorio de su contraparte, En este extremo, cabe recordar que quién

6 "Articulo 2000.- Causales de ampliación de plazo(.,,), el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientescausales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que modifiquen la ruta critica de! programa deejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación:

Atrasos Ylo paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.-Atrasos vio paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a laEntidad,Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. ( ..)." (El subrayado es agregado)

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formula la ampliación de plazo tiene la' carga 'dé solicitarla de forma clara y precisa

pues será determinante para determinar su procedencia.

• En razón a lo expuesto, este Colegiado procederá a continuación analizar la

presentación de la documentación y los fundamentos por los cuales el CONTRATISTA

alega el derecho a la aprobación de la Ampliación de Plazo NO4.

• Analizando la documentación presentada por el CONTRATISTA, notamos que el

motivo por la cual se solicitó la ampliación de plazo NO 4, es decir LA DEMORA

INJUSTIFICADA EN EL PAGO DE LAS VALORIZACIONES TRAMITADAS Y

APROBADAS POR LA PROPIA ENTIDAD DE LOS MESES DE MARZO, ABRIL.

MAYO Y JUNIO DEL AÑO 2013. enmarcada por el Contratista dentro de la causal

atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por

causas atribuibles a la Entidad, aún se encontraba vigente puesto gue la

Entidad no cumplió con el pago de las citadas valorizaciones.

• Siendo ello así, entonces tenemos una causal sin fecha prevista de conclusión.

• En ~~c-sentido y t(cncJiendo e; lo c>:puestc, el Contratist2 so!!cité !z ,amp!iac!ór; de

plazo NO 4 con fecha 17 de junio de 2014, es decir dentro del plazo vigente de

ejecución de obra, por lo que el plazo de siete (7) días previsto para que la

supervisión emita a la Entidad un Informe sobre la Ampliación de plazo venció el día

24 de junio de 2014, fecha en la que el Supervisor Ing. Jorge Arroyo Tirado remitió a 26la Entidad el "Informe sobre la Ampliación de Plazo de Obra NO04".

• Siendo ello así, la Entidad debía emitir una resolución pronunciándose sobre dicha

ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de

la recepción del indicado informe, plazo que venció el dla viernes 4 de julio de 2014,

en aplicación de lo establecido en el artículo 15107 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado; sin embargo se puede apreciar de la lectura de la

Resolución Gerencial NO 147-2014-P.E.CHINECAS que la misma tiene fecha de

emisión el 8 de juliO de 2014, es decir, cuatro días calendarios después del plazo

máximo para emitir pronunciamiento al respecto, motivo por el cual la misma deviene

en extemporánea y en consecuencia, por ampliada la ampliación de plazo solicitada,

bajo responsabilidad de la Entidad.

• Sin perjuicio de ello, este Colegiado debe manifestar que los motivos por los cuales se

solicitó la ampliación de Plazo N° 4 se encuentran debidamente acreditados en el

Informe sobre Ampliación de Plazo NO 4 presentado por el Supervisor, donde

manifiesta lo siguiente: "A la fecha, la Entidad no ha cumplido con cancelar la

contraprestación económica hacia la Contratista PEBCO,sobre las valorizaciones NO

04 Marzo 2013, N° 5 Abril 2013, N° 06 Mayo 2013 y N° 7 Junio 2013, como

7Artículo 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán endías calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario.

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consecuencia de la DACION DE LA LÉYN° 29790 Ley que establece el marco Legal del

GRAVAMENESPECIALA LA MINERIA antes mencionada, por la cual la Entidad se ha

visto impedida de ejecutar oportunamente la obligación de retribuir la

contraprestación ante el Contratista, hecho que conllevó a paralizar los trabajos

contractuales del contrato principal y del Presupuesto Adicional de Obra NO 01, así

como la Ampliación de Plazo N° 2, aprobado por la Entidad- mediante Resolución

Gerencial NO 170-2013-GRA-P.E.CHINECA5 del 27/08/2013 y la Ampliación de Plazo

NO 03, aprobada por la Entidad mediante Resolución de Gerencia NO 04-2014-GRA-

P.E.CHINECA5 del 15/01/2014; toda vez que el monto adeudado es significativo

5/.1'807,317.79.(. ..) - -, -

• Por otro lado, mediante Acta de Reunión y Acuerdos de fecha 23 de julio de 2014,

suscrita tanto por los representantes de la Entidad y del Contratista se señaló que"

(...) la causal de la Ampliación de Plazo N° 3 parcial no culminó en la fecha proyectada

(30/06/2014) y por lo cual se solicitó mediante Carta NO 017-2014-CP/RL la

aprobación de plazo N° 04 parcial en virtud de lo referido en la solicitud de la

Ampliación de Plazo NO 03 que señala _que de no terminar la causal en la fecha

progrimiada se procederá a solicitar una ampliación de plazo N° 4 (...)".

• Respecto a la modificación del cronograma contractual, este se ve afectado y por

ende apiazado a una fecha posterior puesto que la causal que originó ia Ampliación de

plazo NO 3 hasta el momento de la solicitud de la Ampliación de Plazo NO 4 se 27encuentra vigente, entorpeciendo el total cumplimiento de las prestaciones.

• En este punto se debe manifestar que al señalar ambas partes que la ampliación de

plazo NO4 deriva de las anteriores ampliaciones de plazo otorgadas (NO2 Y N0 3), la

causal por la que se debe tratar la misma debe ser la que se tipifico en su momento

para el otorgamiénto de las ampliaciones de plazo NO2 Y N03, es decir ATRASOS

y 10 PARALIZACIONES POR CAUSAS NO ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA.

• El Tribunal, ha corroborado los criterios y verificado que la documentación en

cuestión, cumple con los requisitos esenciales para ser estimado, por ende declara

FUNDADOel pedido de Ampliación de Plazo NO4, PERO POR LA CAUSAL ANTES

CITADA.

ANÁLISIS DEL OUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde o

no, Declarar el pago de las valorizaciones por mayores gastos generales

respecto a la ampliación de plazo N° 04".

DÉCIMO TERCERO.- Al respecto la parte DEMANDANTEseñala lo siguiente:

.~~~~~:~~OPESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZORA, MARiA ESTHER DAVILA CHAVEZ

• Que, se declare el pago de las valorizaciones mayores gastos generales, respecto a la

ampliación de plazo N° 4 Y se declare el pago de las valorizaciones de los intereses

respecto a todas y cada una de las ampliaciones.

• ANEXO 1-Q: CARTA 019-2014-CP _RC, Informe sobre la ampliación de plazo de obra

NO04, emitido por la supervisora PROCESSNET, donde expresa en conclusiones:

( ...) La solicitud de ampliación N° 04 presentada por la contratista PEBCOse ajusta a

las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, por

lo que esta Supervisión recomienda su aprobación ( ... )

(...) La Entidad ...de no cumplir con el compromiso de levantar la causal que origino la

paralización de la obra (pago de valorizaciones vencidas) en el plazo establecido en la

presente ampliación, el Contratista podría solicitar una nueva ampliación de plazo, sin

perjuicio del pago de los intereses y mayores gastos generales o solicitar la resolución

del contrato de obra.

• Anexo 1-R CARTA N0033-2014-CP/RC, del estado situacional de las partidas

ejecutadas de la obra a junio 2014 donde recomienda la Entidad cumpla con el pago

de las valorizaciones vencidas.

DÉCIMO CUARTO: Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación de

demanda por ser extemporánea.

DÉCIMO QUINTO: Respecto á este punto controvertido, el Tribunai Arbitral señala lo

siguiente:

Dado que se ha declarado fundado el cuarto punto controvertido, corresponde

determinar si el pedido de mayores gastos generales, para el caso concreto cumple

mínimamente con los presupuestos que permitan su correspondencia.

• En ese sentido, el artículo 2020 del RLCE,en sus párrafos primero y segundo, regula

las consecuencias de la ampliación del'plazo contractual.en los casos de los contratos

de obra, conforme a lo siguiente:

"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar alpago de mavores gastos generales variables iguales al número de díascorrespondíentes a la ampliación multiplicados por el gasto generalvariable diario. salvo en los casos de obras adicionales que cuentan conpresupuestos específicos.

Sólo en el caso gue la ampliación de plazo sea generada por laparalización de la obra por causas no atribuibles al contratista,dará lugar al pago de mayores gastos generales variables

28

ARBITRAJE•• CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DAvlLA CHAvEZ

debidamente acreditados, de aauellos conceotos gue formanparte de la estructura de gastos generales variables de la ofertaeconómica del contratista o del valor referencial, según elcaso." (El resaltado es agregado).

• Al respecto, y de la revisión de 105medios probatorios aportados dentro del presente

proceso, este Colegiado puede advertir que el Contratista no ha cumplido con

acreditar los montos que le pudieran corresponder por motivo del otorgamiento de la

ampliación de Plazo NO 4 otorgada, motivo por el cual corresponde declarar

IMPROCEDENTEla presente pretensión.

ANÁLISIS DEL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde o

no, Declarar el pago de las Valorizaciones de los interéses respecto a todas y

cada una de las ampliaciones de plazo",

DÉCIMO SEXTO.- Al respecto la parte DEMANDANTEseñala los mismos argumentos del

quinto punto controvertido.

DÉlt!NQ ¡SÉT:!MO~Respecto ,aeste punto se tiene par :-'!Opresent<:1(:a ~a,cont~~tac;¿';.~'d:J' .. "


DÉCIMO OCTAVO: Respecto a este punto controvertido, el Tribunal Arbitral señala lo

siguiente:

• Que, habiéndose declarado la existencia de las valorizaciones de mayores gastos

generales correspondientes a las ampliaciones de plazo N0 2 Y N° 3, corresponde al

Tribunal, declarar fundada el pedido de valorizaciones de intereses respecto de 105

mayores gastos generales de dichas ampliaciones; mas no corresponde otorgar

beneficios de intereses para la ampliación de plazo N° 4 por cuanto el reconocimiento

de 105 mayores gastos generales derivados de ésta no fueron debidamente

acreditados dentro del presente proceso.

• Siendo ello asl, el pago de 105intereses deberán efectuarse a partir del primer día

posterior al vencimiento del pago de las valorizaciones de mayores gastos generales,

de conformidad con lo establecido en el artículo 2040 del pago de gastos generales.

(...)La Entidad deberá cancelardicha valorizaciónen un plazo máximode treinta (30) días contados a partir del día siguiente de recibida lavalorizaciónpor parte del inspector o supervisor.A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estavalorización, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de losintereseslegales, de conformidadcon los artículos 1244°, 1245° Y 1246° del CódigoCivil. Parael pago de intereses se formulará una Valorizaciónde Intereses

..~y se efectuará en las valorizaciones siguientes.

29

:9\..

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TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAvlLA CHÁVEZ

• En concordancia con lo expuesto en él reglamentó y siendo que no se ha convenido el

tipo de interés a efectuarse, este Colegiado encuentra oportuno establecer el pago de

interés legal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1246° del Código

civil, que fija al tipo de interés legal por causa de mora en caso de no haberse

establecido el tipo de interés, solo para las valorizaciones de gastos generales que

resulten atendibles de acuerdo a lo indicado en la Ley de Contrataciones y su

Reglamento, por lo que esta pretensión debe declararse FUNDADAENPARTE.

ANÁLISIS DEL SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Declarar procedente el reconocimiento y pago de indemnización por dañocontractual por las sumas de SI. 1'971,137.29 por daño emergente y SI.1'000,000.00 por lucro cesante"

DÉCIMO NOVENO.- El DEMANDANTEen su demanda y escritos presentados arguye con

respecto al segundo punto controvertido lo siguiente:

• Que, se' declaré .procedente. 121¡ ecoilociIT"¡je~itó-'iy Ip~gó de Iíldemnitación por daño

contractual conforme lo siguiente.

• Los componentes de la indemnización por daños y perjuicios; la indemnización por

daños y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para 30-----

exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad

o beneficio que aquel le hubiese reportado el cumplimiento efectivo, integro y

oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado. En este sentido se

pronuncia el artículo 1101 del C.C: "quedan sujetos a la Indemnización de los daños y

perjuicios causados los que el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo,

negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contraviene al tenor de

aquellas".

• Las indemnizaciones por daños y perjuicios se clasifican en dos clases, en función de

su procedencia. Contractuales son las que deben pagar un deudor en caso de

incumplir una obligación contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su

incumplimiento. Extracontractuales son aquellas que no proceden de un contrato. Su

causa se debe a una acción dolosa o culpable que provoca un daño a otras personas.

• Por otra parte, la indemnización por daños y perjuicios, con independencia de su

origen o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor de las consecuencias

perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por realización del

acto ilícito. Siendo esta indemnización preferentemente de carácter pecuniario (salvo

en determinados supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar

a una reparación especifica), se debe proceder a valorar económicamente distintos

ARBITRAJECONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

aspectos o componentes que si bien, son fácilmente teoriza bies, plantean en la

práctica notorias dificultades de coricreción. En ese sentido, el artículo 1106 del

Código Civil establece que: "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no

solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya

dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos

siguientes".

• El citado precepto de cobertura legal al denominado daño emergente y lucro cesante,

el daño emergente es el daño o pérdida sufrida por el acreedor y el lucro cesante es

la ganancia dejada de obtener a consecuencia del incumplimiento coritractual o de la

acción u omisión generadora de la responsabilidad extracontractual.

• La jurisprudencia normalmente exige un criterio restrictivo en la valoración de la

prueba en los casos de fijación del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoración

a los criterios generalmente a los órganos judiciales.

• A~íJas STS de 25 de marzo de 1991, de 2'6 de marzo y 19 de junio de 2007

e'stablecen que: '''I~' función de ,calcular danos indemnizables es atribuida'

exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo

llevan a cabo caso por caso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin que

puedan hallarse sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter general no

permite la individualización del caso concreto".

• Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o producción del hecho ilícito no

produce de forma automática el nacimiento de la indemnización por daños y

perjuicios. La probanza de este incumplimiento o realización del hecho doloso o

culposo incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre ei

hecho y el daño producido. Asi las STS de 8 de noviembre de 1983, 3 de julio de

1986. 28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997 y 29 de marzo

de 2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar lugar a la indemnización,

ello "no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el

incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños

y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga

de la prueba de su existencia y cuantia".

• Para finalizar este breve exposición cabe mencionar el concepto de daño moral. El

daño moral se suele definir como todo aquel daño que no tiene naturaleza puramente

patrimonial y podrían concebirse como todo aquello que afectan a los bienes o

derechos inmateriales de las personas. El daño moral, que tiene su anciaje en el

artículo 1902 del Código Civil, requiere sea cierto, real y existente, sin perjuicio que la

resolución judicial pudiera cuantificar determinados daños morales futuros.

31


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DÁvlLA CHÁVEZ

• La jurisprudencia tiende a admitir que todos los daños patrimoniales o morales,

siempre que sean reales y se hayan probado, dan lugar a la correspondiente

reparación. Desde la primera STS que declaró la susceptibilidad de la reparación del

daño moral, de fecha 6 de diciembre de 1912, el debate doctrinal sobre la

indemnización por los daños morales se ha circunscrito exclusivamente al ámbito de

la responsabilidad contractual.

• La cuestión teórica que se plantea hoy en dia en relación con las obligaciones

extracontractuales estriba en determinar si el daño moral y el daño material o. ,

patrimonial deben englobarse bajo: un mismo concepto o si, por el contario,

responden a dos conceptos diferentes. La doctrina mayoritaria se pronuncia a favor

de esta última tesis, al afirmar que solo el año patrimonial puede ser propiamente

resarcido, mientras que los daños morales nunca son resarcibles, sino, de algún

modo, compensables. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene

declarado que la pretensión de indemnización del daño moral cuando tiene por objeto

el pago de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la

finalidad de ser una compensación de los sufrimientos del perjudicado o petium

doloris.

La responsabilidad patrimonial del estado:

• El profesor de la Universidad de Castilla La Mancha, don Fernando Reglero Campos,

sobre la responsabilidad civil nos dice " ...que cuando un sujeto incumple un deber o

una obligación o cuando causa un daño, es responsable siempre que el

incumplimiento o el daño sea imputable, afirmando que la responsabilidad descansa

sobre un determinado titulo de imputación. Esto quiere decir que el resarcimiento de

todo sistema .de responsabilidad lo encontramos en el incumplimiento de una

obligación

• Esta responsabilidad imputada generalmente aun particular también puede ser

atribuida a un ente estatal, ello acorde a las corrientes hoy mayoritarias que admiten

la responsabilidad patrimonial de Estado ya sea contractual o extracontractual, así lo

expresa también nuestra legislación cuando precisa en el artículo 2380 de la Ley

27444 Ley procedímiento Administrativo General.

• El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración es claro

publica, hoy no se discute, así el profesor Castro Pozo, manifiesta que las entidades

públicas se encuentran en la posibilidad de causar situaciones que dañen derechos e

intereses de terceros, de modo que tiene que asumir las mismas responsabilidades

de cualquier particular en cuanto a su actuación si daña situaciones jurídicas de lo

administrados.

32

ARBITRAJE.• CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

• Lo antes anotado resulta fortalecido Con la modificatoria efectuada al artículo 2380 de

la ley 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General- , mediante Dec. Leg.

1029, que atribuye de manera menos camuflada una responsabilidad objetiva como

criterio de atribución de responsabilidad civil al Estado, por los daños directos e

inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos

directamente prestados por aquellas: Así tenemos que el actual numeral 238.1 del

artículo, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la Ley 27444, señala en el

derecho común y las leyes especiales, las entidades son patrimonial mente

responsables frente a los administrados por los daños directos o indirectos causados

por los actos de la administración o íos servicios públicos directamente prestados por

aquellas."

• Sobre esta posición, Morón Urbina, comentando el citado artículo 2380 de la Ley

27444, incluso antes de su modificatoria, refiriéndose a la responsabilidad patrimonial

de ias notas características de esta responsabilidad, administración expresa

responsabilidad; la administración tiene la responsabilidad directa patrimonial al

margen de cualquier elación jurídica que pudiera establecerse entre ambos perjuicios

y' no sanción po'': determina'dos' comportamientos inadecuados, por lo que es

independiente del concurso de culpa, negligencia o dolo de sus funcionarios la

cuantificación e imposición del mandato de indemnización corresponde a las

autoridades jurisdiccionales.

• El primer precepto de la responsabilidad del Estado por los actos de sus subordinados,

está contenida claramente, como ya se ha dicho, en la Ley 27444 Ley de

Procedimiento Administrativo, como norma que regula la responsabilidad de las

entidades administrativas. Marco normativo que estimamos es Insuficiente, pues no

obstante el gran dilema que genera atribuir responsabilidad objetiva a los daños que

generen las entidades públicas, solo se dedica un artículo para ello, dejando en el

vacío algunos aspectos que deben ser regulados.

• Respecto a la responsabilidad directa o indirecta que se le atribuye a la

administración, estimamos que conforme a la legislación nacional vigente, es una

tímida atribución directa objetiva, pues no precisa en la norma que dicha

responsabilidad sea (artículo 2380 de la Ley 27444) especial aplicable directa y

objetiva, sino que nos invita a una interpretación creativa conjuntamente con las

normas del Código civil.

• Para atribuirle esta responsabilidad conforme al artículo 2380 de la Ley 27444,

entendemos que se hace conforme a la teoría del órgano, pues se señala que la

administración es responsable por los daños directos e inmediatos causados por sus

actos, pues de no sustentarse en dicha teoría, no habría responsabilidad del estado.

En tal sentido no debemos olvidar que ya sea mediante la asunción de la teoría del

33


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁvlLA CHÁVEZ

órgano, vía el artículo 2380 de la Ley 27444 o si asumimos la teoría del daño

causado por el dependiente, vía el artículo 1981 del Código Civil, nuestra legislación

atribuye una legislación objetiva a los actos dañosos de las entidades públicas. De

igual forma queremos agregar que no obstante estar en desacuerdo con la redacción

del artículo 2380 de la Ley 27444, al no ser enfática, es la norma que sustenta la

naturaleza jurídica de la responsabilidad asimismo, debido a su mayor; civil del

Estado, esto es una directa e inmediata, podemos echar) Ley 27444(desarrollo y a la

no prohibición de la norma especial mano de las normas contenidas en el Código

civil.

• De una lectura preliminar del citado artículo 2380 de la Ley 27444, los elementos

esenciales para que exista una responsabilidad patrimonial del estado, son los daños

directos e inmediatos y el acto mismo de la administración.

• En tal sentido se ha señalado anteriormente, verificado el cumplimiento de ambos

requisitos, no existe posibilidad alguna de liberación de responsabilidad para el autor

indirecto, quien no podrá invocar su ausencia de culpa. En la doctrina clásica

tradi~ional de responsabilidad civil, se entendía que dicha resDonsabilidad indirecta.

del principal por los hechos del subordinado se fundamentaba en la cual en la elección

(culpa eligiendo), con lo cual muchas veces el autor indirecto podía liberarse de

responsabilidad civil demostrando su ausencia de culpa. Empero, conforme el artículo

2380 de la Le 27444 ni muchos recuérdese que la norma (menos de acuerdo a las

nomas de Código civil no es) administrativa antes citada no excluye la aplicación del

Código civil posible el argumento de defensa de la ausencia de culpa, que estimamos

no se sustenta en la noción de culpa en) debe hacerse solo en forma subsidiaria la

elección, sino en un factor de atribución objetivo, denominado garantía que prescinde

totalmente de culpa.

34

Finalmente, somos los ciudadano quienes haremos que el Estado sea más

responsable, por lo cual debemos entender que nadie, mucho menos el Estado, puede

causar daños sin reparos, por lo cual ante la eventualidad de un daño producido por

algún acto de una entidad pública, estamos habilitados para exigir el pago de la

indemnización correspondiente.

•

•

La responsabilidad patrimonial del Estado es una objetiva conforme al artículo 2380

de la Ley 27444 y la entidad sólo puede liberarse de responsabilidad cuando acredite

caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero del administrado

damnificado.

Asimismo no olvidemos que el artículo 2380 de la Ley 27444 no restringe las

responsabilidades contenidas en el derecho común por lo cual todo lo no previsto en

la ley administrativa puede regirse po~ la ley civil



\

• Estimamos que a efectos que los: tribunales nacionales empiecen a reconocer

responsabilidad patrimonial al Estado por sus actos u omisiones en el ejercicio de sus

funciones legalmente atribuidas, debe acentuarse la responsabilidad objetiva a estos

supuestos, entro de un Estado de Derecho en donde el ciudadano y el Estado tengan

Olasmismas consecuencias por sus actos dañosos.

• En tal sentido consideramos que la atribución objetiva de responsabilidad patrimonial

al Estado, debe establecida e manera clara y directa, a efectos de proteger al dañado,

lo cual no quiere decir que el estado responda siempre, pues la actual Ley 27444,

establece determinados' supuesto~: que permiten liberase de responsabilidad

patrimonial a la administración.

• Para concluir estimamos que esta forma de atribuir responsabilidad patrimonial al

Estado, no debe aletargar los actos de la administración por temor a una demanda

indemnizatoria, pues lo que se busca en una administración pública eficiente, que el

Estado sea responsable por sus actos, además conforme lo expresa el profesor

español, Luis Martin Rebollo, la administración actúe, pero que actúe pronto, bien y

eficazmente, y que si causa dario y sobre todo por hacerlo malo tarde o por no actuar

expresamente y mediante pautas fijadas está obligado a ello, que pague por su mal

funcionamiento, por su inactividad.

• Daño emergente: Que, por incumplimiento de las obligaciones contractuales del

Proyecto Especial CHINECAS, al mantener impago nuestras correctas valorizaciones,

mi representada se ha visto perjudicada económica y financieramente, ai no poder

pagar oportunamente a nuestros proveedores, tal como se desprende de los

siguientes elementos de prueba.

ANEXO 1-5 contrato de compra venta de bienes muebles, con firmas legalizadas de

fecha 22/12/2012, suscrita entre el CONSOCIO PEBCO y JG INVERSIONES Y

CONSTRUCTORA,quien nos vendió, equipos eléctricos y electrónicos, equipos de

instrumentos de control, telecomunicaciones, servidores y sistemas fotovoltaicos para

la ejecución de la obra MEJORAMIENTO EN LA AUTOMATIZACIÓN Y

TELECOMUNICACIONES DE LA INFRAESTRUCTURA HIDRAÚUCA MAYOR DEL

PROYECTOCHINECAS, el mismo que según la cláusula quinta del mencionado

contrato asciende al importe de 5/.2'075,892.87.

• ANEXO 1-T: Donde contiene gráficamente en Cuadro Excel Resumen de penalidades

JG INVERSIONES Y CONSTRUCTORAEIRL Y Resumen de deudas JG INVERSIONESY

CONSTRUCTORA EIRL., detallado documentariamente las siguientes órdenes de

compra:

0C13-52541-01 A IN5TRU~ENTACION IMPORTE: 5/.938.039.28

OC13.52541.04 A CONTROLY 5UPERVI5ION IMPORTE: 5/.221,879.68

35

ARBITRAJE• CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER DAvlLA CHAvEZ

OCI3-52541-05A SERVIDORESY5UPERVI5ION IMPORTE:5/.124,231.33OCI3-52541-07A EQUIPOLAN IMPORTE:5/,178,023,27

OC13-52541-08A CCTV IMPORTE:5/,56,037,14

0C13-52541-10A RADIOENLACES IMPORTE:5/226,425,18OC13-52541-11A EQUIPOSFOTOVOLCAIC05 IMPORTE:5/.291,256,99

• Que, ante el incumplimiento de mi represenfada a nuestro proveedor JG INVESIONES

y CONSTRUCTORA; nos hemos visto perjudicados con la aplicación de penalidades

contractuales derivados del contrato de compra venta de bienes muebles de fecha

22/12/2012; que según cláusulas penales a la letra dice:

Décimo: El comprador entrega en calidad de garantia de cumplimiento de pago al

proveedor una letra por el importe de 5/.207,589.27 (Doscientos siete mil

quinientos ochenta y nueve con 27/100 nuevos soles) que representa el 10% del

valor total del presente contrato,

Décimo primero: Si el comprador incurre en retraso de pago según lo indicado en la

clausula sexta y sétima, el proveedor le aplicará en todos los casos, una penalidad por

cada día de retraso en el pago, hasta un monto máximo equivalente al cien por ciento

• (100%) rJE>i monto total riei presente contrato, .La Penalidad se aplicar¿

automáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = F x Monto adeudado de compra

Donde F=0.44% para retrasos menores o iguales a 60 días,

F~ 0.22% para retrasos mayores a 60 días,36

Décimo segundo: Así mismo, en caso de incumplimiento de lo señalado en la

cláusula sexta y sétima, el comprador tendrá en calidad de penalidad compensatoria

la pérdida de la garantía de cumplimiento dE>pago por un importe de 5/ 207,589,27

(Doscientos siete mil quinientos ochenta y nueve con 27/100 nuevos soles), suma

que será cobrada a través de la letra indicada en la ciáusula décima.

• En este orden de ideas, nos hemos perjudicado por concepto de pago de penalidades

contractuales a nuestro proveedor JG INVERSIONESY C:ONSRTRUCTORAEIRL, hasta

por la suma de 5/, 1'971,371.29 (Un millón novecientos setenta y un mil trescientos

setenta y uno con 29/100 nuevos soles), Suma dineraria por concepto de

penalidades que no adeudaríamos si el proyecto especial CHINECAS, hubiera

cumplido oportunamente con el pago correcto de nuestras valorizaciones.

• Prueba del perjuicio económico irrogado a mi representada, se plasma en el ANEXO 1-

V: Acta de conciliación, donde se arriba acuerdos, consensuados sobre el pago de las

obligaciones contractuales entre mi representada y su proveedor JG INVERSIONES Y

CONSTRUCTORAEIRL Y se detalla la oportunidad de pago de la obligación principal y

el pago de penalidades, y se arriba a un acuerdo sobre la facturación para evitar

multas tributarias e incurrir en mas desfases económicos,



• Con lo anteriormente expresado queda plenamente establecido el daño emergente del

cual ha sido objeto mi representada. Por lo que el daño emergente ocasionado deberá

ser cuantificado tomando en cuenta, el pago de las penalidades contractuales que

tendremos que pagar y cumplir con nuestro proveedor JG INVERSIONES Y

CONSTRUCTORA,por lo que creemos el daño emergente no debe ser menos de 5/.

1'971,371.29 (Un millón novecientos setenta y un mil trescientos setenta y uno con

29/100 nuevos soles).

Lucro cesante:

• Que, el lucro cesante constituye la cuantificación de las utilidades o ganancias dejadas

de percibir debido al daño emergente.

• Que, si er proyecto especial CHINECAS, hubiera pagado oportunamente las

valorizaciones de obra que nos adeuda; seguiríamos con el normal desenvolvimiento

de nuestras actividades empresariales, y siguiendo en participar en Licitaciones

Públicas en nuestro rubro de 'automatizaciones y telecomunicaciones, y seguiríamos

-'ejecutandó ..obras, y generando ingres0s econ6micos; po:-, ¡u que ~st¡manibs hemosdejado de percibir en por lo menos un proceso de selección por un monto similar de

selección por un monto similar al actual contrato y materia de la controversia arbitral,

ascendente aproximadamente a 5 millones de Nuevos Soles, con una estimación la

más baja de ganancia al 20% del monto total, hemos dejado de percibir 37aproximadamente 5/.1'000,000.00 (Un Millón de nuevos soles).

• Que, en este orden de ideas el Lucro Cesante ocasionado deberá ser cuantificado y

\ valorando en la suma de 5/. 1'000,000.00 de nuevos soles.

\ VIGÉSIMO: Respecto a este punto se tiene por no presentada ia contestación de -

\


VIGÉSIMO PRIMERO: Respecto a este punto controvertido, el Tribunal Arbitral señala lo

siguiente

• Atendiendo a la naturaleza contractual del pedido de indemnización, cabe decir que

esta quedará determinada no solo con la concurrencia de algunos presupuestos que

verifiquen la existencia de los daños y perjuicios, sino, en cuanto los daños alegados

por ei CONTRATISTA sean a su vez consecuencia directa e inmediata del

incumplimiento de pago de las valorizaciones por parte de la ENTIDAD.

• En base a los documentos actuados en el presente proceso arbitral, se ha

corroborado que el CONTRATISTA cumplió con efectuar las valorizacionesB de

8 CLAUSULA SETIMA: VALORIZACIONES


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAvlLA CHAVEZ

conformidad con lo pactado en la ~étima clausula contractual y en la normativa de

contrataciones, sin embargo la ENTIDAD no cumplió con el pago de las mismas,

determinándose de ese modo la Responsabilidad civil de la ENTIDAD, importando

acreditar no solo la existencia de una lesión a un derecho, sino también los

presupuestos esenciales que determinan dicha responsabilidad.

• En consecuencia, dada las circunstáncias anteriormente descritas, el CONTRATISTA

pide al Tribunal que ordene a la ENTIDAD, le pague la suma de 5/.1'971,371.29 por

concepto de Daño Emergente y 5/. 1'000,000.00 por Lucro Cesante, toda vez que el

incumplimiento de pago injustificado le generó que deje percibir el pago oportuno por

las prestaciones ejecutadas, así como los intereses y las penalidades derivadas de los

incumplimiento de pago a los proveedores del contratista.

• En ese orden de ideas, para que proceda una indemnización por daño contractual,

daño emergente y lucro cesante, se requiere la concurrencia de tres presupuestos: i)

Inejecución de la obligación; ii) Imputabilidad del deudor; iii) El daño, los cuales

serán desarrollados a continuación.

JO,. l'

i) Inejécución de la obligación

,¡' Respecto a este presupuesto, el citado Art. 1321 del Código Civil y la

Doctrina nacional9, comprenden a la inejecución de la obligación como el

incumplimiento de una obligación o el cumplimiento de forma parcial, tardía

o defectuosa sea por acción o por omisión; de ahí que bastará en este caso,

que el acreedor pruebe la existencia de una obligación, tratándose de

obligaciones de dar y hacer y, en el caso de obligaciones de no hacer, probar

además el incumplimiento.

,¡' En este caso, el Tribunal ha corroborado la existencia de la obligación de

pago de la ENTIDAD, en la medida de que el CONTRATISTAcumplió con

presentar debidamente las valorizaciones NO3, 4, S, 6 y 7 correspondiente a

las valorizaciones presentadas en febrero, marzo, abril, mayo, junio, las

cuales en su momento fueron aprobadas por la misma ENTIDAD, y que al

mes de junio se encontraba con un avance fisico del 83.36%, cuyo

porcentaje fue acreditado a través del Informe NO 140-2013-GRA-P.E.

CHINECAS/G.OBRASy el Acta de Paralización Temporal de la ejecución de la

obra de fecha 09 de julio de 2013.

,¡' En ese orden de ideas, existiendo la conformidad de las valorizaciones NO3,

4, 5, 6 Y 7, Y de conformidad con el articulo 177° del Reglamento de la Ley

Las valorizaciones tienen -carácter de pago a cuenta y serán elaborados de conformidad con lo establecido en elartículo 1370 del Reglamento. .

9 OSTERLING PARODI, Felipe. "La indemnizaCión: de daños y perjuicios". Consulta: 15 de mayo de 2015.<http://www.osterlJngfirm.com/Documentos/articulos/La indemnizacion .pdf >

38

http://www.osterlJngfirm.com/Documentos/articulos/La

.ARBITRAJECONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER OAVILA CHAvEZ

de Contrataciones, el CONTRATISTAluego de la conformidad de la prestación

tendrá derecho a pago.

./ No obstante, solo baste probar la existencia de una obligación para

determinar la Inejecución de la obligación, tratándose de obligaciones de

hacer, también ha quedado corroborado la existencia del incumplimiento de

la obligación correspondiente a la ENTIDAD, primero con la aprobación de las

valorizaciones NO3, 4, 5, 6 Y 7 de los meses febrero, marzo, abril, mayo y

junio y con las cartas notariales cursadas a la ENTIDAD las cuales evidencian, . .. . . - - .""" - .

ei incumplimiento de pago;' posteriormente con el Acta de Paralización

Temporal de la obra de fecha 09 de julio de 2013 la cual demuestra que

dicha obligación pendiente de pago no ha sido efectuada.

ii) Imputabilidad del deudor./ En este caso para atribuirle imputabilidad a la ENTIDAD, se debe probar la

existencia de un nexo causal entre la acción u omisión por dolo o por culpa

del deudor y el daño generado. de ahí que para efectos indemnizatorios solo

importará que el daño ocasionado sea consecuencia Inmediata y directa del

incumplimiento de pago de la ENTIDAD.

./ La Doctrina en mayoría, concibe a la culpabilidad como aquel daño

ocasionado a consecuencia directa del accionar de un autor, que dado su

desarrollo mental y conocimiento de los hechos pudo prever el daño que

generaría, sin embargo por culpa o negligencia de sus actos no lo hizo, es

decir el incumplimiento de pago de la ENTIDAD, supone la existencia de

culpabilidad, lo cual se condice con el artículo 13290 del Código Civil, que

establece:

Artículo 2329°.- Se presume que la inejecución de laobligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,obedece a culpa leve del deudor .

./ En base a los argumentos expuestos, queda claro que la ENTIDAD pudo

prever la consecuencia de sus actos, máxime si el proceso de Licitación

Pública NO 001-2012-PE.CHINECAS fue adjudicada al CONTRATISTA con la

certificación presupuestal mediante memorando N° 172A Y 172B-2012-GRA-

PE.CHINECASjOPPdel 25 de octubre de 2012 de la Oficina de Presupuesto y

Planificación .

./ Por lo tanto, se concluye que el elemento de imputabilidad, radica en la

culpabilidad del incumplimiento de pago de la ENTIDAD, la cual incide. de

forma directa en el daño generado al CONTRATISTA,debiendo esta resarcir

39


TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

los daños y perjuicios que analizamos seguidamente.

iii) Daño

,¡' Para el Tribunal, la existencia de un daño contractual resarcible obedece no

solo al incumplimiento de la obligación contractual y a la imputabilidad del

deudor, sino también es necesario' que el incumplimiento produzca un

perjuicio; de ahí que la responsabilidad del deudor no queda comprometida si

no cuando la inejecución de la obligación ha causado un daño al

CONTRATISTA.

,¡' En ese extremo, el CONTRATISTAalega que el daño fue ocasionado por la

ENTIDAD, dado que "por incumplimiento de las obligaciones contractuales del

Proyecto Especial CHINECAS, al mantener impago nuestras correctas

Valorizaciones, mi representada se ha visto perjudicada económica y

financieramente, al no poder pagar oportunamente a nuestros proveedores

(...)".

¡ En ese sentido, dada la importancia que genera la "MEJORAMIENTO EN LA

AUTOMATIZACIÓN Y TELECOMUNICACIONES DE LA INFRAESTRUCTURA

HIDRAÚUCA MAYOR DEL PROYECTOESPECIAL CHINECAS" para la población

y en estricto cumplimiento del objeto contractual, el Tribunal corrobora la

existencia de un daño ocasionado por la ENTIDAD, toda vez que el

CONTRATISTAcumplió con la ejecución total de sus prestaciones asumiendo

obligaciones con terceros que no le hubiesen generado ningún perjuicio

patrimonial, si la ENTIDAD hubiese actuado diligentemente respetando los

términos con los cuales convocó en el proceso de selección.

,¡' Al respecto el tercer párrafo del artículo 13210 del Código Civil establece que

"Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la

obligación, obedecieran a la culpa leve, el resarcimiento se limita al

daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída",

entonces dada la negligencia de la ENTIDAD, dicha indemnización

supondrá la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del

deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o

beneficio que le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y

oportuno de la obligación que asumió la ENTIDAD.

,¡' Por lo tanto, habiéndose corroborado la concurrencia de los elementos

necesarios que determinan la indemnización por daños y perjuicios,

corresponde verificar que la cuantificación del resarcimiento por el pedido de

indemnización por Daño Emergente y Lucro Cesante, sean montos razonables

y que efectivamente la ENTIDAD deba pagar dicho monto al CONTRATISTA.

40

.• ~~~~:~O PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDR. lUls FELIPE PARDO NARVÁEZOR RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MAR1A ESTHER DAVILA CHÁVEZ

DAÑO EMERGENTE

• El CONTRATISTAsolicita que el Tribunal ordene a la ENTIDAD, le pague la suma de 5/.

1'971,371.29 (Un Millón Novecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Uno con

29/100), por concepto del daño emergente.

• De la revisión de los actuados se puede apreciar que el Contratista ha acreditado con

el Contrato de compra venta de biene~ muebles del 22 de diciembre de 2012, que ha

asumido compromisos por la suma de 5/.207,589.27 y con la suscripción del Acta de

Conciliación NO 1 -Acuerdo Totai de fecha 13 de enero de 2014, que del

incumplimiento de dicho compromiso se ha generado penalidades ascendentes a 'Ia

suma de 5/.1'971,371.29; sin embargo de la lectura del Acta de Conciliación no se

desprende que se haya efectuado dicho pago, motivo por el cual si bien existe un daño

que debe ser indemnizado, el desembolso efectivo del mismo no ha sido debidamente

sustentado, motivo por el cual, corresponde declarar IMPROCEDENTE el pedido

incoado, pudi,!ndo hacer valer su derecho conforme corresponda.

LUCRO CESANTE

• Ei CONTRATISTA pide al Tribunal que ordene a la ENTIDAD, le pague la suma de

5/.1'000,000.00 (Un Millón y 00/100 nuevos soles), por el Lucro cesante ocasionado

en razón del incumplimiento de pago de las valorizaciones.

• En doctrina se entiende por lucro cesante a la ganancia dejada de percibir, cuyo objeto

de cuantificación debe ser determinada con hechos que podrían haber acontecido pero

que no se produjeron, es decir hechos que podrían derivar de un incumplimiento

contractual'O; de ahí que la cuantificación del lucro cesante es aquello que según las

circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.

• Ahora bien, el pedido de indemnización por lucro cesante, como el pago dejado de

percibir por las valorizaciones impagas, según lo dicho por el CONTRATISTA, para el

caso concreto no constituye prueba de una realidad que pudo haber acontecido y que

no se produjo a consecuencia del incumplimiento de pago de las valorizaciones, toda

vez que el lucro cesante no puede ser acreditada de forma directa por la propia

ganancia frustrada o dejada de pagar, sino con hechos indicativos que generen certeza

de lo que se dejo de percibir a consecuencia del incumplimiento contractual.

• En ese sentido, el CONTRATISTAno ha probado de forma rigurosa la existencia de

ganancias dejadas de obtenerse a consecuencia del incumplimiento de pago de las

10 RlOJA BERMUDEZ,Alexander. La conceptualización legal del lucro cesante. 810g PUCP.Lima, 24 febrero 2010.Consulta: 13 de mayo de 2015. <http://www.blog.pucp.edu.pe/blog/semínaríotallerdpc/2010/02/> .

41


TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

valorizaciones, pues no basta con solo .fundar tales ganancias dejadas de percibir en

supuestos meramente posibles o de resultados inseguros y desprovistos de

certidumbre, sino que deben ser acreditadas y probadas mediante la justificación

razonable de la realidad o existencia del lucro cesante que alega, motivo por el cual

también deviene en IMPROCEDENTE dicho pedido, dejando a salvo su derecho de

hacerlo valer conforme corresponda. ;

• En este extremo, el Tribunal declara IMPROCEDENTE la presente pretensión, dejando a

salvo el derecho de la parte demandante de hacerlo valer en el modo y forma

oportuna.

ANÁLISIS DEL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Declarar procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por daño

moral y desprestigio empresarial, por la suma de SI. BOO,OOO.OO".

VIGÉSIMO SEGUNDO: Respecto a este punto el CONTRATISTA señala lo siguiente:

" Ei daño moral, es bien definido por !a ~octrina corlte;r~jJG';-úne3t¡:mi:oa nivel nacionaj

como internacional, para esto por ejemplo citamos al ilustre Dr. Jorge Mosset

Iturraspe profesor y jurista de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe

Argentina, que en materia de Responsabilidad Civil, (doctrina Argentina), quien al

definir el daño moral refiere lo siguiente: 42

"Se ha dicho que el daño moral constituye toda modificación

desvaliosa del espíritu. Alteración espiritual profunda

preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden

lo que por dolor se entiende afectando el equilibrio anímico de

la persona, sobre lo cual los demás no pueden avanzar. Así

entonces decimos, que toda alteración. desvaliosa del

bienestar psicofísico de una persona por acción atribuible aotra, configura un DAÑO MORAL".

• En ese sentido cabe mencionar que el daño moral no puede ser confundido de

ninguna manera con el daño patrimonial puesto que no se refiere a una disminución

patrimonial del daño ocasionado.

Prueba el daño moral y empresarial

• El daño moral afecta la paz espiritual y lesiona la faz anímica de una persona,

creándole una sensación de sufrimiento y dolor físico, psicofísico o pSiconosomático,

que deteriora la esfera sentimental, el equilibrío y la tranquilidad espiritual que son

los soportes que respaldan al ser humano para desarrollar su personalidad en la. . .

búsqueda de la felicidad.


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

• En el caso concreto, EL CONSORCIO PEBCO es representada y gerenciado

administrativamente por su representante legal Danny Erick Puchoc Berrios, el mismo

que encarna humanamente al consorcio y que bien sufriendo no solo daño

patrimoniales, sino que se ha visto disminuido psicosomáticamente, al verse

perturbado espiritual y emocionalmente por los sendos procesos judiciales, civiles y

penales, que le han entablado sus proveedores, al no poder cumplir oportunamente

sus obligaciones contractuales del consorcio, por culpa del incumplimiento de las

obligaciones patrimoniales de la demandada PROYECTO ESPECIAL CHINECAS,

situación en que no se encontraría si CHINECAS hubiese. pagado oportunamente las

correctas valorizaciones.

Medios de prueba que acreditan el desprestigio empresarial V daño moral

• ANEXO 1-W constitución del CONSORCIO PEBCO donde se corrobora que el

representante legal Y quien personifica al del CONSORCIO, es Danny Erick Puchoc

Berrios ....'" • ..! ", •.

• ANEXO 1-X Notificación N° 57188-2014-JR-CI, demanda ejecutiva de obligación da

suma de dinero donde registra como demandado al CONSORCIO PEBCO, por FG

GROUPIT SAC, por el importe 5/. 202,516.51 proceso ventilado en el Primer Juzgado

Civil de la Libertad, con Exp N° 00950-2014-0-1601-JR-CI-01

• ANEXO 1-Y Carpeta Fiscal NO23060114501-2013-3470-0 Requerimiento de Acusación

Fiscal denuncia penal interpuesta a nuestro representante legal Danny Rick PUCHOC

Berrios, por girar unos cheques A NOMBREDEL Consorcio Pebco Y por el hecho de

que Chinecas, incumple el pago oportuno de sus ob:igaciones contractuales, no se

pudo realizar los depósitos bancarios de los cheques girados a nuestros proveedores,

configurándose el delito de libramiento indebido, prueba indubitable del estrés,

tensión Y deterioro emocional que afronta nuestro representante por culpa del

Proyecto Especial CHINECAS.

• ANEXO 1- Z Carta de fecha 06/11/2013 emitido por el Banco Scotiabank, donde dan

respuesta a un oficio de Ministerio Público de la Segunda Fiscalía Provincial

Corporativa, donde se solicita confirmación de fondos, indicando que: Nuestra cuentas

bancarias, como CONSORCIO PEBCO se encuentran bloqueada Cuenta cancelada,

donde se reporta canje de rechazo; prueba indubitable que hemos sufrido un

desprestigio empresarial, como consorcio empresarial, no sujetos a crédito, y por

ende a acceder a capitales de inversión para el desarrollo normal de nuestras

actividades empresariales.

43


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DÁvlLA CHÁVEZ

• ANEXO 2-A Carta de fecha 06/11/2013 emitido por el BANCO CONTINENTALDONDE

DAN RESPUESTAA UN OFICIO DEL Ministerio Público de la Segunda Fiscalía Provincial

Corporativa, donde se solicita confirmación de fondos, indicando que nuestras cuentas

bancarias, como CONSORCIO PEBCOse encuentran bloqueadas-cuentas canceladas,

donde se reporta canje de rechazo; prueba indubitable que hemos sufrido un

desprestigio empresarial, no sujetos a créditos, y por ende acceder a capitales de

inversión para el desarrollo normal de nuestras actividades empresariales.

• Por lo expuesto el daño moral y desprestigio empresarial ocasionado deberá ser

cuantificado en 800,000.00 (Ochocientos mil y 00/100 nuevós soles).

VIGÉSIMO TERCERO: Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación


VIGÉSIMO CUARTO: Respecto a este punto controvertido, el Tribunal Arbitral señala lo

siguiente

,.,., Respecto a este punto, el Tribunal concibe como la mayoría en doctrina al daño,como

el detrimento, la lesión parcial, y abarca, asimismo, el beneficio que no pudo hacerse

efectivo; dicho esto cabe identificar la distinción sobre los resultados o consecuencias

de la acción antijurídica que determina la clasificación del daño, es decir ""si ésta

ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composición o sus

posibiiidades futuras, el daño es material o patrimonial, aunque ei derecho atacado

sea inmateriai; por el contrario si no afecta al patrimonio pero lesiona ios

sentimientos de ia víctima, existe daño morai y no patrimonial. H

Asimismo, afirma Emilio Betti12 que debe intuirse tanto la necesidad de distinguir la

prestación en sí m.lsma considerada, como el interés a satisfacer al cual sirve la

prestación, en cuanto es destinada a aportar al acreedor una utilidad (,..) Entonces,

cuando la responsabilidad contractual es producto de una prestación mal ejecutada o

incumplida, y dicha prestación tenía como fin satisfacer un interés extrapatrimonial,

como el de curarse en el caso de la relación médico paciente, el daño será

extra patrimonial, ya que la posibilidad de recuperar la salud se ve frustrada cuando el

médico actúa con imprudencia o negligencia. Por ese motivo, el legislador ha

reconocido esta posibilidad y la recoge en el articulo 132213 del Código Civil peruano,

autorizando la reparación del daño moral cuando él existe.

11 BUSTAMANTE ALSJNA, Jorge. Teoría General de Responsabilidad Civil, Editorial Abeledo Perrot,Buenos Aires, pag.234.

12 BETTJ, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, Traducción y notas de Derecho español por JoséLuis de los Mozos, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, tomo J, p. 56.

13 Artículo 1322.- Indemnización por daño moral

El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

44


TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DAVILA CHAVEZ

• Adoptando dicha distinción a la controversia, no existe posibilidad alguna para la

identificación de un daño moral, ya que el. tipo de daño dependerá única y

exclusivamente de la repercusión inmaterial que tenga sobre la víctima, y en este

caso al CONTRATISTAse le ha identificado como persona jurídica, que a consecuencia

del incumplimiento contractual de la ENTIDAD, se ha visto afectado patrimonial y

materialmente, por lo que el mero estado de inseguridad o el eventual fracaso del

interés contractual, no justifica la reparación de un daño moral. 14La incertidumbre,

molestias y demás padecimientos que soporte un contratante cumplidor frente al

incumplidor, no son, como dicen algunos, entidad suficiente para considerarlos como

daño moral, en consecuencia, esta pretensión debe declararse INFUNDADA.

ANÁLISIS DEL NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Declarar procedente y ordene el pago de los intereses compensatorios ymora torios por los importes no pagados y que debe ser calculados hasta la fecha

en que se dicte el laudo arbitral, tomando como referencia el factor fijado por el

Banco Central de Reserva".

VIGÉsiMO QUINTO: Respecto a este punto el CONTRATISTAseñala lo siguiente:

• Que, se declare procedente y se ordene el pago de los intereses compensatorios y

moratorios por los importes no pagados y que deben ser calculados hasta la fecha en

que se dicte Laudo Arbitral tomando como referencia el factor fijado por el Banco

Central de Reserva. 45

" OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FRér'RE, Mario. Tratado de las Obligaciones, FondoEditorial Pontificia Universidad Católica del Perú.

VIGÉSIMO SEXTO: Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación de

demanda por ser extemporánea

VIGÉSIMO SÉTIMO: Respecto a este punto controvertido el El Tribunal Arbitral

determina que:

• En el sexto punto controvertido, advertimos que al CONTRATISTAsolo le corresponde

el pago de intereses legales, puesto que el establecimiento de un interés moratorio y

compensatorio a pagar por causa de mora es algo que debió pactarse en el contrato,

hecho que no se produjo.

• Asi la normativa vigente establece que el pago de interés por mora debe darse del

modo siguiente:

Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés moratorio, eideudor sólo está obiigado a pagar por causa de mora ei interéscompensatoriopactado y, en su defecto, ei interés iegal.

ARBITRAJECONSORCIO PEBCO- PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

• Por tanto," en este extremo corresponde declarar IMPROCEDENTEel noveno punto

controvertido, por los argumentos ya expuestos.

ANÁLISIS DEL DECIMO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si corresponde ono, Declarar procedente el reconocimiento y pago de los gastos administrativos,

los gastos por conceptos de honorarios correspondientes al Tribunal Arbitral

(generados a partir del presente proceso arbitral), así como los gastos

generados por el asesoramiento en que incurrió el demandante en el presente

proceso, costas y costos, sean pagados en su totalidad por la demandad

Proyecto Especial Chinecas y el Gobierno Regional Ancash".

VIGÉSIMO OCTAVO Respecto a este punto el CONTRATISTAseñala lo siguiente:

• Que, se declare procedente el reconocimiento y pago de los gastos administrativos,

los gastos por conceptos de honorarios correspondientes al Tribunal Arbitral

(generados a partir del presente proceso arbitral), así como los gastos generados por

el asesoramiento el demandante en el presente proceso, costas y costos, sean

pagados "en".su..totalidad por la demandada PROYECTOE:SPI:UAL CHINECAS y el

GOBIERNOREGIONALDE ANCASHal tener razones suficientes para solicitar dirimir la

controversia vía arbitral.

Medios de prueba que acreditan el asesoramiento profesional

• Que a efectos de tener un asesoramiento idóneo y profesional se suscribió con fecha

14/06/2014 el contrato de locación de servicios profesionales, del Dr. lair Ely Diaz

Guevara, (ANEX02-B) según cláusula quinta del contrato se fija como

contraprestación un monto dinerario igual a 30% del monto dinerario que se fije en el

laudo arbitral, sum dineraria que tendrás que asumir mi representada por el

incumplimiento contractual de la demanda Proyecto Especial CHINECAS.

VIGÉSIMO NOVENO: Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación


TRIGÉSIMO: Al respecto el Tribunal estima pertinente que:

• De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 730 de la Ley

de Arbitraje (aprobado con Decreto Supremo 1071), "El tribunal arbitral tendrá en

cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las

partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la"parte

vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos

costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo encuenta las circunstancias del caso"..

46

,~~~~:~~oPEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

•

•

Que los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los

honorarios y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la institución

arbitral: (iv) los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra

asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos razonabies incurridos

por las partes para su defensa en ei arbitraje; (vi) los demás gastos razonables

originados en las actuaciones arbitrales».

Que, por su parte, Carolina de Trazegnies Thorne, comentando el artículo 70° de

la Ley de Arbitraje, señala que "el antecedente inmediato del articulo 70° es el

artículo S2° de la Ley N° 26S72,que ya indula una relación no limitativa de~losI

diversos conceptos que podían verse comprendidos en la categoría general de

gastos (ahora costos) del arbitraje, estableciendo que estos podían ser objeto de

condena o exoneración a las partes si es que en el convenio no se hubiese

pactado nada al respecto. En la exposición de Motivos del proyecto de Ley del

Decreto Legislativo N° 1071 se señala que las modificaciones en este punto

buscan identificar con precisión los conceptos que comprenden los costos del

arbitraje, cubriendo así deficiencias y vacíos de la legislación anterior".

• Que atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y considerando el

resultado o sentido de este laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas partes

tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la incertidumbre

jurídica que existía entre ellas, que -precisamente- motivó el presente

arbitraje, se estima razonable:

(i) Que, LA ENTIDAD asuma el 70% (setenta por ciento) de los honorarios

arbitrales de los miembros del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral

que se han fijado dentro del presente proceso y que el Contratista asuma

el 30% (treinta por ciento) de los mismos.

(ii) Que, cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de

defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a

pagar;

• También se determina, que conforme a Ley de Arbitraje, los costos son los gastos

efectivamente realizados y no los expectaticios, por tanto, sólo será atendible en

ejecución de laudo, los gastos .efectivamente realizados dentro del proceso

arbitral; asimismo, es de determinar que las costas como figura no existe dentro

del ámbito jurisdiccional arbitral, a diferencia de la jurisdicción judicial; por tanto,

en este extremo debe ser declarada improcedente.

ANÁLISIS DEL DECIMO PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si

corresponde o no, Declarar la Nulidad de la Resolución del Contrato de Ejecución

de Obra N° 002-2012-GRA-P.E, der Mejoramiento en la Automatización yI

Telecomunicaciones de la Infraestructura Hidráulica Mayor del Proyecto EspecialI

47


TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ

Chinecas comunicada al CONTRATISTA a través de la carta N°075-2014- GRA-P.E

de fecha 22 de setiembre de 2014".

TRIGÉSIMO PRIMERO: Respecto a este punto el CONTRATISTAseñala lo siguiente:

• Que, con fecha 18/12/2012 mi representada el CONSORCIO PEBCO, presento

demanda arbitral emplazando a la demandada el PROYECTOESPECIALCHINECASy al

GOBIERNOREGIONALDE ANCASH.

• Que, con fecha 22/09/2014, el PROYECTOESPECIAL CHINECAS, mediante carta

notarial NO07S-2014-GRA-P.E.CHINECAS/GG, notificada con fecha 22/09/2014, nos

resuelve el contrato de ejecución de obra NO002-2012-GRA-P.E.CHINECAS, alegando

insubsistentemente incumplimiento injustificado por parte de mi representada.

• Que debemos manifestar nuestra preocupación por el injustificado incumplimiento de

pago de la parte demandada a favor del contratista mi representada Consorcio

PEBCO,motivado no por un hecho imputable al contratista o un hecho fortuito, sino

por la ineficiencia administrativa, negligencia funcional o simple inobservancia de la

obiigación funcional y 'contractual de cumplir dentro de los plazos establecidos ton él

pago de la respectiva contraprestación y correctas valorizaciones. Soslayando la

importancia que el cumplimiento de estas obligaciones representen frente a los

principios que rigen las Contrataciones del Estado, particularmente de los principios

de transparencia y moralidad, y la percepción que todos los actos de la parte

demandada al fabricar documento alejados de la verdad fáctica y administrativa, nos

hace aseverar y/o presumir que los funcionarios del Proyecto Especial Chinecas a

través de actos o actitudes dliatorias son hechos de corrupción.

Como lo ha señalado OSCE en diversas ocasiones, una de las características

principales de los contratos sujetos a la normativa de Contrataciones del Estado, es

que estos contratos involucran prestaciones reciprocas. Así, si bien es obligación del

proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es obligación de la

Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido, entre estas, el pago de la

respectiva contraprestación al contratista vale decir el oportuno pago de las correctas

valorizaciones. Como precisamos gráficamente en el ANEXO 1-G de nuestra demanda

arbitral. El proyecto especial CHINECAS nos adeuda el pago oportuno de nuestras

correctas valorizaciones, que es la causa sustancial de la paralización de la obra y el

incumplimiento de las obligaciones contractuales por hecho imputable a la Entidad.

• Así mismo, el Artículo 12° de la Ley de Contrataciones del Estado - Requisitos para

convocar a un proceso- establece que entre los requisitos que deben cumplir las

entidades para convocar un proceso de selección es la disponibilidad de recursos y su

fuente de" financiamiento. De, esta disposición se desprende, que la común

justificación de falta de recursos, esgrimida para incumplir con el pago respectivo al

48

, ~~~I;:~~ PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DAVILA CHAVEZ

proveedor/contratista carece de sustento y, en todo caso, no resulta de

responsabilidad de este ni puede ser invocado como un hecho de fuerza mayor, ya

que la provisión de los recursos para su cumplimiento o cualquier otra deficiencia, son

de entera responsabilidad de la Entidad, sin perjuicio de individualizar posteriormente

la responsabilidad funcional.

• Exigencia notarial de nuestras valorizaciones.- en el ANEXO 1-G de nuestra demanda

arbitral se aprecia la carta Notarial de fecha 02-12-2013 diligenciada por la Notaria

Froilán Trejo Peña las cartas notariales donde exigimos el pago de las valorizaciones

devengadas correspondientes a los meses marzo, abril, mayo y junio de 2013 por un

monto ascendente de SI. 1'807,307.79 (Un millón ochocientos siete mil trescientos

siete y 79/100 nuevos soles)

"Culpa contractual"

• Pago de las valorizaciones.- En principio, el incumplimiento del plazo o plazos

pactados durante la ejecución contractual determina ia aplicación de la penalidad por

mora al contratista, o incluso, la resolución del contrato; no obstante, el artículo 41

de la Ley ha previsto la posibilidad de que el contratista solicite la ampliación de plazo

o plazos pactados "por atrasos y70 paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente

comprobados y que modifiquen el cronograma contractual" (el resaltado es

agregado), siendo el Reglamento el que establece las causales en virtud del las cuales

el contratista puede solicita dicha ampliación.

• En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el

artículo 200 del Reglamento, en los siguientes términos.

1. Atrasos y/o valorizaciones por causas no atribuibles al contratista.

2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la

Entidad.

3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.

4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el

contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

• Nótese que las causales citadas tienen en común el recoger supuestos de atrasos y/o

paralizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el

contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que

presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractual" y, pese a

ello, tales hechos o situaciones determinarían que este incumpla el plazo o plazos

pactados.

49

,~~~~:~~OPEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER DAVILA CHAvE'

• Messineo, al delimitar el concepto d~ "culpa contractual" , precisa el significado del"deber de diligencia contractual", de la siguiente manera: "El concepto de culpa

contractual no se comprende, si no se pone en relación con el concepto de deber de

diligencia (contractual), el cual significa el cuidado que el deudor debe emplear en el

desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente su

obligación (...) En efecto, la culpa tontractual consiste en la omisión del deber de

diligencia a que acabamos de referirnos o, en una sola palabra, en la negligencia (...)",

• En otras palabras, Messineo está señalando que el "deber de diligencia contractual"

no es otro que el de la "diligencia ordinaria" recogido en el articulo 1314 del Código

Civil; sobre esta última, Ferrero Costa pregunta: ¿qué se entiende por diligencia

ordinaria?; sobre esta última, Ferrero Costa se pregunta: "¿Qué se entiende por

diligencia ordinaria?" y, citando. a Messineo, se responde que es "aquel

comportamiento del deudor que consiste en usar todos los cuidados y las cautelas

que - habida consideración a la naturaleza de determinada relación obligatoria y. a

cada circunstancia- lo pongan en condiciones de poder cumplir", Así, este autor es de

la opinión que el "deber de diligencia contractual" o "diligencia ordinaria" del deudor

'no implicaría otra cosa que "lo normalmente se puede pretender que éste haga para

lograr la satisfacción del acreedor".

• Ahora bien la consecuencia natural de que un deudor actúe con "diligencia ordinaria"

durante la ejecución de la prestación o prestaciones pactadas, sería que, cuando

incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad

contractual. En este sentido, el artículo 1314 del Código Civil establece que: "quien

actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de ia

obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". (El subrayado en

agregado).

50

•

Al respecto, Ferrero Costa indica que "Cuando el incumplimiento o el incumplimiento

inexacto no sea el resultado de una "falta de diligencia" el deudor es exonerado por la

Ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el

deudor no ha podido lograr satisfacción de su acreedor. Ello puede deberse a

múltiples causas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de

colaboración del propio acreedor, etc., siendo que al "obligado solamente le

correspondería probar que pese a que actuó con la diligencia que requería la

naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida o ha podido serlo

solo en forma inexacta, pero por causa no imputable a él. (el subrayado es

agregado).

Cabe precisar que, de verificarse alguna de las causales previstas en el artículo 200

del Reglamento, el contratista debe observar el plazo y procedimiento previstos en el

artículo 201 del Reglamento, para solicitar la ampliación de plazo o plazos pactados.

, ARBITRAJECONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAl CHINECAS

.• 1;•..

TRIBUNAL ARBITRALDR, LUIS FELIPE PARDO NARVAEZOR. RAFAEL JAMES TAPtA QUIROZORA, MARIA ESTHER DAVlLA CHAVEZ

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Respecto a este plinto se tiene por no presentada la

contestación de demanda por ser extemporánea.

TRIGÉSIMO TERCERO: Respecto a este punto controvertido el Tribunal manifiesta lo

siguiente:

• Expuesta la posición del CONTRATISTA y merituada las pruebas aportadas a lo

extenso del proceso arbitral, corresponde en primer lugar determinar si a Carta NO

075-2014-GRA-P,E. CHINECAS/G,G adolece de causaies de nulidad o si corresponde

declarar su ineficacia.

• Para determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Carta NO 075-2014-

GRA-P,E. CHINECAS/G.G que resolvió el Contrato, primero ha de constatarse si el

referido documento ha sido emitido con los requisitos mínimos que podrían

determinar su validez.

• Si~nd0 ello - así, tenemos'- que ei artículo 10° de la Le~' f\j'- 27414, Lev. d(¡;

Procedimiento Administrativo General, establece como causal de nulidad los

siguientes supuestos:

Artículo 10. - Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, lossiguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.2, El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez. salvo gue sepresente alguno de los supuestos de conservación del acto a gue se refiere elArtículo 14.3, Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobaciónautomática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuandono se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para suadquisición.4, Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que sedicten como consecuencia de la misma.

• De la lectura del artículo en mención, podemos señalar que el acto administrativo que

no cumpla con todos los requisitos de validez, incurrirá en causal de nulidad; lo que

genera que previo a analizar la nulidad de la Carta NO 07S-2014-GRA-P.E.

CHINECAS/G,G emitida por la ENTIDAD, se analice previamente sus requisitos de

validez,

• Al respecto, el artículo 30 de la Ley NO27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece lo siguiente:

Artículo3.- Requisítos de validez de los actos administrativos. Sonrequisitos de validez de los actos administrativos:1, Competencia.- Ser emitido por. el órgano facultado .en razón de la materia,territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente

51

~ ,'1

•. '" .. ; ARBITRAJECONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

- TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHAVEZ

nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendolos requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.2. Ob/eto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivoobjeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectosjurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico,debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender lascuestiones surgidas de la motivación.3. Finalidad Pública. - Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas porlas normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que puedahabilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidadsea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad públicadistinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de unafacultad no genera discrecionalidad.4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivadoen proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.5. Procedimiento reqular.- Antes de su emisión, el acto debe serconformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativoprevisto para su generación

• En ese sentido, corresponde previamente a.analizar los fundamentos de fondo de la

Carta en cuestión, si la Entidad cumplió con el procedimiento regular conforme lo

establece la normativa de Contrataciones del Estado; asimismo se debe verificar si la

Entidad al momento de emitir el acto administrativo lo realizó teniendo en cuenta el

procedimiento administrativo' previs~0para su g.ener?.'c¡ói;.

• El artículo 1690 del Reglamento, establece lo siguiente:

..'~ ,c.-,

Artículo 169.- Procedimiento de resolución de Contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada

deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor

a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto

contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la

Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15)

días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si

vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el

contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de

resolver el contrato. No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la

resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por

mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser

revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la

decisión de resolver el contrato. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte

del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable eindependiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del

contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento

que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta

si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la

resolución será .total encaso de persistir el incumplimiento ..

52

• ,)~~~~:~~OPESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECASTRIBUNAL ARBITRALDRlulS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ"

• Siendo ello así, tenemos que, mediante Carta Notarial NO 073-2014-GRA-

P.E.CHINECAS/G.G de fecha 26 de a'gosto de 2014, la Entidad requirió al Contratista

el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, manifestando que, al haberse

declarado improcedente la Ampliación de Plazo NO 4, se ha incurrido en atraso

injustificado en la ejecución de la obra, otorgándole el plazo de quince días para que

cumpla con satisfacer sus prestaciones.

• Mediante Carta Notarial N° 075-2014-GRA-P.E.CHINECAS/G.G de fecha 19 de

setiembre de 2014, el Gerente General del Proyecto Especial Chinecas procedió a

resoiver el Cóntrato.

• En ese sentido, debemos señalar "q'ue si bien se cumplió con el procedimiento

establecido para resoluciones de contrato, el Colegiado puede advertir que la Carta

por medio de la cual se resolvió el mismo no cumple con el procedimiento

administrativo previsto para su generación, por cuanto el Acto administrativo que

debió generarse en este supuesto debió ser la emisión de una Resolución Gerencia,

tal y como se emitieron para el otorgamiento y denegatorias de las ampliaciones de

. p!a~o.. -~.,

• Siendo ello así, este supuesto calzá' dentro de lo establecido en el numeral 5 del

Artículo 3° de la Ley NO27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, con lo

cual se configura una causal de invalidez del Acto Administrativo y, en consecuencia,

la nulidad del mismo.

• Sin perjuicio de ello, este Colegiado analizará también la motivación de la Resolución

del Contrato.

Al respecto debemos señalar en primer lugar, 'que en la cláusula decimo novena del

contrato se pacto que "Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, de

conformidad con los artículo 400, inciso c), y 440 de la Ley de Contrataciones del

Estado. De darse el caso, la ENTIDAD procederá de acuerdo a lo estabiecido en el

articulo 169° y 209° del Reglamento de la Ley de Contrataciones de Estado".

• Por otro lado, la ENTIDAD alega que la Carta NO075-2014-GRA-P.E. CHINECAS/G.G,

mediante el cual resolvió el contratode pleno derecho, se debió al incumplimiento

injustificado de las prestaciones correspondientes al CONTRATISTA; por su parte el

CONTRATISTA, menciona que incurrió en atrasos en el cumplimiento de sus

prestaciones por causas atribuibles a la ENTIDAD toda vez que no cumplió con la

contraprestación pecuniaria correspondiente a las valorizaciones de marzo, abril,

mayo y junio .

• , ,En tal sentido corresponde al Tribunal evaluar y determinar si la resolución d.e..contrato adolece de vicio de nulidac;! en los extremos antes expuestos por lo cual,analizará si la Carta NO075-2014-GAA,P.E. CHINECAS/G.Gcumple con ei requisito de

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~ ARBITRAJECONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER DAVILA CHÁVEZ

validez de objeto o contenido y si fue emitido en estricto cumplimiento de la

normativa aplicable.

i) Análisis del requisito de objeto o contenido V del cumplimiento de la

normativa aplicable

• El demandante fundamenta su pedido de nulidad, en primer lugar en el

incumplimiento de pago de las contraprestaciones a cargo de la ENTIDAD, toda vez

que al ser el contrato uno de prestaciones reciprocas, correspondía el cumplimiento

oportuno de pago de las correctas valorizaciones aprobadas en su momento por la

misma ENTIDAD.

• En ese sentido, el Tribunal advierte que la resolución de contrato emitido por la

ENTIDAD adolece del requisito validez expreso en el numeral 2 del artículo 30 de la

Ley 27444 que a la letra dice:

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos(...j2. Objeto o contenido. - Los actos administrativos deben expresar surespectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente susefectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamientojurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, ycomprender las cuestiones surgidas de la motivación.

• Cabe decir, que el contenido no se ajusta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico

pues el acto administrativo no es física ni jurídicamente posible, ni comprende

cuestiones de motivación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440

de la Ley, la resolución de un contrato puede deberse a hechos no atrlbuibles a las

partes, como ocurre en el caso fortuito o fuerza mayor, o atrlbuibles a las partes,

referida al incumplimiento de obligaciones de una de las partes del contrato, sea

entidad pública o contratista.

En ese sentido y siendo que los atrasos en el cumplimiento de las prestaciones del

CONTRATISTAse originaron por causas no imputables al CONTRATISTA,conforme se

ha señalado para el otorgamiento de las ampliaciones de Plazo NO2, 3 Y 4, siendo

esta ultima amparada por el Colegiado' en base a los medios probatorios presentados

dentro del presente proceso, y atendiendo a que este fue el motivo que generó la

resolución de contrato efectuada por la Entidad, por lo que al extenderse el plazo

contractual, no se incurrió en atraso alguno, motivo por el cual carece de congruencia

que dicha parte resuelva el contrato, por lo que se determina declarar FUNDADA la

nulidad de la resolución de contrato de la Carta NO 07S-20147-GRA-PE.

CHINECA/G.G

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.. _ ~ _ARBITRAJECONSORGIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER DAVILA CHAvEZ

ANÁLISIS DEL DECIMO SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinar si

corresponde o no, se Declare que una vez establecida de manera indubitable que

el contratista Consorcio Pebco no incurrió en ninguna causal de incumplimiento

de obligaciones que importe resolución de contrato, se otorgue la Ampliación de

plazo N° 04, solicitado en la demanda arbitral como pretensión principal N° 04 Y

N° 05."

TRIGÉSIMO CUARTO: Respecto a este punto el CONTRATISTAseñala lo siguiente:

• Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que el artículo 202 del Reglamento

regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los

contratos de obra, conforme a lo siguiente:

"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago

de mayores gastos generales variables iguales al número de días

correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general

variables diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con

presupuestos específicos".

• Solo en ei caso que la ampiiación de plazo sea generada por la paralización de la obra

Dar causas no atribuibles al contratista. dará lugar al pago de mayores gastos

generales variables debidamente acreditados, de aquellos objetos que forman parte

de la estructura de gastos generales variable de la oferta económica del contratista o

del valor referencial, según sea el caso.

• En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los

menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento

establecido en el párrafo precedente.

En virtud de la ampliación otorgada, la ENTIDAD ampliará el plazo de los. otros

contratos celebrados por esta y vincuiados directamente al contrato principal". (El

subrayado es agregado).

Como se aprecia. Los dos primeros párrafos de artículo citado regulan la consecuencia

económica de la ampliación de plazo de ejecución contractual en los contratos der

obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables al contratista.

• El primer párrafo del artículo citado establece la obligación general de la Entidad de

pagar al CONTRATISTA los mayores gastos generales variables, equivaientes al

número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto generai

variable diario, exciuyendo a las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de

prestaciones adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos. Por su

parte, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores gastos

generales variables, específicamente, cuando la ampliación de plazo contractual fue

generada por la paralización de la obra.

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) ARBITRAJECONSORGIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARIA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

• Dado queel ~rtícu[o 201 del Reglam~n?o establece la ampliación del plazo contractual

solo ante el atraso o la paralizac[ón en la ejecución de [a obra, la diferencia entre el

primer y segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento radicaría en que le primer

párrafo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación de

plazo contractual es generada por el ¡atraso en la ejecución de la obra; en cambio, el, .

segundo párrafo del referido artículo. regula el pago de mayores gasto generales

variable cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por [a paralización

de la obra.

i

• No está demás resaltar que la aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 202

del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralización que dan origen a

la ampliación del plazo contractual, hayan sido generadas por hecho o situaciones

(causas) ajenas a la voluntad dei contratista y, por tanto, que no son Imputables a

este, pues; de lo contrario, no cabría amp[iaclón de plazo contractual hayan sido

generadas por hechos o situaciones (causas)ajenas a la voluntad del contratista y,

por tanto, que no son imputables a este, pues; de lo contrario, no cabría la

~utoíjz3ción d.£,ia ~mp!¡(:)c¡ón'del piazo ccntractuai ni mucho menos ei .pago de.g:1stQS

generales variables.

• En el caso concreto la paralización de obra e incumplimiento por hecho no Imputable

a[ contratista mi representada PEBCOse debió por causa exclusiva e imputable a [a 56

Entidad, vale decir quién tiene [a responsabilidad y "CULPA CONTRACTUAL" es e[

Proyecto Especial Chinecas.

Exceptio Non Adimpleti Contractus.- El articulo 1426 regula esta excepción

estableciendo que "en los contratos con prestaciones reciprocas en que éstas deben

cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de la

prestación a su cargo, hasta que se satisfaga [a contraprestación o se garantice su

cumplimiento.

Sentencia del Tribunal ConstitucionalResolución N°1705-2010- TC-S1Sumilla: "En consecuencia, en base a los criterios antes indicados, correspondedeclarar no ha lugar a la imposición de sanción"( ..) cabe indicar que el artículo 1426° del código civil estableció la excepciónde incumplimiento en virtud del cual "en los contratos con prestacionesreciprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tienederecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta quese satisfaga la contraprestación o se garantice el cumplimiento", es por elloque este colegiado considera que la decisión de no atención por parte delContratista, se encuentra plenamente justificada en la medida que la Entidadno ha satisfecho el pago (..), en correcta aplicación del citado artículo 20.Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1314 del CódigoCivil, quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por lainejecución de la obligación, o por su incumplimiento parcial, tardío odefectuoso.

)o ARBITRAJECONSORGIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZDR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARíA ESTHER DÁVILA CHÁVEZ

.. 1

• Que, pese a que mi representada cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales,

de una manera arbitraria, el Proyecto Especiai CHINECAS viene incumpliendo

sistemáticamente el pago de las contraprestaciones (valorizaciones), tal como lo

graficamos en los medios de prueba debidamente adjuntados como anexos 1-8, l-C,

l-D, lE, l-F, l-G en nuestra demanda arbitral.

TRIGÉSIMO QUINTO: Respecto a este punto se tiene por no presentada la contestación


TRIGÉSIMO SEXTO: Respecto a este, punto controvertido el Tribunal manifiesta lo

siguiente:

En razón a que lo solicitado en la presente pretensión mantiene identidad con lo solicitado

en la cuarta y quinta pretensión de la demanda, corresponde estar a lo señalado en el

décimo primer punto controvertido, así como a las razones expuestas en el cuarto y

quinto punto controvertido del presente laudo; por lo tanto, corresponde declarar

FUNDADAEN PARTEla presente pretensión de la_demandante .. .~..

Asimismo, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y medios probatorios

acreditados en el expediente arbitral, referidos a la aprobación de las ampliaciones de

plazo, por las causales establecidas, el presente Tribunal considera que es pertinente

declarar que el Consorcio Pebco no incurrió en ninguna causal de incumplimiento de

obligaciones que importe resolución de contrato.

57

TRIGÉSIMO SÉTIMO.- Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con lo estabiecido

por el Texto Único Ordenado de la ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,

aprobado mediante Decreto Supremo NO 184-2008-EF Y la ley de Arbitraje, el Tribunal

Arbitral resuelve lo siguiente y en Derecho;

\ LAUDA:

PRIMERO.- Declarar FUNDADA la primera pretensión de la demanda y, en

consecuencia, ORDENAR al a PROYECTOESPECIAL CHINECAS- Gobierno Regional de

Ancash, cumpla con el pago a favor del Contratista de las valorizaciones devengadas

correspondientes a los meses de junio de 2013 por el monto ascendente de 5/.

656,001.67 (SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL UNO Y 67/100 NUEVOS SOLES), de

las obligaciones contractuales derivado del Contrato de Ejecución de Obra; Mejoramiento

en la Automatización y Telecomunicaciones de la Infraestructura Hidráulica Mayor del

Proyecto Especial Chinecas, en base a los argumentos expuestos en la parte considerativa

del presente laudo.

..• ARBITRAJECONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

•

TRIBUNAL ARBITRALDR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER OAVILA CHÁVEZ

SEGUNDO.- Declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda y, en

consecuencia,'ORDENAR PROYECTOESPECIALCHINECAS - Gobierno Regional de Ancash

cumpla con el pago de las Valorizaciones por mayores gastos generales ascendentes a 5/.

504,S01.63 (QUINIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS UNO Y 63/100 NUEVOS SOLES),

en base a los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente Laudo.

TERCERO.- Declarar FUNDADA la tercera pretensión de la demanda, en consecuencia,

DECLARAR la Nulidad de la Resolución Gerencial NO147-2014-GRA-P.E.CHINECAS, donde

se declaró improcedente la ampliación de plazo NO4, en base a los argumentos expuestos

en la parte considerativa del presente Laudo'.

CUARTO.- Declarar FUNDADA la cuarta pretensión de la demanda, en consecuencia

procedente la Ampliación de Plazo NO4 por noventa y dos (92) días calendario, en base a

los argumentos expuestos en la parte considerativa dei presente Laudo.

QUINTO.- Declarar IMPROCEDENTE la quinta pretensión de la demanda, en

consecuencia, DECLARAR que no corresponde el pago de ias valorizaciones de los

mayores gastos genera'les respecto a Ampliación de Plazo N° 4, en base a ios argumentos'

expuestos en la parte considerativa del presente Laudo.

SEXTO.- Declarar FUNDADA EN PARTE la sexta pretensión de la demanda, en

consecuencia DECLARAR que corresponde el pago las valorizaciones de los intereses

legales respecto de los mayores gastos generales derivados de las ampliaciones de plazo

NO2 Y NO3 referidos en la segunda pretensión de la demanda, en base a los argumentos

expuestos en la parte conslderativa del presente Laudo.

SÉTIMO.- Declarar IMPROCEDENTE la sétima pretensión de la demanda referida al

reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, dejando a salvo el derecho de la

demandante de accionar en la forma y modo que corresponda, en base a los argumentos

expuestos en la parte considerativa del presente Laudo.

OCTAVO.- Declarar INFUNDADA la octava pretensión de la demanda, en consecuencia,

DECLARAR que no corresponde el reconocimiento y pago de Indemnización por daño

moral y desprestigio empresarial por la suma de S/.SOO,OOO.OO,en base a los

argumentos expuestos en la parte considerativa del presente Laudo.

NOVENO.- Declarar IMPROCEDENTE la novena pretensión de la demanda, en

consecuencia, DECLARAR que no corresponde ordenar el pago de los intereses

compensatorios y moratorias por ios importes no pagados, ya que al CONTRATISTA solo

le corresponde el pago de intereses legales en base a los argumentos expuestos en la

parte considerativa del presente Laudo.

58

~ ARBITRAJE-.- CONSORClq PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS

TRIBUNAL ARBITRALOR. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZOR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZDRA. MARiA ESTHER OAVILA CHAVEZ

DECIMO.- Declarar que corresponde a LA ENTIDAD asumir el 70% (setenta por ciento)

de los honorarios arbitrales de los miembros del. Tribunal Arbitral y de la Secretaría

Arbitral que se han fijado dentro del presente proceso y que corresponde al Contratista

asumir el 30% (treinta por ciento) de los mismos; asimismo corresponde declarar que,

cada una de las partes deberá asumir los honorarios por concepto de defensa legal en los

que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar; respecto del pedido de costas

declarar improcedente el mismo dentro del presente proceso, por las consideraciones

expuestas dentro del presente Laudo.

DECIMO PRIMERO.- Declarar FUND'ADA la primera pretensión acumulada, en

consecuencia, DECLARAR la Nulidad de la Resolución del Contrato de Ejecución de Obra

NO002-2012-GRA-P.E, del Mejoramiento en le Automatización y Telecomunicaciones de la

Infraestructura Hidráulica Mayor del Proyecto Especial Chinecas comunicada al

CONTRATISTA a través de la carta N0075-2014- GRA-P.E de fecha 22 de setiembre de

2014, en base a los argumentos expuestos en la parte conslderativa del presente Laudo.

DECIMO SEGUNDO.- Declarar FUNDADA EN PARTE ia segunda pretensión acumulada,

en consecuencia, DECLARARprocedente el otorgamiento de ia ampliación de plazo NO04,

solicitado en la demanda arbitral como pretensión principal N° 04 Y 05; Y DECLARARque

el Consorcio Pebco no incurrió en ninguna causal de incumplimiento de obligaciones que

importe resolución de contrato.59

Arbitro

Secretario Arbitral

Arbitro

REMITIR al Organis o Superior de las Contrataciones del Estado OSCE, copia del

presente I do arbitral.

u

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