8/6/2019 Fallo Ruzzolino

1/4

Voces: DELITO ~ HURTO ~ TELEFONIA PUBLICA

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)

(EnPleno)

Fecha: 11/07/1961

Partes: Ruzzolino, J. L.,

Publicado en: LA LEY103, 632

Cita Online: AR/JUR/109/1961

Sumarios:

1. La conducta de quien, mediante la obstruccin maliciosa del conducto por el que se recuperan las monedas de

un telfono pblico, retira en su provecho las que quedaron por no haberse obtenido la prestacin del servicio,

encuadra en la figura penal del hurto (art. 162, Cd. Penal).

Texto Completo: Buenos Aires, julio 11 de 1961.

Cuestin: "En qu disposicin legal encuadra la conducta de quien, mediante la obstruccin maliciosa del

conducto por el que se recuperan las monedas de un telfono pblico, retira en su provecho las que quedaron

depositadas por no haberse obtenido la prestacin del servicio".

El doctor Prats Cardona dijo:

El usuario de un telfono pblico cuando deposita la moneda estipulada como precio para podercomunicarse, tcitamente celebra un contrato adhesivo y lo hace bajo condicin resolutoria por cuanto su pago

anticipado le debe ser devuelto, por opuesto conducto tambin automtico, en el caso de que dicho servicio no

se preste, siendo lo normal y corriente que as se cumpla.

Ninguna dificultad existira si, en razn de hallarse el aparato efectivamente descompuesto, por tal motivo

no recupera la moneda y despus un tercero valindose de cualquier treta, que no importe forzar la cosa donde

ha quedado retenida, la sustrae para s, pues tal apoderamiento comporta, evidentemente, el delito de hurto

simple, en los trminos del art. 162 del Cd. Penal.

Pero no ocurre lo mismo, si la maniobra ha sido antes preparada a los fines de hacer creer al usuario que

aquella imposibilidad de rescate deriva de algn defecto propio de la mquina, inducindolo de esta manera a su

abandono, equivalente en los hechos a una prctica entrega.

En mi concepto, concurren en el segundo supuesto, que es la que plantea esta convocatoria a tribunal

plenario, todas las caractersticas definitorias de la estafa, pues media una accin previa engaosa, idnea parahacer surgir la falsa creencia acerca de que los mecanismos del equipo se encuentran realmente descompuestos,

y ocasionando de este modo un efectivo perjuicio econmico a quien no pudo obtener la debida restitucin de su

moneda, que luego es apropiada por el aprovechado autor de dicha maniobra.

Claro est que tanto en uno como en otro caso, el perjudicado se desprende voluntariamente de la pieza

monetaria antes depositada con diverso propsito. Sin embargo, resulta muy distinto el hecho de dejarla segn

sea la causa determinante, y resultara injustificado homologar ambas situaciones, desde que no responden a

idntico motivo y porque hay estafa, conforme bien se observa, "tambin en el caso en que el engaado est de

acuerdo con el perjuicio como tal (la cesin de un valor patrimonial), l no ha querido el perjuicio en la forma a

la cual ha sido inducido mediante engao"; por eso "es suficiente para la estafa un error en el motivo" (Mezger,

"Derecho Penal. Parte Especial", ed. castellana, p. 247), con el agregado de que tal error fue el determinante

directo para tenerla por perdida.

Sin duda, igualmente, que la voluntad de la vctima no estaba viciada en el momento de depositar la moneda

destinada al uso del servicio telefnico, ya que su concurrencia obedeca a una libre determinacin. Empero, no

es menos cierto que esa misma voluntad estuvo bajo la influencia de un error esencial cuando dejara aqulla con

el pensamiento de que no poda recuperarla por distinta causa. Y el acento incriminatorio recae, precisamente,

sobre el ardid que decidi la posterior actitud y no la primera.

No se diga, por fin, que aparece indiferente el motivo, toda vez que siempre se tratara de un abandono.

Pienso, contrariamente, que para darse un desprendimiento con ese alcance, debiera ste revestir las condiciones

sealadas por el art. 2527 del Cd. Civil, en cuanto a que en el nimo de la persona est la mira de que la cosa

pueda ser apropiada por el primer ocupante. Y no creo lcito ni admisible suponer que esa postura anmica,

posible con relacin a un destinatario expreso (la entidad estatal duea del aparato telefnico), se ofrezca en

forma similar para beneficio del ejecutante de la oculta obstruccin del canal de salida, que luego aprovech su

rendimiento.

Frente a la realidad as descripta, me resulta fuerte que ella constituya un simple acto furtivo, ya que para el

apoderamiento de la cosa ajena concurri un artificio o maquinacin dirigida a causar el despojo con engaoacerca de su verdadero origen. Tampoco cabe, con mayor razn, ubicar la conducta referida en la prevista por el

___________________________________________________________ Thomson La Ley 1

8/6/2019 Fallo Ruzzolino

2/4

art. 175, inc. 2 del mismo Cd. Penal, que contempla la de quien se apropiara de cosa en cuya tenencia hubiere

entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito, pues advirtese sin esfuerzo que tal error no ha de ser

antes provocado por el propio agente que despus se apodera de la cosa dejada (Angelotti, "Le Appropriazioni

Indebite", ed. italiana, 1933, p. 251).

De consiguiente, en mi opinin el hecho se presenta como una tpica accin estafatoria por un medio

mecnico, tan eficaz e idneo al efecto como cualquier otro ardid o engao de ndole personal (v. Maggiore,

"Derecho Penal", versin castellana, t. V, p. 129) por lo que debe subordinarse a la figura del art. 172 del Cd.Penal.

Estimo, por lo expuesto, que el caso propuesto tiene su correcto y obligado encuadramiento legal a ttulo de

estafa, y ello decide mi voto en este sentido.

Los doctores Quiroga, Fernndez Alonso, Cabral, Black y Milln adhirieron al voto precedente.

El doctor Ure dijo:

El caso del temario de esta convocatoria se vincula al problema, de antiguo debatido, de si constituye estafa

o hurto el delito contra el patrimonio que se comete mediante maniobras dolosas en aparatos automticos

distribuidores de bienes materiales o inmateriales, y cuyo mecanismo acciona al introducirse una moneda de

valor preestablecido que, de ordinario, rescata el usuario cuando el servicio no se prest. Pueden ser sujetos

activos el que presta el servicio, el que lo utiliza o un tercero que maliciosamente retiene para s las monedas no

devueltas. El caso que provoca el plenario es el ltimo.

No pongo en duda que, en ciertas condiciones, pueden ser autores de estafa el empresario o el usuario, sinolvidar que autores de prestigio, nacionales y extranjeros, niegan la posibilidad de delito cuando se opera en

aparatos mecnicos.

El primero, cuando maliciosamente evita que el distribuidor automtico provea la prestacin (mercaderas,

alimentos, servicios); el usuario, cuando, tambin con fraude, obtiene la prestacin ofrecida sustituyendo la suya

por algo de menor o ningn valor econmico. Este supuesto es ms discutido y discutible; pero como es ajeno a

la materia del acuerdo, no corresponde su tratamiento en esta oportunidad.

Pero el caso descripto en la convocatoria presenta caractersticas que lo distancian definitivamente de

aqullos, clsicos en las polmicas doctrinarias, para situarlo con precisin en el hurto.

En la estafa, la vctima, ilusionada por el ardid o el engao desplegado por el agente, cae en error que lo

determina a la prestacin perjudicial de su patrimonio. Es decir, que la disposicin debe ser causada por el

medio engaoso puesto en prctica por el autor del delito.

Trasladado ese concepto, pacfico en jurisprudencia y en doctrina, al ejemplo del temario, se advierte enseguida la ausencia de esa relacin causal entre engao, error y disposicin.

En efecto, existira estafa si el inculpado de cualquier manera hubiera decidido a los terceros a usar el

telfono pblico con el consecuente depsito de una moneda que no rescataran al no obtener la comunicacin.

Y tal no ocurre en la hiptesis planteada, en el que el autor que no es empresario ni usuario no indujo en

error a quienes, sin su intervencin y con voluntad no viciada por ardid o engao, utilizaron el telfono, sino que

pasivamente aprovech del fracaso de algunas llamadas para luego, con un procedimiento astuto, apoderarse de

las monedas que quedaron retenidas en el interior del aparato cuyo conducto de salida obstruy de antemano

con ase propsito.

A lo sumo, habra frustrado la posibilidad de recuperacin del dinero invertido, pero, repito, sin inducir en

error al usuario, que no utiliz el telfono para rescatar la moneda sino sencillamente porque quera

comunicarse con otra persona, y es probable que lo mismo hubiera intentado la llamada aun a costa de perder su

moneda de no establecerse la comunicacin, situacin sta que se ofrece como incidental y no decisiva de su

obrar.

Por fin, anoto que tampoco resulta que el imputado hubiera asegurado el buen funcionamiento de los

mecanismos del telfono, con lo que excluyo la posibilidad de refuerzo de un error preexistente.

La particularidad de haberse empleado un procedimiento malicioso no elimina, de por s, la figura del hurto,

puesto que el ladrn, para facilitar el apoderamiento, puede valerse de artificios sin que por ello se modifique el

ttulo de hurto (alejar o distraer con un pretexto a la vctima, o incitarlo a beber una dosis de licor que le impida

advertir la sustraccin; el changador que dice comprobar el horario de salida del tren y huye con la valija del

viajero; el que convence a otro que coloque la cartera en el bolsillo del saco para luego sustraerla con mayor

facilidad, y ejemplo de Oderigo en "Cdigo Penal", p. 222). Y ello porque el ardid, como acontece en la especie,

no se enderez a lograr la entrega de la cosa, sino, insisto, a posibilitar el apoderamiento en que el hurto

consiste.

Por las consideraciones expuestas, opino que el hecho referido en el temario encuadra en el art. 162 del Cd.

Penal.Los doctores Vera Ocampo, Panelo, Munilla Lacasa, Argibay Molina, Rass, Jofr, Lejarza, Iturbe, Pena y

___________________________________________________________ Thomson La Ley 2

8/6/2019 Fallo Ruzzolino

3/4

8/6/2019 Fallo Ruzzolino

4/4

Y no se dude de la efectiva inexistencia de la situacin de hecho tutelada por la norma. Segn ensea

unnimemente la doctrina (Fiuriati, "Dei Delitti Contra la Propriet", t. VII, del "Trattato" dirigido por Florian,

3 ed., ps. 120 y sigts.) el hurto solamente es posible con respecto a las cosas que el perjudicado "tiene consigo"

y que, o bien lleva sobre s, o estn al menos en su esfera de custodia (domicilio, campo cercado, etc.), o en su

esfera de vigilancia (por medio de terceros o servidores, o de actividad patrimonial, o de poder, o disposicin); o

en fin, como ltima posibilidad, expuestas a la "fe pblica" (valijas en la estacin; ladrillos en el campo),

siempre que ostenten signos del "seoro fsico" ajeno. El hurto no es admisible cuando la cosa est al margende tales situaciones y no admite ya, en consecuencia, el "ejercicio de un poder directo", consiste en su

disponibilidad material. Tal el caso. El damnificado puso la moneda fuera de las mencionadas esferas

(esencialmente al margen de su disponibilidad) con el propsito de colocarla en la esfera patrimonial de la

empresa prestataria del servicio y, de hecho, jams recuper el poder fsico del cual se desprendi en forma

voluntaria (aunque habra podido recuperarlo si no hubiese cado en engao provocado por el autor del delito;

hecho, por lo dems, irrelevante para restituirle la calidad de sujeto, pasivo de un hurto).

Me permito advertir, por ltimo, que los ejemplos aducidos por el doctor Ure no me parecen idnticos al del

plenario. En todos ellos, existe, es verdad, un "procedimiento malicioso", pero tambin concurre, en todos, la

accin positiva ejecutada por el ladrn de desapoderar a la vctima (la sustraccin a que se refiere mi

ilustrado colega). Consecuentemente perfeccionan un hurto y no una estafa.

c) Comparto finalmente los argumentos del doctor Prats Cardona para rechazar el encuadramiento en la

figura del art. 175, inc. 2 del Cd. Penal. Asimismo los que formula para descartar el hurto, razonando a partir

de los elementos del delito de estafa. Para m resulta claro que, negado el hurto, la calificacin debe hacerse

poniendo atencin en lo que ocurre a partir del instante en que fracasa la llamada telefnica. En realidad el

usuario tiene en ese instante (aunque lo ignora) nada menos que la posibilidad de recuperar su moneda, con slo

retirar el tapn colocado en la ranura. No lo hace, sin embargo, por virtud del ardid que suscita en l la errada

creencia de que el aparato est descompuesto. En conexin causal con esta eficaz maniobra fraudulenta

abandona la moneda a merced del delincuente. De este modo, a mi ver, el hecho rene todos los requisitos

tpicos de la estafa. Por lo dems, al margen de la cuestin dogmtica propiamente dicha, considero que tanto

objetiva como subjetivamente, aqul es merecedor de la pena correspondiente a este delito, apreciablemente

mayor a la prevista para el de hurto.

Por todas estas razones, y las que con toda oportunidad aduce el doctor Prats Cardona, adhiero a su voto.

Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "La conducta de quien, mediante la

obstruccin maliciosa del conducto por el que se recuperan las monedas de un telfono pblico, retira en su

provecho las que quedaron por no haberse obtenido la prestacin del servicio, encuadra en la figura penal delhurto (art. 162. Cd. Penal)". Alberto S. Milln. Horacio Vera Ocampo. Ernesto N. Black. Arturo

M. Jofr. Jos F. Argibay Molina. Jos M. Lejarza. Nstor E. Panelo. Luis C. Cabral. Jorge Fras

Caballero. Ovidio A. Fernndez Alonso. Ral Munilla Lacasa. Ernesto J. Ure. Mario H. Pena.

Jaime Prats Cardona. Jorge A. Quiroga. Mariano O. Iturbe. Mario S. Rass. Julio A. Negra.

___________________________________________________________ Thomson La Ley 4